CONCESIN ADMINISTRATIVA

E INICIATIVA PRIVADA* **

Diego Zegarra Valdivia

El establecimiento por va constitucional de un nuevo

rol estatal dentro de la actividad econmica ha sido
uno de los elementos centrales para que hoy
podamos analizar, dentro de nuestro contexto
jurdico, la figura de la concesin administrativa
proyectada en el mbito de las obras pblicas de
infraestructura y de servicios pblicos.

1. CONSTITUCIN E INICIA TIVA

PRIVADA

Dentro de un marco de desarrollo del Derecho
Administrativo, el rol que debe cumplir el Estado
como prestador de servicios pblicos se vuelve cada
vez ms importante, aceptndose con mayor
frecuencia la necesidad que sean los privados quienes
mediante el otorgamiento de una concesin
administrativa y bajo la supervisin del Estado,
brinden tales servicios, con el fin de lograr una
prestacin adecuada, eficiente y continua de los
mismos.
En este sentido, el autor analiza la figura de la
concesin administrativa, detallando los fines y
caractersticas de ella y comentando sobre los
elementos que deben tomarse en cuenta al momento
de otorgarse la misma.
Atrs quedaron los aos en los que el Estado, a
travs de una intervencin protagnica y en ejercicio
de una potestad originaria, era el exclusivo prestador
de los distintos servicios pblicos. El rgimen
econmico de la Constitucin de 1993 ha sido lo
suficientemente amplio para permitir la partici-
pacin del sector privado en la prestacin de aquellos
servicios cuya gestin se ha desarrollado de forma
monoplica por la administracin directa de los
sectores vinculados con el servicio o a travs de
empresas estatales constituidas con un giro ex-
l
clusivo .
2
Nuestra Constitucin consagra en su artculo 58 la
libre iniciativa privada y la libertad de empresa
como el sustento del marco de desarrollo de la

A mi hermano Mauricio.

Las opiniones vertidas en el presente artculo son estrictamente de carcter acadmico, y no se vinculan o comprometen las
actividades profesionales que el autor desarrolla .

Abogado. Profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Catlica del Per.

1 Nos referimos al caso de empresas como ENAFER, ENAPU y CORPAC, cuyas actividades estn prximas a ser transferidas al sector
privado va concesin.

2 Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se eJerce en una economa social de mercado. Bajo ste rgimen/el Estado orienta el desarrollo
del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.

THEMIS39
99
actividad econmica. Asimismo, el legislador
constitucional seala cules son las actuaciones del
Estado en razn de asistir a la promocin de
determinados sectores que podramos llamar
bsicos, imponiendo entonces un claro lmite a su
intervencin al circunscribirla a las prestaciones
necesarias que no pueden ser satisfechas en el
esquema de mercado.
Vinculado a esto ltimo, es necesario indicar que
esta redefinicin del rol estatal va seguida de la
declaracin del texto constitucionae respecto del
reconocimiento del pluralismo econmico, segn el
cual dentro de la economa pueden coexistir diversas
formas de propiedad y de empresa, dejndose abierta
la posibilidad de que el sector privado intervenga en
el proceso econmico a travs de cualquiera de las
diversas formas de ejercicio del derecho de
propiedad o de la actividad empresarial.
De acuerdo con lo expresado, podemos colegir que
se ha relegado a un segundo plano la iniciativa
pblica en la actividad econmica, sujetndola a la
autorizacin previa de una ley y a la existencia de
una razn de alto o manifiesto inters pblico, a lo
que debe aadirse el reconocimiento de una igualdad
jurdica entre los competidores en el mercado, con
lo cual pueden concurrir tanto en la produccin
como en la prestacin de servicios el Estado y los
particulares en iguales condiciones y sujetos a un
rgimen comn.
Esta perspectiva esbozada en la Constitucin debe
integrarse con la importancia que tiene la prestacin
de servicios, cuya calidad jurdica ha sido
determinada como pblica. Respecto a ello, debe
sealarse que los servicios pblicos (cualquiera sea
su naturaleza) atienden necesidades bsicas de la
poblacin e influyen en forma definitiva en el
bienestar y la salud pblica, lo que lleva a la
comprobacin de que su cobertura y calidad son
indicadores del nivel de vida de una nacin, ya que
el acceso masivo a los mismos constituye un factor
fundamental en el desarrollo econmico y social de
cualquier pas.
La redefinicin del rol del Estado, que posibilita la
labor de ste en el campo empresarial, es funda-
mental para entender el actual rol de los rganos
estatales designados para la direccin y gestin de
los servicios pblicos. Al respecto, actualmente las
relaciones entre el Derecho y la Sociedad han puesto
en relieve que "una nueva Administracin ha apa-
recido en escena, una terminologa debida a
Forsthoff, ha hecho fortuna: La Administracin
prestadora (... ), para alcanzar una satisfaccin glo-
bal de las necesidades humanas: una procura de
existencia (Dasseinvosage),,4.
Siguiendo lo mencionado, es necesario retomar el
anlisis del artculo 58 de nuestra Constitucin y
convenir junto con Etxebarria, quien comenta el
texto de la Constitucin espaola de 1978, que a
partir de la Constitucin y el reconocimiento por
parte de ella (... ) del principio de libertad de empre-
sa, de economa de mercado (... ), la ecuacin del
servicio pblico monopolio - concesin entra en
crisis, coincidiendo con la opinin generalizada de
la doctrina sobre la necesaria sustitucin de la
gestin monopolstica, al tiempo que ofrece dife-
rentes tipos de solucin, lo que nos lleva a afirmar
que hoy ms que nunca el principio de libertad de
eleccin de los modos de gestin es plenamente
. 5
operatIvo ... .
Este ltimo va a ser el sentido que encontramos al
concordar los artculos 119 y 192 inciso 4 de nuestra
6
Constitucin de 1993, referidos a la titularidad de la
administracin de los servicios pblicos, delegada al
Consejo de Ministros a nivel nacional y, en el mbito
local, a los Gobiernos Municipales, con la Ley Org-
nica de Municipalidades, Ley 23853, norma que en-
carga la organizacin, reglamentacin, administra-
cin y gestin de los servicios pblicos locales a las
municipalidades, a lo cual se vincula la posibilidad
de prestacin de servicios pblicos no slo a travs
de una va directa (mediante empresas del Gobierno
Central y municipios), sino tambin va la concesin
para que dicha actividad la desarrollen empresas
privadas, las que a travs de empresas prestadoras

,
, Articulo 60.- El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de
propiedad y de empresa. Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede desarrollar subsidiariamente actividad empresarial, directa
o indirectamente, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.
;
ETXEBARRIA ETXEITA, Ignacio. "Formas de prestacin de los servicios pblicos". En: "Revista Vasca de Administracin Pblica",
p.424.
5 Ibid.
" Al respecto, Francisco SOSA WAGNER, se refere a servicio o actividad sometida a reserva; la que va a implicar que al producirse
la misma "la consecuencia es la legi timadn del sector pblico para asumir la gestin empresarial del recurso o servido bien de forma
directa o indirecta, sustrayndolo al rgimen de libre empresa".
SOSA WAGNER, Francisco. "La Gestin de los Servicios Pblicos Locales". Civitas: Madrid, 1995, p.37.

THEMIS39
100
puedan desarrollar lo que en doctrina se denomina la
"gestin indirecta de servicios pblicos,,7.
11. LA CONCESIN ADMINISTRA TIVA:
CONCEPTO y NATURALEZA JURDICA
2.1 Concepto
La concesin, como se refiri en el acpite anterior,
es una forma de prestacin indirecta de los servicios
s la ya mencionada forma antigua, que implicaba un
pblicos ; es decir, supone que la labor de satisfac-
cin de necesidades individuales de importancia
colectiva no sea cumplida por una entidad estatal
(va administracin directa o a travs de empresas
estatales), sino por personas a quienes el Estado
contractualmente extiende el desarrollo de dichas
9
actividades
El concepto de concesin ha sido objeto de distin-
tas corrientes. De origen, fue entendido como un
"acto propio del soberano, del Prncipe, el cual
otorgaba por medio de ella terrenos de la Corona u
otros privilegios o gracias en recompensa por ser-
vicios prestados a la Autoridad por el sbdito
beneficiario"Jo. Para Vargas Fritz, este concepto
primitivo resulta de una amplitud excesiva alIado
de las categoras de actos y contratos administra-
tivos que hoy existen; su extensin la haca com-
prender en su seno otro tipo de actos como los de
autorizacin y permiso, que son cateRoras dife-
rentes a la concesin administrativa . De otro
lado, el objeto de esta antigua concepcin era la
transferencia de dominio sobre los bienes, an
cuando se tratase de un dominio especial y no
solamente, como se le entiende hoy en da, con un
uso y goce temporales.
En la actualidad, la posibilidad de ceder el dominio
de bienes del Estado desaparece al no confundirse
con el dominio del "Prncipe". Sin embargo, el
mecanismo de la concesin se mantiene vigente con
una connotacin radicalmente diferente, que implica
el entregar slo un aprovechamiento temporal de los
bienes demaniales, de infraestructura de uso pblico,
establecindose una relacin jurdica pblica
subordinada al inters pblico. De esta forma la
figura de la concesin ha tenido una evolucin desde
"acto de disposicin", hasta la forma como hoy se le
conoce, como un "acto de administracin,,12.
Zanobini define a la concesin administrativa como
"aquel acto que tiene por objeto conferir a una o ms
personas, extraas a la Administracin, nuevas
capacidades o nuevos poderes y derechos, con los
cuales queda amplificada su esfera jurdica,,13.
l4
atto Mayer se refiere a ella diciendo que "la con-
cesin es siempre un acto constitutivo de derechos,
por el que se da al sujeto un poder jurdico sobre una
manifestacin de la Administracin."
En el Derecho Pblico moderno la doctrina tiende a
uniformizarse en torno al concepto de la concesin
administrativa, pudiendo sealarse de ella dos
acepciones bsicas 15 :
a. Acepcin amplia: segn esta forma, la concesin
administrativa sera el acto o contrato administra-
tivo que" crea", a favor de un particular, una capaci-
dad o un derecho nuevo, o que le transfiere un
derecho que es propio de la Administracin y del
que el particular carece absolutamente.

7 En Espaa, segn Rafael Izquierdo, durante el siglo XIX fueron los ferrocarriles la actividad en la cual primero Se utiliz el mecanismo
de la concesin administrativa para la gestin indirecta de la infraestructura de servicios de uso pblico con financiacin privada, ya
con posterioridad se empleara el mismo sistema para la administracin de los caminos.
IZQUIERDO, Rafael. "Gestin y financiacin de las infraestructuras de transporte terrestre", INECO-AsodacinEspaola de Carreteras:
Madrid, 1997, p.25.
x SARMIENTO GARCIA, Jorge. "Concesin de Servicios Pblicos", Ciudad Argentina: Buenos Aires, 1996, p. 19 - 20.
~ En el mismo sentido Jos CAt'\JASI expresa que: "La concesin de un servicio pblico no es ms que el servido pblico ( ... ), que en
lugar de prestarlo el Estado directamente en sentido lato, Nacin, provincias o municipalidades y otras entidades administrativas
descentralizadas lo prestan personas privadas, fsicas o jurdicas, y a veces una entidad pblica, con quienes las personas jurdicas
pblicas se vinculan contractualmente por medio de una concesin, debindose tomar el servicio pblico en su unidad orgnica"
CANASI, Jos. "Derecho Administrativo". Vol. II. Depalma: Buenos Aires, 1974, p.564.
10 VARGAS FRITZ, Jos Fernando: ULa Concesin de Obras pblicasT!. Revista JlLa Ley", Santiago - Chile, 1997" p. 20.
11 Ibid.
12 bid.

13 ZANOBINI Guido. "Curso de Derecho Administrativo", Tomo l. Depalma: Buenos Ares( 1954.
J

1-' MAYER, Otto. "Derecho Administrativo Alemn". Tomo IV. Arayu: Buenos Aires, 1951, p.172.

15 Seguimos al ya citado texto de VARGAS FRITZ (Supra. 10), p. 22 Y ss.

THEMIS39
101
b. Acepcin restringida: en esta forma de entender
la concesin administrativa, sta es un acto o contrato
administrativo que otorga al particular el derecho o
goce de una cosa o competencia del ente pblico, o
bien el acto o contrato administrativo que transfiere
al particular derechos propios de la Administracin.
Establecida la estructura bsica del concepto de
concesin administrativa, es necesario delimitar el
mbito competencial propio de la Administracin
que puede ser transferido a los particulares a travs
de este mecanismo. Con relacin a esto, debemos
indicar que es respecto de la gestin de los servicios
pblicos que el concepto de concesin administra-
tiva se ha desarrollado.
Dentro de esta lnea, para Sosa W agner 16" por medio
de la concesin se transfiere a una persona fsica o
jurdica la gestin de un servicio, asumiendo sta el
riesgo econmico de la actividad concedida. Puede
comprender la construccin de una obra o
instalacin, soporte fsico del servicio a prestar o la
pura gestin del servicio, cuando ste no exija obras
o instalaciones".
Para nosotros, teniendo presentes los conceptos que
hemos citado, la concesin administrativa, no es
ms que una relacin jurdica pblica a travs de la
cual el Estado, representado por una entidad
administrativa designada por ley, otorga por un
tiempo determinado la gestin de un servicio pblico
u obra pblica de infraestructura de servicios
pblicos para su aprovechamiento econmico,
manteniendo el Estado la titularidad respecto de los
servicios pblicos y las obras pblicas de
infraestructura, asumiendo un rol de control y
regulacin y conservando la capacidad de inter-
vencin en caso sea de inters pblico la reversin
de la concesin.
En el ordenamiento jurdico peruano, la definicin
de concesin se encuentra en el artculo 3 del
reglamento del Texto nico Ordenado delas Normas
con rango de Ley que regulan la entrega en Concesin
16 SOSA WAGNER, Francisco. Op. Cit. p. 93
17 Texto modificado por el Decreto de Urgencia 025-98. La norma estableca que la PROMCEPRI era la entidad competente en materia
de otorgamiento de concesiones. Sin embargo, va el citado dispositivo, dicha entidad fue absorbida por la COPRI y sus funciones pasaron
a ser parte de su competencia.
18 GARRIDO FALLA, Fernando. "Privatizacin y reprivatizacin. En: Revista de Administracin 'Pblica, No. 126, setiembre-diciembre
1991, p.13.
1. VERA JURADO, Diego Jos. El rgimen jurdico del patrimonio de destino. En: Revista de Administracin Pblica. No.109, enero
- abril 1986, p. 218-219.
20 GARCA DE ENTERRiA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Cvitas, 1982, p. 88.
THEMIS39
102
al Sector Privado de las Obras de Infraestructura y
de Servicios Pblicos, aprobado por Decreto
Supremo 060-90-PCM (en adelante, el "Reglamento
del TUO"), el mismo que establece lo siguiente:
"Entindase por concesin el acto administrativo
por el cual el Estado otorga a personas jurdicas
nacionales o extranjeras la ejecucin y explotacin
de determinadas obras pblicas de infraestructura
o la prestacin de determinados servicios pblicos,
I
aprobados previamente por la COPRI , por un
plazo establecido".
De acuerdo con Garrido Falla, la concesin no se
concibe como uno ms entre otros posibles modos
de gestin (sobre todo como una disyuntiva frente
a la posibilidad de gestin directa), sino como algo
consustancial al sistema 18.
En la actualidad, la afirmacin de esta tendencia en
los distintos sistemas jurdicos nos lleva a la
comprobacin de que es una realidad palpable que
la mayora de los servicios pblicos (dentro de los
cuales se incluye la prestacin de servicios a travs
de infraestructura de uso pblico) estn pasando a
ser gestionados a travs de tcnicas indirectas, por
la concesin administrativa en particular. La gran
peculiaridad de esta tcnica indirecta de gestin
radica en la diversidad de elementos e intereses que
la componen. Junto a elementos de claro matiz
privado confluyen elementos de origen pblico, y
esta especial confluencia crea una pugna de ttulos
de intervencin 19. Respecto de este ltimo tema
comentaba Garda de Enterra que todos los
problemas jurdicos administrativos consisten en
buscar un equilibrio entre privilegios y garantas.
En definitiva, se trata de perseguir y obtener el
eficaz servicio del inters general, sin men~ua de las
situaciones jurdicas de los ciudadanos} .
2.2 Naturaleza Jurdica
La concesin es una modalidad de gestin de
naturaleza contractual, una relacin jurdica pblica
en la que influyen las potestades de la Adminis-
tracin y cuyos mrgenes de actuacin han sido
delimitados en la ley.
El tema de la naturaleza jurdica21 de la concesin
administrativa ha encontrado distintas corrientes
doctrinarias, las que han tenido su expresin en la
llamada doctrina clsica de inspiracin civilista, la
doctrina que sigue una lnea unilateralista para la
cual la concesin es un acto del poder pblico y,
finalmente, la doctrina que desarrolla una lnea
eclctica o del acto mixto de doble configuracin
jurdica.
La doctrina clsica o contractualista se basaba por
una parte en la llamada "Teora de la doble
personalidad del Estado", la misma que no aceptaba
que el Estado pudiera asumir el mismo nivel que los
particulares para contratar con ellos, por lo que cre
el concepto de "fisco", persona moral independiente
del Estado, enteramente sometido a las prescrip-
ciones del Derecho Civil en la contratacin con los
particulares.
Otro de los fundamentos de esta corriente es la
distincin entre" Actos de Autoridad o de Imperio"
y "Actos de Gestin", de acuerdo con la cual, los
primeros son aqullos en que la Administracin
acta como poder pblico, con el objeto de realizar
el cumplimiento de las funciones que la ley le impone
y para cuya realizacin procede unilateralmente. En
cambio, son" Actos de Gestin" aqullos en que la
Administracin procede como una persona de dere-
cho privado, conviniendo o contratando con los
particulares y sometindose a las reglas de Derecho
Comn. De acuerdo con esta concepcin, en la
concesin administrativa el Estado acta como
persona privada, encuadrndose dentro de los actos
de gestin, as entendida, por esta doctrina. Se niega
que en la concesin pueda existir algn elemento
legal o reglamentario de Derecho Pblico, ya que su
naturaleza eminentemente contractual y privada lo
impedira.
Esta teora tuvo su variante en la lnea
Administrativa, de acuerdo con la cual la concesin
era un contrato administrativo en el sentido estricto
del trmino.
La Teora Unilateralista de la Concesin como Acto
de Poder Pblico surge como reaccin a la teora
contractualista en sus dos variantes, la civilista y la
administrativa, y tiene como fundamento el hecho
21 En la exposicin de este tema seguimos el texto de VARGAS FRITZ, (Supra lO},p. 55 Y ss.
En el presente prrafo seguimos la exposicin de Eduardo GARCA DE ENTERRA YToms Ramn FERNNDEZ. "Curso de Derecho
22
Administrativo" Tomo n, Civitas: Madrid, p. 133.
de que la concesin carece de un carcter netamente
contractual, al extremo opuesto de considerar a la
concesin administrativa como un acto exclusi-
vamente de Derecho Pblico, lo que significa que la
concesin supone la subordinacin del inters
individual al inters general, encontrndonos por
entero ante una figura regida enteramente por el
Derecho Pblico.
La teora del Acto Mixto o de Doble Configuracin
Jurdica trata de hacer una sntesis de los principios
en que se sustentan las anteriores, concibiendo dos
facetas del acto concesional:
a. Una faz que consiste en un acto de poder pblico
que bsicamente se refiere al aspecto legal o
reglamentario de la concesin, en cuya virtud el
Estado pasa a desprenderse de una determinada
actividad para entregarla al sector privado, pero
conservando los poderes de vigilancia y control en
atencin al inters pblico y;
b. Una faz contractual que se refiere a los deberes
que recprocamente se fijan concedente y
concesionario, pudindose hablar en esta faceta del
contrato de concesin administrativa.
Esta corriente de anlisis, a la cual nos suscribimos,
rompe con el esquema unitario de acercamiento a la
naturaleza administrativa que se haba planteado
en la doctrina, ya que integra el aspecto legal o
reglamentario al que debe sujetarse la organizacin
del servicio con el aspecto contractual administra-
tivo, el mismo que abarca todo el contenido
econmico-financiero de la concesin administra-
tiva, as como los derechos y obligaciones del
concesionario y del Estado como concedente.
De acuerdo con lo sealado, la concesin admi-
22
nistrativa vaa permitir a travs del procedimiento
de licitacin y del esquema contractual que se
suscriba, la eleccin de los sujetos ms capaces o
con mayores garantas para que la indicada
actividad se cumpla en el sentido que al inters
pblico convenga; asimismo, permite establecer
de manera previa el contenido de las facultades de
ejercicio que se transmiten, en funcin del objetivo
social que con ello se pretende, imponiendo un
sistema de control y regulacin administrativo y,
finalmente, reserva la posibilidad de una cad ucidad
de los derechos otorgados o de un rescate de los
mismos o de una reversin a tiempo establecida
THEMIS39
103

sobre la base de la titularidad que permanece en la
Administracin a partir de la cual se efecta y
apoya todo el proceso interventor referido y que
viabiliza recuperar la plenitud de facultades con
miras a una explotacin por la propia Admi-
nistracin o una nueva transferencia de la gestin
del servicio pblico a favor de otros concesionarios.
26
carcter segn Jeze : un servICIO pblico cuya
gestin, corno la de todos los servicios de esta
naturaleza, ha de hacerse buscando el predominio
del inters general; y una empresa industrial que
entraa la compensacin econmica al conce-
sionario por las onerosas cargas que la concesin le
impone.

III. CARACTERSTICAS GENERALES c. La concesin pertenece al grupo de actos

23
La forma ms antigua de participacin del sector
privado en la gestin del servicio pblico es la figura
de la concesin. El Estado permanece corno titular
del servicio, pero transfiere su explotacin a un
particular que corre con los riesgos econmicos de
la empresa.
Es necesario resaltar que la separacIOn entre
titularidad de los servicios y explotacin de los
servicios es slo posible en aquellos servicios que
suponen una actividad econmica de la que se hace
cargo el concesionario, obteniendo por ello una
retribucin, que es el prod ucto de las tarifas o precios
. 24
paga d os por 1os usuanos .
Desde un punto de vista genera2s , es posible sealar
algunas caractersticas comunes a los diferentes
tipos de concesiones:
a. La Concesin nace de un Acto Administrativo,
de acuerdo con lo cual la Concesin Administrativa
siem pre tiene su origen en una facultad discrecional
de la Administracin la cual, mediante una
manifestacin de voluntad, exteriorizada a travs
de un acto de autoridad y, en ejercicio de su potestad
administrativa, decide transferir a particulares la
satisfaccin de una determinada necesidad colectiva,
ya sea por medio de la prestacin de un servicio o la
ejecucin de una obra pblica, o de otras maneras.
b. La concesin se sustenta en un inters pblico
de carcter predominantemente econmico, de
acuerdo con lo cual la concesin reviste un doble
administrativos que amplan la esfera de los
particulares. Sin embargo, dicha caracterstica no
implica que la Administracin renuncie a sus
competencias propias y exclusivas, ya que ellas
forman parte de su esencia, siendo por lo mismo
indelegables. Las facultades que el particular recibe
son las estrictamente necesarias para la explotacin
de la obra o la prestacin del servicio, manteniendo
la Administracin sus poderes de control y
supervisin.
d. El contenido esencial de la concesin est en
que en ella prevalece el inters colectivo, de acuerdo
27
con lo cual, segn Zanobini , el servicio pblico es
sometido a un rgimen en el cual la finalidad pblica
de utilidad social y de inters general prevalece
completamente sobre la especulacin privada o de
utilidad individual.
e. La Administracin conserva una serie de
potestades y derechos, de acuerdo con lo cual asume:
el poder de control, que implica velar por el correcto
ejercicio de la gestin del concesionario, a travs de
sus facultades de polica general y de seguridad y
salubridad pblica, entre otras; la intervencin
econmica del servicio, segn la cual todo el aspecto
econmico del servicio aparece regulado por la
Autoridad concedente, la cual tiene facultades para
establecer tarifas, establecer una limitacin a los
ingresos del concesionario, otorgar cofinanciamiento
y garantas, etc. En general, como premisa bsica, en
todo el desarrollo econmico de la concesin el
particular no tiene libertad sino que se encuentra
subordinado a la reglamentacin de la Adminis-

23
Segn Gladys VASQUEZ FRANCO, "la aparicin de la concesin de servido pblico corresponde al momento histrico de
afianzamiento de la soberana nacional, con el trnsito del Estado individualista al Estado gestor del servido pblico. Surge como frmula
salvadora la idea del contratista colaborador por medio del cual el Estado, conservando la titularidad del servicio, lo que le permite su
reglamentacin y vigilancia, se desprende de su gestin y lo concede a un empresario particular. Se deslindan entonces los conceptos
de titularidad administrativa y ejercido pblico y el particular se convierte en colaborador de la administracin: Aparece la primera
forma jurdica de prestacin de servicio por los particulares -la concesin -, como concepto paralelo a la concesso prncps, para el uso
de los bienes demaniales".
VASQUEZ FRANCO, Gladys. "La concesin administrativa de servido pblico": Temis: Bogot, 1991, p. 9 Y ss.
2'
GARRIDO FALLA, Fernando. "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo n, CEC, Madrid, 1985, p. 425.
"- Tomamos como referencia el texto de VARGAS FRITZ, Op. Cit. p. 23 Y 24.
2h JEZE, Gastn: "Principios Generales de Derecho Administrativo", Tomo IlI, Deplama: Buenos Aires, p. 284, citado por VARGAS
FRITZ, Op. Cit., p. 23 Y 24.
27 ZANOBINl, Guido. Op' Cit. p. 221.

THEMIS39
104
tracin; el poder de reglamentacin y modificacin,
el mismo que se traduce en que le corresponde a la
Administracin establecer el marco reglamentario
en el cual el concesionario desarrolle su gestin,
estando el Estado facultado para modificar las
condiciones contractuales de la concesin en
cualquier momento por razones superiores de inters
general; el poder de sustitucin o intervencin, en
virtud del cual la Administracin puede, en
circunstancias excepcionales, cuando el inters
general as lo requiera y de forma temporal, tomar
a su cargo la explotacin de la obra o la ejecucin del
servicio objeto de la concesin, en cuyo caso lo har
por cuenta y riesgo del concesionario.
28
f. Temporalidad de la concesin ,lo cual implica
que su trmino esta condicionado a la llegada de un
determinado plazo. Es necesario sealar que la
duracin de la concesin debe establecerse por un
perodo lo suficientemente razonable como para
garantizar al concesionario el repago de su financia-
miento as como la obtencin de determinados rdi-
tos econmicos.
2Y
g. Precariedad de la concesin I de acuerdo con
la cual el derecho que representa la concesin podr
ser perdido por el concesionario en cualquier
momento, por decisin de la entidad Administrativa
competente, ya sea por causales imputables al
concesionario o por razones de conveniencia u
oportunidad.
h. La concesin es 11ltuito Persollae, lo que signi-
fica que la seleccin del concesionario ha seguido un
proceso de calificacin que ha tenido en
consideracin las calidades tcnicas y econmicas
del postor, determinando finalmente su adecuada
competencia para la gestin del servicio. De acuerdo
con ello, el concesionario no puede transferir ni
transmitir los derechos derivados de la concesin
sin que exista una expresa habilitacin legal, la que
para hacerse operativa requiere una declaracin de
la entidad Administrativa.
Es necesario sealar, respecto de esta ltima
caracterstica, que la aceptacin del Estado conce-
dente debe, necesariamente, establecer como
requisito de la transferencia el mantenimiento de las
mismas condiciones econmicas y tcnicas suscritas
y aceptadas en el contrato de concesin.
IV. OBJETO Y FINES DE LA CONCESIN
El objeto de la concesin administrativa del servicio
pblico est constitudo por la transferencia a favor
del particular de las facultades para la gestin del
servicio, dependiendo el funcionamiento de ste de
la actividad del concesionario.
La concesin implica, en lo sustancial, una
transferencia limitada de facultades de
administracin de un servicio pblico, ya que el
Estado mantiene sobre la misma facultades de
imperio, por lo que toda concesin implica un
doble carcter: (i) es un derecho que el inversionista
privado puede ejercitar en su propio inters
particular y (ii) es una funcin que se le confa para
realizar una obra o prestar un servicio de inters
general.
30
Para Gaspar Ari0 el esquema terico de la
concesin administrativa est presidido por dos
ideas: la primera se refiere a que aunque el servicio
sea concedido, seguir siendo un servicio pblico,
por lo que la actividad de la empresa concesionaria
se halla sometida a la Administracin Estatal, y a la
regulacin legal y reglamentaria que el sistema
produzca; la segunda es que los concesionarios no
son en realidad titulares de un derecho, sino
simplemente beneficiarios de un procedimiento legal
(licitacin pblica) para que puedan instalarse o
desarrollarse determinadas actividades que los
intereses generales requieren, siendo a estos
intereses a los que se trata de proteger por encima de
cualquier inters privado de los particulares a
quienes se les encomienda la gestin del servicio
pblico.
De acuerdo con lo citado, y como consecuencia de
la insercin en el esquema de concesin admi-
nistrativa, pueden enunciarse una serie de
principios que sustentan toda concesin. stos son
los de mutabilidad, continuidad o regularidad e
igualdad.

" Al respecto, el artculo 16 del Decreto Supremo 059-96-PCM establece que el plazo de la concesin no podr exceder de 60 aos, el
que deber computarse a partir de la fecha de celebracin del respectivo contrato de concesin.

29 Las causales de terminacin de la concesin, distintas del vencimiento del plazo por el cual se otorgan las mismas, y contempladas
en el artculo 39 del Decreto Supremo 059-96-PCM, y la Segunda Disposicin Complementaria del Reglamento, como causales de
caducidad de las concesiones, son las siguientes: a) Incumplimiento de las obligaciones del concesionario cuya violacin haya sido
expresamente tipificada como causal de caducidad del contrato correspondiente; b) Acuerdo entre el Estado y el Concesionario; cl
Destruccin total de la obra; d) Quiebra del concesionario; e) Otras causales que se estipulen en el contrato.

30 ARIO ORTIZ, Gaspar. "Economa y Estado". Marcial Pon.~: Madrid,1993, p.324.

THEMIS39
105
La mutabilidad implica que el Estado podr dispo-
ner, de la misma forma en que gestione por s mismo
el servicio pblico, de las modificaciones motivadas
en el inters pblico. La continuidad o regularidad,
el concesionario que tenga a su cargo el servicio
pblico no tiene la posibilidad de suspender ni
reducir la prestacin sin el consentimiento del
Estado concedente. Por el tercer principio, el de
igualdad, se debe entender que todos los usuarios
son considerados iguales para el disfrute de la
3
prestacin del servicio pblic0 !
V. SERVICIO PBLICO Y CONCESIN
La vinculacin que encontramos entre servicio p-
blico y concesin puede graficarse desde la siguien-
te perspectiva: el primero es una actividad cuya
titularidad corresponde de forma exclusiva al Esta-
do; mientras que el segundo es un mecanismo que
posibilita la participacin de la inversin privada en
la gestin de un determinado servicio pblico a
travs de la configuracin de una relacin jurdica
pblica, es decir, de un contrato de concesin.

En relacin con los fines de la concesin admi-
32
nistrativa, segn Carreau , en la concesin admi-
nistrativa se ha encontrado una razonable frmula
que equilibra, sin menoscabo alguno de una lgica
y obligada planificacin, la actividad individual
competitiva y con suficiente margen de creatividad,
y las necesidades comunitarias.
La citada expresin, nos proyecta sobre los fines
que la concesin administrativa debe cumplir, as
como su importancia en la comunidad. De acuerdo
con ella, los fines que cumple la concesin son los
de desarrollar un papel de colaboracin en la
prestacin de los servicios pblicos por parte del
sector privado, as como efectuar el aporte
econmico que posibilite la gestin y adminis-
tracin del servicio pblico. Derivado de esto
ltimo es que podemos visualizar la importancia
de este mecanismo: la de otorgarle al Estado la
posibilidad de satisfacer la demanda de servicios
de la comunidad dentro de altos estndares de
calidad, con regularidad y eficiencia, sin que ello
represente el aporte de importantes recursos del
fisco que pueden ser destinados a labores
prestacionales de necesidad bsica (salud,
educacin, alimentacin), sino que, por el contrario,
se va a lograr un efecto econmico positivo respecto
de los usuarios a los que va dirigido el servicio
prestado.
Una de las principales conclusiones que puede
extraerse de la titularidad estatal del servicio pblico
es la posibilidad de que el Estado retome en todo
momento la prestacin del servicio. Esto quiere
decir que la conformacin de una relacin jurdica
pblica que tenga su expresin en la concesin,
tiene inserta -aunqueno est expresamente regulada
- dicha facultad, con lo cual se define el carcter
estrictamente temporal y en cierta manera inestable
de la concesin, en el sentido que subsiste mientras
el Estado as lo defina. Esto ltimo quiere decir que,
sin necesidad de pronunciamiento legislativo, el
Estado a travs de la entidad Administrativa
competente tiene la facultad de decidir por s en qu
momento se pasa de una prestacin privada a una
prestacin estatal.
Es indispensable tener presente que el nacimiento
del servicio pblico33 concedido tiene su punto de
partida, siempre, en la voluntad unipersonal del
Estado, el cual resuelve des prenderse de la obligacin
de cumplir directamente su cometido para entregarlo
a un particular que toma el nombre de concesionario
y que acepta someterse en sus relaciones con el
Estado al procedimiento de Derecho Pblico. La
esencia, pues, del servicio pblico concedido consiste
en que un particular o una sociedad se encarga del
funcionamiento de un servicio pblico, mediante el
pago de una retribucin que, ordinariamente, puede

31 bid.

32 CARREAU. Concessionaire de serl'ice pub/ie el tral'aux realises sur le domaine pubJic, AJDA: Pars, 1966, p. 81. Ci tado por VERA JURADO,
Jos. Op. Cie p .. 217.

33 Para ampliar lo referido a las caractersticas del servicio pblico es interesante revisar la descripcin de los elementos esenciales de la
nocin de servicios pblicos que Jorge SARMIENTO GARCA realiza: "1. La naturaleza de la actividad. El servido pblico es una "pars"
de la actividad administrativa, bsicamente industrial o comercial, actividad o funcin del poder poltico mediante la cual se tiende a
alcanzar cometidos o funciones del Estado, en la especia, de bienestar y progreso social; actividades que si bien son necesarias al ser del
Estado, sino de mera "utilidad", resultan indispensables para la "buena vida en comn". 2) El sujeto que lo presta. La actividad de marras
es desarrollada por entidades estatales o por su delegacin, en este ltimo caso bajo el control de aqullas. 3) El fin y el objeto, Tal actividad
tiene por fin satisfacer necesidades individuales de importancia colectiva, mediante prestaciones materiales en especie, peridicas
sistemticas, que constituyen el objeto esencial de una concreta relacin jurdica con el usuario. 4) El rgimen que lo regula. La actividad
est asegurada por un rgimen jurdico especial, de derecho pblico, para permitir que quien la desarrolla pueda atender mejor la
satisfaccin de las necesidades antes mentadas; pero una prudencial regulacin del servicio, al margen de reconocer prerrogativas a qUIen
lo presta, debe suministrar a los administrados o usuarios las armas legales contra los eventuales desbordes autoritarios".
SARMIENTO GARCA, Jorge. "Concesin de Servicios Pblicos". Depalma: Buenos Aires, 1996, p.17.

THEMIS39
106
consistir en la percepcin de tarifas provenientes de
los individuos que usan dicho servicio.
Otra de las consecuencias que se derivan de la
titularidad estatal del servicio es la que atribuye al
Estado un control interno sobre el servicio; es decir,
le corresponde disear e imponer un sistema de
supervisin y regulacin a travs de entidades
administrativas especializadas de acuerdo con el
tipo de servicio pblico otorgado en concesin al
sector privado.
Las consideraciones formuladas son la expresin
manifiesta de lo que la prestacin de serVICIOS
pblicos representa en economas como la nuestra34,
Yvinculado a ello, podemos referir, de acuerdo con
lo expresado al inicio este trabajo, que el rgimen
econmico de nuestra Constitucin ha establecido
la apertura al sector privado para que ste participe
en actividades econmicas que siempre haban
estado en calidad de monopolio natural estatal. De
esta manera, el Estado asume un nuevo rol, dentro
del que no slo mantiene la titularidad respecto de
las actividades de inters pblico en que participe el
sector privado como concesionario, as como la
capacidad de intervencin, sino que adems ejerce
(a travs de entidades administrativas denominadas
rganos Reguladores) las funciones de regulacin
y control respecto de las mismas.
Veamos ahora cules son las ventajas, desde una
35
ptica econmica del binomio servicio pblico -
concesin, que ha posibilitado la asociacin de los
sectores pblico y privado.
Una primera ventaja es que recurrir a la financiacin
privada a travs de la concesin administrativa
implica permitir una rentabilidad suficiente para
desarrollar actividades propias de la concesin.
Una segunda ventaja de la concesin administrativa
del servicio pblico es la de lograr una fuerte
integracin de la actividad, la realizacin, la explo-
tacin y el mantenimiento de una infraestructura o
servicio. Esto, desde el punto de vista del titular del
servicio pblico, es decir, del Estado, implica que el
concesionario asume los riesgos tcnicos, financie-
ros y comerciales relacionados con el servicio pbli-
co que presta. A cambio de esa asuncin de riesgos,
el concesionario tendr el derecho a reclamar una
rentabilidad de los capitales invertidos que le per-
mitan el repago de sus recursos financieros a un
plazo que mantenga el equilibrio entre sus benefi-
cios y los que le corresponden al Estado.
Una tercera ventaja decisiva de la concesin de los
servicios pblicos es que permite sustituir las
limitaciones de la gestin administrativa estatal por
una lgica empresarial.
En general y como conclusin, podemos sealar
que recurrir a la concesin administrativa permite
aplicar todo el dinamismo de la empresa al servicio
de objetivos de inters general, lo cual supone que
el concesionario disponga de integridad y solvencia
tcnica as como de autonoma financiera que le
permita utilizar los indicadores de eficiencia y
calidad en el servicio pblico, desarrollando una
ges tin rigurosa en la que se encuentra im plicada la
constante im10vacin tecnolgica, elemento ste
que a menudo se encuentra estructuralmente
ausente en los servicios pblicos manejados por
administracin directa.
VI. LA CONCESIN DE OBRAS PBLICAS DE
INFRAESTRUCTURA Y DE SERVICIOS DE
36
PBLICOS
En nuestro medio, la utilizacin del mecanismo de
la concesin administrativa para otorgar la gestin
y explotacin de obras pblicas de infraestructura y
de servicios pblicos tiene cada da un mayor
desarrollo. Expresin de ello son los recientes
37
procesos de licitacin de la Lnea de Transmisin

34 Para Hctor MAlRAL, es necesario tener presente que en la esfera de otros sistemas normativos se asiste a un cambio en el concepto
de servicio pblico entendido como una actividad administrativa. Segn el jurista argentino, cada vez cobra mayorimpulso la tendenda
del Derecho norteamericano hacia generalizar el carcter privado que tiene toda actividad econmica, de acuerdo con la cual las
actividades como el telfono, el agua, el gas, los transportes son consideradas como privadas, pero sujetas a una regulacin especial atenta
al inters pblico en su actividad. Dentro de este esquema no cabe la expresin de la titularidad estatal de los servicios pblicos, sino que
lo que importa es el rgimen al cual las actividades se encuentran afectas, en resumen, el sector pblico debe ser entendido como una
actividad que tiene regulacin especial, sin discutirse quin la debe prestar.
MAlRAL, Hctor. "El Derecho Administrativo argentino hoy" -Conferencia. De Ciencias de la Administracin: Buenos Aires, 1996, p.
145-146.

35 Al respecto, seguimos los conceptos econmicos formulados por MARTINAND, Claude. "La experiencia francesa de financiacin
privada de equipamientos pblicos", DAEI, Ministerio de Obras Pblicas, Transporte y Turismo de Francia, 1993, p. 54 Y ss.

% Es necesario sealar que la expresin "concesin administrativa de obras pblkas de infraestructura de servicios pblicos", que
utilizamos y que es la que nuestra legislcin recoge, tiene una terminologa distinta en otros pases como es el caso de Chile y Argentina,
en donde la legislacin la ha denominado" concesin de obra pblica", pero con idntico sentido conceptual y prctico, por lo que de
manera indistinta podemos referirnos a una u otra expresin manteniendo el mismo sentido.

THEMIS39
107
Elctrica Mantaro-Socabaya y del Puerto de
Matarani, estando en camino los procedimientos de
entrega en concesin de aeropuertos, carreteras y
ferrocarriles.
Al respecto pueden formularse, sin perjuicio de lo
ya expresado, las siguientes consideraciones que
favorecen la utilizacin del mecanismo de la
concesin en las obrasblicas de infraestructura y
3
de servicios pblicos :
1. Alta in versin privada para obras y servicios con
las mejoras tecnolgicas y administrativas que
inciden en la modernizacin del servicio al usuario.
2. Reduccin de la presin sobre la caja fiscal, con
la consecuente disminucin de la exposicin a un
nuevo endeudamiento.
3. Independizacin de la gestin del servicio de las
decisiones polticas.
4. Fomento y creacin de instrumentos financieros
que generen mayor dinamismo en el mercado de
capitales con el consiguiente efecto en la inversin y
ahorro nacional.
Por otro lado, y antes de abordar el anlisis del
marco legal establecido para las concesiones
administrativas de obras pblicas de infraestructura
y servicios pblicos, interesa ahora establecer las
caractersticas generales de este tipo de concesiones,
para as diferenciarlas de las concesiones de servicios
pblicos domiciliarios que actualmente en el caso
de los servicios de telecomunicaciones y electricidad
se encuentran bajo la gestin de concesionarios
privados.
La configuracin de este tipo de concesin admi-
nistrativa parte por tener presente las siguientes
consideraciones:
a. La Concesin de Obras Pblicas de
Infraestructura de Servicios Pblicos o de Obra
Pblicas puede ser dividida de forma ideal en dos
etapas o fases distintas: una fase de construccin,
en la que se presentan los elementos propios de un
contrato de obra pblica, y una fase de explotacin,
donde se presentan los elementos caractersticos
de la concesin de servicios pblicos domiciliarios.
Es necesario indicar que ambas etapas pueden
realizarse de forma consecutiva as como de forma
paralela, dependiendo del proyecto a
concesionarse. Esto ltimo podemos ejemplificarlo:
en el caso de la concesin del servicio de ferrocarril:
dentro del proyecto tcnico puede haberse incluido
la construccin de vas frreas de forma
complementaria a las existentes y en servicio. De
igual forma, si se concesionan los servicios
aeroportuarios y el proyecto tcnico incluye la
ampliacin de las pistas de aterrizaje y la
construccin de nuevos hangares, en ambos casos
es posible que la construccin y la explotacin se
desarrollen de forma paralela para de esa forma no
paralizar el servicio, el cual ampliar sus
operaciones una vez que la infraestructura edifi-
cada sea puesta en servicio.
b. El hecho de que este tipo de concesiones admi-
nistrativas tenga una composicin distinta a la de
los servicios pblicos domiciliarios en tanto tiene
insertas actividades de construccin, no significa
que podamos establecer una sumatoria entre dos
relaciones contractuales distintas, sino que debe
darse lugar a una nueva relacin jurdica pblica
con caractersticas propias y especiales.
c. La Concesin de Infraestructura de Servicios se
rige en nuestra legislacin por una normativa
especial de Derecho Pblico, es el caso del Decreto
Supremo 059-96-PCM, Texto nico Ordenado de
las Normas con Rango de Ley que regulan la entrega
en Concesin al Sector Privado de las Obras Pblicas
de Infraestructura y de Servicios Pblicos, regla-
mentado por el Decreto Supremo 060-96-PCM.
39
Con relacin a la diferencia que puede existir
entre este tipo de concesin y la concesin de
servicios pblicos domiciliarios, siguiendo la lnea
40
de Vargas Fritz , diremos que sta radica en el

37 Estos procedimientos de concesin fueron iniciados por la Comisin de Promocin de Concesiones Privadas - PROMCEPRl y
posteriormente continuadas la Comisin de Promocin de la Inversin Privada - COPRI.
3R Al respecto, agradezco a Henrry Zayra, economista especialista en concesiones de obras pblicas de infraestructura y de servicios
pblicos, por sus aportes a este trabajo.
39 Rafael BIELSA ("Derecho Administrativo", Tomo II, Buenos Aires, 1955, p. 216), realiz un anlisis de las diferencias sustancialesentre
la concesin de servicios pblicos y la concesin de infraestructura de servicios o de obras pblicas: u a) La primera supone necesariamente
la gestin de un servicio pblico considerado en su unidad orgnica, mientras que en la segunda el objeto no es el servicio pblico sino una
obra pblica. b) Mientras queen la concesin de la obra pblica el elemento ms importante es la" construccin" de la obra, en la de servicios
pblicos es la "explotacin" de un servicio por el concesionario" En: SARMIENTO CARcrA, Jorge. Op. Cit. p. 31.
Al respecto debemos indicar que no compartimos esta posicin ya que modernamente la concesin de obra pblica o de infraestructura
ha superado esos cnones y ha integrado a la. construccin ya la explotacin de! servicio como las prestaciones que involucran el objeto
de la concesin de infraestructura y la actividad propia del concesionario durante el perodo por el que se ha otorgado la misma.

THEMIS39
108
objeto de ambos tipos de concesiones. As, la Con-
cesin de Servicios Pblicos Domiciliarios tiene
por finalidad la gestin de un determinado servicio
(electricidad, telecomunicaciones y saneamiento)
por cuenta y riesgo de un concesionario particular,
el cual obtiene como contraprestacin el precio o
tarifa que deban cancelar los usuarios de dicho
servicio. Por su parte, la C oncesin de Obras Pblicas
de Infraestructura de Servicios Pblicos tiene por
objeto la construccin, reparacin o conservacin
de una obra de uso pblico, as como su explotacin,
por cuenta y riesgo de un concesionario privado,
obteniendo como contra prestacin del servicio una
tarifa o peaje durante todo el perodo de duracin
de la concesin.
De acuerdo con el artculo 14 del TUO de Normas
que Regulan la Concesin de Obras Pblicas de
Infraestructura de Servicios Pblicos, este tipo de
concesin puede ser otorgada al sector privado, va
contrato, bajo las siguientes modalidades: i) a ttulo
oneroso, en cuyo caso, el concesionario debe abonar
al Estado concedente un canon o contribucin deter-
minada en dinero o debe otorgar le una participacin
en sus beneficios, ii) a ttulo gratuito, iii) cofinanciada
por el Estado, con una entrega inicial durante la
etapa de construccin o con entregas parciales en la
etapa de explotacin, sean o no reintegrables, y iv)
mixta, cuando se somete al contrato de concesin a
ms de una de las modalidades antes sealadas.
Respecto de esto ltimo debe sealarse que
corresponde al Estado el determinar la modalidad
aplicable de acuerdo con las caractersticas del
proyecto de infraestructura de servicios a ser
otorgado en concesin y bsicamente teniendo en
cuenta el mecanismo de financiamiento del mismo.
Tratando de integrar las caractersticas de este tipo
de concesin, podemos decir que la Concesin de
Obras Pblicas de Infraestructura de Servicios
Pblicos nace en virtud de un acto de la Admi-
nistracin que, formalizado a travs de un contrato
de concesin, tiene por objeto la prestacin de un
servicio pblico que involucra que el concesionario,
por cuenta y riesgo, asuma la realizacin de
actividades de construccin41 - en caso est prevista
- y de explotacin del servicio al cual est destinada
la infraestructura (puertos, aeropuertos, ferro-ca-
40 VARGAS FRlTZ, Jos Fernando. Op. Cit. p. 117.
41 Es necesario indicar, de acuerdo con lo expresado por Guillermo FANELLl ("La Concesin de Obra Pblica", Ed. Ciencias de la
Administracin, Buenos Aires 1989, p.19), que en el caso de ser concesionada una obra pblica existente la misma tendr por objeto la
modificacin, conservacin, mejoramiento, etc. de la infraestructura. Citado por MERTEHIKIAN, Eduardo. "Estudios sobre Contrata-
cin Pblica", Ciencias de la Administracin: Buenos Aires, 1996, p. 103.
42 Como se hizo referencia anteriormente, el texto fue modificado por el Decreto de Urgencia 025-98.
rriles y carreteras), recibiendo como contrapres-
tacin por el mantenimiento de un servicio regular,
y dentro de los estndares de serviciabilidad tcnica
internacionalmente establecidos, una tarifa o un
peaje, abonados directamente por los usuarios, que
le permitir la cobertura de su inversin y percibir
rditos dentro del tiempo de vigencia de la con-
cesin.
Revisemos ahora los elementos de la concesin
administrativa, enfocados desde el mbito de la
Concesin de Obras Pblicas de Infraestructura de
Servicios Pblicos y de acuerdo anuestralegislacin
nacional vigente.
VII. ELEMENTOS DE LA CONCESIN
ADMINISTRATIVA
7.1 Concedente y Concesionario
a. Concedente
Es el Estado, titular de la obra pblica de infra-
estructura de servicios pblicos, representado por
una entidad administrativa a la cual la ley haya
otorgado competencia, quien interviene en el
proceso de licitacin, as como en la formalizacin
de la rel acin jurdica va la suscripcin del contrato
de concesin con el concesionario.
Nuestra legislacin establece la posibilidad de que
acten como concedentes tanto entidades del
Gobierno Central (Ministerios), as como los
Gobiernos Locales. De acuerdo con ello, el TUO de
las Normas con Rango de Ley que Regulan la
Entrega en Concesin al Sector Privado de las
Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios
Pblicos, aprobado por Decreto Supremo 059-96-
PCM, dispone que:
42
" Artculo 5 La COPRI se encargar de disear y
conducir el proceso de promocin de la inversin
privada en obras de infraestructura y de servicios
pblicos, unificando la toma de decisiones a este
respecto, como organismo rector mximo ... "
"Disposiciones Finales:
THEMIS39
109
Segunda.- Las municipalidades ejercen competen-
cia y funciones a que se refiere el primer prrafo del
artculo 5 y los numerales 1,2 y dems pertinentes
del artculo 6 de este Texto nico Ordenado en
relacin a la entrega en concesin al sector privado
de las obras pblicas de infraestructura y de servicios
pblicos de competencia municipal distintas a las
mencionadas en el dispositivo anterior ... ".
Al respecto merece comentar que el caso del glosado
artculo 5 del TUO establece las competencias que
ejerce la entidad licitante (en este caso la COPRI), la
cual debe diferenciarse de la entidad concedente,
que de acuerdo a nuestra Constitucin - como se ha
referido anteriormente - corresponde al Consejo de
Ministros, la que a travs de los distintos Ministerios
ejerce la titularidad sobre la administracin de los
servicios pblicos.
En el caso de la Segunda Disposicin Final del TUO,
es necesario concordar dicha norma con la Ley
Orgnica de Municipalidades, ya que dicho dis-
positivo regula la competencia en la administracin
de servicios pblicos de los Gobiernos Locales, con
lo que podr definirse la competencia especfica de
los Gobiernos Locales respecto de obras pblicas de
infraestructura de servicios pblicos.
b. Concesionario
Es una persona natural o jurdica, privada o pblica,
a quien le es otorgada la concesin de la obra pblica
de infraestructura de servicios pblicos. Los
concesionarios a los que se les otorgue la prestacin
del servicio deben contar con un respaldo financiero
lo suficientemente amplio para la gestin de los
servicios, siendo una de las caractersticas principales
la asuncin de los riesgos econmicos de la actividad
que le ha sido otorgada en concesin.
Debe sealarse que la calidad jurdica del conce-
sionario no vara por el tipo de actividad que
desarrolla; es decir que por ser concesionario de una
obra pblica de infraestructura de servicios pblicos,
no adquiere la calidad de entidad de la
Administracin ni su personal de funcionarios
pblicos.
Por otro lado, la relacin jurdica a travs de la cual
el concesionario participa como prestador del ser-
vicio, es decir el contrato de concesin, enuncia los
una serie de caracteres que generan que las presta-
ciones a cargo del concesionario tengan el carcter
" Tales como concesiones para servicios tursticos, publicidad, restaurantes y otros,
THEMIS39
110
de intuito personae, como consecuencia de lo cual: i)
La concesin debe ser ejercida "perso-nalmente"
por el concesionario, es decir, por su exclusiva
cuenta y riesgo; y, ii) no puede ser trans-ferida o
cedida sin autorizacin del concedente.
De forma adicional a lo referido, podemos decir
que, en general, para que el concesionario asuma la
gestin del servicio deber sujetarse a lo siguiente:
1. Constitucin de una sociedad annima de giro
exclusivo para la prestacin del servicio pblico.
2. Mantener un porcentaje de participacin de los
adjudicatarios de la concesin en el capital de la
sociedad concesionaria.
3. Regulacin por va legal o contractual del capital
de la sociedad concesionaria.
4. Solicitar autorizacin del Concedente para:
a. Transferencia de derechos y/o activos.
b. Modificacin de estatutos.
c. Reorganizacin de la sociedad concesionaria.
d. La sociedad debe contar con un capital
mnimo para su funcionamiento.
e. Exigencia a los adjudicatarios de la concesin
de un perodo mnimo de permanencia en la
sociedad concesionaria como accionistas.
f. Sujecin a la jurisdiccin y leyes del pas
concedente.
b.l Derechos
El marco regulatorio nacional para la entrega en
concesin de obras pblicas de infraestructura y
servicios pblicos establece como obligaciones
centrales del concesionario las siguientes.
i) Percibir una contraprestacin por la gestin y
explotacin de las obras pblicas de infraestructura
y de servicios pblicos. Esta compensacin consiste
en la percepcin de tarifas, precios, peajes u otros
sistemas de recuperacin de la inversin, as como
otros beneficios adicionales que hayan sido
establecidos en el contrato de concesin 43. Al
respecto, de acuerdo con el artculo 35 del Decreto
Supremo 059-96-PCM, y el inciso f) del artculo 30
del Decreto Supremo 060-96-PCM, Reglamento del
TUO, el contrato de concesin establecer, en cada
caso, los mecanismos que aseguren al concesionario
la percepcin de dicha compensacin, de acuerdo
con la naturaleza de la concesin.
ii) Transferir el derecho de concesin a otra persona
jurdica con autorizacin del Estado. En este caso,
conforme lo dispone el artculo 34 del Decreto
Supremo 059-96-PCM, la cesin ser total,
comprendiendo todos los derechos y obligaciones
del concesionario.
iii) Constituir garanta sobre ingresos respecto de
las obligaciones derivadas de la propia concesin y
de su explotacin. De acuerdo con ello el artculo 3
de la Ley 26885, Ley de Incentivos a las Concesiones
de Obras de Infraestructura y de Servicios Pblicos,
establece que previa autorizacin del sector u
organismo correspondiente del Estado, el
concesionario podr establecer una hipoteca sobre
el derecho de concesin de las obras pblicas de
infraestructura y de servicios pblicos.
En el mismo sentido, y en la lgica de obtener
cobertura de las fuentes de financiamiento de la
concesin, el artculo 30 del Decreto Supremo 059-96-
PCM, modificado por el Decreto Supremo 054-97-
PCM, establece que, respecto de los bienes que
devengan en partes integrantes o accesorios de la
concesin, el concesionario, previa autorizacin del
concedente, podr constituir hipotecas o prendas o
constituir gravmenes a favor de terceros nicamente
durante el plazo de la concesin. Ahora bien, respecto
de la glosada norma, debe sealarse que al trmino
de la concesin, los referidos bienes debern pasar a
dominio del Estado concedente sin los gravmenes o
garantas constituidos por el concesionario.
b.2 Obligaciones
Dentro de las obligaciones que corresponde desa-
rrollar al concesionario, de modo general, puede
expresarse que el concesionario de una obra pblica
de infraestructura de servicios debe asumir las si-
guientes:
i) Ejecucin de obras que se precisen y organiza-
cin de la gestin de los servicios de acuerdo con lo
previsto en el contrato de concesin.
ii) Prestacin del servicio pblico de acuerdo con
los siguientes principios o exigencias bsicas:
44
1. Continuidad y regularidad como elementos
permanentes de la configuracin del servicio
pu'bl'lCO 45 .
2. N o discriminacin en el acceso al servicio pblico
de los usuarios.
iii) Conservacin de las obras o infraestructura
existente, sus vas de acceso, servicios obligatorios
~on~xos Xsealizacin en condiciones de utilizacin
ophmas .
iv) Ejercicio por s mismo de la concesin, pudiendo
cederla o sub contratar actividades accesorias con la
autorizacin previa del Estado concedente.
v) Indemnizar los daos que se causen a su perso-
nal y a terceros como consecuencia del desarrollo de
actividades propias de la prestacin del servicio
(construccin), asumir la responsabilidad frente a
terceros por actos del personal de la sociedad
concesionaria, as como respecto de los daos
causados al medio ambiente. De acuerdo con ello, el
contrato de concesin debe establecer la obligacin
del concesionario de contratar seguros para garanti-
zar el resarcimiento de los daos que sean causados

.. Al respecto, para el caso de infraestructura vial (carreteras), en inciso b) del Artculo 36 del TUO de Normas que Regulan la Entrega
en Concesin de las Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos, establece que durante la etapa de construccin cuando
el concesionario realiza los trabajos de construccin, reparacin y conservacin de la obra, no podr interrumpir el trnsito de caminos
o vas existentes y que cuando dicha interrupcin sea imprescindible, el concesionario estar obligado a habilitar un adecuado trnsito
provisional.
De otro lado, el inciso b) del artculo 37 del TUO establece que: "b) La prestacin del servicio se har en forma continua, debiendo el
concesionario: J) Facilitarlo en condiciones de absoluta normalidad, eliminando las causas que originen molestias, incomodidades,
inconvenientes o riesgos excesivos, excepto cuando la adopcin de medidas que alteren la normalidad del servicio obedezca a razones de
seguridad o urgente reparacin; y II) Prestarlo ininterrumpidamente, salvo situaciones excepcionales debidas a caso fortuito o fuerza mayor".

45 De acuerdo con Antonio MARTNEZ,estos principios se sustentan en las siguientes premisas: a) La existencia de una necesidad sodal,
de acuerdo con la cual un servicio pblico se crea para satisfacer una necesidad social insatLqfecha, de uno u otro modo, por los
particulares, y se mantiene en la medida en que esta insuficiencia o insolidardad social exista; b) Logro de armoruasocial, lo cualsignifca
que la continuidad y regularidad mantienen la armona, de la sociedad. Una sociedad necesitada es una sociedad sin armona, incluso
enfrentada; pues, mientras las necesidades de unos pueden estar satisfechas por ellos mismos, las de las dems permanecen insatisfechas
por falta de medios personales, e incluso, cuando una necesidad social es insatisfecha de modo general, la armona no existe. Por ende,
toda interrupcin en la prestacin de un servicio pblico tiene una consecuencia perturbadora en la buena marcha de un pueblo; e)
Existencia del Estado, por cuanto se constituye en garante de la misma, la interrupcin de la prestacin de los servidos pblicos (o de
uno de ellos en particular) significa una paralizacin misma del Estado y la crisis de su existencia y legitimacin. El Estado, mediante
el empleo de todos los medios a su alcance, debe asegurar la continuidad de la prestacin de los servicios pblicos en las condiciones
de la mxima eficacia posible.
MARTINEZ, Antonio. "El buen funcionamiento de los servicios pblicos". Ternos: Madrid, 1990, p. 47 Y ss.

4 El inciso a) del artculo 37 del Decreto Supremo 059-06-PC'M regula de forma especfica este aspecto.

THEMIS39
111
en los siguientes supuestos: responsabilidad civil
por daos a terceros y catstrofes.
Las caractersticas de estos seguros pueden ser las
siguientes:
a) El contrato de conceS1On puede establecer
sealar el tipo de pliza segn la normativa vigente
en el pas concedente.
b) Tambin pueden fijarse nombres de compaas
aseguradoras o tipo de ellas.
pudo facilitar al concesionario para el cumplimien-
to de la misma deben ser devueltos a aqulla. En el
caso de los bienes particulares del concesionario
afectados a la prestacin del servicio, si las partes
nada estipularon acerca de su destino, al extinguirse
el contrato seguirn perteneciendo al concesionario.
Sin embargo, por lo general se regula y se incluye en
el esquema contractual la obligacin de reversin
de todos los bienes integrantes y accesorios de la
concesin, los mismos que pasarn a ser de
propiedad del Estado a travs de su entidad
concedente, con o sin indemnizacin.

c) La pliza debe estar pagada al contado, lo que
deber constar en la misma para evitar cualquier
tipo de problema con las compaas aseguradoras.
d) Las plizas de responsabilidad civil debern
contener en forma explcita clusulas de:
d.l Responsabilidad civil cruzada.
d.2 Renuncia a los derechos de subrogacin.
d.3 Rehabili tacin automtica (cobertura 100% del
tiem po mientras la pliza se encuentra vigente),
d.4 Imposibilidad de cancelar o dar trmino al
seguro por parte de la sociedad concesionaria
sin la aprobacin por escrito del concedente.
Para los efectos de la aprobacin de la pliza el
contra to puede establecer un plazo, anterior al inicio
de las etapas de la concesin, para que el con-
cesionario presente al concedente un borrador de la
pliza de seguro, el mismo que dentro de un plazo
determinado deber ser aprobado para su
suscripcin.
vi) Prestar colaboracin con el OSITRAN en el
proceso de supervisin y control de la concesin
que ste realice, conforme a lo dispuesto en las
normas legales que le son aplicables.
vii) Garantizar una gestin ordenada en el servicio
pblico, sin perjuicio de las directivas que emita el
rgano Regulador.
viii) Revertir a favor del Estado, al final del perodo
de la concesin, todos bienes que devenq~1l1 en
partes integrantes o accesorios de la misma' .
Al respecto, de acuerdo con Sarmiento, extinguida
la concesin, los bienes que la entidad concedente
De acuerdo con el citado autor, el supuesto para
que la reversin se produzca sin indemnizacin se
justifica ene! caso de que se extinga la concesin por
vencimiento del plazo, hallndose los bienes
totalmente amortizados. De no ser ello as, al final
del plazo de vigencia de la concesin, el concedente
y el concesionario debern establecer el valor de los
bienes, aplicarles la depreciacin correspondiente
y convenir el precio y oportunidad de la
transferencia.
ix) Prestar garantas necesarias"s que aseguren el
cumplimiento efecti vo y correcto de las obligaciones
propias del concesionario y que han sido estipuladas
en el contrato de concesin.
Es necesario sealar, que le corresponde al Estado,
en su calidad de concedente, establecer el esquema
de garantas a las que se va a sujetar el concesionario.
Al respecto, deben distinguirse las garantas que se
prestan en el procedimiento licitatoriu de aqullas
que deben establecerse una vez otorgada la
concesin, Respecto de las primeras, el artculo 24
del Decrdo Supremo 059-96-PCM establece que
para participar en la Lici tacin Pblica Especial o en
el Concurso de Proyectos Integrales, sea que se
otorgue la concesin a travs de una u otra
modalidad, el postor deber garantizar la propuesta
en la forma, el monto y condiciones que para estos
efectos establezcan las bases de licitacin, Esta
garanta dentro de los usos se denomina, Garanta
de Seriedad de Oferta.
Con relacin a las garantas que se prestan durante
el perodo de la concesin, el contrato de concesin
puede establecer el tipo, nmero, y vigencia de las
garantas que deber constituir el concesionario a

47Dicho supuesto es expresamente reguladoporel artculo 29 del Decreto Supremo059-96-PCM, TUO de Normas que Regulan la Entrega
en Concesin de Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios pblicos.

4H El artculo 28 del Decreto Supremo 059-96-PCM, establece que: "Concluido el procedimiento respectivo para el otorgamiento de la
concesin, el adjudicatario deber prestar garanta suficiente que asegure la correcta ejecucin de la obra y prestacin del servicio y el
cumplimiento de las obligaciones correspondientes a su naturaleza calidad y caractersticas. La garanta podr ser real o personal. Su
naturaleza y cuanta se determinarn en las bases de la Licitacin o Concurso respectivo".

THEMIS 39
112
favor del Estado concedente. Al respecto podemos
sealar que el esquema general de garantas utili-
zadas en los distintos pases que han otorgado
concesiones de obras pblicas de infraestructura y
servicios pblicos, como es el caso de Chile, Argen-
tina y Colombia considera la inclusin de una
Garanta o Fianza en la Etapa de la Construccin,
Garanta o Fianza en la Etapa de Explotacin y de
forma paralela o nica una Garanta o Fianza General
de Fiel Cumplimiento del Contrato.
7.2 Rgimen Econmico de la Concesin
a. Formas de retribucin del concesionario: Tarifas
Anteriormente sealamos que le corresponda al
concesionario el derecho al cobro de la contrapres-
tacin por el servicio prestado. Dentro de esa lnea,
corresponde ahora determinar cul es la naturaleza
del ingreso y su significado econmico.
Al respecto, existen distintas opiniones respecto de
cul es la naturaleza de los ingresos recibidos por el
concesionario como contraprestacin por la
administracin y gestin de obras pblicas de
infraestructura y de servicios pblicos. La diferencia
de ideas nace principalmente del dismil tratamiento
que tienen los conceptos de tarifa, tasa y precio. Por
nuestra parte, seguiremos la postura esbozada por
Joaqum' Tornos M'as 4~ .
En el camino de establecer un tratamiento
diferenciado, como premisa, Tornos Ms sostiene
que la tarifa es el fruto de una voluntad unilateral,
pero no de la potestad tributaria, siendo por ello
distinguible de la tasa y del precio pblico.
"Mientras tasa y precio pblico constituyen ingresos
pblicos que, como tales, conforman la Hacienda
Pblica, la tarifa es el precio fijado por la
Administracin para remunerar a quien en rgimen
de derecho privado presta un servicio, sin que la
tarifa se convierta en un ingreso pblico"sO .
49 TORNOS MS, Joaqun. "Potestad Tarifaria y Poltica de Precios. En: RAP, No. 135 setiembre - diciembre, 1994, p. 77 Y ss.
5<1
bid. p. 80.
5!
bid.
52
bid. p. 83.
5J Segn TORNOS MS, quencita una sentencia de JostribunalesespaoJes," en ocasiones puede darse una identidad entretasa/precio
pblico y tarifa, desde la perspectiva deJ usuario. As, cuando la Administracin titular del servicio encomienda a un concesionario que,
junto con el cobro de la tarifa, recaude la tasa o precio pblico y Jo ingrese a la Administracin. El concesionario recaudara la tarifa de
acuerdo con sus mecanismo y llevara a cabo una gestin de cobro a favor de la Administracin en relacin a la tasa o precio pblico".
Ibid. p. 88.
54 En el caso de la concesin de obras pblicas de infraestructura y de servidos pblicos vales se le denomina peaje.
En el caso de quien asume la prestacin del servicio
en calidad de concesionario, es claro que la tarifa
adquiere un "matiz contractual", pues aun siendo
fijada unilateralmente por la titular del servicio en
su calidad de concedente, su cuanta se vincula al
objeto del servicio y puede verse afectada en su
determinacin por la ruptura del equilibrio
econmico del contrato.
"Frente a la tarifa se situarn los ingresos pblicos,
aqullos que configuran la Hacienda Pblica. Ms
all del debate sobre la naturaleza de los precios
pblicos y su carcter o no tributario, en todo caso,
tasas, precios pblicos y precios privados formaran
parte de los ingresos de la Administracin y, como
tales, conceptos no identificables con la tarifa, pues
reservaramos este concepto al ingreso no pblico
(aunque su, fijacin corresponda a una Admi-
nistracin)""] .
La tasa y el precio pblico son ingresos de derecho
pblico, que recauda la Administracin titular del
servicio o el organismo autnomo que lo presta. El
dato determinante es que son ingresos que perciben
entes pblicos de acuerdo con la normativa
especfica de tales ingresos. La tasa y el precio
pblico seran los ingresos de derecho pblico en
caso de gestin de un servicio por una entidad de
derecho pblico.
52
A modo de sntesis, y en la lnea de Tornos Ms ,
puede sealarse que la tarifa se constituye en la
compensacin establecida a favor de quien presta
un servicio pblico como concesionario o en
rgimen de derecho privado, y la tasa o precio
pblico es el ingreso de derecho pblico de la
Administracin para el cumplimiento genrico de
s3
sus funciones .
Estando a lo referido, el concepto de tarifa -
independientemente de su denominacin54 - debera
reservarse a la retribucin exigida por la prestacin
de un servicio a travs de un concesionario o de una
THEMIS39
113
entidad que acta en rgimen de derecho privado,
no siendo un ingreso de derecho pblico ni una
manifestacin de la potestad tributaria. La tarifa es
ejercicio de la potestad tarifaria que nace con la
conversin de una actividad de contenido econmico
en servicio pblico, respondiendo su determinacin
a la necesidad de financiacin del servicio quedando
vinculada al concesionario a travs del contrato de
55
concesin que ste suscriba
b. Mecanismos de indexacin tarifarias
Una vez establecido que los ingresos que percibe el
concesionario tienen calidad de tarifas, es necesario
abordar ahora algunas consideraciones respecto de
los mecanismos de indexacin aplicables a dichas
retribuciones.
Con relacin a lo mencionado, debe sealarse que
como una forma de garantizar a travs del tiempo
los ingresos del concesionario, el esquema
contractual de la concesin tiene insertos una serie
de mecanismos de indexacin de las tarifas, los que
van desde la utilizacin del ndice de Precios al
Consumidor Local (IPe) hasta el ndice de Precios al
Consumidor de los Estados Unidos (Consumer Price
Index - AllItems ePI).
Teniendo en consideracin que las tarifas sern
cobradas en moneda local y el endeudamiento
necesario para la ejecucin de obras (en caso est
previsto) pueda realizarse en moneda extranjera, se
produce lo que se denomina "descalce" monetario;
es decir, el concesionario se encontrar afecto al
riesgo cambiario. Como mecanismos que atenan
este riesgo, en algunos pases los esquemas contrac-
tuales fijan sus tarifas en dlares, indexndose de
acuerdo al CPI y finalmente son convertidas en
moneda local.
c. La Ecuacin Econmico - Financiera56
Las concesiones de obras pblicas de infraestructura
y servicios pblicos deben ser otorgadas asegurando
que la rentabilidad obtenida no sea insuficiente o no
exceda una relacin razonable entre las inversiones
efectivamente realizadas por el concesionario y la
utilidad neta obtenida por la concesin.
55 TORNOS MS, Joaqun. Op. Cit. p. S7.
% Al respeto, debe sealarse que los economistas han diseado Un modelo econmico para los proyectos de infraestructura a ser
entregados en concesin denominando "proycct finance", el cual depende totalmente de los flujos de caja libres (cash flow) generados por
el proyecto. .
57 MERTEHIKIAN, Eduardo.Op. Cito p. 108.
58 Al respecto seguimos lo expuesto por SAYAGUES, Enrique. "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo lI, 4ta Ed.
THEMIS39
114
Esta relacin de razonabilidad entre inversin y
rentabilidad viene definida por la tasa de retomo de
la inversin a realizar, expresin que resume la idea
del mantenimiento de la ecuacin econmico
financiera que rige este tipo de contrato admi-
nistrativos.
Respecto de este tema, coincidimos con Mertehikian,
cuando expresa que "la proteccin del resultado
econmico del contrato, encuentra fundamento en
que la ecuacin econmico-financiera es una relacin
establecida por las partes contratantes al momento
de celebrar el contrato, sobre un conjunto de
obligaciones que se consideran equivalentes, de tal
suerte que el mantenimiento de este equilibrio se
logra protegiendo el resultado econmico que los
contratantes perseguan"s7.
En caso de que la concesin funcione de acuerdo con
las previsiones realizadas por el Estado concedente
y adheridas por el concesionario, este ltimo debe
obtener la rentabilidad prevista, lo que ocurre cuando
existe diligencia en la gestin y explotacin de la
concesin, siendo entonces la denominada ecuacin
econmico-financiera del contrato el resultado
financiero derivado de la relacin existente entre los
gastos y el producto de la explotacin segn las
s8
proyecciones de rentabilidad antes indicadas .
La ecuacin de equilibrio econmico debe permitir
al concesionario poder acordar cambios razonables
con el concedente por eventos que modifiquen las
proyecciones econmicas del proyecto, como por
ejemplo, cambios en los niveles de inflacin,
variaciones bruscas en el tipo de cambio, elevacin
de las tasas de intereses, disminucin de la demanda
proyectada o cambios en la poltica de concesiones.
Por su parte, el concedente debe tener en cuenta que
el equilibrio econmico que se establezca en el
contrato de concesin puede incentivar al conce-
sionario a obtener mayores beneficios si se considera,
por ejemplo, que el equilibrio se alcanzar a travs
de la tasa de rendimiento de la inversin, con lo cual
el concesionario tendra un mayor incentivo para
realizar mayores obras a las establecidas en los
proyectos de ingeniera que forman parte de la
concesin.
Dentro del esquema econmico de la concesin y
como un medio de mantener el equilibrio econmico
de la misma, los economistas han diseado un
sistema de garanta estatal denominado Ingreso
Mnimo Garantizado, el cual es una va para cubrir
el riesgo de demanda y de garantizar al concesionario
la obtencin del financiamiento necesario para la
ejecucin de la obra. El nivel de garantas debe estar
diseado de tal forma que no produzca distorsiones
en la economa, ya que puede dar lugar a contar con
sectores sobreprotegidos. Esta garanta propor-
cionada por el Estado transmite el mensaje de que el
proyecto de concesin es viable y que se encuentra
respaldado por el concedente ante cualquier
eventualidad que pudiera presentarse que redunde
directamen te sobre la demanda esperada y respecto
de los ingresos netos de la concesin.
En resumen, la regulacin contractual del equilibrio
econmico de la concesin debe establecerse dentro
de parmetros que generen un beneficio razonable
para el concesionario, as como un adecuado nivel
de garanta por parte del Estado cuando se generen
alteraciones en el modelo econmico-financiero;
todo ello, con el fin de preservar los estndares de
calidad, la regularidad y la permanencia en la
prestacin del servicio, lo cual redunda directa-
mente en el inters general del usuario y en la acti-
vidad econmica a la que se vincula la infraestruc-
tura de uso pblico.
7.3 El Esquema Contractual - Contenido bsico
de un contrato de concesin59
El contrato de concesin de obras pblicas de
infraestructura y servicios pblicos tiene una serie
de elementos cuya incorporacin es fundamental
para poder configurar una relacin jurdica a travs
de la cual se desarrolle la prestacin indirecta del
servicio pblico porun particular. Dichos elementos
bsicos son los siguientes:
a) Determinacin de la actividad objeto de la
concesin. El primer elemento de un contrato de
concesin es la descripcin de la actividad objeto de
la concesin, as como sus alcances. Es muy
importante que la actividad que es el objeto principal
del procedimiento licita torio se describa con
exactitud, ya que ello evitar problemas posteriores
59 En este aspecto seguimos las consideraciones formuladas en el Documento sobre "Privatizacin y Regulacin de Infraestructuras de
Transporte", editado por el Instituto de Desarrollo Econmico (EDI) del Banco Mundial y la Universidad de Las Palmas de G.C.-
Departamento de Anlisis Econmico Apl:ado, p. 16 Y ss.
60Al respecto, al artculo 30 del Decreto Supremo 059-96-PCM dispone que "Los bienes que devengan en partes integrantes o accesorios
de la concesin, no podrn ser transferidos separadamente de sta, hipotecados, prendados o sometidos a gravmenes de ningn tipo,
durante el plazo de vigencia de la misma. Al trmino de la concesin, pasarn al dominio del Estado",
de interpretacin de distintos aspectos, como es el
caso de los servicios que se prestan en exclusiva y los
que no.
b) Determinacin de la exclusividad: los trminos
contractuales pueden dar al concesionario el derecho
a ser el nico prestador del servicio durante el
tiempo que dure la concesin. Este esquema puede
ser til en caso de actividades muy deficitarias o de
infraestructura que debe construirse y mantenerse a
pesar del bajo nivel de demanda en los usuarios.
c) Determinacin de la propiedad de los activos: la
legislacin que constituye el marco jurdico
contractual establece como regla general que la
infraestructura de uso pblico que forma parte del
dominio pblico estatal se mantiene bajo la
O
titularidad estatal De ah que en el caso de puertos,
aeropuertos, ferrocarriles y carreteras no exista un
cambio en la titularidad de los activos cuando se
refieran a la infraestructura en sentido estricto. Sin
embargo, debe tenerse presente que los contratos
pueden establecer que la superestructura,
instalaciones y equipos mviles pueden ser de
propiedad del concesionario, lo cual no se opone a
que el Estado sea el propietario de dichos bienes
para as facilitar la renovacin de los contratos,
reducir su duracin y, en general, introducir mayor
competencia.
d) Establecimiento del esquema tarifario: uno de
los aspectos centrales del contrato de concesin es el
referid o al esquema tarifario, el mismo que se cons ti-
tuir en el mecanismo de compensacin a travs del
cual el concesionario recibe el pago por los servicios
prestados y puede realizar la cobertura de sus costos
as como de su financiamiento, obteniendo luego
una ganancia neta.
e) Determinacin de plazo de la concesin: depen-
diendo del tipo de concesin de obras pblicas de
infraestructura y de servicios pblicos a ser otorgada,
el Estado determinar el perodo de duracin de la
concesin, el mismo que conforme lo establece el
artculo 16 del Decreto Supremo 059-96-PCM no
deber tener una vigencia mayor a 60 aos.
Es necesario referir que la consideracin general
utilizada para determinar el plazo de la concesin
THEMIS39
115
depende fundamentalmente del esquema eco-
nmico-financiero que se haya establecido en el
contrato de concesin, el cual ser distinto para el
caso de puertos, carreteras, ferrocarriles y aero-
puertos, bsicamente por los niveles de inversin
as como por las diversas formas de financiamiento
de los proyectos a desarrollarse.
f) Determinacin de las inversiones a efectuar: el
contrato de concesin deber especificar las obras,
instalaciones y servicios y, en general, el plan de
in versiones que el concesionario deber ejecutar. En
el caso de que el proyecto tcnico incluya la cons-
truccin de nueva infraestructura, ser necesario
especificar los parmetros de las obras, las calidades
de los materiales, y los costes y calidad del proyecto61
g) Control y sanciones: el acuerdo contractual
debe incluir en su regulacin el esquema de control
de la concesin, sin perjuicio del rol que desempee
el rgano regulador. Al respecto, debe tenerse
presente que este esquema de control va a estar
centrado fundamentalmente en la verificacin del
cumplimiento de los estndares de calidad del
servicio que hayan sido establecidos en el proyecto
tcnico que forma parte integrante del contrato de
concesin.
De forma paralela a este esquema de control, el
contrato de concesin deber tener inserta una tabla
de infracciones que establezcan en qu situaciones
se considera que existe incumplimiento en los
indicadores de calidad acordados.
En lo que respecta a las sanciones, stas pueden
encontrarse establecidas en el contrato de concesin
62
o pueden ser emitidas por el rgano regulador a
cargo de la supervisin de la obra pblica de
infraestructura y servicios pblicos entregados en
concesin.
previo a la convocatoria a licitacin, es necesario
que la entidad licitante, cuya competencia ha sido
asignada a los Comits Especiales de la COPRI,
elabore y remita al Directorio de dicha entidad, para
su aprobacin, el Plan de Promocin a la Inversin
Privada, el mismo que deber contener como mnimo
lo siguiente: i) el diseo general del proceso, ii) la
modalidad de otorgamiento de la concesin, iii) el
esquema financiero, iv) el plazo de la concesin, y,
v) el cronograma del proceso.
Luego de la aprobacin del referido Plan, conforme
a lo dispuesto en el artculo 11 del Decreto Supremo
060-96-PCM, ste deber ser ratificado por
Resolucin Suprema refrendada por el Presidente
del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector
correspondiente. Una vez publicada la referida
Resolucin el Comit Especial podr fijar la fecha de
la convocatoria a licitacin.
Los procedimientos que prev el artculo 24 del
Decreto Supremo 059-96-PCM, TUO para el
Otorgamiento de Concesiones de Obras Pblicas de
Infraestructura y Servicios Pblicos son dos: la
Licitacin Pblica Especial y el Concurso Pblico de
Precios.
8.1 Licitacin Pblica Especial y Concurso de
Proyectos Integrales
La Licitacin Pblica Especial es un procedimiento
administrativo que como cauce formal tiene por
objeto integrar la voluntad contractual del Estado
con la del particular. En este tipo de procedimiento,
el Estado a travs de la entidad licitante que lo
representa, invita a los interesados a participar como
postores para que, sujetndose a los trminos
establecidos en el documento de bases de licitacin,
formulen propuestas entre las cuales se seleccionar
y aceptar la ms conveniente.

VIII. EL PROCEDIMIENTO LlCITATORIO El Concurso de Proyectos Integrales63, por su parte,

DE LA CONCESIN es el procedimiento de seleccin del concesionario
que tiene su origen en una iniciativa previa
Antes de ingresar en las modalidades del proce- presentada por el particular, con el objeto de solicitar
dimiento licitatorio, debe sealarse que como paso la concesin de una obra pblica de infraestructura

,1 Debe tenerse presente que cuando los contratos de concesin tienen una duracin larga, es importante establecer los mecanismos que
impidan el abandono del mantenimiento de las instalaciones y el recorte de los gastos de inversin necesarios para mantener la
infraestructura en buen estado. Las obligaciones del concesionario con respecto al cumplimiento de los indicadores de calidad y
capacidad han de establecerse con mucha claridad para evitar que el desinters de una empresa que no espera la renovacin de su
concesin repercuta en el estado de conservacin y buen funcionamiento de los activos.

62En nuestro mbito, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 6.1 del artculo 6 de la Ley 26917, elOSITRAN es la entdad que ejerce las siguientes
facultades o atribuciones: al Facultad Regulatoria y Normativa; b) Facultad Fiscalizadora: e} Facultad de Resolucin de Controversias.

6J Respecto de este tema vase el texto de MERTEHfKIAN, Eduardo. "La iniciativa privada en la concesin de obra y de servicios
pblicos" Abaco: Buenos Aires, 1992, p. 106, acpite 32.

THEMIS39
116
determinada que es declarada, previamente, de in- documento de bases deber contener de forma obli-
ters pblico por la autoridad competente. gatoria:

La determinacin de la procedencia de uno u otro a) La forma y plazo en que el concesionario podr

sistema de licitacin de la concesin depender de
la evaluacin de la necesidad de la obra, del servicio
a ser prestado, de su rentabilidad, de la amortizacin
de sus costos y de los gastos de conservacin y de
explotacin, conforme lo dispone el artculo 15 del
Decreto Supremo 059-96-PCM.
solicitar la revisin del sistema de tarifas, precios o
peajes u otros sistemas de recupero de la inversin
que el Estado haya establecido dependiendo del
tipo de obra pblica de infraestructura y servicios
pblicos a ser otorgada en concesin (puertos,
aeropuertos, ferrocarriles y carreteras).

De otro lado, en lo que respecta a los procedimientos
licita torios de los que puede valerse la
Administracin para entregar en concesin una obra
pblica de infraestructura y servicios pblicos, debe
tenerse presente que el artculo 40 del Decreto
Supremo 059-96-PCM prev la posibilidad de que
personas jurdicas, sean nacionales o extranjeras,
puedan presentar ante la COPRI, a modo de
sugerencias, lineamientos generales de proyectos
integrales que permitan a la Comisin tener
conocimiento respecto de la viabilidad de posibles
obras pblicas de infraestructura y servicios pblicos
susceptibles de entregarse en concesin. Si los
Comits Especiales que reciban las iniciativas"4
consideran que las mismas son convenientes, podrn
someter dichos proyectos a los procesos de
promocin que el Decreto Supremo 059-96-PCM y
su reglamento, el Decreto Supremo 060-96-PCM,
regulan. La glosada norma establece adems una
reserva respecto de las iniciativas, de acuerdo con la
cual la recepcin, anlisis, ampliaciones o
modificaciones y decisiones sobre las sugerencias
que pueda adoptar la COPRI, no establecen un
compromiso alguno de dicha entidad para con los
privados que presentaron las respectivas iniciativas,
futuras convocatorias a Licitacin o Concurso.
8.2 Esquema de seleccin del concesionario
El esquema de seleccin del concesionario debe
estar establecido en las bases de licitacin que
previamente son elaboradas por el Comit Especial
a cargo del procedimiento licita torio. Al respecto, el
Decreto Supremo 059-98-PCM dispone que el
b) Las frmulas de ajuste de tarifario por causas
sobrevinientes que as lo justifiquen.
c) La determinacin del destino u utilizacin de
los recursos que puedan ser generados para el Estado
por efectos del otorgamiento de la concesin.
Asimismo, junto con el contenido obligatorio del
contrato establecido en el TUO, el documento de
bases deber contener todas aquellas disposiciones
que contribuyan al desarrollo del procedimiento
licita torio, como son: i) el objeto del procedimiento
licita torio; ii) las definiciones; iii) la legislacin
aplicable; iv) las condiciones e impedimentos para
ser oferente; v) los requisitos para precalificar; vi) el
contenido y formalidades de las ofertas; vii) las
garantas que debe ofrecer el postor; viii) el mtodo
de evaluacin; ix) los actos formales para la
adjudicacin; x) el sistema de impugnaciones; y, xi)
65
las bases econmicas del contrato de concesin
8.3 Sistemas de evaluacin para la adjudicacin
de la Concesin
La eleccin del concesionario implica la utilizacin
de ciertos criterios de adjudicacin a ser aplicados
entre los postores que intervienen el procedimiento
licita torio. Es necesario que los criterios que se
establezcan sean claros y pblicos, de forma que se
facilite la participacin de los oferentes y se permita
que la competencia sea un elemento determinante
en el contenido de las propuestas. Al mismo tiempo,
los criterios que se decidan aplicar deben evitar que
un riesgo excesivo y no controlable recaiga sobre el

M Respecto de este tema es ilustrativo reproducir el comentario de MERTEHIKIAN, Eduardo. Op. Ot. p.l20, respecto de la regulacin
argentina referida a la convocatoria a presentacin de iniciativas privadas: "En orden a introducir una efectiva descarga de labor
intelectual y burocrtica de las estructuras estatales y trasladarla a la esfera de los particulares, quienes muchas veces con un legtimo
afn de lucro, vislumbran la aparicin de un negocio rentable y cmo llevarlo a la prctica, el artculo 58, inciso k), del reglamento
aprobado por decreto 1105/89, ha creado el mecanismo del llamado a la presentacin de iniciativas en reas predeterminadas por l,
con el objeto de orientar la inversin privada hada sectores que considera prioritarios, de donde se sigue que el mecanismo examinado
puede constituirse en una herramienta efcaz de inversin privada de riesgo".

65 Conforme a lo establecido en el artculo 18 del Decreto Supremo 060-96-PCM.

THEMIS39
117
privado, comprometindose de esa forma su parti-
66
cipacin en el procedimient0
Como parte del procedimiento de evaluacin de los
postores, la entidad licitante podr establecer un
proceso de precalificacin o precualificacin de los
oferentes, para lo cual distribuir la informacin
suficiente para que los mismos puedan elaborar sus
propuestas. "En principio la precalificacin no es
estrictamente necesaria, ya que en caso de
incumplimiento por parte del concesionario de la
oferta ganadora se puede establecer sanciones y
penalizaciones; sin embargo, en la prctica, las
dificultades de especificacin de todas las posibles
contingencias y los costes asociados a tener a un
operador que gan el concurso con una oferta
temeraria, hacen necesaria una etapa previa de
precualificacin consistente en cribar (seleccionar)
los oferentes con criterios de solvencia tcnica y
financiera"h7.
La adjudicacin de la concesin tiene funda-
mentalmente dos variables: la tcnica y la econmica,
pudiendo existir tres posibilidades para su
valoracin.
La primera consiste en hacer un proceso de seleccin
en dos etapas, una de las cuales consiste en eliminar
las ofertas tcnicamente menos calificadas y por
tanto realizar una primera seleccin sobre bases
puramente tcnicas. La otra etapa consiste en
adjudicar la licitacin a la mejor oferta econmica
entre los que superaron la primera etapa.
La segunda posibilidad consiste en ponderar tanto
los aspectos tcnicos como los econmicos, lo que
puede generar un esquema complejo cuando existen
proyectos y tcnicas muy diferentes entre los
postores.
La tercera posibilidad, muy extendida, consiste en
especificar previamente los aspectos tcnicos y de
servicio por parte de la entidad licitante y que los
postores compitan slo en los aspectos puramente
econmicos.
68
Nuestra legislacin , en concordancia con primer
sistema de evaluacin, establece que la concesin
&& En este aspecto seguimos las consideraciones formuladas en el Documento sobre "Privatizacin yRegulacin de Infraestructuras de
Transporte", editado por el Instituto de Desarrollo Econmico (EDI) del Banco MundiaI y la Universidad de Las Palmas de G.c.-
Departamento de Anlisis Econmico Aplicado, p. 19 Y ss .
7 Ibid.
68 Artculo 25 del Decreto Supremo 059-96-PCM.
&9 Al respecto, vase lo sealado en el artculo 22 del Decreto Supremo 06(J..96-PCM.
THEMIS39
118
ser otorgada" ... a la propuesta tcnica y econmi-
camente ms conveniente ... ", lo cual supone que el
procedimiento licita torio puede considerar: i) la
evaluacin de ambos aspectos por etapas, de acuer-
do con lo cual, en una primera etapa se evaluar la
calificacin tcnica y solamente aquellos postores
que consigan un determinado puntaje podrn pasar
a la fase de evaluacin econmica, la que podr ser
determinante para la adjudicacin de la concesin,
o, ii) la combinacin de los factores tcnicos y
econmicos, efectundose una ponderacin de los
resultados de cada etapa, para llegar luego a un
resultado final.
Vinculado con el proceso de evaluacin, el artculo
25 del Decreto Supremo 059-96-PCM dispone que
en lo que concierne al proceso de evaluacin, se
deber tener en consideracin las siguientes: i) El
nivel tarifario; ii) El plazo de otorgamiento de la
concesin; iii) La oferta financiera; iv) Los ingresos
garantizados por el Estado; v) El compromiso de
riesgo asumido por el oferente respecto del costo del
proyecto y los riesgos en la explotacin; vi) La
frmula de reajuste de la tarifa y su sistema de
revisin, de ser el caso; y, vii) Otros servicios
adicionales, tiles y necesarios.
Finalmente, el artculo 20 del Decreto Supremo 060-
96-PCM, Reglamento del TUO de Normas para la
Entrega en Concesin de Obras Pblicas de
Infraestructura y Servicios Pblicos establece otros
parmetros de evaluacin de las ofertas, como: i) las
concesiones tcnicas; ii) los pagos que pudiera
realizar el concesionario a favor del Estado; iii)
consideraciones de carcter ambiental y ecolgicos;
y, iv) otros que se establezcan en las bases.
8.4 Otorgamiento de la Concesin
Luego de concluido el proceso de evaluacin de las
propuestas, de acuerdo con el esquema de
calificacin establecido en las Bases de Licitacin, el
Comit Especial entregar la concesin al postor
que hubiere formulado la propuesta ms
69
conveniente con el objeto de la licitacin El
documento de bases, de conformidad con lo prescrito
en el Decreto Supremo 059-06-PCM, establecer la
formalidad y la oportunidad en que el resultado sea
comunicado a los postores. Con posterioridad a
ello, se proceder a suscribir el contrato de concesin
as como a realizar la entrega de garantas a cargo de
concesionario y concedente.
IX. CONSIDERACIONES FINALES
Luego de haber realizado un anlisis jurdico
respecto de los principales aspectos de la concesin
administrativa dentro del mbito de la Concesin
de Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios
Pblicos, y de haber revisado los procedimientos
formales establecidos en la legislacin nacional para
su otorgamiento en manos de inversionistas
privados, no nos queda sino resaltar la importancia
que hoy en da tiene este mecanismo administrativo
en el proceso de reestructuracin econmica.
Respecto de ello, debe ponerse de manifiesto que la
flexibilidad de la concesin administrativa ha hecho
posible la participacin del sector privado en la
gestin de los distintos servicios pblicos de
titularidad pblica, as como su desarrollo e
implementacin con financiamiento no estatal y la
incorporacin de nuevas tecnologas que permitan
la prestacin del servicio pblico en ptimos niveles
tcnicos. El resultado, proyectado desde el mbito
del usuario - en el caso concreto de obras pblicas
de infraestructura y de servicios pblicos -, es la
reduccin de sus costos de operacin por la eficiencia
y calidad en el servicio y, desde la ptica del rea de
influencia del proyecto, la integracin en el proceso
de desarrollo de aquellos espacios del territorio en
el que la presencia del Estado no haba sido
significativa, generndose un incremento en las
actividades de intercambio, as como en las fuentes
de ingreso de la poblacin.
THEMIS39
119