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Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 14, 2011, pp.

317-358
D.L. M-32727-1998 ISSN 1575-7382

LA METODOLOGA EN LA INVESTIGACIN JURDICA:


CARACTERSTICAS PECULIARES Y PAUTAS GENERALES
PARA INVESTIGAR EN EL DERECHO

Methodology in Legal Research:

particular characteristics and general guidelines

FOR RESEARCHING IN LAW

Manuel Snchez Zorrilla

Resumen: Este artculo pretende hacer metodologa de la investigacin jurdica en el


sentido original del trmino. Lo cual significa que tuvimos que partir de los aportes de la
filosofa de la ciencia, hacerlo nos permiti trasladar los avances producidos en esa rea
del conocimiento al Derecho. De este modo podremos conocer las caractersticas
peculiares de la metodologa de la investigacin jurdica y elaborar unas pautas
generales de investigacin, para lo cual se expondr tres tipos bsicos de sta en el
Derecho, stas son: jurdico-doctrinal, jurdico-social y jurdico-filosfica. La finalidad de
este artculo es que se deje de lado una metodologa jurdica elaborada sobre la base de
manuales, creados en su mayora para otras reas de conocimiento, y se recurra
directamente a las fuentes que les dan origen, seleccionando de ellas lo que puede ser
til en el Derecho.
Abstract: This article pretends to do legal research methodology in the original sense
of the word, which means we had to start from science philosophy's contributions. Doing
it allowed us to transfer progressions reached in that knowledge area of Law. Thus we
will be able to know the particular characteristics of legal research methodology and to
make some research guidelines, so that three basic types of it in Law will be presented.
These are: legal-doctrinal, legal-social and legal-philosophical. This article is aimed to
set aside a legal methodology based on manuals mostly created for other knowledge
areas, and to directly resort to their original sources, choosing from them everything
which could be useful in Law.
Palabras

clave:

Metodologa,

investigacin

jurdica,

dogmtica,

hermenutica,

exgesis.
Key words: Methodology, legal research, dogmatic, hermeneutic, exegesis.
Fecha de recepcin: 11-10-2011. Fecha de aceptacin: 21-11-2011

1. INTRODUCCIN
Desde hace algn tiempo notamos que los cursos de metodologa
de investigacin, no slo se presentan como cursos tediosos para los
estudiantes, sino que, sobre todo, son dictados de forma errnea, pues lo
nico que se ensea en ellos es el llenado de formularios. (Aclaro que
llamo formularios al esquema del proyecto -o plan- de investigacin, que
algunos confunden con el mtodo cientfico, y que usualmente estn
compuestos por: planteamiento y formulacin del problema, objetivos,
marco terico, hiptesis, justificacin, metodologa, etc. Infra 2.1.3).
Comprendo que los cursos sean tediosos para los estudiantes de
pregrado, pues la metodologa pretende que se produzcan nuevos
conocimientos y no que se memorice el conocimiento pre-existente. En
efecto, la finalidad de este curso es hacernos dudar, de forma meditada
y razonada, del conocimiento disponible; es decir, busca formarnos con

1 Abogado, asesor independiente de diversas investigaciones


de maestra y doctorado (Per). malseren@gmail.com
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actitud cientfica, que no es otra que la actitud crtica ante lo que ya se ha dicho.
Esto, en pre-grado, es difcil por cuanto, este nivel acadmico, est destinado al
aprendizaje de algn tipo de conocimiento, con la finalidad de formar profesionales
en determinada rea; por ello, los docentes para el grado, suelen ser profesionales y
no investigadores, pues su objetivo es el de ensear a ganarse la vida en algn
campo profesional.
Sin embargo, en la realidad peruana, el problema se sigue presentando en
postgrado, lo cual indica seriamente que a la mayora de estudiantes lo nico que les
interesa es el grado y no el conocimiento ni la investigacin. No obstante, muchos de
ellos no llegan a obtener el grado y se conforman con culminar sus estudios, lo que
tambin les da un determinado puntaje para los concursos por puestos de trabajo.
Ahora bien, la calidad de las tesis es otro problema. En efecto, conviene citar al
doctor Piscoya Hermoza, quien encontr en la renombrada Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, indicios reveladores de la calidad de los estudios de postgrado.
l dirigi una investigacin dentro de esta institucin y pudo encontrar que de seis
tesis de Doctorado y cuatro de Maestra (tomadas al azar del archivo de tesis
sustentadas y aprobadas de la Facultad de Educacin, entre 1981 y 1998), "ninguna
de ellas aportaba informacin cientfica relevante que ayude a una mejor
conceptualizacin o solucin de problema educacional alguno. Las debilidades
tericas, metodolgicas e instrumentales detectadas eran muy acusadas" (Piscoya
Hermoza s/a. 6-7). Esta realidad local sirve como muestra de lo que se presenta en
toda Amrica del Sur, pues nuestra regin no tiene una sola institucin en la lista de
las 200 mejores universidades del mundo segn el ranking de The Times (2010), y
tampoco ninguna dentro de las 100 mejores de acuerdo al ranking de la universidad
de Shangai (2010). Los motivos pueden ser diversos (Baty 2010), pero recordemos
que estos rankings miden principalmente la produccin de nuevo conocimiento, lo
cual est directamente relacionado con la investigacin.
En el Derecho esta realidad se presenta de forma ms palpable, pues la
formacin tcnica o profesional es legalista, por lo que sobresale el estudio de
cdigos y de leyes pertinentes; lo cual, en cierto sentido, es correcto, pues los
abogados -en cualquiera de sus facetas (jueces, notarios, secretarios judiciales, etc.)estn condenados a depender del texto de la legislacin. Slo unos pocos estarn en
la capacidad de mirar con otros ojos el rol del abogado; son ellos quienes, mediante
sus escritos, realizan un significativo aporte en el Derecho. El curso de metodologa
de la investigacin jurdica (o el nombre que adquiera en las distintas universidades,
en adelante lo abreviar como MIJ) est destinado a la formacin de aquellas
personas, y al ser stas las menos, no es de extraar que resulte siendo uno de los
cursos menos comprendidos en la formacin profesional. A esto habra que aadirle
que las tesis ya no son obligatorias, ni para bachillerato ni para obtener el ttulo de
abogado. Refirindose a lo manifestado anteriormente, Luis Psara, propone:

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La metodologa en la investigacin
jurdica

La derogacin del D.L. 739, que introdujo el bachillerato automtico y facult al


uso de diversas formas de obtencin del ttulo profesional, con el objeto de
reinstalar la preparacin de una tesis como requisito para obtener el grado
acadmico y el examen profesional como mecanismo para obtener el ttulo
correspondiente. (Psara 2004, 68)

A partir del D.L. 739 se crea una modalidad de obtencin de ttulos masivos
mediante el llevado de un curso que dura entre tres a seis meses (aunque ahora creo
que dura la mitad de ese tiempo). Inicialmente estos cursos fueron llamados cursos
de actualizacin, ahora suelen ser llamados cursos de titulacin, que en realidad
estn destinados para el beneficio econmico de la universidad y de los docentes
que intervienen en l. En efecto, aunque la intencin inicial de estos cursos fue
buena, luego se ira distorsionando.
Los cursos de actualizacin estaban destinados a las personas que, luego de
varios aos de haber culminado sus estudios y de ejercer en algn campo de su
profesin, no haban logrado obtener el ttulo. As, slo ellos podan acceder a este
curso con la finalidad de actualizarse (de ah el nombre original) en algunos temas
para luego titularse sin la necesidad de realizar una tesis. Desafortunadamente, en la
actualidad, muchas universidades brindan estos cursos a sus alumnos que recin han
terminado sus estudios universitarios, o peor an, a veces ni siquiera se requiere
haber terminado la carrera de derecho sino nicamente acreditar que se encuentra
cursando el ltimo ao de estudio2.
Es comprensible entonces que el poco inters prctico que pudieron tener los
alumnos para estudiar los cursos de MIJ, fuera eliminado por el mencionado

2 Pues bien, aprovecho la oportunidad para contar que en una


oportunidad fui contratado en una universidad para dictar el curso de
MIJ, el decano y el director de escuela me dijeron que la universidad
estaba interesada en que sus estudiantes realicen tesis, su inters
me pareci sincero. Sin embargo, en mitad del ciclo y en mitad del
dictado de mi clase se presentaron ambos personajes, respetuosamente
me pidieron un tiempo para dirigir unas palabra a los alumnos. Lo que
venan a informar era del inicio de las matriculas del curso de
titulacin, hablaron de horarios, costos y temas relacionados. Ante
la pregunta de un alumno sobre la modalidad de tesis para graduarse,
el decano pareci mostrarse incmodo y sorprendido, ante la cual, y a
lo mejor temiendo que el negocio de titulacin no les resulte,
pregunt: Cuntos van a realizar tesis? nicamente levant la mano el alumno
que haba hecho la pregunta. Hace ms de un mes se puso en debate la
eliminacin de toda modalidad que sea distinta a la de la tesis para
la obtencin del ttulo. Sin embargo, parece ser que solo fue noticia
de un da, pues no se ha vuelto a decir ms sobre ello. (si se desea
conocer sobre la noticia puede ingresar a
http://peru21.pe/noticia/1310626/piden-que-tesis-sean-obligatorias).

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D. L. Se ocasion que la investigacin fuera dejada de lado y que se entreguen


ttulos de forma indiscriminada. En "palabras de un abogado de prestigio, [...]
'tener que hacer una tesis era un filtro', una prueba de calidad que fue abolida"
(Psara 2004, 24). Por otro lado, tambin se tendra que mencionar que no
existe ninguna motivacin, de carcter administrativo, para los alumnos que
pretenden hacer tesis, por el contrario parece ser que los trmites son ms
engorrosos y no existe ninguna exoneracin econmica. Estas tambin podran
ser algunas de las razones por las que los cursos de metodologa no cumplen
su finalidad.
Por desgracia, en el nivel de postgrado se repite la realidad anteriormente
descrita. En efecto, Ramos Nez es rotundo cuando afirma que: "se ve de todo,
desde estupendos trabajos que compiten para premios hasta patticos proyectos de
investigacin de doctorado que siguen el mal llamado mtodo cientfico, verdadera
bancarrota de la investigacin legal en el Per" (Ramos Nez 2008) 3. No obstante,
esta realidad no es slo local. En el ao de 2006 Christian Courtis publica quince
artculos en donde, juristas de Espaa e Iberoamrica (Mxico, Costa Rica, Brasil,
Uruguay y Argentina), hacen un pequeo diagnstico sobre el conocimiento que se
est produciendo en el Derecho, a la vez que se ocupan de la MIJ4. Al respecto,
Manuel Atienza, quien prolog el libro, manifiesta que la dogmtica jurdica de
nuestros pases "presenta rasgos acusados de formalismo que se corresponden con
una fase ya periclitada de la cultura jurdica: la que motiv la llamada 'revuelta
contra el formalismo', emprendida hace ya mucho tiempo en los pases ms
avanzados jurdicamente" (Atienza 2006, 10). Se puede inferir entonces que los
artculos, de la compilacin hecha por Courtis, son crticos de la forma en que vienen
trabajando los juristas en nuestros pases, de ah su importancia pues no slo hacen
lo indicado, sino que adems nos brindan algunas pautas para permitirnos hacerlos
de una mejor forma. Estos artculos tambin seran utilizados por Minor Salas (2009)
para escribir sobre la utilidad que tiene la MIJ en la actualidad.
Notamos entonces que existe preocupacin por esta materia, probablemente
esto sea motivado por la necesidad de hacer tesis de postgrado y porque las
reflexiones metodolgicas, surgidas inicialmente en la filosofa cientfica, han ido
invadiendo el campo del Derecho.
En las pginas siguientes pretendo hacer ver que las posibilidades de realizar
investigaciones jurdicas son infinitas, por lo que todo dependera del estudiante
interesado en realizar algn tipo de investigacin. Pero tambin me ocupar del otro

3 Por si se desconozca, el Dr. Carlos Ramos Nez es un jurista


mundialmente reconocido por sus aportes en la Historia del Derecho,
es precisamente por esta razn que l tiene que consultar un
sinnmero de tesis de las distintas universidades.
4 Aunque en general los artculos son buenos, no comprendo que forme
parte de este libro el artculo de Paula Viturro (2006).

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La metodologa en la investigacin
jurdica

factor que haba indicado al inicio: los cursos de metodologa no son enseados de la
forma adecuada. En efecto, sostengo que esto se presenta pues los docentes
desconocen las races filosficas de la metodologa y slo se dedican a ensear
formularios provenientes de manuales. En este artculo intento brindar las pautas
necesarias para que se supere este aspecto.
2. METODOLOGA DE LA INVESTIGACIN JURDICA
Nos guste o no, debemos aceptar que la MIJ no es ms que una rama
especfica de la metodologa, y esta ltima se viene desarrollando de mejor modo en
el campo de la investigacin cientfica, por ello se la llama metodologa de la
investigacin cientfica, o simplemente metodologa cientfica. Si el lector desea
comprobar lo dicho lneas atrs, har bien en consultar cualquier manual de
metodologa general y luego compararlo con otro que haya sido hecho para el
Derecho, ver que no existe mucha diferencia en cuanto a lo que se puede leer en
sus pginas5. As es que, si queremos saber qu es y de qu se ocupa la MIJ
debemos, primero, conocer qu es y de qu se ocupa la metodologa cientfica.
2.1.

La metodologa de la investigacin cientfica

Recibe este nombre la rama prescriptiva de la filosofa de la ciencia. Sera


entonces la parte tcnica de sta, pues se ocupa de reglas generales, las cuales
parten de la descripcin general de la actividad del cientfico. Hacer lo anterior nos
permite que se pueda organizar ciertos criterios que usa el cientfico al momento de
realizar sus investigaciones.
Otra forma de verla dice que son reglas que cumplen la funcin de darle
solidez al nuevo conocimiento que se pretende incorporar al ya existente, esto
significa que no son un recetario que produce conocimiento, sino reglas de
evaluacin de las nuevas ideas. As nos lo hace ver Lakatos:
Coexisten varias metodologas en la filosofa de la ciencia contempornea, pero
todas ellas son algo muy diferente de lo que sola entenderse por "metodologa"
en el siglo XVII e incluso en el XVIII. Entonces se confiaba en que la metodologa
suministrara a los cientficos un libro de reglas mecnicas para la solucin de
sus problemas. En la actualidad, las metodologas modernas o "lgicas de la
investigacin" slo consisten de un conjunto de reglas (posiblemente no bien
articuladas y, desde luego, no mecnicas) para la evaluacin de teoras ya
propuestas y articuladas. A menudo esas reglas o sistemas de evaluacin sirven

5 Vase por ejemplo a Ramos Suyo (2004), Zelayaran Duran (2002),


Quiroz Salazar (1998), Sols Espinoza (2001), Bernal Garca y Garca
Pacheco (2003). En Mxico, sobre la base del estudio hecho por Ral
vila Ortiz (2005), podemos afirmar que la situacin es similar,
aunque en este pas tambin se inclua a la didctica de la enseanza del
derecho y la lgica como parte de los cursos y libros de metodologa.

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Manuel Snchez
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tambin como teoras acerca de la "racionalidad cientfica", como "criterios de


demarcacin" o como "definiciones de ciencia". (2002, 135)

Debemos ser muy cuidadosos con la afirmacin de Lakatos, pues lo que l est
haciendo es ingresar a las grandes discusiones sobre el mtodo general de la ciencia,
por ello luego se ocupar de la induccin, el convencionalismo, el falsacionismo y su
propuesta: los programas de investigacin. Como veremos (infra 2.1.1), esta
discusin se lleva a cabo en la filosofa de la ciencia y no en la metodologa
propiamente dicha, as es que no podemos confundir estos dos niveles 6. No obstante,
la observacin de Lakatos nos permite afirmar que la metodologa no brinda recetas
para la produccin del conocimiento (ver nota 12), pero esto no significa que no se
ocupa del mtodo que usan los cientficos; todo lo contrario, es uno de sus
principales intereses.
El llamado mtodo cientfico actual no slo es producto del quehacer de los
cientficos sino tambin de las reflexiones epistemolgicas y metodolgicas sobre la
actividad cientfica (infra 2.1.2). La metodologa nos ha permitido conocer este
mtodo, el cual es dado por sentado en la mente de los cientficos, por lo que ellos no
se interesan por l. Sin embargo, la metodologa lo tiene que estudiar, pues se
preocupa de las "mejores estrategias y tcticas de investigacin, es decir, las que
tengan mayor probabilidad de ser verdaderas y profundas [...] tambin estudia la
metdica especfica de cada campo de investigacin: cientfico, tecnolgico o
humanstico" (Bunge y Ardila 2002, 72). Se puede notar entonces que existe una
diferencia entre la actividad del cientfico y la metodologa. Ante este hecho y ante la
mencin de la filosofa de la ciencia y la epistemologa, ser necesario dedicarle
algunas lneas para que se pueda comprender mejor el mbito en donde se
encuentra la metodologa.

6 Lakatos, en el mismo escrito citado arriba, menciona varios


sinnimos para la metodologa, entre ellos el de "lgica de la
investigacin", lo cual remite a Popper, y para este ltimo "la
epistemologa -o, la lgica de la investigacin cientfica- debera
identificarse con la teora del mtodo cientfico" (Popper 2004, 48).
Esto es importante pues los programas de investigacin de Lakatos se
presentan como alternativa al falsacionismo popperiano. Se nota entonces
que no nos encontramos en un nivel metodolgico sino epistemolgico.

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La metodologa en la investigacin
jurdica

2.1.1.Relacin epistemologa-metodologa
La epistemologa tambin puede ser llamada (no sin discusin) 7 teora del
conocimiento, filosofa de la ciencia, y antiguamente gnoseologa (Bunge 2003, 57;
1982, 13-14; Alvarado 2005, 28-31; Gardella 1993, 420). La epistemologa se ocupa
del estudio del conocimiento, en especial del cientfico, de ah que una de sus
problemticas sea las semejanzas y diferencias entre el conocimiento comn, el
cientfico y el tecnolgico (Bunge 2007, 62). Tambin se puede decir que se ocupa de
un anlisis crtico del conocimiento producido, principalmente, en el mbito cientfico
(Popper 2004, 19; Mostern 2002, 22; Russell s/a, 95).
Es decir que la epistemologa no toma como punto de partida los hechos, sino
que se encarga de estudiar el conocimiento que han generado esos hechos. Dicho en
otras palabras, estudia el conocimiento cientfico. Como se puede ver en la tabla
siguiente:

7 Quintanilla presenta una diferencia de gnero a especie en los


siguientes trminos: "la gnoseologa es la teora filosfica que se
ocupa del conocimiento en general. El trmino 'gnoseologa' es pues
sinnimo de 'teora del conocimiento', expresin que se usa
actualmente con ms frecuencia. La epistemologa, o teora filosfica
del conocimiento cientfico, es una parte de la gnoseologa" (1991,
110). Sin embargo, Bunge manifiesta que "la gnoseologa, que en
espangls se llama 'epistemologa'. (Esta es una traduccin del
vocablo ingls 'epistemology'. En castellano, lo mismo que en francs
y en italiano, 'epistemologa' es lo mismo que filosofa de la
ciencia. El nombre tradicional de teora del conocimiento es
gnoseologa)" (2003, 57).

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Tabla 1: Filosofa de la ciencia como disciplina de


segundo nivel
Nivel
2

Filosofa de la Ciencia

Objeto
Disciplina
Anlisis de los procedimientos y de la lgica de la
explicacin cientfica
1
0

Ciencia

Explicacin
Hechos Hechos

Fuente: Losse (2004, 13)

De lo manifestado hasta el momento, ya es


posible tener una diferencia entre la epistemologa y
la metodologa. Sin embargo, esta diferencia
muchas veces puede ser entendida de forma
incorrecta, como se lee en la siguiente cita:
Por un lado la epistemologa se ocup de
pensar las propias condiciones de produccin y
validacin del conocimiento cientfico y, por el
otro, la metodologa da por superada esa
cuestin -o no la piensa- y pasa a buscar
caminos para aumentar ese conocimiento que
ya da por sentado o vlido. (Anitua 2006, 302)

No es que la metodologa d por superados


los problemas epistemolgicos, lo que sucede es
que las grandes discusiones, sobre la forma en que
realizan las investigaciones los cientficos, se
encuentran en la epistemologa y no en la
metodologa. La metodologa toma el resultado de
estas grandes discusiones para crear un conjunto de
reglas, la unin de estas reglas y el estudio de la
actividad de los cientficos, dan como resultado el
mtodo cientfico. Efectivamente, las discusiones
sobre el mtodo de anlisis y sntesis, el mtodo
inductivo y el deductivo, se producen en ese nivel y
no en el metodolgico. Como lo manifestamos
antes, la metodologa utiliza ese conocimiento, ms
el anlisis del conocimiento cientfico con fines
prescriptivos, para elaborar y criticar el mtodo
cientfico.
Ahora bien, es pertinente indicar que las
reglas del mtodo cientfico actual se encuentran
dentro del mtodo deductivo, por ello es un error
leer en los manuales, o tesis, que se han utilizado el

de

los

mtodo inductivo, el analtico y el sinttico, pues


estos mtodos, tal y como se manifest antes, se
analizan y discuten en el nivel epistemolgico 8.
En el grfico 1, he tratado de expresar lo
manifestado anteriormente. Podemos notar que
dentro de la filosofa se encuentra la epistemologa
(he

8 Veamos, Lakatos (1999, 103-144) trata la


discusin del mtodo anlisis-sntesis de
forma epistemolgica, por lo cual no
prescribe ninguna regla, sino que nos
presenta la discusin de su origen,
validez y derrumbamiento. Entonces ste ya
no sera el mtodo de la ciencia. En
efecto, en la epistemologa actual la
discusin se ha centrado en el debate
induccin-deduccin, y, gracias a Popper
(2004, 1991), la deduccin se ha
consolidado como mtodo general de la
ciencia.

incluido tambin los otros nombres mencionados) y, de modo especial, la


metodologa. En la parte inferior se encuentran los diversos tipos de
conocimientos que podran existir, dentro de ellos se encuentra el
cientfico.
Grfico 1: relacin epistemologa-metodologa-mtodo cientfico

La flecha que va de la ciencia a la parte correspondiente de la


filosofa lleva el nmero O porque es ese conocimiento el que tienen que
estudiar los filsofos para dar respuestas a preguntas de este tipo:
Cmo se origina el conocimiento?, cul es la diferencia entre el
conocimiento comn, el cientfico y el tecnolgico?, qu condiciones
debe establecer una explicacin cientfica?, qu procedimiento sigue el
cientfico al investigar? La respuesta a esta ltima pregunta da como
resultado lo que indica la flecha . De ese cuadro, la flecha va a la
metodologa, que, como vimos, se encarga de estudiar el mtodo
cientfico, por ello la flecha nos conduce a este ltimo. Sin embargo, la
metodologa, para ser tal, tambin tiene que estudiar la ciencia, pero con
fines prescriptivos (esto lo indica las lneas punteadas).
2.1.2.El mtodo cientfico
En la metodologa de investigacin, ocupa un lugar importante
esta forma de trabajar de los cientficos que ha recibido el nombre de
mtodo cientfico, por ello le dedicaremos brevemente algunas lneas a
l.
En los ltimos aos est presente la tendencia de negar que exista
este mtodo, se usa como argumento fundamental el libro de Paul
Feyerabend Tratado contra el mtodo, publicado originalmente en 1975.

Este libro hizo famoso a su autor en todo el mundo de la noche a la


maana. Se trataba pues de un libro esperado por toda la juventud que
acusaba a la ciencia de no servir para que las cosas mejoren, y se
tomaron en serio las afirmaciones realizadas por Feyerabend. Se crea
que saba Fsica, lo cual no es cierto, tal como lo demostr Mario Bunge,
al hacer notar que en ese libro se haba interpretado errneamente las
dos nicas frmulas de las que se vali Feyerabend para sustentar su
tesis (Vid. Bunge 2001, 327).
En la Amrica hispana su libro fue difundido parcialmente en la
compilacin hecha por Prez Tamayo (2001), en este libro se termina
afirmando la inexistencia de mtodo cientfico sobre la base de
Feyerabend. Sin embargo, no se menciona el grueso error detectado por
Bunge. Prez Tamayo debera aadir, en una nueva edicin de su libro,
este hecho, adems de las declaraciones posteriores del autor, quien
afirma de su famoso libro que "Todo era una broma." (Feyerabend 1999,
61), al menos en la edicin consultada no lo ha hecho.
El impacto que tuvo este libro en la comunidad cientfica fue tal
que Feyerabend, "haba dedicado sus ltimos aos a intentar explicar su
mensaje, que a su entender haba sufrido tan graves malentendidos
como para que en 1987 la revista Nature le declarase 'el peor enemigo
de la ciencia' " (Broncano 1990, 10). Por ello, discutiremos a continuacin
el significado de una frase famosa de su libro Tratado contra el mtodo, a
lo mejor ms famosa que el libro.
Feyerabend pretende tirarse por el suelo al mtodo cientfico
mediante el todo vale (anything goes), y es la frase que ms difusin ha
tenido de su pensamiento. Pero, qu era realmente lo que nos quera
decir Feyerabend? Esta frase, para el propio autor, significa que
...el mtodo cientfico, que no es ni arbitrario ni asistemtico, se
convierte en ambas cosas cuando se mide con conocidos patrones
racionalistas. Margolis da en el clavo: mi "anarquismo" no elimina
las metodologas, sino que sencillamente las reforma: en lugar de
"principios", "suposiciones" y "condiciones necesarias para ser
cientfico" tenemos reglas empricas. (Feyerabend 1991, 96).

Puede darse cuenta que Feyerabend cree que s hay una forma de
trabajar cientficamente, luego dir que "alab el mtodo de Galileo y
recomend su uso en filosofa" (1999, 97). Cmo puede ser compatible
entonces el todo vale con su propuesta de seguir un mtodo?
En realidad, lo que Feyerabend ataca es que haya una sucesin de
reglas que se tengan que seguir una tras de otra, al pie de la letra y que
estas reglas, por s solas, sean capaces de generar conocimiento, de tal
manera que l propone que "lo mejor que se puede hacer es considerar
las reglas generales como meramente aproximadas" (Feyerabend 1999,

127). Entonces, su " 'todo vale' significa slo 'no pongis lmite a vuestra
imaginacin' " (Feyerabend 1999, 157). Y en este punto Feyerabend
concuerda con Bunge cuando afirma que "el mtodo no suple al talento
sino que lo ayuda" (1982, 44).
Ahora bien, los cientficos, cuando realizan sus investigaciones,
trabajan de una forma que puede ser reconocible. Esa abstraccin de su
trabajo, que la realiza la metodologa, se llama mtodo cientfico. Para
empezar, los cientficos son curiosos que desean saber cmo funciona el
mundo y nada ms9. Encuentran problemas que resolvern gracias a las
hiptesis que lancen y a las respuestas que les d la naturaleza. Esto
significa que cuando se investiga se parte de problemas, de ah que
cualquier persona, que trabaje con actitud cientfica, debe saber
reconocer cundo su idea de investigacin es un problema que merece
solucin. Los cientficos no parten de la nada, pues slo son problemas
cientficos aquellos que se encuentran dentro de un cuerpo de
conocimientos disponible. Pero este cuerpo de conocimiento, que es
aceptado por la mayora, no lo es del todo por los cientficos, pues la
actitud cientfica nos lleva a desconfiar de lo que se ha dicho hasta el
momento. Esto se debe a que los hechos o nuevas teoras pueden no
ajustarse a parte de ese conocimiento, cuando sucede eso, entonces nos
habremos topado con un problema. A ese problema encontrado los
cientficos tratarn de darle solucin mediante hiptesis, las cuales
debern ser sometidas a contrastacin dura, con la finalidad de saber si
efectivamente la hiptesis era correcta o no. Finalmente esa hiptesis se
puede incorporar al cuerpo del conocimiento de donde se parti.
Queda claro entonces que s existe un mtodo cientfico o una
estrategia cientfica, de la que hacen uso los cientficos en sus
investigaciones, sta se puede resumir en los siguientes pasos:
"conocimiento previo problema candidato a solucin (hiptesis,
diseo experimental o tcnica) prueba evaluacin del candidato
revisin final de uno u otro candidato a la solucin, examinando el
procedimiento, el conocimiento previo e incluso el problema" (Bunge
1999, 15). Los cientficos, conscientes o no, trabajan de ese modo.
2.1.3.Los manuales y las formalidades acadmicas
Corresponde ahora distinguir entre las nociones metodolgicas
generales, los manuales y los requisitos de presentacin que exigen las
universidades y/o revistas de determinadas organizaciones.

9 Esta actitud del cientfico -y podemos decir tambin del


conocimiento que produce- es lo que diferencia
fundamentalmente a la ciencia de la tcnica, dicho de modo
coloquial se puede decir que "a los grandes cientficos les
importa un bledo las aplicaciones tecnolgicas y todo ese
tipo de cosas" (Mostern 2006, 282).

Los manuales tienen la intencin de facilitar la obtencin de un


resultado a personas inexpertas en algo, precisamente por eso hay
manuales para todo, desde jardinera hasta manuales para pilotar un
avin. Ellos nos dicen cmo hacer algo de un modo ms eficiente. As es
que su intencin no es inmiscuirse en ningn debate sino slo guiar a las
personas para la obtencin de un fin. De ah que sean considerados
como conocimiento tcnico explcito (Vid. Quintanilla 1991, 259; 2005,
105).
En efecto, en el campo metodolgico, los manuales disgregan el
mtodo cientfico para hacerlo "ms fcil" y realizable por personas
comunes que recin se inician en la investigacin. Se presentan ac las
nociones de planteamiento, formulacin, objetivos, delimitacin, marco
terico, justificacin, hiptesis, variables, poblacin, muestra, en fin... las
divisiones que se le pudieran presentar u ocurrir al autor del libro.
Tambin se puede considerar a los manuales como el producto
final de la metodologa, pues en ellos se explican, de forma detallada, en
qu consiste cada uno de los pasos del mtodo cientfico. La intencin es
de guiarnos, primero, a localizar un problema, luego a formular una
hiptesis adecuada, para finalmente elaborar un diseo de contrastacin
de hiptesis coherente, lo cual nos va a permitir arribar a unas
conclusiones apropiadas.
Por lo dicho en lneas anteriores, un manual ser mejor si es que
posee un buen sustento epistemolgico, de forma contraria, si un
manual parte de lo hecho por otros manuales, la calidad de este manual
ir decreciendo en la medida en que deje de consultar las fuentes
primarias.
Por formalidades acadmicas, me refiero a los requisitos que
establece una institucin con la finalidad de ordenar y uniformizar los
documentos que se presenten ante ella para su evaluacin. Estas
formalidades se pueden llamar lineamientos editoriales, normas de
presentacin, protocolos, etc. En ellos se establece desde los
componentes bsicos de un artculo o tesis, hasta sus formatos, tales
como el nmero de pgina, tipo de letra y estilo de citacin. Estas
formalidades acadmicas son slo eso, y sirven para que el autor
presente su investigacin de forma ordenada, segn crea conveniente su
institucin. En realidad podran ser entendidos como formularios o
normas de presentacin10. Sin embargo, son convenciones adoptadas
que tambin pueden servir al autor para que los jurados no cometan
arbitrariedades, pidiendo que se les realice sus caprichos (por ejemplo,
inventando nuevos formatos de presentacin que slo estn en su mente

10 Vase por ejemplo, la parte correspondiente del Student


Handbook de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Oxford (2009).

y que cambian de una tesis a otra), por el contrario, con la existencia de


estas normas, debern ceirse al reglamento adoptado por la institucin
de la que forman parte.
A diferencia de los manuales y de la metodologa, las formalidades
slo son criterios de uniformidad y no de anlisis prescriptivo para la
produccin de nuevo conocimiento (dicho sea de paso, como vimos, ni la
metodologa puede lograr tal cosa, supra 2.1). Por ello, salvo las reglas
de citacin y formatos de presentacin, sus esquemas suelen ser
flexibles, y dependern del tipo de estudio realizado por el investigador y
de su habilidad (y conocimiento), para saber cul pauta seguir y cul no.
Es bueno recordar que no toda investigacin se realiza en el
campo de la ciencia (terica o bsica), sino que tambin existen
investigaciones realizadas en otros campos; por ejemplo, en las
humanidades y en la tecnologa. Por ello debemos ser muy cuidadosos al
querer aplicar todas las nociones originadas por y para la ciencia, a
investigaciones realizadas en otros campos. Por ejemplo, en la
tecnologa es posible utilizar el mtodo cientfico slo si se amplan
algunas modificaciones a este mtodo11, por lo cual muchos criterios de
los manuales y de las formalidades acadmicas (cuando estn mal
hechas) no deberan seguirse tal cual han sido establecidas. En el
Derecho, especficamente en las investigaciones jurdico-doctrinal y
jurdico-filosfica, no pueden seguirse algunas de las nociones que se
encuentran en los manuales, pero s es factible la utilizacin del mtodo
cientfico, como lo veremos luego.
2.2.

Existe una metodologa de la investigacin jurdica?

Como se manifest, la mayora de libros sobre MIJ no hacen ms


que copiar lo que los libros de investigacin cientfica han dicho antes,
esto significa que no seran verdaderos libros de metodologa sino que
slo seran manuales adaptados para el Derecho. Esto, a su vez tiene
otro problema, pues, al revisar la bibliografa que utilizan estos libros nos
daremos cuenta de que, en gran parte, citan a otros manuales y no libros
de metodologa ni de epistemologa 12. Esos libros en realidad no son

11 De ello me ocup en un artculo anterior (Snchez


Zorrilla 2010a).
12 Vase la nota 4 de este artculo para conocer una
muestra de estos manuales. Mencin especial merece el libro
de Ramos Nez (2005), el cual se ha convertido en un bestseller de metodologa jurdica peruana. Este libro, en
realidad, se aparta del tratamiento comn que recibe la
investigacin jurdica, es un libro ms de experiencias que
de asuntos metodolgicos, en palabras del propio autor
tiene la virtud de "ayudar a descubrir la vena de
curiosidad emprica y cientfica que se esconde en nosotros
mismos, a veces y casi siempre sin saberlo" (2005, 17).

libros de metodologa, por ms que lo diga su ttulo. Afortunadamente no


es lo nico que se puede encontrar en la literatura sobre metodologa
jurdica.
2.2.1.

Primera aproximacin a la MIJ

Para Salas (2009, 208) se puede hablar de dos tipos de


metodologa en el Derecho: una metodologa judicial, y una metodologa
dogmtica-acadmica. La primera vendra a ser un tipo de metodologa
que se produce en la prctica del derecho; es decir, en los tribunales.
Mientras que la segunda sera la realizacin de la actividad dogmtica
propiamente dicha. Aunque esta divisin la presenta con claridad Salas,
ya Karl Larenz, en 1979, la haba expuesto antes.
Si bien es cierto que esta divisin es precisa, en cuanto a describir
dos facetas marcadas en la actividad jurdica, se la debe tomar con sumo
cuidado, pues podra ser que la propuesta de metodologa prctica se
llegue a mal interpretar y se afirme cosas como esta: "No es necesario
para el jurista incursionar en una nueva disciplina para trabajar en
metodologa de la investigacin, sino que slo debe reflexionar sobre lo
que siempre ha hecho el jurista prctico, o incluso el polica, para
resolver el caso o buscar la verdad" (Anitua 2006, 301).
Notamos que se puede llegar a extremos, en donde todas las
actividades se las homogeneiza, de tal modo que no se busque su
clasificacin y distincin, si pensramos as tambin sera vlido decir
que una teora cientfica valdra tanto, o tendra la misma estructura, que
el planteamiento de la defensa de un abogado. Lo cual no es cierto.
Una afirmacin bastante parecida, aunque mejor planteada que la
anterior, es la siguiente:
Cuando hablamos de metodologa jurdica, fundamentalmente nos
estamos refiriendo al estudio y anlisis del procedimiento para
poder determinar cul es la respuesta jurdica para el caso que
estamos examinando, aunque, como veremos, incluye tambin
muchos otros aspectos. (Martnez Zorrilla 2010, 22)

Si nos damos cuenta, estas conceptualizaciones se presentan


defectuosas, por cuanto no delimitan bien qu estudia y a quin
prescribe la MIJ, y nos hacen ver que todas las personas estamos
capacitadas para emprender investigaciones en el campo del Derecho.
De ese modo se puede manifestar que un jurista podra ser cualquiera,
tal como lo piensa Cruz Parcero, quien llega a declarar que, en sentido
amplio, el trmino alude "a una gran variedad de profesionistas del
derecho como jueces, abogados, asesores, acadmicos, etc." (2006, 18).
El problema de sostener lo anterior se presenta cuando l quiere
establecer la actividad de la MIJ, pues, llega a sostener: "la conclusin

que se obtendr ser que lo que hacemos los juristas involucra una serie
de mtodos de muy diversa ndole, que muchas veces son ignorados en
la formacin profesional" (Cruz Parcero 2006, 19). Esto lleva a pensar
que la MIJ se debera encargar de analizar todas las actividades
mencionadas, por lo cual el mtodo jurdico sera "el camino para
conseguir la resolucin del litigio o problema jurdico planteado" (Bustos
Pueche 2003, 291). Y el problema jurdico planteado puede ser de dos
modos: los prcticos y los acadmicos. Con lo cual regresamos al inicio
de esta seccin. Es decir, pensar de ese modo no nos lleva a ningn
lado.
2.2.2.

Conceptualizacin y definicin de la MIJ

Como se vio antes (supra 2.1.), la metodologa es la rama


prescriptiva de la filosofa de la ciencia que se encarga de estudiar los
mtodos que permitan una mayor probabilidad de profundidad y verdad
en ciencia, pero no slo en ella sino tambin en otros campos del
conocimiento. As es que, la mejor aproximacin a la MIJ la da Karl
Larenz, cuando afirma que la "Metodologa describe no slo cmo se ha
de proceder de hecho, sino que plantea tambin la cuestin sobre el
valor, sobre el posible xito de ciertos mtodos. No procede en esto tan
solo 'descriptivamente', sino tambin 'normativamente' " (2010, 236).
Por ello, quien ingrese en la metodologa de algn campo de
conocimiento deber, primero, ver y analizar la forma en que se genera
ese conocimiento. Pero eso no es suficiente, no sera metodologa si es
que no se realizara con sentido prescriptivo; es decir, realizar una
reconstruccin de reglas que ofrezca pautas para permitir una nueva
creacin de conocimiento (esto no significa que se produzca de por s) 13.
El libro de Larenz (2010) se constituye en un clsico en ese sentido, l
recoge los intentos metodolgicos ms importantes en el Derecho, los
cuales van desde Savigny (sus primeros libros datan de 1802) hasta los
primeros aos de 1970.
En general podemos notar que la MIJ ha sufrido constantes
cambios, los cuales se identifican con el pensamiento filosfico general,

13 Hay que ser claros en esto. El nuevo conocimiento


siempre va a depender de las nuevas ideas que se le puedan
ocurrir al investigador. La metodologa no es capaz de
hacer que se produzcan esas nuevas ideas, no nos brinda un
recetario para su invencin. La metodologa slo describe y
presenta las estrategias ms fructferas que permiten que
estas ideas puedan ser consideradas como nuevo
conocimiento. La estrategia y el conjunto de reglas usadas
por los cientficos se llama mtodo cientfico (supra 2.1.2).
Es en ese sentido como se tiene que entender la creacin del
nuevo conocimiento, pues cualquier idea u ocurrencia de alguien
no puede ser llamado nuevo conocimiento.

y en especial con las nociones dadas en ciencias sociales. Por ello, en la


actualidad, el pensamiento de la filosofa hermenutica 14 ha invadido la
literatura de la filosofa jurdica y parte la de la MIJ (Vid. Larenz 2010,
Streck 2009, Witker 2008, Di Giulio 2003, Petev 1997), as es que no
tardar mucho en presentarse en los manuales.
2.2.3.

Juristas, jueces y legisladores

Si revisamos la vigsimo segunda edicin del Diccionario de la Real


Academia Espaola, notaremos que sta tiene dos acepciones para el
trmino jurista. En la primera leemos que es: "Persona que ejerce una
profesin jurdica", y la segunda remite a jurisconsulto, en el sentido de
la "persona dedicada al estudio, interpretacin y aplicacin del derecho".
Este ltimo uso tiene basamento histrico. En efecto, en la antigua
Roma, en la poca de la
Repblica, los juristas no slo se dedicaban a sealar el sentido y
alcance de una norma jurdica, sino que tambin sealaban sus fallas y
vacos. Con el tiempo, los emperadores les permitieron tener potestad
resolutiva, con lo cual sus decisiones tenan el equivalente actual de una
sentencia, pues se les concedi
el jus publicae respondendi ex autoritate principes a determinados
jurisconsultos, vale decir, la potestad de opinar en cuestiones
litigiosas con fuerza imperativa, que deba ser seguida en ese litigio
y servir como norma en casos similares. Pero las opiniones de los
jurisconsultos que posean el Jus Publicae... ex autoritate, slo
posean esta fuerza legal, si eran unnimes y coincidentes, emitidas
por escrito y con sello del autor, en caso contrario, as como la
enseanza de los autores no revestidos de esta autoridad, a su

14 Se debe diferenciar entre la hermenutica tradicional y


la hermenutica filosfica actual. La primera se encarga de
la interpretacin de textos en la filologa, teologa y la
crtica literaria; mientras que la segunda es una filosofa
que considera que la sociedad no debe explicarse
objetivamente (como las ciencias naturales) sino
comprenderse (verstehen). Por ello se dice que este tipo de
filosofa "se opone al estudio cientfico de la sociedad
[... y] constituye un obstculo a la investigacin de las
verdades acerca de la sociedad y, por tanto, de los
fundamentos de las polticas sociales" (Bunge 2007, 96). En
el Derecho, la influencia de esta filosofa ha ocasionado
que se escriban cosas como esta: "Reptase a la saciedad:
le hermenutica no es filologa. El acto de interpretar no
se resume al anlisis de textos. Textos no son slo
enunciados lingsticos. Pero, si no hay solo textos,
igualmente tampoco hay solamente normas, por la simple
razn de que en ellas est contenida, necesariamente, la
normatividad que abarca la realizacin concreta del
derecho" (Streck 2009, 23).

doctrina se le asignaba simplemente, la fuerza de conviccin que


poseyeran, basada en la autoridad cientfica del jurista y en los
fundamentos en los cuales reposaba. (Villamil 1980, 185-186)

Pese a esos antecedentes histricos y el uso registrado por la


academia, considero que actualmente estamos en la capacidad de
distinguir entre los profesionales del derecho (es decir todos aquellos
que tengan la licenciatura de abogado y laboren en una de sus
actividades: jueces, fiscales, etc.) y los juristas (cientficos del derecho).
Esta distincin, que tambin la hace Kelsen (1982) a su modo, es
importante pues nos permite conocer que los segundos no intervienen
directamente en un caso especfico, mientras que los primeros s lo
hacen. A no ser que, como suele suceder, un jurista no se dedique
exclusivamente a sus investigaciones sino que tambin labore como
profesional del derecho, pero en todo caso, el papel que desempea al
participar en la resolucin de un caso especfico no es como jurista sino
como profesional del derecho. Otra diferencia tambin se encuentra en
que un jurista tiene la necesidad de inventarse casos supuestos, por ello
est en la capacidad de cuestionar normas y de proponer soluciones
hipotticas, mientras que el juez se ve con la realidad frontalmente y no
necesita inventar casos supuestos sino resolver los que se le presentan.
Pero ambos generan conocimiento para el Derecho, esto lo trataremos
en la siguiente seccin (infra 2.2.4).
Ahora bien, considero que hay un asunto que tambin merece ser
esclarecido. Los prrafos anteriores han servido para tener en claro que
existe una separacin entre la actividad del profesional del derecho y la
del jurista. Si se da cuenta, al hacer esta separacin estamos dando por
sentado que existe algo que es llamado "derecho". Es precisamente de
este "derecho" del que harn uso para cumplir sus respectivos roles. Sin
embargo, con excepcin del derecho consuetudinario; el "derecho",
sobre todo en las sociedades modernas, aparece mediante mecanismos
establecidos que permiten su produccin. Esta creacin del derecho
(norma jurdica) o las leyes, es un asunto distinto del que venimos
tratando hasta ahora.
En la perspectiva kelseniana del cientfico del derecho, se deja de
lado la actividad que permite la produccin de normas y de la forma que
puedan tener stas. Al jurista no le interesa saber "cmo el derecho
deba ser o deba ser hecho" (1982, 15), pues no es campo de la Ciencia
Jurdica sino de la poltica jurdica. Kelsen es rotundo y preciso al separar
la Ciencia Jurdica de la tcnica legislativa. No debe confundirse entre
una y otra, pues son dos mundos distintos. Ac slo nos ocuparemos de
la primera y no de la ltima.
Como veremos ms adelante (infra 5 y 7), tampoco podemos
confundir la llamada Ciencia del Derecho con la Filosofa Jurdica. Ambas
tienen preocupaciones e investigaciones distintas. Para una primera

aproximacin nos servir la apreciacin de Rolando Tamayo y Salmorn,


quien utilizar la tabla de Losse (Vid. tabla 1) adaptndola al mundo
jurdico. El resultado es la tabla 2 que presentamos abajo. Sin embargo,
es oportuno aclarar que esta tabla slo recoge una rama de la Filosofa
Jurdica: la Epistemologa Jurdica; pues, como se ver luego, la Filosofa
Jurdica no se puede reducir a los problemas relacionados al
conocimiento del derecho.
Tabla 2: Filosofa del derecho, jurisprudencia y derecho
Nivel
Disciplina
2
Filosofa Jurdica
1

Jurisprudencia o Ciencia
del derecho

Derecho
Fuente: Tamayo y Salmorn (1986, 141)

Objeto

Anlisis de los conceptos y


procedimientos de la
jurisprudencia
Descripcin o explicacin
del derecho

2.2.4. Formas en que se presenta la MIJ


La peculiaridad del mundo del Derecho, tal como lo seala Jorge
Cerdio (2006, 209), es que tanto la ciencia que lo estudia, como el objeto
de estudio mismo, contienen informacin; es decir, ambos son
conocimiento. Por ello, un tipo especial de ste es lo realizado por los
jueces al momento de emitir su fallo; es decir, la jurisprudencia (que no
son otra cosa ms que normas jurdicas individuales). En las sentencias
los jueces plasman los criterios utilizados para resolver un caso que se le
haya presentado, lo mismo que hace la doctrina pero en forma
abstracta. Por ello es posible hablar de una metodologa prctica y otra
acadmica.
La metodologa prctica entonces, slo se ocupa de conocer la
forma en que resuelven los jueces (o un rgano administrativo) una
controversia jurdica. Se preocupa por su razonamiento, por sus criterios
de argumentacin, por la forma en que son capaces de interpretar las
normas en el caso especfico resuelto por ellos. De modo tal que se
pueda construir de forma ordenada y lgica, un mtodo que servir para
que otros jueces o doctrinarios hagan lo mismo. Este razonamiento
resulta atractivo no slo para la metodologa del derecho, pues, en vista
de que los jueces tienen que motivar sus sentencias, mediante
razonamientos congruentes del veredicto al que lleg l o ellos (cuando
es colegiado) o el jurado (si el sistema los utiliza) en un caso concreto; es
comprensible que esta forma de trabajar haya ocasionado que la
epistemologa tambin le preste atencin. As, Popper utiliza este
razonamiento para sostener que las hiptesis cientficas (o la decisin
final a la que llega el jurado), no pueden ser inferidas por procedimientos
inductivos, sino que nicamente pueden justificarse "por medio de otros
enunciados -o deducirlos lgicamente de ellos-: a saber, los enunciados
del sistema legal, combinados con el veredicto [...]; y de ah que sea

posible apelar frente a un fallo, apoyndose en razones lgicas" (Popper


2004, 105). As es que es intil hacer una reconstruccin lgica de cmo
se le ocurre la solucin del litigio al juez, pero lo que s se puede hacer es
ver la solidez de los argumentos que respaldan la solucin. De similar
criterio es Hempel, quien propone el modelo de explicacin nomolgicadeductiva para las teoras cientficas. Justamente Daniel Mendoga (2000)
utilizar estas nociones de Hempel para hablar del deber y la forma de
fundar los fallos por parte de los jueces.
Este conocimiento, originado por los jueces en sus sentencias, no
forma parte de la dogmtica, a no ser que se incorpore a ella por medio
de algn autor, de ah que sea til diferenciar entre los juristas y los
profesionales del derecho. Es oportuna esta distincin aunque se
encuentren muy juntos, por ello tiene mucha razn Roxin cuando
manifiesta que "la ciencia [del Derecho] y la jurisprudencia se
encuentran en un vivo intercambio de opiniones que es igualmente
valioso para ambas" (2007,23). Sin embargo, por las
consideraciones expuestas antes, consideramos que no deben mezclarse
y confundirse como una sola.
Si bien es cierto que la metodologa prctica merece ser
estudiada, de ella no tratar este artculo. As es que, las lneas
siguientes, estarn dedicadas a las investigaciones acadmicas
realizadas en el campo del Derecho.
3. EL REFERENTE DE LA INVESTIGACIN JURDICA
Se llama referente a los entes fsicos posibles a los cuales hace
alusin una teora o una proposicin. Sin embargo, como "todos los
predicados, proposiciones y teoras tienen como asunto (se refieren a)
algo, ya sea concreto o abstracto" (Bunge 1998, 156). Esto significa que
no todas las teoras tendrn referencia fctica; por ejemplo, una teora
perteneciente a la matemtica pura no tendr tal referencia (Bunge
1982, 80). Lo que no implica que en las matemticas no se tenga
referencias, de esto se ocupa una rama de la semntica filosfica: la
teora de la referencia, la cual nos dir "que el enunciado 'El nmero dos
es par' se refiere al nmero 2; que el enunciado 'Los corchetes de
Poisson no son asociativos' se refiere a los parntesis de Poisson, y que
'la derivada de una funcin lineal es una constante' se refiere a
funciones lineales" (Bunge 2001, 241). Entonces el referente se presenta
cuando deseamos saber acerca de qu trata (o se ocupa) una
determinada oracin, proposicin o teora (Bunge 2008, 59).
Cuando revisamos investigaciones jurdicas, nos las podemos
encontrar de mltiples formas, veamos: El matrimonio incaico de Ricardo
Rabinovich- Berkman (2003); la investigacin que recoge el libro Justicia
Comunal en los Andes del Per, realizada en Puno por Antonio Pea
Jumpa (1998); La pluma y la ley: Abogados y jueces en la narrativa

peruana de Ramos Nez (2007); Las malas lecturas y el proceso de


codificacin civil en el Per: el acto jurdico, el negocio jurdico y la
historia de una confusin de Leysser L. Len (2004, 61-109); el profundo
estudio de Scognamiglio (2004) en su Contribucin a la teora del
negocio jurdico; o el Imperio de la justicia de Dworkin (2008).
Si nos percatamos, las investigaciones citadas anteriormente son
de diverso modo; sin embargo, a su vez, todas ellas pueden ser
consideradas investigaciones jurdicas pues tratan del derecho. Se
ocupan de l, lo estudian, les interesa conocerlo de alguna manera. Esto
significa que el referente de una investigacin jurdica es el derecho.
Bien haca Carnelutti en decir que "debemos poner la norma jurdica
como objetivo de nuestro estudio porque sta y no otra es la materia del
derecho" (2003, 33)15. Claro, Carnelutti no se dio cuenta de que podemos
encontrar investigaciones jurdicas de diversos modos (como se puede
notar en los ejemplos anteriores), eso se debe a que el derecho (norma
jurdica) puede ser estudiado por diversas disciplinas.
En efecto, las disciplinas que estudian el derecho lo hacen
pensando en su funcionamiento, evolucin o eficacia en una sociedad; es
decir, interesndose en l, de modo fctico que va ms all de la norma
jurdica escrita (o no); cuando ocurre eso, al conjunto de esas disciplinas
se las puede denominar ciencias del derecho (infra 4). stas se
diferencian de la Ciencia del Derecho en que a esta ltima slo le
interesa estudiar ese fenmeno llamado derecho, entendindolo como
norma jurdica, y slo se ocupa de ellas (infra 5).
En el grfico 2 represento con un crculo negro al derecho,
notamos que sobre l se presentan otros crculos ms pequeos y
translucidos, estos crculos representan a cada disciplina que puede
estudiar al derecho. Por ejemplo, en el grfico coloqu a la Antropologa,
la Historia y la Sociologa, las tres son ciencias; pero adems est la
tica, sta es una rama de la filosofa que tambin lo estudia (no digo
que stas sean las nicas disciplinas que se ocupen de estudiarlo, los
crculos en blanco pueden ser completados por las que considere el
lector). As cuando la Antropologa aborda algn tema vinculado al
derecho se llama Antropologa Jurdica, cuando lo hace la Historia se
llama Historia del Derecho y as con el resto de disciplinas.
El grfico tambin nos permite ver algo importante, en el centro
de l se encuentra la dogmtica: sta es pues la Ciencia del Derecho por
excelencia (que sea o no ciencia es un asunto del cual no nos
ocuparemos ac). Ntese tambin que, a diferencia de lo que se crea

15 La dificultad ahora consiste en definir qu se entiende


por derecho o norma jurdica, y aunque no se ponen de
acuerdo, los autores "coinciden en que el concepto de norma
constituye la base para la caracterizacin y descripcin
del derecho" (Alchourrn y Bulygin 2000, 133).

antes, la dogmtica jurdica est en estrecho contacto con el resto de


disciplinas, las cuales deberan ayudar al jurista a estudiar de una mejor
forma al derecho, pero esto lo veremos luego.
Grfico 2: Dogmtica y otras disciplinas que estudian el derecho

4. DIVERSAS FORMAS DE REALIZAR INVESTIGACIONES JURDICAS


Lo afirmado anteriormente nos lleva a manifestar que existe ms
de una forma de estudiar al derecho, lo cual significa que existen
diversas formas para realizar investigaciones jurdicas. En efecto, desde
el momento en que nos preguntamos qu es el derecho?, ya podemos
decir que emprendemos una investigacin jurdica, especficamente
estaramos en una investigacin de tipo jurdica-filosfica.
Ahora bien, en las investigaciones nunca se pone en duda todo,
siempre se parte de supuestos, se acepta y no se cuestiona parte del
conocimiento, esto se debe a que "toda refutacin debe empezar por
algn fragmento de conocimiento del cual participen los que discuten,
ninguna argumentacin puede iniciarse a partir de la simple duda"
(Russell s/a, 95). As es que socilogos, historiadores, antroplogos,
economistas, juristas, etc., aceptan alguna concepcin de lo que es el
derecho y se proponen estudiarlo. Por ejemplo, a los cuatro primeros les
interesa conocer el funcionamiento del derecho en la sociedad, mientras
que a los juristas lo que ms les interesa es el ordenamiento jurdico, la
relacin que se pueden presentar entre normas.
Revisemos el grfico 3, en donde presento lo expresado
anteriormente. El derecho (D) se encuentra regulando a la sociedad
humana (SH). Existe un conjunto de disciplinas que estudian esta

relacin D-SH, a las que se les puede llamar ciencias del derecho (CsD),
por ejemplo la Antropologa Jurdica es una de ellas. En el grfico se
encuentra expresada esta interrelacin dentro de la investigacin
jurdico-social. Tambin nos podemos dar cuenta que existen
investigaciones jurdico-doctrinales (que puede ser de dos tipos: la Dog
-o dogmtica propiamente dicha- y la Her -o hermenutica; es decir de
interpretacin de normas jurdicas-) y las jurdicas-filosficas. En las
siguientes secciones las explicaremos detalladamente.
Grfico 3: Formas de realizar investigaciones jurdicas

5. LA INVESTIGACIN JURDICO-DOCTRINAL
Podramos decir que sta es la investigacin jurdica por
excelencia. Es la que nos permite diferenciar el conocimiento jurdico de
otros tipos de conocimientos. A esta investigacin anteriormente la
llamaba investigacin jurdico-pura (Snchez Zorrilla 2010b; 2010c, 302306). Decid cambiar el nombre pues aluda directamente al
pensamiento kelseniano y podra confundirse con la propuesta que l
dio.
Si bien es cierto que fue Kelsen (inicialmente en 1934 y luego en
1960) , quien ms se preocup en dar a conocer y crear un
conocimiento propio del Derecho que pueda ser merecedor de llamarse
ciencia, en la actualidad su propuesta no puede ser aceptada
completamente. En efecto, Kelsen tuvo que realizar una propuesta de tal
magnitud para no dejar duda de la cientificidad de la Ciencia del
Derecho que, en su camino, dej de lado el rol del derecho en la
sociedad. Para hacerlo, primero, tuvo que aislar el derecho de otros tipos
de normas, como las morales y religiosas; una vez hecho esto, en
segundo lugar, tuvo que proceder a aislar a la disciplina que lo estudia
del resto de disciplinas, es as que procedi a diferenciarlo de la
sociologa y de la tica. No conforme con eso, Kelsen se preocup en
16

16 Aclaramos que en este artculo nicamente hacemos uso de


la segunda edicin de su libro.

establecer un conjunto de normas para que el jurista pudiera realizar su


trabajo sin confundirse con los jueces o los legisladores; es decir, para
que un jurista sea un cientfico y no un tcnico.
La forma kelsiana de concebir a la dogmtica ya no tiene cabida
en la actualidad, pues parta de un supuesto errneo: creer que la
Ciencia del Derecho pertenece a las ciencias formales. Si bien es cierto
que esto no lo dice Kelsen, en su idea del deber ser, del modo en que la
plantea, nos lo hace creer, por ms que diga que le interese la conducta
humana vista mediante las normas. La pureza a la que aspiraba no tiene
sentido, pues las normas llevan consigo valores de todo tipo, y estn
presentes tanto al momento de su creacin como en su interpretacin 17 y
con mayor razn en su aplicacin. Esto se debe a que el derecho nace
dentro de sociedades humanas, y son los hombres finalmente quienes
pueden decidir cambiarlo o interpretarlo del modo en que sea ms
conveniente para su poca.
Por otro lado, el derecho no trabaja con referentes formales, como
las matemticas y la lgica. Por ello, los dogmticos de todos los tiempos
toman en cuenta el derecho vigente, pero las respuestas a los problemas
jurdicos que se puedan formular, muchas veces exceden lo que pueda
decir la ley. Si recordamos el grfico 2, coloqu a la dogmtica en el
centro, y est rodeada por otras disciplinas, esto se debe a que un
trabajo dogmtico bien realizado no debe dejar de lado el conocimiento
existente en otras reas. Aclarado este punto ingresemos ahora a ver la
actividad de los juristas.
En el grfico 3 se puede ver que la investigacin jurdicodogmtica tiene dos niveles. El primero es hermenutico y el segundo el
terico-dogmtico, o simplemente: dogmtico. Se realiz esta divisin
pues nos permite identificar que, usualmente los juristas, trabajan de dos
formas, las que pasaremos a describir a continuacin.
El primer nivel o inicial, se dedica a hacer hermenutica (o
interpretacin) de las leyes, jurisprudencias, e incluso de las
hermenuticas realizadas por otros juristas. Segn Zaffaroni, "El mtodo
jurdico es fundamentalmente de interpretacin de la ley y sta se
expresa en palabras (lenguaje escrito)" (2002, 79). Este modo de
trabajar lo describe ya Cicern cuando nos da a conocer que de una sola

17 Kelsen no ignoraba esto, por eso ide una salida, dijo


que no puede tener nunca un solo sentido: el sentido correcto, de
ah que el jurista deba exponer todos sus significados, por
lo cual se debe realizar "un anlisis crtico, [de] todos
los significados posibles, inclusive de aquellos
polticamente indeseados, y ni siquiera previstos por el
legislador y por las partes contratantes, pero incluidos en
el tenor literal de las normas que ellos escogieran" (1982,
356).

ley "nacen consecuencias innumerables, de las cuales estn llenos los


libros de los jurisconsultos" (s/a, 102). Como se manifest antes, Kelsen
(1982) crea que la interpretacin es la nica labor del cientfico del
derecho. Esta postura fue trabajada de una mejor forma por Alchourrn y
Bulygin (1993), quienes se propusieron ampliar la postura kelsiana con la
ayuda de la Lgica. Ellos lograron hacer una hermenutica axiomatizada,
pero hermenutica al fin y al cabo.
Encima de este tipo de investigacin est la dogmtica-terica.
Veamos, tanto la teora general del delito como la del negocio jurdico
son teoras jurdicas que escapan de ser consideradas slo como
hermenutica o exgesis de normas 18, pero tampoco llegan a pertenecer
a la filosofa. An ms, las teoras jurdicas, que se producen en este
nivel, sirven de orientadoras para la investigacin hermenutica (ver
nota 13). Esto lo veremos en el siguiente punto.
5.1.

El mtodo de la doctrina

En los prrafos anteriores se dej de entrever la forma en que los


juristas realizan sus investigaciones. La primera preocupacin que tienen
es saber qu significa el texto de una norma; es decir, exponernos qu
casos resuelve esa norma (o normas), o, en segundo lugar, decirnos cul
es la respuesta adecuada a un problema planteado. En ambos asuntos
las investigaciones doctrinales cumplen el rol de manuales 19. Por lo cual,
la doctrina actual, casi unnimemente, sostiene que las construcciones
dogmticas tienen que cumplir un fin prctico 20, esto significa que el
conocimiento por el conocimiento no tendra sentido en el Derecho, al
menos no en este tipo de investigacin. (No profundizaremos al respeto,
aunque resulta obvio que merece dedicarle unas lneas en el futuro).

18 Refirindose a la moderna teora del delito, Salas


afirma que se trata de "la elaboracin categorial ms
completa que ha podido desarrollar la dogmtica penal hasta
la fecha, y despus de aproximadamente doscientos aos de
trabajo [...] es precisamente en virtud del desarrollo
conceptual que ha alcanzado la teora del delito como
muchos autores ven confirmada su creencia en que la
dogmtica penal es plenamente capaz de alcanzar grandes
niveles de bondad epistemolgica" (2006, 263).
19 Esta caracterstica ya la haba detectado antes (Snchez
Zorrilla 2009) y resulta similar a algunas ideas dadas por
Courtis (2006, 113-118) sobre las tareas que desempea la
dogmtica.
20 Es mejor no decir de forma unnime pues sera una
afirmacin muy arriesgada, ya que no puedo saber la opinin
de todos los doctrinarios, slo tengo conocimiento de los
ac citados.

El modo de trabajar de los juristas, y an ms sus resultados, nos


ha permitido separar en las dos formas ya conocidas esta actividad. Sin
embargo, histricamente no se habla de investigacin hermenutica ni
de investigacin terica, sino que se prefiere hablar de exgesis y de
dogmtica.
5.1.1.

De la exgesis a la dogmtica y ms all de ellas

La llamada Ciencia del Derecho, con similares caractersticas a lo


que hoy se llama con ese nombre, se origina en Roma. Para algunos
aparece probablemente antes de la elaboracin de la Ley de las XII
Tablas, es decir antes de la mitad del siglo V a. C. (Ruiz Miguel 2002, 5758). Sin embargo, Basadre Grohmann (1999, 241) seala que esta
ciencia se origin con la aparicin del libro Institutas o Instituciones de
Gayo, es decir en el siglo II d. C. Parece que esta discrepancia se debe a
que antes de la Ley de las XII Tablas existi una interpretacin realizada
por los Pontfices, pero una vez dictaminada esta ley, el derecho se
seculariz y los Pontfices no fueron los nicos encargados de la
interpretatio (Declarevil 1958, 16). Identificamos aqu un hecho de
trascendencia, y es que "la aparicin de la profesin legal secularizada e
independiente marca el final del Derecho primitivo y los comienzos de la
maduracin de la vida jurdica" (Basadre Grohmann 1999, 242). En
realidad este fin de una etapa y el comienzo de la otra, no sera del
derecho sino de la Ciencia del Derecho, porque "tanto y ms que el
edicto, las obras doctrinales, interpretatio, contribuyeron en Roma a la
formacin del Derecho, de lo cual la Antigedad tampoco presenta
ningn otro ejemplo. A la ciencia jurdica de los prudentes, el Derecho
romano deba sobre todo su originalidad y grandeza" (Declarevil 1958,
16).
Esta Ciencia del Derecho tambin es llamada Ciencia Jurdica,
Dogmtica Jurdica o Doctrina Jurdica, y antiguamente fue llamada
Jurisprudencia, trmino que en la actualidad se prefiere reservar al
conjunto de fallos uniformes que se producen en ltima instancia sobre
alguna materia (en este sentido se trataran de normas jurdicas
individuales). Ahora bien, por ese motivo es bueno aclarar que en este
artculo, cuando se haga mencin a la dogmtica, no nos referiremos a la
dogmtica romana sino que ser a la dogmtica surgida en el siglo XIX.
A la que tambin se la suele llamar Ciencia Jurdica Moderna. sta
engloba a la Escuela de la Exgesis, llamada tambin dogmtica
analtica y a la corriente metdica de la dogmtica sinttica (Gardella
1980, 224). A esta ltima se le llama simplemente dogmtica, mientras
que a la primera Exgesis. En seguida se detallaran algunas
caractersticas de ambas.
El trmino de Escuela de la Exgesis se acu para "englobar a los
juristas franceses que, durante el siglo XIX, en especial entre 1804 y

1890, analizaron el Cdigo de Napolen" (Moisset de Espans 2008, 3),


mientras que la dogmtica jurdica, segn Zaffaroni (1987, 287), nace en
Alemania con Rudolf von Jhering, aunque la propuesta metodolgica de
este ltimo es calificada por Larenz como una "aberracin
pseudocientfico-natural" (2010, 48).
En realidad las bases de la dogmtica se encuentran en Savigny,
pero llegara a delinearse metdicamente con Windscheid, uno de sus
representantes tardos, y fue l quien
delineara metodolgicamente a este movimiento, al considerar
que el Derecho estaba conformado por instituciones [...]: la
persona, el matrimonio, el delito de homicidio, la figura de la
reeleccin presidencial, el impuesto a la renta, la idea de
consumidor final, etc. Estas instituciones, o cualquier otra, solo
pueden explicarse, para el mtodo dogmtico, en trminos
jurdicos, sin apelar a consideraciones polticas, ideolgicas o
ticas. (Ramos Nez 2005, 103)

Visto ahora, gracias a la diferencia del tiempo, diramos que el


mtodo dogmtico trata de ir un paso ms all de la exgesis, no
quedarnos en interpretaciones aisladas sino en buscar su unin. Esta
nueva forma de concebir la actividad del jurista se fue consolidando
hasta llegar a opacar y detener "la circulacin del modelo francs"
(Ramos Nez 1997, 34). Tanto as que la exgesis jurdica est mal vista
en nuestros das, sobre todo porque se la considera, ya no como una
interpretacin sino como una repeticin y, en el mejor de los casos,
como anlisis gramatical de los textos normativos, lo que ocasionara
que se la distinga y contraponga a la dogmtica.
Se llama mtodo dogmtico al mtodo utilizado por el movimiento
pandectista, ellos buscaban "crear una teora general de aquella parte
del derecho privado que se fundaba, principalmente, en el derecho
romano, y para ser ms precisos, en el derecho justinianeo, que
representaba el derecho comn vigente" (Impallomeni 2007, 28). Por
este hecho, el de crear teoras y el de recurrir a las pandectas, no se
estancaron en la interpretacin de cdigos, sino que fueron ms all de
ellos.
Nuestra propuesta, pretende hacer de la hermenutica el punto de
partida de la actividad doctrinaria, motivo por el cual se incluye a la
exgesis en ella. Ahora bien, lo que diferencia a sta del mtodo
dogmtico radicara en que este ltimo busca formar teoras jurdicas,
pero esto no significa que se oponga al mtodo dogmtico (como ocurra
con la exgesis), por el contrario la hermenutica tambin se utiliza en el
mtodo dogmtico. Como apreciamos en el grfico 3, la dogmtica
aparece arriba de la hermenutica, pero esto se debe nicamente a que

en la dogmtica se busca teorizar; es decir, agrupar y unir de forma


ordenada un conjunto de dispositivos legales sobre un referente comn.
Mirando as la actividad del jurista, podramos superar la nocin
antigua de exgesis que slo busca la voluntad del legislador en un
artculo nico, o la voluntad objetiva; pretender que el jurista no haga
eso sera fatal para el Derecho, ese debe ser el punto de partida; pero el
anlisis de esa voluntad se lo debe hacer dentro de un ordenamiento
jurdico que refleje las caractersticas sociales de la poca.
5.1.2.

La investigacin doctrinal-hermenutica

El nombre de este tipo de investigacin jurdica me parece


apropiado pues permite unir, en un solo tipo de investigacin, a la
Escuela de la Exegesis y a la Dogmtica. Vernengo afirma, con razn,
que varios de los procedimientos de interpretacin jurdica "provienen de
la literatura teolgica" (2000, 251), el propio trmino de dogmtica nos
remite a ello. As es que ser mejor conocer qu se nos dice en esa rea
sobre el mtodo hermenutico, para permitirnos brindar unos mejores
criterios interpretativos que pueden ser utilizados en el derecho.
a. La hermenutica
Esta palabra, de raz herme, hace suponer que pudiera derivar de
Hermes, el mensajero de los dioses, a quien se le atribuye la invencin
de los medios ms elementales de comunicacin, en particular el
lenguaje y la escritura (Martnez 1984, 16; Virkler 1984, 13).
Etimolgicamente podemos afirmar que hermenutica y exgesis son
sinnimos, pues ambos trminos se pueden traducir como interpretacin
o explicacin21. Sin embargo, en la actualidad, tal sinonimia ya no es
aceptada.
Como vimos, entendemos por hermenutica a la disciplina y la
actividad que se encarga de la interpretacin de textos (ver nota 13), por
ello
tiende a establecer los principios, mtodos y reglas que son
necesarios para revelar el sentido de lo que est escrito. Su objeto

21 Hermenutica se puede traducir por "interpretar,


traducir; expresar en palabras, declarar; exponer,
explicar"; mientras que exgesis por "exposicin,
explicacin", y al exgeta por "consejero, instructor;
expositor, intrprete y esp. en Atenas, interprete del derecho
sagrado". Esto se puede apreciar si consultamos cualquier
diccionario griego-espaol. En nuestro caso revisamos las
voces mencionadas en el de Pabn S. de Urbina y Echauri
Martnez (1955). Aclaramos que no utilizamos las grafas
griegas, ni la transliteracin, con la finalidad de hacer
ms gil la lectura.

es dilucidar todo lo que haya de oscuro o mal definido, de manera


que, mediante un proceso inteligente, todo lector pueda darse
cuenta de la idea exacta del autor. (Terry 1990, 10)

Gracias a la hermenutica bblica sabemos que, cuando se


interpreta un texto se lo debe hacer buscando saber qu signific y qu
significa lo que nos dice, por lo que incluye a la exgesis y a la
contextualizacin actual como parte de ella. Para lograr lo anterior, la
hermenutica tiene un conjunto de reglas o principios a tener en cuenta,
como: Contexto, Gramtica, Semntica, Sintaxis, y las Circunstancias
Histrico Culturales (Vid. Osborne 1991). Esto significa que actualmente
no son lo mismo hermenutica y exgesis.
En efecto, la segunda "se usa para presentar la prctica de la
interpretacin del texto, mientras que la hermenutica determina los
principios y reglas que deben regir la exgesis" (Martnez 1984, 17).
Dicho de otro modo "la exgesis es la aplicacin de los principios de la
hermenutica para arribar a una correcta interpretacin del texto"
(Virkler 1984, 15).
Lo manifestado se muestra en el grfico 4, sta es una adaptacin
sencilla para el derecho, de la que nos ocuparemos luego. Por el
momento, ser bueno realizarnos una pregunta pertinente: es posible
utilizar las nociones teolgicas en el derecho? La respuesta, por increble
que parezca, proviene de los propios estudiosos de la hermenutica
bblica, cuando recomiendan que todo hermeneuta,
antes de iniciar su labor, ha de tener una idea clara de las
caractersticas del texto que ha de interpretar, pues si bien es cierto
que hay unos principios bsicos aplicables a la exgesis de toda
clase de escritos, no es menos cierto que la naturaleza y contenido
de cada uno de stos impone un tratamiento especial. (Martnez
1984,39)

Notamos que esas recomendaciones generales pueden ser


aplicadas para todo aquel que desee desentraar el significado del texto
de una norma. As es que, en lo que sigue trataremos de l.
b- El procedimiento
El modo de realizar estas investigaciones puede ser de dos
maneras. La primera forma podra ser simplemente expositiva: es decir,
utilizar la exgesis para interpretar el significado de una norma, o parte
de ella; muestra de ello son los cdigos comentados. La segunda forma
es la de hacer uso del mtodo cientfico, es decir, formularse un
problema para luego dedicarse a contrastar una hiptesis (sea implcita
o no). En realidad, en la primera forma tambin podramos hablar de una
pregunta implcita, la cual sera: qu significa el artculo x del Cdigo...?

Esta forma de investigar, la de exponer una idea, o hiptesis, y


luego demostrar que es mejor que cualquier otra alternativa que pudiera
presentarse, ya sea pensada por el propio investigador o dadas por
otros, es la forma en que trabaj Santo Toms su Suma Teolgica. Por
ello, debera ser tomada en cuenta para realizar mejores investigaciones
jurdicas. El contenido y procedimiento general lo describe Savater as:
Cada artculo de la Suma consta de cuatro partes. En la primera
parte, Quaestio, se plantea el problema en forma concisa. En la
segunda parte, Disputatio, se exponen los principales argumentos a
favor y en contra. En la tercera parte, Responsio, se presenta la
solucin razonada justificada. En la cuarta parte, Vera Solutio,
vuelve sobre los argumentos expuestos en la Disputatio para
eliminar las razones falsas y afirmar definitivamente la verdadera
solucin del problema propuesto originalmente. (Savater 2008, 57)

En el grfico 4 se presenta una aproximacin de la forma de


trabajar del exgeta. En efecto, podemos ver que para dar respuesta a
las preguntas formuladas no bastar con interpretar lo que dice el texto
normativo (flecha negra), sino que tambin se deber ver lo que han
dicho otros juristas (flecha roja). Esto se debe a que "la propuesta de
soluciones para casos problemticos y la sugerencia de modificaciones
normativas se elaboran habitualmente contra otras alternativas posibles
-formuladas realmente por otro polemista o imaginadas por el mismo
autor" (Courtis 2006, 110). Significa entonces que en los escritos de los
juristas se debe demostrar "por qu la alternativa que se propone es
mejor que cualquier otra alternativa'' (Courtis 2006, 124). Esto nos lleva
a manifestar que la actividad del jurista consistira en argumentar, es
decir que lo que se tendra que hacer es "dar razones a favor o en contra
de una determinada tesis que se trata de sostener o de refutar" (Atienza
2004, 15)22.
Grfico 4: Forma de trabajar en el nivel hermenutico

22 La argumentacin, que aparentemente se presenta


sencilla, no lo es cuando nos preguntamos por sus
fundamentos, consistencia y utilidad. Al respecto puede
verse en el presente nmero de esta revista el artculo de
Enrique Haba (2011).

LJ-gHH
5.1.3.La investigacin doctrinal-terica
a. Las teoras como interpretaciones
As como en la ciencia, en el Derecho tambin las "teoras" son lo
ms raro que se pueda encontrar. Son el ptimo deseado pero su
concretizacin es difcil. No obstante, gracias a la dogmtica podemos
ahora hablar de construcciones tericas en el Derecho. Recordemos que
La dogmtica positivista del siglo XIX tiende, con el mtodo de la
descomposicin analtica y la composicin sistmica, a ordenar el
derecho en un sistema de conceptos axiolgicamente neutrales,
destinados a operar como "factores de un cmputo", cuyo resultado
es la decisin del caso concreto. (Mengoni 2007, 35)

Esto significa que en la dogmtica, lo que se realizar ser


reconstrucciones de normas del ordenamiento jurdico, de modo tal que
una encaje junto o dentro de la otra. De esta forma se puede dar
respuesta al problema planteado, para hacerlo, en la dogmtica se suele
proceder de este modo:
efecta habitualmente una clasificacin de los enunciados jurdicos
del conjunto bajo anlisis: les asigna significado, identifica
categoras y definiciones, describe el contenido dentico de las
normas regulativas -prohibiciones, mandatos, permisos-, da cuenta
de la existencia de normas de competencia o normas que confieren
poderes, ordena esos enunciados a partir de distinciones, etc.
(Courtis 2006, 120)

Es cierto que cuando se trabaja de este modo, muchas veces no se


logra crear teoras sino slo interpretaciones de parte del ordenamiento
jurdico, sobre la base de las teoras ya existentes con anterioridad, como
la teora general del delito. Por ejemplo, si analizamos el artculo 130
del Cdigo Penal Peruano23, se lo har tomando en cuenta los aportes
dados por la teora anteriormente mencionada. As, los estudios
doctrinarios pueden estar destinados a conocer a quines y bajo qu
circunstancias puede ser imputada a una persona este tipo penal,
adems, bajo qu circunstancias podemos conocer que estamos ante la
presencia de este delito y cundo no. Esto significa que la interpretacin
se lleva a cabo dentro de un ordenamiento establecido, pero tambin

23 Artculo 130.- Injuria: "El que ofende o ultraja a una


persona con palabras, gestos o vas de hecho, ser
reprimido con prestacin de servicio comunitario de diez a
cuarenta jornadas o con sesenta a noventa das-multa".

teniendo en cuenta los aportes dogmticos de la teora del delito y de


otros estudios realizados sobre este tipo penal por otros juristas, y esto
hace que los trabajos doctrinaros, si bien es cierto que parten de un
ordenamiento jurdico establecido, no se delimitan a l.
b. El procedimiento
La forma de trabajar en este nivel terico de la doctrina es similar
al expuesto anteriormente (supra 5.1.2-b), pues se sigue haciendo
interpretacin de la ley. Lo que diferencia este mtodo del anterior, es la
forma de la respuesta a la pregunta formulada. Tal como lo sealamos
antes, Windscheid, fue uno de los que sent las bases de esta forma de
buscar el significado del derecho, motivo por el cual tuvo que dominar el
"mtodo de anlisis conceptual, de la abstraccin, de la sistematizacin
lgica y de la 'construccin' jurdica" (Larenz 2010, 49).
Antes que l, Savigny (2004, 25) observ que la interpretacin
jurdica se debe realizar teniendo en cuenta las partes lgica, gramtica
e histrica, ntese el gran parecido con la hermenutica bblica (supra
5.1.2-a). Por ello, en la actualidad Zaffaroni tiene razn cuando hace ver
que cualquier mtodo "propiamente jurdico, requiere de un anlisis
exegtico (y tambin histrico y genealgico) de la ley, tanto como una
posterior construccin explicativa'' (2002, 79), y es precisamente esta
posterior "construccin explicativa" lo que nos permite separar esta
investigacin de la anterior, y nos permite ubicarnos en la investigacin
doctrinario-terica.
En efecto, en este nivel podemos ubicar grandes construcciones
tericas del Derecho, tales como la teora general del delito y la teora
del negocio jurdico. Ambas pueden considerarse como la cumbre de un
conocimiento propio que le pertenece al Derecho. Estas teoras son
producto de una interpretacin compleja de las normas jurdicas. Como
se mencion, la interpretacin se realiza considerando una construccin
lgica, gramtica e histrica. Zaffaroni (2002) prefiere decir que la
dogmtica debe realizarse partiendo de la exgesis pero a esta se le
debe aadir la reconstruccin histrica y genealgica.

En el grfico 5 vemos la complejidad de este mtodo, distinto a la


hermenutica jurdica. La complejidad se debe a que no se analizan
normas de forma aislada sino que se las tienen que unir con la finalidad
de localizar elementos comunes, llamados dogmas. El dogmtico tiene
que hallar los principios generales que subyacen a las normas jurdicas
(Alchourrn y Bulygin 1993, 90). Una vez conseguidos esos dogmas se
construyen las teoras, las cuales deben cumplir con las siguientes
caractersticas: (1) complejidad lgica, o consistencia interna, es decir no
debe existir contradicciones entre las proposiciones que la conforman.
(2) Compatibilidad legal, la teora debe realizar una interpretacin
adecuada del texto legal, por eso parten de l y regresan a l, para lo
cual se har uso de los dogmas; pero esto no significa que se buscar
una interpretacin legalista sino una acorde con el ordenamiento jurdico
dentro de las condiciones sociales y los alcances de otras disciplinas. (3)
Armona jurdica, en realidad, como tambin lo manifiesta Zaffaronri
(2002) no se trata de una caracterstica sino de una consecuencia
esttica de las teoras. Es una apreciacin sobre la belleza del resultado
final, esto se debe a que "algunos productos de la investigacin
cientfica y tecnolgica son algo ms que vlidos, verdaderos o
eficientes; tambin se consideran bonitos (o feos) y elegantes (o
torpes)" (Bunge 2007, 11).
Grfico 5: Mtodo dogmtico

Construccin de
sistemas

O ! <

Oi

Histrico

TEORAS

Z'

/OD i

a. Complejidad Lgica

!
>ai

b. Compatibilidad legal
c. Armona jurdica

5.2.

Mirada crtica al conocimiento doctrinal

Si bien es cierto que este tipo de conocimiento es el que identifica


al Derecho de las otras disciplinas, tanto as que muchas veces no se lo
llama Ciencia del Derecho sino simplemente Derecho (con mayscula
para diferenciarlo del otro derecho), no debemos creer que lo que
Genealgico

estamos elaborando sea un conocimiento cientfico, sino que debemos


entender que:

Cuando hablamos de un trabajo jurdico cientfico queremos decir


algo ms modesto: se trata de un trabajo elaborado de acuerdo con
las reglas acadmicas del derecho, producido en universidades. Del
mismo modo, por ejemplo, que se

Manuel Snchez
Zorrilla

puede hacer un trabajo acadmico, y en este sentido cientfico, en


el campo de la metafsica, o en el campo de la crtica o teora
literaria. (De Lima Lopes 2006, 50-51).

La finalidad de la construccin dogmtica es la de "hacer segura


para el individuo la aplicacin del derecho en un estado de derecho"
(Zaffaroni 1987, 230). Las interpretaciones y las teoras creadas, por
ms que pertenezcan al derecho, no deben descuidar los aspectos reales
de las personas a quienes regulan estas normas. No existe el
conocimiento aislado. Esto significa que un jurista deber conocer los
resultados ms relevantes para su investigacin que se hayan
presentado en otras disciplinas (recordemos el grfico 2, donde la
dogmtica est en el centro y en contacto directo con otras disciplinas).
Esto tambin lo hace ver Zaffaroni de un modo claro cuando afirma que
la Ciencia del Derecho Penal, "construid[a] con mtodo dogmtico, no
puede nunca reducirse a sociologa. Pero por eso no est autorizado a
desconocer los datos que le proporcionan las otras ciencias sociales, y
menos an a inventar datos falsos como presupuesto de toda su
construccin terica". (2002, 23). Quien desee profundizar ms en lo
social, estar ingresando al siguiente tipo de investigacin.
6. LA INVESTIGACIN JURDICO-SOCIAL
En vista de que el derecho se presenta en sociedades humanas,
por cuanto es una institucin nacida dentro de ella, no es raro que
existan investigaciones que les interese ver el funcionamiento de las
normas jurdicas. De ah que me parece adecuado denominar, a este tipo
de investigaciones, del modo hecho: jurdico-social.
Aclaro que lo social no alude nicamente a la sociologa, sino que
tambin abarca a todas las otras disciplinas sociales, como son: la
economa, la antropologa, la historia, la etnologa, entre otras. Es
importante hacer la explicacin pues usualmente se habla de sociologa
del derecho, y este nombre - con razn- causa desconcierto, ya que "los
estudios en este campo implican no slo la aplicacin de conceptos y
mtodos de la sociologa, sino tambin de la politologa y, sobre todo, de
la antropologa" (Prez Perdomo 2000, 29). Podemos notar que este
impase se supera si utilizamos el nombre de socio- jurdicas, y mejor an
el de jurdico-social, para etiquetar a esta forma de investigacin que se
ocupa de estudiar el derecho.
En realidad estas investigaciones no son ms que ramas de
diversas disciplinas que estudian el funcionamiento del derecho. Por
ejemplo, refirindose a una investigacin de sociologa del derecho,
Oliveira manifiesta que "ser ms un trabajo sociolgico que
propiamente jurdico, en el sentido dogmtico del trmino" (2006, 279).
La diferencia es claramente perceptible: al socilogo le interesar ver los
efectos o el funcionamiento del derecho en una determinada sociedad,

4
e

6|www .
s

rtfd.

Manuel Snchez
Zorrilla

mientras que el dogmtico se interesar por las normas y la relacin que


guardan entre ellas.

6
e

|www. rtfd.
s

La metodologa en la investigacin
jurdica

Efectivamente, a las investigaciones realizadas en este campo les


interesa conocer cmo viene funcionando el derecho; saber, por ejemplo,
si el surgimiento de grupos de vecinos unidos para combatir la
delincuencia (rondas urbanas) se debe a la ineficacia del sistema legal
(normas y personas) o probamente a otros motivos. Para saberlo no
basta con conocer las normas y la relacin entre ellas, sino que
fundamentalmente necesitamos conocer qu es lo que esas normas han
ocasionado y ocasionan en la sociedad.
En vista de lo anterior, quien emprenda una investigacin en este
campo deber, primero, estudiar los conceptos fundamentales de la
disciplina escogida, luego deber estudiar su metodologa. Todo lo
mencionado excede al propsito de este artculo. Sin embargo, un buen
libro que le puede ayudar en cualquier campo es el de Fred Kerlinger y
Howard B. Lee (2002).
7. LA INVESTIGACIN JURDICO-FILOSFICA
La filosofa es "la disciplina que estudia los conceptos ms
generales (como los del ser, devenir, mente, conocimiento y norma) y las
hiptesis ms generales (como la de la experiencia autnoma y la
cognoscibilidad del mundo externo)" (Bunge 2007, 83). De ah que la
filosofa sea:
simplemente el intento de responder a tales problemas finales, no
de un modo negligente y dogmtico, como lo hacemos en la vida
ordinaria y aun en el dominio de las ciencias, sino de una manera
crtica, despus de haber examinado lo que hay de embrollado en
ellos, y suprimido la vaguedad y la confusin que hay en el fondo de
nuestras ideas habituales. (Rusell s/a, 5)

Segn Robert Alexy, la filosofa del derecho "no se dirige en


general a las preguntas acerca de lo que existe, lo que debe hacerse o es
bueno, o lo que puede conocerse, sino a estas preguntas en relacin con
el derecho" (2003, 149). Es decir, sera una rama de la filosofa que trata
de o se ocupa del derecho.
Ahora bien, si analizamos algunas de las obras que se aceptan que
pertenecen a la filosofa del derecho, como los libros de Kant, Hegel,
Kelsen, Ross, Del Vecchio, Hart, Dworkin, entre otros, notaremos que la
reflexin de la naturaleza del derecho puede tomar diversas formas.
No obstante, al revisar los problemas que se presentan en este
mbito, nos daremos cuenta que estn relacionados con el derecho
como totalidad, distinto a la doctrina que se preocupa por determinadas
reas del derecho. Las investigaciones jurdico-filosofas suelen
preocuparse por la relacin entre el derecho, la moral y la tica; algunos
de estos problemas pueden ser: Qu se debe entender por principios

347 | ww
w.rtfd.es

Manuel Snchez
Zorrilla

generales del derecho? Son capaces por s solos de orientar el orden


jurdico? De ser la respuesta negativa con qu otro(s) elemento(s) se
debe combinar para que puedan hacerlo? Existen principios generales
del derecho que son universales? Los principios generales del derecho
son previos o son consecuencia prevista en la legislacin? Qu se puede
castigar y por qu? Qu hace que una norma jurdica sea obligatoria?,
etc.
Ahora bien, esos no son todos los problemas de los que se puede
ocupar la filosofa del derecho, pues otra parte de sus problemas se
relaciona con la ciencia y con otros tipos de conocimientos: Cul es el
aporte de la Sociologa, Psicologa, Historia y la Antropologa para el
derecho? La llamada Ciencia del Derecho puede subsistir sola, es decir,
no necesita de los conocimientos producidos por otras disciplinas?
Hasta qu punto es utilizable, para el derecho, el descubrimiento
psicolgico de que los incentivos dan mejores resultados que las
sanciones, si se considera que toda norma jurdica debe contener una
sancin? Consecuencia de la pregunta anterior: Puede existir evolucin
del concepto de norma jurdica? De ser as, qu diferenciara al derecho
de los otros tipos de normas? Tambin es vlido preguntar Cul es el
aporte del derecho a la ciencia? Es posible utilizar el clculo
matemtico para resolver los litigios? Hasta qu punto es utilizable la
metodologa cientfica en el Derecho?, etc.
7.1.

El mtodo de la investigacin jurdica-filosfica

En realidad, en este tipo de investigacin es difcil encontrar una


hiptesis y un diseo de contrastacin propiamente dicho pues, como lo
vimos, esas nociones nacen para la ciencia, y si recordamos las tablas 1
y 2, una parte de la filosofa se la considera ya no como una disciplina
terica, sino metaterica. Sin embargo, podra ser que se desee describir
algn mtodo para ayudarnos a clarificar nuestras ideas y a esclarecer el
camino para permitirnos llegar a lo que deseamos, si usted desea
hacerlo, la opcin que puede seguir es la que nos presenta John Locke en
1690, cuando se preocup en investigar los "orgenes, la certidumbre y
el alcance del entendimiento humano, junto con los fundamentos y
grados de creencias, opiniones y asentimiento" (2002, 17), veamos
como plantea su mtodo:
Primero, investigar el origen de las ideas, nociones o como
quieran llamarse, que un hombre puede advertir y de las cuales es
consciente que tiene en su mente, y la manera como el
entendimiento llega a hacerse con ellas.
Segundo, intentar mostrar qu conocimiento tiene por esas ideas
el entendimiento, y su certidumbre, su evidencia y su alcance.
Tercero, har alguna investigacin respecto a la naturaleza y a los
fundamentos de la fe u opinin, con lo que quiero referirme a ese
asentimiento que otorgamos a cualquier proposicin dada en

348 | www.rtfd.es

La metodologa en la investigacin
jurdica

cuanto verdadera; pero de cuya verdad no tenemos an


conocimiento cierto. Aqu tendremos oportunidad de examinar las
razones y los grados de asentimiento. (2002, 18)

Sin embargo, podra pensarse que esa forma de plantear el


mtodo en las investigaciones filosficas ya no tiene vigencia en nuestro
tiempo, por ello veremos otro ejemplo ms cercano. Utilizaremos la
investigacin de Mario Bunge, publicada originalmente en 1974, sobre
los conceptos de referencia, representacin, sentido, verdad y otros
afines. Bunge le dedicar cuatro pginas para explicar su mtodo, a
continuacin presentar extractos de estas pginas que pudieran
servirle:
Dado que nuestro principal inters ser la semntica de las teoras
cientficas,
consideramos
nuestra
investigacin
mayormente
metaterica. [...] Utilizaremos cualquier herramienta que pueda
parecer promisoria para conseguir exactitud, unidad y claridad. [...]
En este sentido, nuestra semntica se ubicar en la lnea de las
semnticas de Tarski y Carnap. Difiere de ellas (a) en su objeto, [...]
(b) en sus fundamentos filosficos [...] y (c)en su grado de
formalizacin...
.un comentario final acerca del mtodo. Nos ocuparemos todo el
tiempo de las teoras y sus componentes, vale decir de enunciados
(o designata de oraciones declarativas). En consecuencia, no
necesitamos investigar constructos no alticos como los problemas
(expresados mediante preguntas y rdenes) y las normas
(expresadas por imperativos). En principio, estas y otras fases no
declarativas pueden tratarse mediante uno de los dos mtodos: el
directo y el indirecto. (Bunge 2008, 26-30)

Si nos damos cuenta, cuando expongamos nuestro mtodo, de lo


que se trata es de dar a conocer los pasos y las herramientas que
utilizar para poder dar solucin al problema planteado. Pero no consiste
solamente en mencionarlas sino que se debe describir el modo en que
me sern tiles y las utilizar.
8. ACLARACIN NECESARIA SOBRE LOS MTODOS EN LA
INVESTIGACIN JURDICA
El ltimo prrafo de la seccin anterior nos servir para poder
esclarecer la forma en que debe presentarse el mtodo en las
investigaciones jurdicas. Pues no se trata de decir que se utilizar el
mtodo dogmtico, exegtico o hermenutico, si slo hacemos eso no
decimos nada y hubiera sido mejor no mencionarlos. En efecto, como las
investigaciones doctrinarias y filosficas se parecen mucho, los recientes
alcances dados para las ltimas sern de mucha utilidad en las primeras;
en especial el ejemplo de Bunge, en donde no slo se menciona el
mtodo sino que se hacen ciertas aclaraciones sobre los criterios
adoptados para la investigacin especfica a realizar.

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Manuel Snchez
Zorrilla

Ahora bien, es probable que en las investigaciones jurdicas


necesitemos de varios criterios provenientes de otras disciplinas; sin
embargo, estos criterios no deben ser slo mencionados, sino que
debern ser debidamente expuestos en relacin con nuestro problema,
la idea es que se describa la forma en que he puesto (o pondr) a prueba
la hiptesis planteada, por lo cual, si la investigacin es emprica, tendr
que mencionar todas las herramientas que utilizar para poder
establecer la supervivencia de la hiptesis. Precisamente por ello, en
algunas disciplinas se habla de materiales y mtodos, diseo de
contrastacin e incluso de metodologa. Todos estos nombres dados, lo
que nos quieren indicar es que se detalle con claridad los pasos seguidos
(o por seguir) que nos permitieron (o permitirn) llegar a nuestras
conclusiones.
9. RECOMENDACIONES FINALES
En este artculo hemos visto que existen mltiples formas de
realizar investigaciones en el Derecho, todo depender de la creatividad
y de las preferencias personales del autor. Motivo por el cual no debe
existir lmites para poder abordar una investigacin jurdica.
La investigacin nos permite escapar de los lmites del positivismo,
del realismo, del iusnaturalismo y de cualquier corriente filosfica
jurdica, pues nos hace posible inmiscuirnos en la creacin, por lo mismo
nos hace posible hacer la vida ms llevadera, escapar por breves
instantes del entramado de normas y de papeleos judiciales, para
permitirnos imaginar un derecho ms justo (entindase como se quiera
esta palabra). La interpretacin de las normas buscar eso, y de no serlo
mediante este modo, la propuesta del cambio de las normas ser lo que
nos ayude. Si bien es cierto que la realidad muchas veces aparecer
como un juez implacable que botar por tierra todas nuestras ideas, no
debemos desistir en nuestro intento, por el contrario debemos
perfeccionarlo, con la ventaja de que ahora sabemos cul no es el
camino correcto.
El Derecho es una de las pocas disciplinas que, gracias a su
referente, las investigaciones se pueden presentar en diversos campos, y
de cualquier forma, todo depender de la creatividad y talento del autor.
Lo de "cualquier forma" no debe entenderse como investigaciones
absurdas, si lo fueran no valdran ni tendran sentido realizarlas. Con
esta frase queremos aludir a que existen mltiples posibilidades para la
realizacin de investigaciones jurdicas. Por ejemplo, Ramos Nez
(2007) realiz una investigacin en donde estudia la literatura artstica
para conocer la forma en que son vistos los abogados, jueces,
magistrados, fiscales y tinterillos en la novelstica peruana. Se nota que
las posibilidades de realizar investigaciones en el Derecho son ilimitadas.

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La metodologa en la investigacin
jurdica

Si bien es cierto que las nuevas ideas son lo ms deseado,


debemos considerar que estas ideas no deben ser descabellas, ni deben
estar encubiertas de palabras retricas, engorrosas que no dicen nada;
por el contrario, la claridad y la verdad deben estar presentes en cada
idea lanzada, y recordemos siempre que "lo que una persona piensa por
su cuenta, sin el estmulo de los pensamientos y experiencias de otros,
es, aun en el mejor de los casos, bastante mezquino y montono"
(Einstein 1985, 252).
10.

CODA

Con la finalidad de ampliar la idea de la dogmtica como manual,


de la que hice mencin en la nota 18, har uso del texto ah citado, con
ligeras variantes para que pueda ser entendible ac.
Sostengo que el contenido de gran parte de la dogmtica es
comparable con la de los manuales que vienen con cualquier artefacto.
Claro est que los manuales del derecho no son directos sino que
muchas veces son un cmulo innecesario de palabras. Es decir, no dicen
para que funcione este artefacto se debe hacer esto y esto; no!, por el
contrario, en el Derecho antes se juega con el significado de las
palabras, de su origen, de cmo fueron empleadas en Roma (o donde se
hubieran originado), de cmo lleg tal norma al pas, etc. No obstante las
buenas intenciones de aclararnos los trminos, no sirven de nada cuando
se termina expresando las mismas cosas que dice una ley con casi las
mismas palabras. Error en el que cae ms de un jurista. Por ello,
propongo que en el Derecho se debera decir la norma tal se aplica en
los siguientes hechos y puede tener las consecuencias siguientes bajo
estos supuestos. Esto permitira cubrir todas las posibilidades de
aplicacin de una norma, al mismo tiempo que se les permitira conocer
a las personas hasta qu punto son aparados por ella. Si se da cuenta, lo
que se est haciendo es describir el funcionamiento una norma con fines
prcticos. Lo cual ciertamente no es fcil, pues hay que imaginar todos
los supuestos y tener presente que no existen normas aisladas, sino que
se encuentran interconectadas con el resto.
Adems de lo dicho anteriormente, hay que tener en cuenta que
las leyes muchas veces suelen ser efmeras. As es que los manuales
pueden resultar obsoletos en menos tiempo de lo que se esperaba.
Comparndolos, varios de ellos podran ser iguales a los manuales de
computacin o informtica; por ejemplo, los manuales de Word Perfect
6.1, salvo algunos elementos comunes, ahora slo podran servir para
investigaciones histricas. Imaginmonos un caso en donde un diligente
investigador del derecho, que le ha dedicado varios meses (y a lo mejor
aos) a la interpretacin y adecuacin de un texto normativo, de pronto,
casi al final de su obra, resulta promulgndose una ley que modifica
varios aspectos de la norma que l vena analizando. Ahora no le
quedar ms que recomponer su escrito tomando en cuenta los cambios

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Manuel Snchez
Zorrilla

introducidos por la nueva ley. Esto sera igual a si un albail (jurista), que
ha terminado una hermosa pared (construccin dogmtica), viera que el
dueo de la pared (legislador) decide que esos ladrillos (normas) que
emple ya no le son tiles y, con una comba, bota doce de ellos y le
entrega uno nuevo. De modo tal que el albail (jurista), deber
reorganizar todos los ladrillos (normas) de esa pared para que siga
cumpliendo su fin y no se vean vacos en ella, ni mucho menos se
desmorone. Este es un riesgo que debe asumir el jurista que, en sus
trabajos, slo dependa de la legislacin y se demore ms del tiempo
necesario que requiere una interpretacin. Entonces tendra razn
Kirchmann, cuando all en 1847, dijo: "tres palabras rectificadoras del
legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles intiles" (1999,
139)24.
Sin embargo, en el Derecho, muchos otros manuales, como los de
los juristas romanos clsicos, an hoy son utilizados y, de hecho, fueron
la base para la llamada Ciencia Jurdica Moderna, incluso en el siglo XIX
se adopt el nombre de pandectistas precisamente por recurrir a las
pandectas.
Ejemplos de manuales, tomados al azar, son: El delito de
homicidio de Ricardo Levene, Homicidio: comentarios de las figuras
fundamentales de Jos Luis Castillo Alva, Derecho procesal
constitucional: Accin de amparo de Nstor Pedro Sags, Anlisis y
comentarios al Cdigo Procesal Civil de Vctor Ticona Postigo, Tratado de
derecho procesal civil de Jorge Carrin Lugo, todos los artculos que se
encuentran en La Constitucin comentada y El Cdigo Civil comentado
por los 100 mejores especialistas de Gaceta Jurdica. An ms, algunos
aceptan que sus escritos cumplen la funcin de manuales, por eso no
dudan en titularlos de ese modo, es el caso del libro Manual de derecho
penal de Luis Miguel Bramont-Arias Torres y el de nombre homnimo de
Zafaroni; tambin el Manual de derecho administrativo sancionador de
Joaqun de Fuentes Bardaji. Por otro lado, tambin se pueden presentar
cuando se hacen reflexiones sobre lo oportunas que son las leyes, como
el libro Problemas del proceso civil de Eugenia Ariano Deho, y varios
artculos que aparecen en revistas jurdicas.
11.

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24 Algunas traducciones prefieren decir que


convierten en basura.
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