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Tcnica: Mixta
Dimensin: 33 x 33
Ao: 2009
RESUMEN
La perspectiva de los derechos fundamentales en el diseo de las instituciones pblicas, es una
de las consecuencias inevitables de la frmula del Estado constitucional de derecho acogida por
la Carta Poltica colombiana vigente.
Al constatar que el mrito es uno de los principios formales estratgicamente concebidos por el
Constituyente de 1991 para hacer efectivo el sistema de derechos sobre los que se fundamenta
el nuevo texto constitucional, adems de garantizar los principios sobre los que reposa el
cumplimiento de la funcin administrativa del Estado, el artculo plantea la necesidad de que
se discuta la posibilidad de un diseo institucional del sistema de carrera desde la perspectiva
de los derechos fundamentales.
Palabras clave: Principio de merito, derechos fundamentales, carrera administrativa.
2 Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin interna.
3 El calificativo de principio formal est dado en razn de que est instituido para hacer efectivos otros prin-
cipios constitucionales. Ver, CAAL, Diana, Decisiones Judiciales: La relacin entre normas de fondo y de
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forma una mirada desde el derecho del trabajo. Buenos Aires, Quorum , 2006, pgina 22 y ss.
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4 El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor
de grupos discriminados o marginados.
El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se en-
cuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
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Este enfoque a partir de los usuarios es en todo caso definitivo a la hora de hablar de
derechos fundamentales e implicara hacer un profundo estudio del impacto que debe
tener el servicio y las polticas pblicas en la comunidad, para, a partir de all, disear
los procesos de seleccin y, especialmente, redefinir los propsitos del proceso de
evaluacin y calificacin de servicio y el de la formacin profesional y laboral de
los empleados, pues ya no atenderan, como ahora, a objetivos exclusivamente
laborales u organizacionales, sino tambin y prioritariamente a la verificacin o
fortalecimiento del cumplimiento del cometido estatal en funcin de los derechos
fundamentales de los usuarios.
5 GUY PETERS, B, La Poltica de la Burocracia, Mxico D.F, Fondo de Cultura Econmica, 1999.
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6 Pueden encontrarse ponencias sobre este particular en las Gacetas Constitucionales No. 5 del 15 de febrero;
No. 6 del 18 de febrero; No. 8 del 19 de febrero; No. 9 del 19 de febrero; No. 10 del 20 de febrero; No. 12 del 28
de febrero; No. 15 del 4 de marzo; No. 16 del 5 de marzo; No. 18 del 8 de marzo; No. 19 del 11 de marzo;
No. 20 del 7 de marzo; No. 30 del 1 abril; No. 45 del 13 de abril y la No. 78 del 21 de mayo de 1991.
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7 Pginas 83-84. En la Gaceta No. 70 del 8 de mayo de 1991, se da cuenta de la totalidad de los proyectos
normativos que sobre este tema fueron presentados por los diferentes delegatarios ante la ANC.
8 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-563 de 2000. M. P. Fabio Morn Daz.
9 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992. M. P. Ciro Angarita Barn.
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10 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-563 de 2000. M. P. Fabio Morn Daz. Estos criterios han sido reiterados
en las Sentencias C-1230 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil y C-532 de 2006. M. P. Alvaro Tafur Galvis.
11 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-126 de 1996. M. P. Fabio Morn Daz.
12 Sentencia C-588 de 2009, pginas 67-68. (Las citas dentro del texto de la sentencia cuyos apartes se han
transcrito, son de la Corte Constitucional).
13 Uno de los puntos ms relevantes es el que hace referencia al sealamiento de los criterios para la creacin
de empleos de libre nombramiento y remocin.
14 La Ley 27 de 1992 fue el primer estatuto de carrera administrativa en Colombia despus de expedida la Carta
Poltica de 1991. En virtud del artculo 22 de esta Ley , se produjo una vinculacin masiva de servidores
pblicos a la carrera, de manera automtica. Esta disposicin fue declarada inconstitucional por la Corte
Constitucional, mediante sentencia C-030 de 1997, con efectos hacia el futuro.
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En estos 20 aos se han presentado diversos problemas para darle efectividad a este
sistema y de esa manera cumplir con el mandato constitucional del mrito para el
acceso y la permanencia en la funcin pblica. Distintas leyes se han expedido,
tanto para el sistema general como para los especiales de carrera15, con sus respec-
tivos decretos reglamentarios, para darle salida a los procesos de seleccin. Pero
las dificultades estructurales an continan. En muchas ocasiones los problemas se
hallan en el adelantamiento de los concursos pblicos, por la complejidad logstica
que ellos adquieren cuando se trata de proveer un nmero realmente significativo
de empleos, en los cuales puedan surtirse todas las etapas con el respeto de las
reglas de juego planteadas en las convocatorias pblicas, y asegurando adems el
debido proceso de los participantes16. En otros casos, han sido los pronunciamientos
de la jurisdiccin constitucional los que han dejado sin valor tales convocatorias,
por encontrar algunos vicios de inconstitucionalidad en las normas legales en que
ellos se fundamentaban17.
A raz de ello, no solamente no ha operado la carrera, sino que ha adquirido fuerza
durante todos estos aos el fenmeno de la provisionalidad, que es una institucin
excepcional para la provisin de los cargos pblicos. Alrededor del tema de los
empleados que estn nombrados en provisionalidad, se han generado una serie de
propuestas legislativas y hasta de reformas constitucionales que han intentado re-
conocerles los derechos de carrera, de manera automtica, yendo posiblemente en
contrava del principio constitucional del mrito18. Del mismo modo, y a propsito
de esas iniciativas legislativas, se ha producido un nmero tambin importante de
decisiones judiciales en torno a los alcances y contenidos del sistema de mrito, y
sobre el papel que juega la provisionalidad dentro de todo el engranaje de la carrera.
Las tensiones que esto ha creado entre las altas cortes colombianas, especficamente
entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han sido permanentes y han
derivado en pronunciamientos radicales y antagnicos en relacin con los mismos
problemas jurdicos, hasta el punto que de crear una verdadera crisis institucional
entre estas corporaciones. La reaccin ms audaz sobre el tema puede encontrarse
en la recientemente expedida sentencia de la Corte Constitucional SU-917 del 16
de noviembre de 2010, en la cual la Corte hace un perentorio llamado a todos los
19 Debe aclararse que este hecho no es necesariamente imputable a la Comisin Nacional del Servicio Civil,
autoridad competente para administrar y vigilar las carreras no especiales. Ms bien, ha sido consecuencia
de las diferentes propuestas legislativas, que por alguna u otra razn, conllevan la suspensin del trmite de
los concursos, como ocurri en el caso del Acto Legislativo No. 1 de 2008.
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20 PRIETO SANCHIS, Luis, Principia Iuris: Una teora del derecho no (neo) constitucionalista para el Estado
Constitucional. En: CARBONELL, Miguel y GARCA JARAMILLO, Leonardo, El Canon Neoconstitu-
cional, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2010, pgina 275.
21 Ibdem, pginas 276-277
22 COMANDUCCI, Paolo, Formas de (Neo) Consitucionalismo: un anlisis Metaterico. En: CARBONELL,
Miguel (Editor), Neoconstitucionalismo (s), Cuarta Edicin, Madrid, Editorial Trotta, 2009, pgina 77.
23 GUASTINI, Ricardo, La Constitucionalizacin del Ordenamiento Jurdico: el caso italiano. En: CARBO-
NELL, Ob. Cit, pginas 49 a 58. Otra caracterizacin del Estado Constitucional puede encontrase en BER-
NAL PULIDO, Carlos, Estudio Introductorio. En: ALEXY, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales,
Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008, pgina XXXII.
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de forma tal que se evite contradicciones entre las mismas. El mismo GUASTINI
acepta que pueden existir grados diversos de constitucionalizacin, y por eso en
los diferentes Estados pueden no hallarse algunas de estas caractersticas, pero ante
todo las dos primeras son las indispensables para hablar del referido concepto24.
No hay duda de que Colombia ha venido transitando paulatinamente hacia la con-
solidacin, no sin tropiezos25, de un Estado constitucional de derecho. Al menos
eso se evidencia con la expedicin una Constitucin Poltica que se proclama fun-
dada en el respeto de la dignidad humana, en la vigencia de un orden econmico y
social justo y en el reconocimiento y proteccin de los derechos fundamentales, lo
que sugiere un cambio de rumbo en relacin con el estado de cosas que se tenan
bajo la antigua Carta de 1886; del mismo modo, con la instauracin de una Corte
Constitucional como suprema viga de la Carta y pieza clave para asegurar, por un
lado, el carcter vinculante y prevalente la Constitucin en todos los mbitos, y por
el otro, una interpretacin del ordenamiento jurdico de acuerdo con los valores,
principios y derechos constitucionales fundamentales, lo cual se ha manifestado
creciente y eficazmente con el sistema de garantas judiciales que la Carta misma
previ mediante las acciones constitucionales, en particular la accin de tutela.
Ha sido un proceso lento y dispendioso, pero la persistente labor de la Corte
Constitucional colombiana y de muchos jueces de la repblica ha propiciado las
condiciones para que Colombia recorra el camino hacia la constitucionalizacin de
su ordenamiento jurdico. Y es por eso que no resulta forzoso sostener que proble-
mas jurdicos de diversa ndole, antes inmunes al mbito constitucional, podran
tener una relevancia a ese nivel y desembocar fcilmente en el escenario de los
derechos fundamentales26. Uno de ellos es el sistema de mrito, por el grado
de compromiso que genera de los mismos en los distintos mbitos en que opera,
amn de la efectividad de otros principios constitucionales muy importantes del
sistema democrtico, como sucede con los de moralidad, transparencia, eficiencia,
eficacia y publicidad, que son ejes orientadores de la funcin administrativa, en los
trminos del artculo 209 constitucional.
Pinsese por ejemplo en la uno de los pasos previos de todo concurso de mrito,
a veces infravalorado, como es la convocatoria pblica. Este es un momento
determinante de todo el proceso en el que las posibilidades de afectar derechos
fundamentales y principios constitucionales es amplsima, como los de igualdad,
buena fe, moralidad, transparencia y publicidad. La simple definicin de los requisi-
tos para participar, puede conducir por s misma a la exclusin de muchos aspirantes
y al favorecimiento de otros, frustrando de esa manera los intereses de stos, pero
tambin los de la misma sociedad que tiene todo el derecho a exigir transparencia
en la manera como se provee el recurso pblico sustentado en el empleo estatal, a
la vez que la idoneidad y el compromiso de quien estar a cargo de las funciones
del Estado, que son funciones de servicio a la comunidad, como lo determina el
artculo 123 de la Carta Poltica
As entonces, el juego de los derechos y de los principios constitucionales a partir
de la vigencia del tambin principio del mrito es permanente, y eso al menos por
dos razones: la primera es que este principio est estrechamente vinculado con el
derecho laboral del Estado, mbito en el cual los derechos fundamentales adquieren
una peculiar relevancia constitucional, segn se desprende de los artculos 1, 25 y
53 de la Carta Poltica y de las normas internacionales ratificadas por Colombia27.
La segunda, es que podra atribursele a ese principio un carcter primordialmente
formal o adjetivo, en tanto su pretensin sera la de asegurar la vigencia de derechos
fundamentales de carcter sustantivo, como los de igualdad y acceso a los cargos
pblicos, y de otros principios, como los ya referidos de la funcin administrativa,
baluartes del Estado social y democrtico de derecho. Eso indicara que es un
principio que se ensambla al sistema de garantas -y no propiamente al de derechos-
que la Constitucin ha establecido para que sus mandatos sean reales y efectivos.
Ahora bien, la efectividad de principio del mrito, y mucho ms en la perspectiva
de los derechos fundamentales, es un asunto que se juega en distintos escenarios.
Es normal que se piense que ante todo es en el escenario de la aplicacin por parte
de la administracin pblica - a quien corresponde la operativizacin y concrecin
del mismo- en donde se sita su real vigencia; y no deja de ser cierto, si se tiene en
cuenta que ese es un momento fundamental, porque es la realizacin del mrito en los
casos concretos, en donde quizs entran en mayor tensin los derechos de quienes
tienen una aspiracin, inters o expectativa frente a la administracin, en relacin
con las actuaciones que sta tiene que adelantar. Si se observa bien, la moralidad
del orden jurdico llega a su mxima expresin con la disposicin que tenga la ad-
27 Especialmente los Convenios No. 100 y 111 de la Organizacin Internacional del Trabajo, que hacen parte
de la legislacin interna por expresa remisin del artculo 53 de la Carta Poltica.
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28 Una de las tensiones que genera del Estado constitucional est radicada en el posible cruce de competencias
entre el legislador y el juez constitucional. Cfr: BERNAL PULIDO, Carlos, Neoconstitucionalismo ob,
cit, pginas 116 a 118.
29 MARCILA CRDOBA, Gema, Racionalidad Legislativa crisis de la ley y la nueva ciencia de la legislacin,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2005, pgina 331.
30 Artculo 1 de la CPC.
31 Artculos 7, 18, 19 y 20 de la CPC.
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definitivo; mientras que la teora externa los mira en relacin con otros bienes y
derechos, lo que le exige aplicar el principio de proporcionalidad para solucionar
cualquier clase de conflicto entre ellos39. Este es uno de los aspectos que requerira
mayor profundidad, pero es advertible, al menos inicialmente, la inconveniencia
asignar significados o alcances definitivos a los principios, en razn de que su
positividad fue precedida seguramente por una larga historia o por elaboraciones
filosficas y sociolgicas que no se pueden desconocer y con las que hay que contar
para llenarlos de sentido; aparte, por supuesto, de que los principios del pluralismo
y la diversidad ya citados haran inoperante una visin tan estrecha para aplicarlos
en contextos, escenarios y realidades complejas, dinmicas y desiguales. El mismo
ALEXY es del parecer de que si la discusin acerca de los derechos fundamentales
no pudiera apoyarse ms que en el texto de la Constitucin y en el terreno movedizo
de su gnesis, sera preciso resignarse a un debate de opiniones casi interminable,
ilimitado en inestable40.
La tercera observacin, muy relacionada con la anterior, tiene que ver con la liber-
tad o restriccin que tiene el legislador para determinar los alcances de principio
del mrito. Esta autoridad ya no se piensa omnmoda para ello, como ocurra
antes, pues el Estado constitucional le impone al menos dos tipos de limitaciones:
las que tienen que ver con el cumplimiento estricto de las reglas procedimentales
propias de la democracia y, las restricciones de lo que es o no obligatorio y lo que
es o no constitucionalmente posible. Sobre el procedimiento democrtico no ha-
remos ninguna mencin, aparte de sealar que el rgano legislativo en Colombia,
justamente con el acatamiento de esos procedimientos, ha producido leyes y hasta
actos reformatorios de la Constitucin, que han incurrido en lo constitucionalmente
imposible o prohibido41. Eso implica entonces, que esas reglas democrticas me-
diante las cuales se expresan las mayoras parlamentarias no han garantizado entre
nosotros- una racionalidad constitucional, en el sentido de respetar la Carta Poltica
y sus derechos fundamentales.
Por esa razn, nuestro inters se halla en los lmites sustantivos que se imponen al
legislador para este efecto, siendo esa, realmente, la primera condicin, o mejor,
el presupuesto indispensable para que pueda disearse un sistema de mrito desde la
perspectiva de los derechos fundamentales. En este punto se deber afrontar aquella
clasificacin entre los lmites constitucionales explcitos y los implcitos, recabando
los unos y los otros sobre la base de la teora en que se sustentan. Por supuesto
que cuando hablamos de esta clase de lmites, ello nos remite en parte al canon
neoconstitucionalista que acepta los llamados contenidos implcitos en las cartas
polticas42. En este punto, una labor con ese objetivo se debera desarrollar, primero,
con la hermenutica del artculo 125 de la Constitucin colombiana, incluso de todo
su ttulo concerniente a la funcin pblica (artculos 122 al 131 de la CPC.), para
lo cual sera normal apelar a los mtodos de interpretacin que tradicionalmente
la ciencia jurdica ha propuesto para el efecto43, y en segundo lugar, a partir del
inventario de subreglas o normas adscritas derivadas fundamentalmente por la Corte
Constitucional durante estos 20 aos de vigencia de la Constitucin, sin descartar
las derivadas por otros operadores jurdicos, particularmente el Consejo de Estado
y la Comisin Nacional del Servicio Civil, las cuales han permitido construir un
sistema de carrera mucho ms coherente y respetuoso de la Carta Poltica44.
Dentro de los lmites implcitos habra que sumar los que se desprenden de los
roles que el Estado colombiano est llamado a cumplir en la sociedad actual45. Si
algo ha quedado claro desde la dcada de los 80, es que los Estados han venido
redefiniendo su papel como agentes interventores, abandonando paulatinamente la
prestacin directa de los servicios y concentrando sus esfuerzos en la regulacin de
los distintos sectores de la economa y de la sociedad. No por ello, por supuesto,
han dejado de participar como actores sociales de primer orden, en unos casos
cumpliendo las diferentes funciones pblicas, difcilmente delegables entre a los
particulares, y en otros asumiendo la prestacin de ciertos servicios directamente o
en concurrencia con los particulares, bajos esquemas de mercado y de competencia,
con base en normas de derecho comn. Estas facetas, como ya se dijo, tienen indu-
dables implicaciones para el derecho laboral estatal y para los sistemas de mrito
en particular, toda vez que los valores que estn en juego en uno y otro caso son
diferentes y posiblemente opuestos.
46 Expresa PRATS I CATAL: El sistema de mritos no naci, pues, para procurar eficacia y eficiencia en la
provisin de bienes pblicos, sino para procurar seguridad jurdica y confianza, y con ello promover la eficiencia
en el mercado. Lo que el sistema de mritos protege no es tanto la competencia de la persona que accede (a pesar
de la importancia que este punto obviamente tiene), como la posicin de imparcialidad y sujecin al derecho del
funcionario en el ejercicio de sus funciones. Un sistema de mritos limitado al acceso que no garantiza a posteriori
la imparcialidad del funcionario ni consiguientemente la objetividad de la accin administrativa no es un sistema
capaz de satisfacer la funcionalidad social o fundamento institucional del sistema de mrito y por lo tanto no podra
ser calificado como tal. Servicio Civil y Gobernabilidad Democrtica: Fundamentos institucionales del sistema
de mrito y regmenes jurdicos y gerenciales requeridos para su eficiencia. En: LOSADA I MARRODN, Carlos
(comp.). De burcratas a gerentes las ciencias de la gestin aplicadas a la gestin del Estado. Washington D.C.
Banco Interamericano de Desarrollo, 1999Ob cit, pgina 269.
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un aspecto que debe ser estudiado con ms detalle, porque, al menos, parece ser un
captulo pendiente de nuestra legislacin actual47. Lo que puede apreciarse hasta el
momento, es que las normas que han desarrollado el sistema de carrera, entre las
que cabe destacar la Ley 27 de 1992, la Ley 443 de 1998 y la ley 909 de 2004, han
tenido como foco de atencin el servicio pblico y, en funcin de l, la eficacia de
los concursos pblicos de mrito y de la evaluacin del desempeo, de tal manera
que pueda, por un lado, realizarse la seleccin de los mejores candidatos para la
provisin de los cargos pblicos y, por otro, verificarse el grado de cumplimiento
de la funciones y responsabilidades que a stos, una vez vinculados, les ha sido
asignada para el logro de los objetivos institucionales. El enfoque de los derechos,
al menos de aquellos que se manifiestan en algunos de los escenarios posibles, no
es evidente, al menos como propsito principal de las mismas; quizs lo haya sido
de manera mediata o indirecta48.
En definitiva, habr de preguntarse si al Estado Colombiano no slo le es exigible
hacer realidad el principio del mrito en la funcin pblica, sino que a la par y con
mayor prevalencia, hacerlo vigente en la perspectiva de los derechos fundamentales.
Conclusiones
Bibliografa