N

506
Martes 3 de junio de 2014 Ao 8

INQUILINOS MOROSOS
Ponen freno al abuso y la arbitrariedad
Pgs. 4-5 Cecilia Catacora Torres

Pg. 2
Equidad salarial. Reglas
para contrarrestar la
discriminacin por
razones de sexo.
Ivn Blume.

Pg. 3
Defensa comercial. Na-
turaleza de las medidas
antidumping y compensa-
torias. scar Vsquez

Pgs. 6-7
Jurisdiccin
internacional. Palestina
y la CPI. Kai Ambos

Pg. 8
Karl Popper. Una
bsqueda sin trmino.
Ral Chanam Orbe
2 suplemento de
anlisis legal
NO A LA DISCRIMINACIN POR SEXO
Equidad en
los salarios
IVN
BLUME
Maestra en Relaciones
Industriales y Laborales por la
Universidad de Cornell. Abogado
por la Universidad Catlica del
Per. Asociado de Rodrigo, Elas &
Medrano Abogados.
E
n reciente artculo, nuestra ministra
de la Mujer, Carmen Omonte, nos
recuerda que la brecha salarial entre
mujeres y hombres es del 20% en el
Per. Esto quiere decir que por cada
1,000 nuevos soles que recibe un hombre, una
mujer recibe solo 800 soles. Adems, debido a
que los beneficios sociales y las pensiones de
jubilacin se calculan sobre el salario, esta di-
ferencia podra significar miles de nuevos soles
a lo largo de la vida laboral de la mujer. Muchas
veces esto puede marcar la diferencia entre la
pobreza o vivir en condiciones dignas.
Existe consenso en los estudios nacionales
e internacionales al considerar que la discri-
minacin es una parte importante de la brecha
salarial. El factor sexo sigue siendo un criterio
importante al momento de determinar los sala-
rios. Sin embargo, an tenemos desconocimiento
y confusin sobre las reglas que aporta el derecho
para combatir la discriminacin salarial. Es
decir, cules son las reglas que deben observar
los empleadores, las que deben conocer los tra-
bajadores, fiscalizar los inspectores de trabajo
y aplicar los jueces para contribuir a reducir la
brecha salarial.
Prohibiciones al empleador
En primer lugar, la diferencia salarial entre un
hombre y una mujer se encuentra vedada si
tiene como motivo el sexo de la trabajadora. En
tal sentido, estar prohibido que el empleador,
por ejemplo, le pague ms a Pedro que a Mara
porque sta es mujer. En este escenario no inte-
resa la naturaleza del trabajo que se realiza sino
el motivo que determina la diferencia: el sexo.
En segundo lugar, todas las personas que
realizan igual trabajo deben recibir igual remu-
jurdica Director (e): Flix Alberto Paz Quiroz | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena |
Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez | Ilustracin: Tito Piqu
Martes 3 de junio de 2014 DERECHO LABORAL
La OIT y el valor
La Teora del lucin Legislativa
Valor Compara- N 13284 en 1959.
ble es norma en el Lamentable-
Per hace ms de mente, mientras
50 aos. En efec- el Estado no fije
to, el Convenio N lineamientos
100 de la OIT que especficos sobre
recoge esta regla cmo llevar esta
fue adoptado por teora a la prcti-
la Conferencia ca, no pasar de
General de la ser una obliga-
organizacin en cin genrica, la
1951 y aprobado cual no alcanza
por el Per a para hacer reali-
travs de la Reso- dad este derecho.
EL PAGO IGUAL
POR TRABAJO peor remuneradas (se-
DE IGUAL VALOR gregacin ocupacional),
ES UNA VALIOSA impidiendo as una compara-
cin entre trabajos iguales. Pero,
HERRAMIENTA PARA cmo medimos el valor en trabajos
REDUCIR LA BRECHA distintos? Y, cul es el mecanismo id-
SALARIAL. neo para comparar, por ejemplo, el trabajo
de un conductor con el de una secretaria? La
experiencia extranjera resulta valiosa para res-
neracin. Es decir, se considerarn inaceptables presta mayor atencin. Por ello, se debe hacer ponder a estas preguntas.
las diferencias salariales entre un hombre y una nfasis en la formacin y sensibilizacin de los
mujer siempre que los trabajos que realizan inspectores sobre la igualdad salarial. Experiencia comparada
sean iguales o sustancialmente iguales, salvo Existe, sin embargo, una tercera regla que El caso de Canad es particularmente ilustrativo
que la diferencia se base en un factor objetivo consiste en que las mujeres deben recibir igual pues la aplicacin de esta teora est bastante
y razonable distinto del sexo (por ejemplo, la remuneracin por trabajo de igual valor (teora extendida en el sector pblico y privado. Del
antigedad o el mrito). del Valor Comparable). Esta regla plantea que mismo modo, la Organizacin Internacional
Hasta aqu, consideramos que las reglas son son inaceptables las diferencias salariales entre del Trabajo (OIT) ha desarrollado varias guas
relativamente claras y simples. Se hace necesario, hombres y mujeres cuando realizan un trabajo prcticas sobre cmo implementar esta regla.
sin embargo, mayor difusin por parte del Esta- diferente, pero de igual valor. El pago igual por trabajo de igual valor es
do, como por ejemplo a travs de un manual de Mientras la regla anterior pago igual por una valiosa herramienta para reducir la brecha
buenas prcticas sobre la materia, acompaado trabajo igual solo permite comparar trabajos salarial. Debe reconocerse, sin embargo, que es
de una campaa publicitaria en el tema. La labor iguales, esta teora busca superar esta limita- una regla compleja, cuyas implicancias deben
inspectiva tambin es vital. Lamentablemente, cin permitiendo comparar trabajos distintos, estudiarse detenidamente y cuya implemen-
los inspectores de trabajo tienen muchos otros pero de igual valor. Esta regla es vital porque tacin debe realizarse de forma gradual. Por
aspectos de la legislacin laboral que deben es usual que las mujeres estn concentradas en consiguiente, se debe comenzar a trabajar en
fiscalizar y a los que, muchas de las veces, se les trabajos distintos que los hombres y que estn el asunto cuanto antes. Z
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
Jurdica es una publicacin de
El Peruano
2008 Todos los derechos reservados
COMERCIO EXTERIOR
NATURALEZA DE LAS MEDIDAS ANTIDUMPING Y COMPENSATORIAS
La defensa comercial
SCAR
VSQUEZ
Gerente snior
de Comercio
Exterior
y Aduanas,
Tax & Legal,
KPMG en Per
L
a Organizacin Mundial de Comer-
cio (OMC), que nace con la firma del
Acta Final de la Ronda de Uruguay, y
vigente desde el 1 de enero de 1995,
tiene sus orgenes ms remotos en el
GATT (Acuerdo General sobre Aranceles y Co-
mercio, adoptado en 1947), que en sus artculos
VI, XVI y XIX dan nacimiento a los siguientes
Acuerdos: el Acuerdo de Implementacin del
Artculo VI del Acuerdo General sobre Aranceles
y Comercio de 1994 (Acuerdo Antidumping), el
Acuerdo sobre Subsidios y Medidas Compensa-
torias, y el Acuerdo sobre Salvaguardias. Estos
acuerdos son el origen legal de las medidas de
defensa comercial mencionadas.
Derechos antidumping, derechos compen-
satorios y salvaguardias comparten una misma
naturaleza, son medidas de defensa comercial
que en otros ordenamientos jurdicos tambin
han sido denominadas cuotas compensatorias,
mecanismos de compensacin o, gravmenes
de efecto equivalente.
En la legislacin peruana, la naturaleza de
los derechos antidumping y compensatorios, de
acuerdo al artculo 46 del Decreto Supremo N
006-2003-PCM, Reglamento Antidumping, se
dara a entender que es de multas administrati-
vas. Pero dicha calificacin, si bien se encuentra
en una norma, no sera correcta.
Conicto de intereses
Los derechos antidumping, los compensatorios
y las salvaguardias se establecen como producto
de un procedimiento administrativo y delibe-
rativo, que ventila un conflicto de intereses, y
que observa las formalidades esenciales de todo
proceso administrativo, con todas las etapas que
uno incluye (pago de tasas, apersonamientos, au-
diencias, resoluciones de inicio y final, etctera),
en el que la Comisin de Fiscalizacin de Dum-
ping y Subsidios del Indecopi interviene como
autoridad investigadora y decisoria (excepto en
el caso de las salvaguardias, donde interviene
como autoridad exclusivamente investigadora,
para emitir un informe tcnico, que sirve de base
para la aplicacin, suspensin y revocacin de
las medidas de salvaguardia, que son finalmente
decididas por una comisin multisectorial de
ministros).
Decisin del Tribunal del Indecopi
El propio Tribunal de
Defensa de la Competencia
y de la Propiedad Intelec- N 2281-2010/SC1-INDE-
tual lo ha reconocido as,
al sealar que en el caso de
los derechos antidumping,
la calificacin de multa real naturaleza de los dere-
obedece simplemente a
una necesidad recaudadora all de la pura precisin
y no a que constituyan
sanciones de naturaleza
Martes 3 de junio de 2014
administrativa, en la medida arancelaria, y su
Resolucin consecuente diferenciacin
de la categora multa
COPI, recada en el expe- administrativa se
diente 024-2009-CFD/R. derivan importantes
La determinacin de la consecuencias en su tra-
tamiento legal, tributario
chos antidumping va ms y contable, como el que
puedan ser permitidos
conceptual. De la identifi- como gastos deducibles del
cacin de su condicin de Impuesto a la Renta.
suplemento de
anlisis legal 3
DERECHOS
ANTIDUMPING,
COMPENSATORIOS Y
SALVAGUARDIAS SON
MEDIOS DE DEFENSA
COMERCIAL
Tal como lo establecen los acuerdos de la
OMC mencionados, asimismo, las medidas de
defensa comercial tienen un carcter excepcional
y temporal, teniendo como objeto neutralizar el
dao grave o la amenaza de dao grave a una
rama de produccin nacional, solamente hasta
el nivel de neutralizar o compensar el dao,
por lo tanto su finalidad es semejante a la de los
tributos arancelarios. Puede sealarse tambin
que la aplicacin de las medidas de defensa co-
mercial puede ser previamente negociada con
los pases que van a verse afectados, y entablarse
consultas previas y/o compromisos para su no
aplicacin.
En este sentido, si bien los derechos anti-
dumping, compensatorios y salvaguardias,
resultan en la prctica, una imposicin de una
autoridad administrativa con consecuencias
econmicas negativas para un importador, no
es ello razn suficiente para asimilarlos, desde
una perspectiva conceptual, a una sancin o
multa administrativa.
En el caso del dumping y los subsidios, tene-
mos que el pago de los derechos est a cargo del
importador al momento del despacho al consu-
mo de las mercancas, pero ste no ha cometido
ninguna conducta prohibida, puesto que no hay
duda de que el dumping o el subsidio ocurren
fuera del territorio nacional y son generados
por sujetos domiciliados en el pas de origen y/o
produccin de la mercanca o por el Estado de
dicho pas. Tambin es importante citar que no
existe norma alguna en nuestro ordenamiento
jurdico que prohba adquirir mercanca a precios
dumpeados o subsidiados, ni mucho menos
legislacin nacional que pretenda alcanzar a em-
presas o Estados fuera del territorio nacional que
deciden realizar estas prcticas.
Tampoco podra entenderse que el dumping
es una prctica prohibida dado que la sola exis-
tencia del dumping no implica la aplicacin de
derechos, sino solamente cuando se demuestra
que ha provocado o puede provocar dao a la
industria nacional, y el nexo causal entre el dum-
ping y el dao o amenaza de dao.
En consecuencia, no obstante que el Re-
glamento Antidumping los caracteriza como
multa administrativa, en su real naturaleza, los
derechos antidumping no tienen esa condicin.Z
4-5 suplemento de
anlisis legal Martes 3 de junio de 2014

PONEN FRENO A LA ARBITRARIEDAD Y ABUSOS

Adis inquilinos
morosos
CECILIA
CATACORA TORRES
Desalojos en seis das
Socia del Estudio Olaechea. Mster
en Derecho Empresarial por la Saludamos el nimo de los economa en ese sector. trmite, el juez debera
Universidad de Lima. Especialista legisladores de facilitar de Para el caso de los arrenda- disponer el lanzamiento
en Litigios y Arbitrajes Comerciales.
Expositora en congresos sobre alguna forma el proceso de mientos, consideramos que del inmueble en el trmino
litigios y arbitrajes. desalojo, pero, sin duda, si el contrato ha vencido y de seis das hbiles.
urge una modificacin el propietario no quiere re- Para el supuesto indicado Una vez que el deudor judicial mo-
en la que no se limite a novarlo y/o el arrendatario en el prrafo anterior, la roso cancela su obligacin, el juez
determinados supues- (inquilino) no ha pagado oposicin al lanzamiento (o el juzgado que haya dispuesto

E
n marzo pasado leamos una nota tos (como es el caso del ms de dos meses y medio de parte del arrendatario la inscripcin) oficiar al registro
periodstica titulada Se viene nor- mencionado por la Ley N de alquiler, la invitacin a (inquilino) solo cabra si de deudores morosos, solicitando
ma que protege a propietarios de 30201, que solo es para el conciliar extrajudicialmen- el arrendatario acredita la cancelacin de dicha anotacin
los inquilinos morosos, en la que caso del artculo 594 del te, como requisito previo la vigencia del contrato bajo responsabilidad.
el gerente general del Fondo Mivi- Cdigo Procesal Civil, es para demandar el desalojo, de arrendamiento y/o Ahora bien, en el supuesto de
vienda, Gerardo Freiberg, sealaba que frente al decir, para los contratos constituye directamente, presenta recibos de pago que el deudor sea declarado deudor
problema actual de los inquilinos morosos que que tengan la clusula de un preaviso respecto a la del arrendamiento que judicial moroso en otro proceso judicial,
pueden aduearse o canibalizar la propiedad es- allanamiento a futuro del intencin del propietario tengan como fecha una el registro de su nombre permanecer
taban trabajando activamente con el Ministerio arrendatario). El desalojo frente al arrendatario anterior a la interposi- vigente. El plazo para que se elimine el nombre
de Vivienda, a fin de que esto se regule por una debera ser expedito, como (inquilino), para que cin de la demanda y que del deudor judicial moroso que haya cum-
ley, la que entrara en vigencia en 2015. la ejecucin de bienes mue- desocupe el inmueble. En demuestren que cuando el plido con el pago de sus obligaciones
Sin duda, regular y/o modificar normas que bles regulada por la Ley de efecto, si en la etapa de propietario interpuso la de- del registro citado es de siete das
aceleren los procesos de desalojo beneficiaran Garanta Mobiliaria, que s conciliacin extrajudicial manda, el arrendatario no calendario, bajo responsabilidad
al mercado inmobiliario y la inversin privada es rpida y ha significado las partes no llegan a nin- deba nada. No se deberan del funcionario encargado.
en materia de arrendamientos, toda vez que el un cambio eficiente frente gn arreglo y/o el arrenda- admitir mayores dilacio- Nos llama poderosamen-
negocio de la construccin masiva de viviendas a lo que antes de la vigencia tario (futuro demandado) nes para los procesos de te la atencin que se haya ex-
para alquilar es una industria muy extendida en de esta norma era ejecutar no asiste a ninguna de las desalojo. cluido al Estado del mbito del
pases desarrollados e inclusive en aquellos en bienes muebles. dos invitaciones que por Sin duda, existen varios registro de deudores judiciales
vas de desarrollo. Sin embargo, en nuestro pas En efecto, antes de la ley se deben efectuar antes supuestos de desalojo que morosos, cuando sabemos que el
se ha visto paralizado por las normas existentes entrada en vigencia de la de la audiencia de conci- habra que regular, pero Estado es uno de los mayores deudores,
que son proteccionistas para los inquilinos: Ley de Garanta Mobilia- liacin propiamente dicha; lo que urge es un cambio y sera bueno tener conocimiento res-
desalojar (recuperar) un inmueble a un mal ria, la ejecucin de bienes una vez que el arrendador radical de la legislacin pecto a la cantidad de procesos judiciales
inquilino resulta ser muy largo y costoso. muebles poda demorar (demandante en el futuro en materia de desalojo que cuentan con sentencia firme en que
En ese sentido, el mircoles 28 de mayo pa- de uno a tres aos; hoy, con proceso) interponga la para reactivar el mercado se obliga al Estado a pagar, y en las que
sado, se public en el Diario Oficial El Peruano, esta nueva normativa, un demanda, y si esta rene inmobiliario y la inversin el Estado no cumple con su obligacin. La
la Ley N 30201, que crea el registro de deudores proceso de ejecucin de todos los requisitos de pro- privada. Esperemos pronto transparencia debera primar.
judiciales morosos, adems que modifica los esta naturaleza no demora cedibilidad fijados por el tener noticias, frente a los
artculos 594 y 692-A del Cdigo Procesal Civil, ms de dos o tres meses. Cdigo Procesal Civil, en el proyectos de ley que al pa- Cdigo Procesal Civil
as como diversas disposiciones de la Ley General Esto s es un real cambio auto por el que el juez ad- recer se vienen trabajando. Un segundo cambio que queremos comentar es
del Sistema Xoncursal. que, sin duda, reactiva la mite la demanda, sin ms mo aquel que pone en vigencia la famosa Clusula
De la revisin de la Ley N 30201, los siguien- de allanamiento a futuro del arrendatario, que
tes cambios merecen nuestra atencin: regula una nueva modalidad de desalojo.

Deudores judiciales morosos

En el citado registro se anotar a todas las perso-
nas naturales o jurdicas que sean determinadas
por resolucin judicial firme. Esta nmina in-
cluye al registro de deudores alimentarios que
ya existe y al igual que este ser administrado
por el Poder Judicial.
Es de resaltar que tambin se incluir a los
arrendatarios morosos, lo que, sin duda, per-
mitir a los propietarios conocer a todas las
personas que deseen alquilar sus inmuebles y
saber si son malos pagadores o no.
De acuerdo con lo establecido en la men-
cionada norma, el registro de estado de deu-
dor judicial moroso tiene vigencia hasta que
se extinga la obligacin, por cualquiera de las
modalidades establecidas por el Cdigo Civil.
MODIFICAR NORMAS Qu entendemos por Clusula de allana-
miento a futuro del arrendatario? Al respecto,
QUE ACELEREN sealamos que esta clusula contiene el acuerdo
LOS DESALOJOS de las partes firmantes en un contrato de arren-
damiento (propietario e inquilino), por el cual
FAVORECER el arrendatario se compromete a desocupar el
LA INVERSIN inmueble si se presenta alguna de las dos causales
INMOBILIARIA. que establece la ley: (i) conclusin del contrato
por vencimiento del plazo o (ii) resolucin del
PROCESAL CIVIL

arrendamiento por falta de pago de las

rentas convenidas; sin necesidad de
que el arrendador tenga que ir a un
proceso judicial de desalojo.
En efecto, el cambio consiste en
que se agrega un prrafo al artculo
594 antes mencionado, en que se
seala que tratndose de contra-
tos de arrendamiento, con firmas
legalizadas ante notario o juez de
paz (en los lugares donde no haya
notario) que contengan una clu-
sula de allanamiento a futuro del
arrendatario, para la restitucin del
bien por conclusin del contrato o
por resolucin del mismo por falta
de pago de dos meses y quince das,
interpuesta la demanda, el juez noti-
fica la demanda al arrendatario para
que en el plazo de seis das acredite
la vigencia del contrato de arrenda-
miento o la cancelacin del alquiler
adeudado.
Es decir, debemos tener presente que,
los principales requisitos formales del contrato
de arrendamiento son: (i) que sea por escrito,
(ii) que contenga la clusula de allanamiento
a futuro del arrendatario, y (iii), que tenga las
firmas legalizadas de las partes intervinientes.
Ahora bien, vencido el plazo de seis das que
tiene el arrendatario, sin que acredite la vigencia
del contrato de arrendamiento o la cancelacin
del alquiler adeudado, el juez ordenar el lanza-
miento en quince das hbiles, conforme lo es-
tablece el artculo 593 del Cdigo Procesal Civil.
Aqu un comentario importante, toda vez que
el artculo 593 del Cdigo Procesal Civil establece
que consentida o ejecutoriada la sentencia que
declara fundada la demanda, el lanzamiento se
ejecutar contra todos los que ocupen el predio,
aunque no hayan participado en el proceso o no
aparezcan en el acta de notificacin.
Para que proceda el lanzamiento, entonces,
no basta con la resolucin de lanzamiento que
expida el juez, sino tambin esta decisin debe
haber quedado confirmada por el superior, en el
supuesto de que haya sido apelada por el arren-
datario. En el caso de que no haya sido apelada, la
resolucin de lanzamiento debe haber quedado
consentida. Es decir, la restitucin del inmueble
no sera tan rpida como podra pensarse.
Es pertinente citar que el juez competen-
te para conocer del proceso de restitucin del
inmueble en contratos con clusulas de allana-
miento futuro, creado por la Ley N 30201, es el
juez del lugar donde est ubicado el inmueble.

Arbitrajes
Por ltimo, podremos iniciar este proceso en un
arbitraje? Consideramos que s, siempre y cuan-
do las partes, en el contrato de arrendamiento
que contenga la clusula de allanamiento a futu-
ro, hayan pactado el arbitraje como jurisdiccin.
Lo cual es vlido al ser la va arbitral una juris-
diccin reconocida por nuestra Constitucin.
Es hora de que a los propietarios no les tome
tres o cuatro aos recuperar sus inmuebles alqui-
lados, luego de haber invertido tiempo y dinero
por exigir la devolucin de lo que es suyo. La
realidad exige cambios radicales en la materia.Z
6 suplemento de
anlisis legal Martes 3 de junio de 2014 DERECHO INTERNACIONAL

PALESTINA Y LA CPI

Jurisdiccin internacional
KAI
AMBOS
Catedrtico de Derecho Penal, Retroactividad
Derecho Procesal Penal, Derecho
Comparado y Derecho Penal Se plantea ade- su jurisdiccin
Internacional en la Georg-August-
Universitt Gttingen (Alemania) ms la cuestin territorial dentro
y Juez del Tribunal Provincial de si una (nueva) de los parme-
(Landgericht).(*) (**) declaracin tros temporales
puede tener un del estatuto. La
efecto retroactivo. posibilidad de un
La Declaracin efecto retroacti-

E
l 22 de enero de 2009, el ministro
de Justicia de Palestina, en repre-
sentacin de la Asamblea Nacional
Palestina (ANP), present una decla-
racin reconociendo la jurisdiccin
de la Corte Penal Internacional (CPI) con el fin
de identificar, investigar y juzgar a los autores y
cmplices de los hechos cometidos en el terri-
torio de Palestina desde el 1 de julio de 2002.
El 3 de abril de 2012, la fiscala concluy que
no se cumplan las condiciones previas para el
ejercicio de la jurisdiccin, argumentando que a
Palestina solo le ha sido concedido el estatus de
observador, ms no de Estado no miembro,
por parte de la Asamblea General de la ONU.
Sin embargo, el fiscal tambin dijo que estas
denuncias podran ser consideradas en el futuro
si los rganos competentes de Naciones Unidas
[] resuelven la cuestin jurdica relacionada
con la valoracin del Art. 12 [] del estatuto,
referido a las condiciones previas para el ejercicio
de competencia de la CPI. El 29 de noviembre
de 2012, la Resolucin 67/19 de la Asamblea
General de la ONU por 138 votos contra 9, y
41 abstenciones concedi a Palestina el esta-
tus de Estado observador no miembro en las
Naciones Unidas.
Con esta decisin, jurdicamente Palestina
ha sido ascendida, al pasar de ser un mero
observador a ser un Estado no miembro. La
declaracin formal de Estado ha sido producida
por la Asamblea General, a pesar de la posible
falta del cumplimiento total de los Criterios de
Montevideo (en particular, la existencia de un
gobierno efectivo). Hoy, la opinin de que Pa-
lestina es ahora un Estado no es solo la opinin
predominante entre los expertos, sino que sobre
todo ha sido confirmada por la prctica estatal de
Palestina al adherirse a, al menos, 15 tratados,
aceptados por los respectivos depositarios. Esto
significa que Palestina, representada por su
gobierno, ahora puede activar su jurisdiccin
por medio del Art. 12.3 del Estatuto de Roma,
aunque sin efecto retroactivo.
De todos modos, esta disposicin referida a la
aceptacin de competencia de la CPI por Estados
No Parte genera varios problemas.
En primer lugar, el Art. 12.3 parte de una
teora basada en la delegacin de la jurisdiccin, RETROACTIVO.
de 2009 buscaba vo se confirma
jurisdiccin tambin por la
retroactiva, prctica de la CPI
remontndose de aceptar varias
al 1 de julio de declaraciones
2002, fecha de conforme al Art.
puesta en rigor 12.3, dando por
del Estatuto de la sentado la juris-
CPI. Me parece diccin retroac-
que, en principio, tiva. Por ejemplo,
tal efecto retroac- la Declaracin de
tivo es posible. El Costa de Marfil se
Art. 12.3 implica refiere a sucesos
que es derecho ocurridos desde
soberano del el 19 de setiembre
Estado delegar de 2002.
personae, como tambin ratione loci.
Para superar estas limitaciones se podra
alegar que Oslo, al haber sido acordado entre
Israel y la Organizacin de Liberacin Palestina
(OLP), como representante del pueblo palestino,
no puede vincular de ninguna manera ni a la
ANP, que solo surge a partir de Oslo, ni, a fortiori,
al gobierno del ahora formalmente reconocido
Estado de Palestina. Esto efectivamente ha sido
argumentado, pero parece demasiado formalista
distinguir, con el propsito de representacin
del pueblo palestino y del derecho subyacente
a la autodeterminacin entre la OLP, la ANP y
el gobierno de Palestina (el as llamado enfoque
tripartito).
ESTO SIGNIFICA donde el Estado delega una parte de su jurisdic- En cualquier caso, parece ms plausible cues-
QUE PALESTINA, cin a la CPI. Esto presupone que el Estado posee
la jurisdiccin que quiere delegar. Aqu entra
tionar las limitaciones jurisdiccionales produci-
das por Oslo II, desde la perspectiva de la CPI y la
REPRESENTADA POR en juego el Anexo II del Acuerdo interino entre demanda de responsabilidad penal subyacente.
SU GOBIERNO, AHORA Israel y Palestina celebrado en 1995 (Oslo II). Puede la jurisdiccin de la CPI estar limitada
De acuerdo con su Art. I, la jurisdiccin penal por acuerdos bilaterales? Esto no estira desme-
PUEDE ACTIVAR SU palestina se limita a los delitos cometidos por suradamente la teora de la delegacin del Art.
JURISDICCIN POR los palestinos y/o no-israeles en el territorio. Por 12.3? Puede esta teora limitar verdaderamente
MEDIO DEL ART. territorio se refiere a Cisjordania y a la Franja
de Gaza, en principio, incluyendo a Jerusaln
la jurisdiccin de la corte una vez que la puerta
de entrada a esta jurisdiccin, por as decirlo, ya
12.3 DEL ESTATUTO del Este. De hecho, este es el territorio palestino ha sido abierta por el en principio soberano
DE ROMA, AUNQUE reconocido internacionalmente como una sola jurisdiccional, el portador de la reclamacin
SIN EFECTO unidad territorial. De cualquier forma, sobre
la base de Oslo, la jurisdiccin penal palestina
jurisdiccional, es decir, el Estado de Palestina?
Yo dira que Oslo II no puede limitar la ju-
se encuentra seriamente limitada tanto ratione risdiccin de la CPI, incluso sobre la base de la
DERECHO INTERNACIONAL Martes 3 de junio de 2014
suplemento de
anlisis legal 7

teora de la delegacin, esencialmente por tres
razones. Primero, Oslo II no le quit, ni podra
quitarle, a Palestina la jurisdiccin sobre su
propio territorio, sino que solamente limit el
ejercicio de esta jurisdiccin. En otras palabras,
de acuerdo a Oslo II, la ANP no debe ejercer
jurisdiccin sobre los israeles, pero s podra
delegar esta jurisdiccin a un tribunal interna-
cional. De otro modo, Oslo II operara como un
impedimento para la persecucin internacional
de los posibles crmenes internacionales de los
soldados israeles en Cisjordania, un resultado
difcilmente compatible con la misin de la CPI
y la obligacin subyacente de perseguir los cr-
menes internacionales ms graves.
Segundo, Oslo solo estaba destinado a es-
tablecer normas para un perodo transitorio
que no excediera cinco aos. Debido a que este
perodo ha expirado y, adems, a que la situa-
cin jurdica ha cambiado radicalmente (con
el reconocimiento de Palestina como Estado),
Oslo ya no puede operar como una restriccin
de los derechos palestinos. Por ltimo, en cual-
quier caso, si se considerase que la activacin
de la jurisdiccin de la CPI violara derechos de
Estados terceros preexistentes (en este caso, los
de Israel bajo Oslo), la nica limitacin derivada
del Estatuto de la CPI es la del Art. 98 que refiere
a la cooperacin con la CPI, en particular, la
entrega de sospechosos.
ESTA DISPOSICIN por medio de las normas primarias del DIH. De
REFERIDA A LA hecho, la poltica de asentamientos es el principal
obstculo para la creacin de un Estado palestino
ACEPTACIN DE como una sola unidad territorial homognea;
COMPETENCIA DE por lo tanto, esto toca a la misma esencia de la
LA CPI POR ESTADOS prohibicin primaria del DIH.
Una cuestin ms difcil se suscita por el
NO PARTE GENERA carcter del delito, al ser un delito continuo
VARIOS PROBLEMAS. o permanente. Podra implicar esto que los
traslados, anticipando la llegada a la existencia
del Estado de Palestina, estaran comprendidos
en la jurisdiccin de la CPI? Cul es el punto
decisivo en el tiempo para cortar el vnculo ju-
risdiccional con respecto a los delitos continuos?
Hay un buen nmero de respuestas tericas
a esta pregunta. Uno podra centrarse en el
inicio del traslado y, por lo tanto, excluir todos
los traslados que hayan comenzado antes del
29 de noviembre de 2012. Esto es similar a la
solucin decidida por los Estados Partes para
el delito de desaparicin forzada al establecer
en los Elementos de los Crmenes que el ataque
debe haber comenzado despus de la entrada
en vigor del Estatuto.
Por supuesto, el problema del enfoque de
la desaparicin forzada es que se centra en el
contexto, no es un elemento individual del delito,
y por lo tanto es demasiado restrictivo. La otra
cara de la moneda es la cuestin de qu debe
ser continuo?, en otras palabras: qu tiene que
llegar hasta el presente e incluso hasta el futuro?
Es el acto actual (como lo propone el Art. 14.2
de la Comisin de Derecho Internacional sobre
la responsabilidad del Estado), es decir, el
traslado como tal, o bastan sus meros
efectos o consecuencias? En cual-
quier caso, estas consideracio-
nes temporales no afectan
la jurisdiccin de la
Corte sobre la polti-
ca y prctica de los
asentamientos en
curso.Z

Nueva declaracin
En este caso, la ANP tendra que presentar una
nueva declaracin, puesto que la Declaracin de
2009 fue considerada invlida a la luz de la deci-
sin del fiscal y que la resolucin de la Asamblea
General de la ONU no opera retroactivamente.
En otras palabras, dicha resolucin cambi el
estatus de Palestina solamente con vista a las
declaraciones palestinas futuras. Aqu surge otro
problema con Oslo, ya que el Art. IX del Acuerdo
Interino limita severamente el poder de la ANP
para llevar a cabo relaciones exteriores. Sin em-
bargo, no est claro si esta disposicin prohbe
tambin la activacin de la jurisdiccin penal
internacional. Es justo suponer que al momento
de redactar nadie creyera que tal posibilidad
surgiese alguna vez. En cualquier caso, una
vez ms se podra argumentar que el Gobierno
de Palestina no puede estar vinculado por esta
disposicin, por no haber sido parte en Oslo.
De hecho, si este gobierno puede adherirse a los
tratados internacionales, como efectivamente lo
hace, est a fortiori autorizada a interponer una
Declaracin conforme al Art. 12.3.
En cuarto lugar, si tal declaracin solo puede
dar jurisdiccin respecto a los acontecimientos
ocurridos despus del 29 de noviembre de 2012,
esta tendr que enfocarse en los delitos come-
tidos a partir de esa fecha. Sin embargo, puede
haber una excepcin a esta limitacin temporal
en relacin con la posible criminalizacin del
traslado de colonos israeles a los territorios
ocupados. Tal traslado de una poblacin civil
propia del Poder de Ocupacin constituye
claramente un crimen de guerra en conflictos
armados internacionales (Art. 8.2.b.viii del Es-
tatuto). En efecto, el establecimiento sistemtico
de los asentamientos crea hechos consumados
sobre el terreno, los mismos hechos a prevenir
8 suplemento de
anlisis legal
KARL POPPER
Una bsqueda
sin trmino
RAL
CHANAM
ORBE
Abogado. Catedrtico universitario.
Exdecano del Colegio de Abogados
de Lima (CAL).
H
ace una dcada muri Karl Pop-
per (1902-1994). Este autntico
librepensador realiz, junto a Von
Hayek e Isaas Berln, una auten-
tica hazaa intelectual al haber
refutado la falacia acadmica ms importante
de nuestra poca: el historicismo. El mrito de
Popper es el no haber abdicado en su sentido
crtico ni ante la monumentalidad milenaria de
Platn, ni ante la impecable dialctica de Hegel,
ni haberse vencido ante la genialidad seductora
de Marx en el momento de su mayor auge
ideolgico, cuestionando su tesis capital de lo
ineluctable del progreso humano.
Popper fue miembro de una familia juda
convertida al luteranismo, su hogar de clase
media se caracteriz por un ambiente intelec-
tual con reminiscencias fabianas. Su padre, un
culto abogado, lo introdujo, tras conversaciones
ingeniosas, a lo que sera la pasin de su vida:
la filosofa.
Pensamiento de vanguardia
En la vida de Popper podemos encontrar, re-
sumidos, los momentos ms sobresalientes del
pensamiento de vanguardia contemporneo: fue
marxista positivista, socialdemcrata y, final-
mente, liberal crtico. En cada estacin sobre-
sali el insobornable cuestionador al Talmud
ideolgico y a la razn dominante. Frecuent
el Crculo de Viena, inicindose en la crtica a
la metafsica, de all lo sobrecogi la psicologa
del conocimiento hasta terminar internado en
la lgica del descubrimiento: la epistemologa.
Vivi en carne propia el totalitarismo nazi,
cuando Hitler invadi Austria, encontr refugio
en la pacfica y lejana Australia, donde redobl
sus esfuerzos para encontrar la clave mental
de la intermitente intolerancia de la sociedad
occidental.
En un ambiente hegemonizado por el po-
sitivismo y cercado por el despotismo, Popper
pas de refutar a la metafsica a cuestionar los
mismos fundamentos de la certeza cientfica:
Martes 3 de junio de 2014
KARL POPPER pugnada por uno de sus miembros.
ES, PUES, EL Su crtica traspuso los sosegados recintos
universitarios para internarse en los espinosos
AGUAFIESTA DE UNA rediles de los paradigmas polticos que atrapaban
RACIONALIDAD la actividad pblica de su poca. En 1935, con-
cluy La miseria del historicismo. Esas pginas
ACRTICA QUE eran una crtica frontal al determinismo y a su
SE SOBRESTIMA mentor Hegel, ellas fueron rechazadas por el
INCUESTIONABLE. editor por considerarlos inoportunas y poco
serias. Incansable en su empeo, Popper inten-
t escribir una segunda parte reafirmando su
postura iconoclasta. Empero, el texto adquiri
... lo que llamamos conocimiento es hipottico autonoma y se convirti en un todo orgnico
y frecuentemente no verdadero, y menos an que titul La sociedad abierta y sus enemigos
cierto o probablemente verdadero. Pronto se (1943), obra que se apresur a enviar a los Es-
hizo sospechoso en la exclusiva comunidad tados Unidos, esperando mayor comprensin
cientfica, presta a la crtica, mas no a ser im- en el mundo acadmico yanqui. Vinieron meses
ABOGADOS
Hiptesis
popperiana
Lo que an falta investigarse es la
interaccin que ejercern entre s Ha-
yek, Berln, Einstein, Russel y Popper.
El autor de la Teora de la relatividad
prest atencin a la hiptesis poppe-
riana de: Interdeterminismo en fsica
cuntica y en fsica clsica, que fue
corroborada por el genial Einstein.
Desde su atalaya racional, Popper
sentir afinidad de propsitos con
Bertrand Russel, a quien considera ...
el ms grande filsofo desde Kant. De
ellos aprender que la felicidad es
una entelequia totalitaria, cuando se
transforma en postulado de gobierno.
Apoyados en ellos, cuestionar las
antimonas valorativas de nuestro
tiempo: individualismo vs. colectivis-
mo o altruismo vs. egosmo; demos-
trando que indistintamente pueden
haber individualistas altruistas como
tambin colectivistas egostas, que
indiferenciadamente se encubren en
contenidos liberales o socialistas.
de angustia y de silencio frente a estos origina-
les nada complacientes con la cultura poltica
predominante.
En su Autobiografa (1974) recuerda Popper:
Durante muchos meses no dieron respuesta
alguna; y despus, en lugar de presentar el
manuscrito a un editor, solicitaron la opinin de
una famosa autoridad quien juzg que el libro,
debido a su irreverencia hacia Aristteles (no
hacia Platn), no era digno de ser presentado
a un editor. Desoyendo esa censura intelec-
tual, el libro fue publicado convirtindose en
el centro de las ms cidas crticas del mundo
acadmico.
Sus herejas le hicieron perder no pocos
amigos, en un espacio muy sensible a la auto-
estima. En estos difciles momentos, recibi la
generosa invitacin de Hayek para incorporarse
como profesor a la Universidad de Londres,
donde resumi su especulacin central por el
problema del conocimiento, dejando que La
sociedad abierta, solitaria someta implacable
a la tcnica del falseamiento a sus numerosos
criticas, en tanto Popper emprender una nueva
polmica al rechazar ... a la induccin como
forma lgica del hallazgo de la verdad (Sociedad
abierta, universo abierto, Madrid, 1984).
Karl Popper es, pues, el aguafiesta de una
racionalidad acrtica que se sobrestima incues-
tionable. Su crtica radical ha quitado la careta
de una poca para que, perplejos, contemplemos
la aparicin de un nuevo antifaz, que no es sino
una nueva mscara por develar.
El falseamiento popperiano ha demolido la
seguridad de todas las columnas gnoseolgicas
de nuestro tiempo y en su reemplazo nos ha
legado la incansable bsqueda sin trmino por
el xtasis heiddggeriano del ser y la nada. Z