Derechos Oat teres Defensoria del Pueblo el REESE aC Reet LSU es ene eT] — SUSANA CASTANEDA OTSU Prdlogo PABLO Lucas VERDUCapitulo I Los DERECHOS CONSTITUCIONALES Los derechos constitucionales en mi concepto y como sus- tentaré en este capitulo, son los derechos que el hombre posee como tal y que han sido incorporados en las Constituciones, como resultado de todo un proceso de evolucién muy ligado al Constitucionalismo y a los conceptos de Estado de derecho, Estado social y Estado democratic! El Constitucionalismo es concebido como el conjunto de doctrinas que se han dedicado a recuperar en el horizonte dela Constitucién a partir de mediados del siglo XVII el aspecto del limite y de la garantie? Se trata de una corriente de pensamiento y de acci6n tanto politica como filosofica que surgié en Ingla- terra y encuentra desarrollo singular a partir de la Constitucién 1 Ensu formulacién més reciente engloba estas tres acepciones. Ast el art. 20"inc. I? dela Ley Fundamental de Alemanin dispone: “La Repii- blioa Federal de Alemania es una Estado federal, demccrdtico y social”, y su art. 28° inc. 1° establece: “El orden consttucional de los Linder respon derd alos principios del Estado republicano, demacriticoy socal”. 2 FIORAVANTI, Maurizio, Constitucién, dela Antigiedad a nuestros dias, Trotta, Trad. de Manuel Martinez Neyra, Madrid, 2001, pig. 85. 1SUSANA YNES CASTANEDA OTSU de Estados Unidos, movimiento que en sus inicios buscé que los Estados estuvieran regidos por una Constitucién en la que se plasmaran los principios bésicos de la democracia liberal, con la finalidad de acabar con el régimen del absolutismo monér- quico, limitando el ejercicio del poder y estableciendo el respeto de los derechos individuales. Surge el Estado liberal de Derecho 0 “Estado bajo el régimen del derecho”, que tiene como objeti- vo eliminar la arbitrariedad en el émbito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos, se precisa poner limites a la activi- dad del Estado y el respeto de la libertad de los ciudadanos conforme a derecho; la primacia de la ley ser entonces un pos- tulado fundamental de este tipo de Estado. Ciertamente, el gran aporte del Constitucionalismo escri- to es haber incorporado los derechos del hombre en las Cons- titueiones de Estados Unidos y Francia de 1787 y 1791 respec- tivamente, precis4ndose que en la primera este proceso se lle- v6 a cabo en 1791, cuando se incorporaron las 10 primera en- miendas, ejemplo que luego fue seguido por casi la totalidad de paises que optaron por una Constitucién escrita®. Veremos pues como se Ileva a cabo este proceso y como la incorporacién de derechos distintos a los individuales determina a su vez, la concepcidn del Estado democratico y luego del Estado social. 3. Siguiendo a Zagrebelsky, los derechos de los que se ocupa el Derecho Constitucional son los derechos que conciernen al hombre como tal, y no al hombre en cuanto entabla relaciones particulares con otros hombres. Segiin este autor, ls derechos del hombre de los que habla cel Derecho Constitucional son los que hacen referencia en general a la posicidn juridica del particular en el ambito del Estado. Ver: ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho duictil, Ley, derechos, justicia, ‘Trad. de Marina Gascén, Trota, tecera edicién, Madrid, 1999, pig, 69. De este modo, se refiere al efecto vertical de los derechos. 2 LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 1. CONSTITUCIONALIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS, Con anterioridad a 1791 -afio en que los derechos humanos se incorporan en las Constituciones americana y francesa, e tieron teorias relativas a la fundamentacién de los derechos y ademas documentos importantes que deben ser considerados para llegar a entender el grado de evolucién de los derechos y el impacto que a nivel internacional han adquirido en estos Ailtimos tiempos. Sin embargo, mientras la igualdad y libertad ~considerados valores en algunos ordenamientos, principios en otros y derechos en algunos‘- aunque sea en sentido formal, no se hubieran enunciado para todas las personas, no podia hablar- se atin de una verdadera sistematizaci6n de los derechos del hombre No obstante, en un intento de sistematizar estos derechos, no puede dejar de mencionarse diversos textos histéricos, en- tre ellos las famosas Cartas Inglesas, cuya importancia ha sido puesta de manifiesto por Pablo Lucas Verdti, para quien la aportaciGn anglosajona de los derechos humanos se caracteri- za por ser expresion de realidades concretas contrastadas his- toricamente; despreocupada de fundamentaciones abstractas®, En igual sentido se pronuncia Paolo Biscaretti di Rufia, quien sostiene: 4 Sobrelos valores, derechos y principios en nuestra Constitucién, Ver: PALOMINO MANCHEGO, José F. Derecho Corstitucional, Médulo 2, Academia de la Magistratura, Lima 2001; HAKANSSON NIETO, Carlos, “La Posicién Constitucional de los Principios en la Carta de 1993”, EN: Revista de Derecho, Volumen 1, Universidad de Piura, 2000; y MENDOZA ESCALANTE, Mijal. Los Puincipios Fundamen- tales del Derecho Constitucional Peruano”, Grafica Bellido, SRL, Lima, 2,000. 5 LUCAS VERDU, Pablo. Curso de Derecho Politico, Volumen If, Ed. ‘Tecnos S.A, Madrid, pag. 42.'SUSANA YNES CASTANEDA OTSU “En todas las declaraciones britanicas de derechos y deberes de los ciudadanos no se encuentra proclama- cién alguna de alcance filoséfico y universal; se trata siempre, en cambio, de confirmaciones contingentes de antiguas costumbres y de preexistentes institutos juridicos capaces de tutelar al individuo frente alas in- termitentes amenazas de la autoridad regia. Por tan- to, los documentos soberanos que contienen (aunque hayan sido concedidos, unilateralmente, por el sobe- ano, 0, en cambio, impuestos por el Parlamentoa su aceptacién) se presentan siempre como textos norma- tivos capaces de ser invocados por el ciudadano en el tribunal para tutelar los intereses espectficos, que cul- minan en la defensa de la propia libertad personal’. Se precisa entonces que los derechos otorgados en los tex- tos ingleses inicialmente fueron a favor de los hombres libres, pertenecientes a los estamentos, por lo que se conocen como “derechos estamentales”, que segtin Antonio Truyol y Serra, son: ...derechos propios de los ‘estamentos’ u ‘érdenes’ en. que aparece estratificada la sociedad feudal. La socie- dad se presenta al hombre medieval y la del Antiguo Régimen como ‘naturalmente’ estructurada en un orden jerarquico de estamentos con un status des- igual, enel que la desigualdad se asienta esencialmen- te enel principio hereditario condicionado por el na- cimiento”. Yes que si bien los derechos y libertades se enunciaban en 6 BISCARETTI DI RUFIA, Paolo. Derecho Constitucional, Trad. Pablo Lucas Verdui, 24a. Ed., Editorial Tecnos, Madrid, 1982, pg. 667. 7 —TRUYOL Y SERRA, Antonio: Los derechos Humans, Editorial TTecnos, Madrid, 1977, pég. 12. 4 LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES estos documentos, el concepto no abarcaba a toda la poblaci6n sino a sectores determinados, constituyéndose en esa época en un “instrumento de desigualdad y de jerarquizacion politica de la comunidad”. Por tanto no podemos hablar de los derechos ‘enel sentido que ahora entendemos, porque estaban reservados para determinados grupos, grupos de poder econémico, los derechos eran entendidos como de tipo corporativo, por tanto el individuo no es el titular de derecho, sino el estamento o la corporacin de la que el individuo forma parte’, Peto la historia no se detiene, y si bien en un inicio fueron derechos para determinados grupos, la nota esencial del Dere- cho consuetudinario briténico es que los derechos que se enun- cian se mantuvieron durante siglos, transformandose de meros privilegios en efectivos derechos, capaces de ser invocados por las personas y tutelados por los jueces. En otras palabras, si bien enun inicio solo fueran invocados por ciertos estamentos, pos- terior mente fueron ampliados a todos los sectores debido a la labor protectora de los jueces ingleses, conforme Biscaretti de Rufia lo hace notar en la cita precedente. 1.1. Las Cartas Inglesas Dentro de las Cartas Inglesas hemos seleccionado: Carta Magna de Juan Sin Tierra de 1215, la Petition of Rights del 2de junio de 1628, el Habeas Habeas Act de 1640 y 1679 y el Bill of Rights de 1688", 8 PEREZ ROYO, Javier: Curso de Derecho Constitucional, 6ta. Edicién Marcial Pons, Madrid, 1999, pig. 246 9 PEREZ ROYO, Javier: Curso... pag, 246 10 Se indica que Bills, se refiere a Proyectos de ley,y Act, a leyes cuan- do reciben el Royal Assent.————— SUSANA YNES CASTANEDA OTSu En cuanto alla Carta Magna ,es el documento historico que los Seftores Feudales, la Nobleza y el Clero, obligaron a suscri- bir al Rey Juan Sin Tierra, No es una ley, sino un Pacto entre el Rey y los liberi homtines (que no eran todos los hombres, sino los antes mencionados, integrantes de los estamentos). Este instru mento reconoce un conjunto de libertades, entre ellas la liber- tad individual o personal, la seguridad personal, el libre comer- cio y el derecho a la propiedad y en el parrafo 39° establece: “Ningtin hombre libre seré detenido o encarcelado o privado de sus tierras o derechos o declarado fuera de la ley 0 en al- g1in otro modo destruido, ni contra él iremos, ni contra él enviaremos a otros, excepto por un juicio justo de sus pa- 12s 0 por el derecho del pais”. Disposicién que ademas de garantizar el derecho a la liber- tad personal contiene reglas de Derecho procesal y otras relacio- nadas con la administracién de justicia, que es el germen del debido proceso", su importancia radica en que hasta la fecha los Principios en ella contenidos siguen vigentes, y como se trata de un Derecho consuetudinario, pueden ser alegados ante un juez enel curso de un proceso. Se cita el caso norteamericano de 1819 Bank of Columbia Vs. Okley, en el que la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norte América repite casi ala letra el citado parrafo. La Petition of Rights de 1628, fue adoptada por el Parla- mento, en tono sumiso frente a la Monarquia, pero logré consa~ grar diversos derechos. Proclama nuevamente el parrafo 39 de la Carta Magna y rechaza lo que era contrario a su Derecho consuetudinario: impuestos sin consentimiento, juicios segtin la M1 Para un mejor estudio de este punto, ver: PEREIRA MENAUT, An- tonio Carlos: El Ejemplo Constitucional de Inglaterra, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1992, Los DERECHOS CONSTITUCIONALES- — Jey marcial, los tribunales que no juzgaban segiin el Common Law y también las detenciones arbitrarias, las que continuaban; violandose de este modo sus disposiciones basadas en la cos- tumbre. El Habeas Corpus Amendment Act de 1679, se dio para impedir toda detencién arbitraria, constituyéndose en una ga- rantia especifica de la libertad personal de los ingleses. No es la primera ley del Parlamento sobre la materia, pues ya habia una ley anterior: Habeas Corpus Act de 1640"; sin embargo, constitu- ye la primera disposicién que regula con eficacia los procedi- mientos de proteccién de esta garantia de los ciudadanos ingle- ses. Esta Ley autoriza al mismo arrestado o « su representante are requerir del juez. competente la expedicisn de un decreto porel cual se dispone el traslado a juicio del detenido dentro de un plazo maximo. Se sostiene que esta Ley regula con eficacia los procedi- mientos de proteccién de los ingleses a favor de su libertad, porque con anterioridad a su promulgaci6n, la Corona y sus funcionarios disponian de varios resortes para enfrentarse a los fines de un writ de Habeas Corpus: posibilidad de que la auto- tidad causante de la detencién se negara a obedecer el writ, la Practica de trasladar de prisién en prisidn al detenido a fin de no dar respuesta al writ, entre otros. De este modo, mientras en Inglaterra se va perfeccionando una garantia en defensa de la libertad personal, en Francia regian las llamadas lettres de cachet, (uw ordenes de detencién por tiempo ilimitado, dictadas sin con- trol alguno por parte del soberano) 12 ElFabeas Corpus Amendment Act de 1679, debe su nombre a la prohi- bicién de las detenciones arbitrarias o prolongadas, La de 1640, tuvo como nombre original Star Chambler Act, porque abolia el Tribunal Especial de la Cémara Estrellada, que no juzgaba segtin el Common Law y regulaba el Consejo Privado, que estaba sirviendo como un instrumento del Rey. 7——__SUSANA YNES CASTANEDA O1su E] Bill of Rights de 1688, formulado en dicho aiio por las (Cémaras y sancionado luego por Guillermo y Maria de Orange cuando asumieron la Corona Briténica. Constituye una decla- racién de derechos mas moderna que la Peticién de Derechos de 1628 y significé el reconocimiento por parte de la Monarquia, de derechos y libertades de los ingleses, pues el Rey tuvo que ju- rarante el Parlamento. Ocurre que con la Revolucién Gloriosa ylaadopcién del Bill of Rights, Inglaterra fue hacia una prima- fa del Parlamento instaurdndose un sistema de contrapeso de los poderes; el rey vio reducido sus amplios poderes, entre ellos el poder de imponer tributos y de llamar a las armas, de orga- nizar y mantener ejércitos en tiempos de paz, sin el consent miento del Parlamento, y en especial se le neg de manera ex- plicita un poder auténomo de normacién."? 1.2. Las Declaraciones de Derechos y Libertades A fines del siglo XVII, dos hechos importantes se produ- cen: la Declaracién de Independencia de Estados Unidos en el Congreso de Filadelfia de 1776; y la Revolucién Francesa de 1789, seguida de la Declaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del mismo aio. Las dos grandes revoluciones, representan un momento esencial en la historia del Constitucionalismo, porque se ejerce el poder constituyente, en América para declarara partir de 1774la independencia de las colonias y en 1787 para darse una constitu- cin escrita; y en Francia, en 1789 para romper con el Antiguo Régimen y darse tambiéa una constitucién escrita en 1791. 13. Sobreel tema, ver FIORAVANTI, Maurizio, Constitucién..., especial- mente el punto 3: La Constitucién de los Modernos; y PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. El Ejemplo .. 8 LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 1.2.1. Declaracién de Independencia de Estados Unidos Previa a la Declaracién de Independencia de Estados Uni- dos en el Congreso de Filadelfia de 1776, en el mismo lugar dos afios antes, esto es, el 14 de Octubre de 1774, se voté la primera Declaracién de derechos por los representantes de las colonias sublevadas, en ella se invocan los derechos naturales de! hom- bre para fundamentar la separacién de la metropoli. Luego si- guieron las diversas declaraciones de los Estados miembros", aclaréndose que éstas formaban parte de los documentos que utilizaron los colonos para designar a las Constituciones: The Constitution or form of government (Virginia, Maryland, Carolina del Norte); Pian or frame of government (Delaware), A set of charter rights and the form of a Constitution (New Jersey), entre otras; expresiones con las que segiin Pablo Lucas Verdii, el nom- bre de Constitucién se equipara a sistema, organizaci6n, forma y estructura de Gobierno ajustado a un conjunto de reglas juri- dicas basicas'®. Asi la Constitucion de Pennsylvania: “Ordenamos, declaramos y establecemos la siguiente De- claracién de Derechos y Frame Of Government (division de poderes) a fin de que sea la Corstitucién de esta Commonwealth”. En las Declaraciones Americanas y la Declaracién de Inde- pendencia de Estados Unidos de 1776, se encuentran funda- ‘mentos iusnaturalistas de los derechos de las personas: Todos los hombres son creados iguales y deben gozar de iguales derechos, Dios otorga a las personas una serie de derechos inalienables y 14 Siendo el més conocido el Bll of Rights de Virginia del 12 de junio de 1775; de Pensylvania, el 28 de setiembre de 1776; de Maryland, el 11 de noviembre de 1776; de Carolina del Norte, el 18 de diciembre del mismo afo; de Vermont, el 8 de julio de 1777, entre otras. 15 LUCAS VERDU, Pablo: Curso de Derecho Politico, Vélumen Il, 3era. Ed. , Madrid, 1986, pag. 418.————— _SUSANA YNES CasTANEDA OTsU el Estado debe garantizar la realizacién de tales derechos, d niendo asi el cardcter de tales derechos como inherentes a la naturaleza personal. La tiltima recogiendo el contenido de las Declaraciones de derechos de las Colonias sefialan como dere- chos naturales ¢ inalienables la vida, la libertad y la biisqueda de felicidad; y que el Gobierno establecido por el consentimien- to popular puede ser derrocado si se hacia destructor de su fin. Sostiene Gustavo Zagrebelsky que: “La caracteristica principal de las Declaraciones ame- ricanas es la fundamentacién de los derechos en una esfera juridica que precede al derecho que puede es- tablecer al legislador. Los derechos eran un patrimo- nio subjetivo existente por si mismo que debia man- tenerse inalterado y protegido de todas las posibles amenazas, primero de las externas provenientes del Parlamento inglés y luego de las internas que hubie- se podido nacer de un legislador omnipotente”"* Ello explica el contenido de la Enmienda IX de la Consti- tucién americana, que de manera contundente establece: “El hecho de queen la Constituciéin se enumeren ciertos de- rechos no deberd interpretarse como una negacién o menos- precio hacia otros derechos que también son prerrogativa del pueblo”. Conviene tener presente que en el curso del siglo XVIII se concreté la doctrina que reconocia a los individuos, como tales, derechos llamados naturales frente al Estado. Esta concepcién fue obra dela Escuela lusnaturalista, apoyada en los presupues- tos filosoficos de un originario estado de naturaleza y de un sucesivo contrato social. De este modo, los derechos que se Poseen por ser hombres se transforman en derechos constitticio- 16 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho ductl,.. pag. 54 10 LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES_|§ —————— nales” y esto ocurre en el continente americano en 1791, cuan- do los derechos que ya se habjan enunciado en las Constitucio- nes de las colonias son incorporados en la Constitucisn Fede- ral de 1787; y en la primera Constitucion francesa de 1791. (Como se recordar la Constitucién Federal de 1787 no con- tiene derechos, por lo que en 1789 se proponen por el Congre- so 10 enmiendas, las que son ratificadas el 15 de diciembre de 1791 y constituyen la parte dogmética de esta Constitucién. En estas enmiendas se establecen entre otros, los siguientes dere- chos: libertad de religién, libertad de palabra, libertad de pren- sa, derecho del pueblo a reunirse pacificamente, libertad de reunién, derecho a la seguridad personal, derecho a la inviola- bilidad del domicilio, derecho a no declarar contra si mismo en causa criminal, derecho a la libertad, ano ser sometido por un mismo hecho a un segundo juicio y derecho aun debido proce- 50. Queda una pregunta que debe ser respondida ;Porqué no fueron recogidos en la Constitucién Federal de los Estados Unidos los derechos enunciados en las Constituciones de las Colonias a las que nos hemos referido antericrmente y se tuvo que esperar hasta 1791? Porque para los federalistas una declaracién de derechos en la Constitucién no era necesaria, pues el origen del poder se encontraba en la soberania popular y el pueblo no habia renun- ciado a ninguna parcela de poder, sino que continuaba siendo 17 _Sostiene Antonio Pereira Menaut, que los derechos constitucionales se caracterizan por ser, paradéjicamente, preconstitucionales y que las Constituciones los recogen, proclaman, reconacen o declaran pero no los crean ex nov9,0 dicho de otro modo: son declarativas y no consti- tutivas de los mismos”. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. En De- fensa de la Constitucién, tra. edicién peruana, Universidad de Piura, 1997, pig. 424, nSUSANA YNES CASTANEDA OTSU el titular del mismo. Es mas Hamilton (uno de los tres redacto- res de El Federalista -The Federalist-) juzgé innecesario y mas bien peligroso introducir un listado de derechos porque ello im- plicaria que los nuevos poderes federales tenfan el poder de dis- ciplinar el de los individuos; y para James Wilson, que partici- poen la Convencién de Filadelfia, la idea de incluir una Decla- racién de Derechos, no fue tomada en cuenta. Posici6n contraria a la que sostuvieron los antifederalistas, que fueron los que solicitaron la incorporacién en la Constitu- cién Federal, de los derechos contenidos en las Declaraciones que previamente habfan votado las colonias. Para ellos, era necesario que fueran inchuidos porque los derechos reconocidos enel Bill of Rights constituyen un limite para la acci6n legitima de los poderes del Estado. Finalmente primé la posicién de los antifederalistas y en 1791 los derechos que las personas poseen porser tales, pasan a ser derechos constitucionales. Segtin Pérez Royo en este punto se encuentra la diferencia entre los derechos dela Constitucién Federal frente a los derechos de las Colonias: son derechos indisponibles para un poder constituido y ademas pueden ser protegidos frente a los actos de éste tiltimo por el Poder Judicial", De este modo como sostiene Zagrebelsky: “En América, por el contrario, el poder judicial encon- traba las bases de su expansi6n en aquello que falta- ban Inglaterra: una higher Law, la Constitucién, en la que los derechos se conciben como realidad presu- puesta para el derecho legislativo”” Este poder de los jueces de declarar nulos los actos del Legislativo contrarios a la Corstitucién y que ya Hamilton afir- m6 hace mas de 200 afios, es lo que conocemos como el control 18 PEREZ ROYO, Javier: Curso ..pég, 251 19° ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dict, ...pég. 58 12 Los DERECHOS CONSTITUCIONALES- — difuso de constitucionalidad de las leyes, indispensable como instrumento de protecci6n de los derechos delas personas fren- te a los actos arbitrarios del Poder Legislativo, por lo que con- sideramos correcta la apreciacién de Maurizio Fioravanti, cuan- do sostiene: “Es como si los jueces, actores e instrumentos de aquel control, recordasen continuamentea los legisladores que ellos estén alli para ejercer un poder muy relevan- te pero siempre derivado, al haber sido recibido del pueblo soberano mediante la constitucién”®. 1.2.2. Declaracién Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 La Declaraci6n de la Independencia de Estados Unidos tuvo gran impacto en los pensadores de la Revolucion France- sa. Condorcet consagré una de sus primeras obras a la Revolu- cin Americana: “La Influencia de la Revolucién Americana en el sur de Europa”, del afio 1786. Sin embargo, la Declaracién Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, constituye un documento fandamental en la evolucién de los derechos humanos, por que en ella se declara que los derechos amparan a todos los hombres. Este enunciado en relacién con la Declaracién de Independencia de Estados Unidos, le otorga un factor cualitativo: la Universalidad. Segiin esta Declaracién los hombres nacen y permanecen iguales, la sociedad tiene como fin conservar los derechos na- turales e imprescriptibles, entre los que se consideran, la liber- tad, la propiedad, la seguridad y la resistencia ala opresi6n, que se constituyen en derechos esenciales, a tal punto que el art. 2° 20. FIORAVANTI, Maurizio. ConstituciGn... pig 18 13'SUSANA YNES CASTANEDA OTSU de la Declaracién enuncia: “EL fin de toda asociacién politica es la defensa de tos dere- chos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos dere- hos son la libertad, la propiedad y la resistencia a Ia opre- si6n”. Aligual que los derechos contenidos en los textos consti- tucionales de las ex colonias de Inglaterra en América y los con- tenidos en la Declaracién de Independencia Americana, los derechos de la Declaracién Francesa son preconstitucionales, a tal punto que en el art. 16° consagra que’ “toda sociedad en Ia que la garantia de los derechos no esta asegurada, nila separacién de poderes determinada, no tie- ne constituci6n”, Con posterioridad a la Declaracién Francesa se dieron otras Declaraciones de Derechos: 1793, 1795 y la de 1848, incor- porandose los derechos y deberes de la Declaracién Francesa de 1789 en la primera Constitucién de 1791, sus postulados siguen vigentes pese al tiempo transcurtido, pues el preémbulo de la Constitucién de 1958 la reenvia a ella” Sibien, la incorporaci6n de los derechos en la Constitucién, norteamericana y en las francesas tuvieron consecuencias dis- tintas para los derechos -derecho de configuracién constitucio- nalenla primera y de configuraci6n legal en las segundas, como afirmacién de los principios de constitucionalidad y legalidad respectivamente”-; lo que interesa resaltar es que luego de 1791 21 Para una ampliacién del tema puede verse: BISCARETTI DI RUFIA, Paolo. Derecho Constitucional.. 22 Alrrespecto nos remitimos a la explicacin que sobre este tema brin- dan diversos autores, entre ellos los citados Zagrebelsky y Fioravanti ‘Asf para el primero, “En su origen las concepciones francesas y ame- ricana de los derechos estaban profundamente distanciados 4 Los DERECHOS CONSTITUCIONALES el proceso de constitucionalizacién de los derechos continué hasta poder afirmar que casi la totalidad de Constituciones contienen un largo listado de derechos, derechos constituciona- les que adquieren mayor significado cuando la Constitucién en Europa se afirma como norma juridica y por ser la primera en elordenamiento juridico, vinculaa todos los poderes publicos. Los derechos que se recogen por primera vez en la Cons- tituciones son producto de un Constitucionalismo liberal, que se fue expandiendo en occidente a lo largo del siglo XIX, a tra- vés de las Constituciones haciendo énfasis en los derechos in- dividuales. Pero esta enunciacién de los derechos y deberes, segtin la apreciacién de Biscaretti de Rufia, sufri6 una doble transformaci6n: pas6 al mismo texto de las Constituciones, imprimiendo a sus formulas hasta entonces abstractas, el caréc- ter concreto de normas juridicas positivas - de contenido gene- ral y de principio- valederos para los ciudadanos particulares de los respectivos Estados; y a menudo se integré ademas con la intervencién de otras normas encaminadasa actuar una com- pleta y detallada regulacién juridica, por lo que no requeriran de la intervenci6n del legislador ordinario, doble transforma- cin que oper en las Constituciones revolucionarias francesas posteriores a la de 1791, y tuvo segtin el citado Biscaretti di Rufia, su primera afirmacion integra en la Constitucién belga de 1831 (Titulo Il arts, 4° a 24°) Esta concepcién chocé con las de inspiracién socialista, estatalista, objetivista y legislativa, la primera; preestatalista, subjetivista y jurisdiccional, la segunda”. En: ZAGREBELSKY, Gus- tavo. El derecho... pig 58. Sobre este autor y su obra, ver el trabajo de PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio, “Deszcuerdos y Acuerdos con una obra importante”.EN: Derechos Sociales y Positivismo Juri- ico, Dykinson, Madrid, 1999, pag. 111-130. 23. BISCARETTI DI RUFIA, Paolo. Derecho ... pig.668. 15SUSANA YNES CASTANEDA OTSU plantedndose las modificaciones al esquema del Constitucio- nalismo liberal desde mediados del siglo XIX. Como recuerda Gregorio Peces-Barba, Gran Bretafia fue el primer pafs del mundo que tomé medidas de proteccién laboral entre 1833 y 1850, limitando el trabajo de la mujeres y de los nifios en las fébrricas y en las minas, reflejos en la legislacion que prepararon el salto jerérquico que supuso su incorporacién a las Constitu- ciones*, Esto ocurrié en la Constitucién francesa del 4 de no- viembre de 1848, donde se hace mencién a los derechos econé- mico-sociales. Asi el art. 1° del preémbulo establece una serie de directrices de la Replica: “Asegurar un reparto cada vez mds equitativo de las car- gas y beneficios de la sociedad, aumentar el bienestar de cada uno con Ia reduccién graduada de los gastos piiblicos, 4 de los impuestos, y hacer legar a todos los ciudadanos, sin una nueva subversién, mediante la accién sucesiva y cons- tante de las instituciones y de las leyes, a un grado cada vez ‘més eleoado de moralidad, ilustracién y bienestar”. Porsu parte el art. 4° del preémbulo de la citada Constitu- cién, reconoce como base de la Repiiblica “la familia, el traba- jo, la propiedad y el orden ptiblico. Se enuncian los derechos a Ia libertad del trabajo y la industria, la igualdad de relaciones entre patrono y obrero, instituciones de prevencién y de crédi- to, departamentos y municipios para absorber el paro (seguro contra el desempleo), asistencia a los nifios abandonados, enfer- ‘mos y ancianos sin recursos, entre otros. Lo mismo ocurrié con la Constitucién alemana de 1848, en que los constituyentes re- unidos en la Iglesia de San Pablo en Frankfurt, elaboraron una tabla de derechos de contenido sacial Esta tendencia llega a su maxima expresi6n con las Cons- 24 PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio, Derechos Sociales .., pig, 48. 16 LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES tituciones mexicana de 1917" y la alemana de 1919, considera- das modelos de un nuevo Constitucionalismo, el social, aco- giéndose en los textos constitucionales nuevosderechos y nue- vos principios como: proteccién del campesino, la libertad de asociacién sindical, la educaci6n para los mayores sectores de la poblacién, funcién social de la propiedad, intervencién del Estado en la economia, entre otros. Aporté también al Constitucionalismo social, la Constitu- ign de la Reptiblica Federativa Rusa de 1918, que contiene una Declaracién Rusa de los Derechos del Pueblo Trabajador y Ex- plotado, como una réplica a la Declaraci6n Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En esta Constitucién los derechos de carécter econémico y social se anteponen a los derechos civiles, o derechos individuales, linea que continu6 la Constitucién estalinista de 1936, considerada en la clasificacién de las Constituciones como originaria, ya que sirvid de mode- loa las Constituciones de las ex democracias populares de Eu- ropa del Este que se guiaron por el patrén soviético. Se inicia de este modo a principios del siglo XX, el proce- so de constitucionalizacién de los denominades derechos eco- némicos, sociales y culturales. Se formula el concepto de Esta- do Social, por parte de Herman Heller en 1903, que significa una opcién a favor de un Estado decididamente intervensionista en busca de una sociedad més justa e igualitaria. En Alemania en su vigente Ley Fundamental, se incorpora en el art. 20° inc. 1° conel enunciado: “La Reptiblica Federal de Alemania es un Estado ‘federal, democritico y social”, y en el art. 28° inc. 1° se establece: “Elorden constitucional de los Linder responderé a'os principios del Estado de Derecho republicano, democratico y social, conforme a la 25 Dada en Querétaro, y de amplia proyeccién mundial porque intro- duce la accién de amparo, garantia indispensable a la fecha para la tutela de los derechos constitucionales. Ww——— _SUSANAYNESCASTANEDAOTSU ~ Ley Fundamental...”. En este pais, ha sido interpretado de diversas maneras, como sostiene Ernesto Benda, pues en la actualidad no se trata ya de amparar s6lo a los trabajadores, sino también a quienes no son organizables en grupos de interés, como, por ejemplo, los mayores, las madres con nifios 0 los desempleados. Estos y otros grupos socialmente infradotados necesitan de especial atencién y asistencia estatal’®. En cuanto al Estado democrético el tema es diferente, porque esté en relacién con los derechos politicos y las luchas por la jerarquizaci6n del sufragio y del derecho de asociacion, y bien sabemos qe esto no ocurrid en fechas determinadas. Asi la Constitucién francesa de 1795 abandons el sufragio univer- sal y directo reintroduciendo las elecciones de segundo grado y el sufragio censitario, se vinculé nuevamente el ejercicio del derecho de voto con el pago de impuestos, yen muchos paises el derecho al sufragio se fue incorporando gradualmente en las Constituciones hasta que este derecho se ha vuelto universal. En Perti, el derecho de sufragio ha estado condicionado a tener una profesi6no trabajo o propiedad, (Constituciones de 1823 y 1828) Iuego la Constitucion de 1834 sustituye la idea del ejerci- cio de una profesi6n o de ser propietario con el pago de una contribuci6n, avances y retrocesos que concluyen en la Consti- tucién de 1979 cuando el art. 64° consagra el derecho de par cipar en los asuntos ptiblicos, y el art. 65° en los parrafos 2° y 3° establece: “Tienen derecho a votar todos los ciudadanos que estén en el goce su capacidad civil. El voto es personal, libre, secre- 26 BENDA, Ernesto. “Estado Social de Derecho”. EN: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE y HEYDE: Manual de Derecho Consti- tucional, traduccién de Antonio Lépez Pina, Marcial Pons, Madrid, 1996, pag. 524, 18 LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES to, y obligatorio hasta los setenta afios. Es facultativo des- pués de esta edad”. Es por ello que resuilta correcto lo expuesto por Gregorio Peces-Barba Martinez, para quien los derechos individuales y civiles son la primera generacién histérica, resultante de las revoluciones liberales, inglesa, americana y francesa, genera- cién de la cual se reconocié el principio de soberania de la na- cién, pero no los derechos politicos, los que fueron generaliza- dos en forma progresiva debido al esfuerzo intelectual de los sectores liberales, progresistas y socialistas, y la lucha de los trabajadores; agregando que el hecho de que hoy, a finales de! siglo XX, se consideren al mismo nivel los derechos individua- les, civiles y politicos no permite clasificarlos dentro de la mis- ma generacién, pues si se trata de un criter.o de clasificac histérico, es evidente que, desde este punto de vista, pertenecen a dos generaciones distintas”. Pero esta introduccién progresiva de los derechos politicos en las Constituciones no impide considerar que resulten indis- pensables para la concepcién de un Estado democratico, a tal punto que en las Constituciones que han erunciado los dere- chos civiles como fundamentales, han incluido también a los derechos politicos bajo este rubro, (como es el caso del art. 23° de la Constitucién espanola), es por ello queen la clasificacion internacional de los derechos, especificamente en el Pacto Inter nacional de Derechos Civiles y Politicos, ambos estan conside- rados en un mismo documento. Concluyo entonces como inicié, la incorporacién de los derechos de las personas ha ido muy unide al desarrollo del Constitucionalismo y a los postulados de Estado de derecho, Estado social y Estado democratico. Las Constituciones no han 27 PECES-BARBAMARTINEZ, Gregorio" Derechos Sociales .., pag. 133, 19SUSANA YNESCASTANEDAOTSU ~ creado los derechos, lo que han hecho los constituyentes es enunciarlos, declararlos, y este proceso no se detiene, de! ém- bito interno se ha pasado a un reconocimiento internacional”, y se buscan nuevos mecanismos de proteccién de los derechos, porque la Comunidad internacional entiende finalmente que la persona humana, aquélla que decidié ceder parte de su libertad para formar una organizacién que respete esa libertad en aras de una convivencia comin, estd por sobre el Estado y sus 6rga- nos de poder.