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317-358
D.L. M-32727-1998 ISSN 1575-7382
clave:
Metodologa,
investigacin
jurdica,
dogmtica,
hermenutica,
exgesis.
Key words: Methodology, legal research, dogmatic, hermeneutic, exegesis.
Fecha de recepcin: 11-10-2011. Fecha de aceptacin: 21-11-2011
1. INTRODUCCIN
Desde hace algn tiempo notamos que los cursos de metodologa
de investigacin, no slo se presentan como cursos tediosos para los
estudiantes, sino que, sobre todo, son dictados de forma errnea, pues lo
nico que se ensea en ellos es el llenado de formularios. (Aclaro que
llamo formularios al esquema del proyecto -o plan- de investigacin, que
algunos confunden con el mtodo cientfico, y que usualmente estn
compuestos por: planteamiento y formulacin del problema, objetivos,
marco terico, hiptesis, justificacin, metodologa, etc. Infra 2.1.3).
Comprendo que los cursos sean tediosos para los estudiantes de
pregrado, pues la metodologa pretende que se produzcan nuevos
conocimientos y no que se memorice el conocimiento pre-existente. En
efecto, la finalidad de este curso es hacernos dudar, de forma meditada
y razonada, del conocimiento disponible; es decir, busca formarnos con
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actitud cientfica, que no es otra que la actitud crtica ante lo que ya se ha dicho.
Esto, en pre-grado, es difcil por cuanto, este nivel acadmico, est destinado al
aprendizaje de algn tipo de conocimiento, con la finalidad de formar profesionales
en determinada rea; por ello, los docentes para el grado, suelen ser profesionales y
no investigadores, pues su objetivo es el de ensear a ganarse la vida en algn
campo profesional.
Sin embargo, en la realidad peruana, el problema se sigue presentando en
postgrado, lo cual indica seriamente que a la mayora de estudiantes lo nico que les
interesa es el grado y no el conocimiento ni la investigacin. No obstante, muchos de
ellos no llegan a obtener el grado y se conforman con culminar sus estudios, lo que
tambin les da un determinado puntaje para los concursos por puestos de trabajo.
Ahora bien, la calidad de las tesis es otro problema. En efecto, conviene citar al
doctor Piscoya Hermoza, quien encontr en la renombrada Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, indicios reveladores de la calidad de los estudios de postgrado.
l dirigi una investigacin dentro de esta institucin y pudo encontrar que de seis
tesis de Doctorado y cuatro de Maestra (tomadas al azar del archivo de tesis
sustentadas y aprobadas de la Facultad de Educacin, entre 1981 y 1998), "ninguna
de ellas aportaba informacin cientfica relevante que ayude a una mejor
conceptualizacin o solucin de problema educacional alguno. Las debilidades
tericas, metodolgicas e instrumentales detectadas eran muy acusadas" (Piscoya
Hermoza s/a. 6-7). Esta realidad local sirve como muestra de lo que se presenta en
toda Amrica del Sur, pues nuestra regin no tiene una sola institucin en la lista de
las 200 mejores universidades del mundo segn el ranking de The Times (2010), y
tampoco ninguna dentro de las 100 mejores de acuerdo al ranking de la universidad
de Shangai (2010). Los motivos pueden ser diversos (Baty 2010), pero recordemos
que estos rankings miden principalmente la produccin de nuevo conocimiento, lo
cual est directamente relacionado con la investigacin.
En el Derecho esta realidad se presenta de forma ms palpable, pues la
formacin tcnica o profesional es legalista, por lo que sobresale el estudio de
cdigos y de leyes pertinentes; lo cual, en cierto sentido, es correcto, pues los
abogados -en cualquiera de sus facetas (jueces, notarios, secretarios judiciales, etc.)estn condenados a depender del texto de la legislacin. Slo unos pocos estarn en
la capacidad de mirar con otros ojos el rol del abogado; son ellos quienes, mediante
sus escritos, realizan un significativo aporte en el Derecho. El curso de metodologa
de la investigacin jurdica (o el nombre que adquiera en las distintas universidades,
en adelante lo abreviar como MIJ) est destinado a la formacin de aquellas
personas, y al ser stas las menos, no es de extraar que resulte siendo uno de los
cursos menos comprendidos en la formacin profesional. A esto habra que aadirle
que las tesis ya no son obligatorias, ni para bachillerato ni para obtener el ttulo de
abogado. Refirindose a lo manifestado anteriormente, Luis Psara, propone:
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La metodologa en la investigacin
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A partir del D.L. 739 se crea una modalidad de obtencin de ttulos masivos
mediante el llevado de un curso que dura entre tres a seis meses (aunque ahora creo
que dura la mitad de ese tiempo). Inicialmente estos cursos fueron llamados cursos
de actualizacin, ahora suelen ser llamados cursos de titulacin, que en realidad
estn destinados para el beneficio econmico de la universidad y de los docentes
que intervienen en l. En efecto, aunque la intencin inicial de estos cursos fue
buena, luego se ira distorsionando.
Los cursos de actualizacin estaban destinados a las personas que, luego de
varios aos de haber culminado sus estudios y de ejercer en algn campo de su
profesin, no haban logrado obtener el ttulo. As, slo ellos podan acceder a este
curso con la finalidad de actualizarse (de ah el nombre original) en algunos temas
para luego titularse sin la necesidad de realizar una tesis. Desafortunadamente, en la
actualidad, muchas universidades brindan estos cursos a sus alumnos que recin han
terminado sus estudios universitarios, o peor an, a veces ni siquiera se requiere
haber terminado la carrera de derecho sino nicamente acreditar que se encuentra
cursando el ltimo ao de estudio2.
Es comprensible entonces que el poco inters prctico que pudieron tener los
alumnos para estudiar los cursos de MIJ, fuera eliminado por el mencionado
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La metodologa en la investigacin
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factor que haba indicado al inicio: los cursos de metodologa no son enseados de la
forma adecuada. En efecto, sostengo que esto se presenta pues los docentes
desconocen las races filosficas de la metodologa y slo se dedican a ensear
formularios provenientes de manuales. En este artculo intento brindar las pautas
necesarias para que se supere este aspecto.
2. METODOLOGA DE LA INVESTIGACIN JURDICA
Nos guste o no, debemos aceptar que la MIJ no es ms que una rama
especfica de la metodologa, y esta ltima se viene desarrollando de mejor modo en
el campo de la investigacin cientfica, por ello se la llama metodologa de la
investigacin cientfica, o simplemente metodologa cientfica. Si el lector desea
comprobar lo dicho lneas atrs, har bien en consultar cualquier manual de
metodologa general y luego compararlo con otro que haya sido hecho para el
Derecho, ver que no existe mucha diferencia en cuanto a lo que se puede leer en
sus pginas5. As es que, si queremos saber qu es y de qu se ocupa la MIJ
debemos, primero, conocer qu es y de qu se ocupa la metodologa cientfica.
2.1.
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Debemos ser muy cuidadosos con la afirmacin de Lakatos, pues lo que l est
haciendo es ingresar a las grandes discusiones sobre el mtodo general de la ciencia,
por ello luego se ocupar de la induccin, el convencionalismo, el falsacionismo y su
propuesta: los programas de investigacin. Como veremos (infra 2.1.1), esta
discusin se lleva a cabo en la filosofa de la ciencia y no en la metodologa
propiamente dicha, as es que no podemos confundir estos dos niveles 6. No obstante,
la observacin de Lakatos nos permite afirmar que la metodologa no brinda recetas
para la produccin del conocimiento (ver nota 12), pero esto no significa que no se
ocupa del mtodo que usan los cientficos; todo lo contrario, es uno de sus
principales intereses.
El llamado mtodo cientfico actual no slo es producto del quehacer de los
cientficos sino tambin de las reflexiones epistemolgicas y metodolgicas sobre la
actividad cientfica (infra 2.1.2). La metodologa nos ha permitido conocer este
mtodo, el cual es dado por sentado en la mente de los cientficos, por lo que ellos no
se interesan por l. Sin embargo, la metodologa lo tiene que estudiar, pues se
preocupa de las "mejores estrategias y tcticas de investigacin, es decir, las que
tengan mayor probabilidad de ser verdaderas y profundas [...] tambin estudia la
metdica especfica de cada campo de investigacin: cientfico, tecnolgico o
humanstico" (Bunge y Ardila 2002, 72). Se puede notar entonces que existe una
diferencia entre la actividad del cientfico y la metodologa. Ante este hecho y ante la
mencin de la filosofa de la ciencia y la epistemologa, ser necesario dedicarle
algunas lneas para que se pueda comprender mejor el mbito en donde se
encuentra la metodologa.
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La metodologa en la investigacin
jurdica
2.1.1.Relacin epistemologa-metodologa
La epistemologa tambin puede ser llamada (no sin discusin) 7 teora del
conocimiento, filosofa de la ciencia, y antiguamente gnoseologa (Bunge 2003, 57;
1982, 13-14; Alvarado 2005, 28-31; Gardella 1993, 420). La epistemologa se ocupa
del estudio del conocimiento, en especial del cientfico, de ah que una de sus
problemticas sea las semejanzas y diferencias entre el conocimiento comn, el
cientfico y el tecnolgico (Bunge 2007, 62). Tambin se puede decir que se ocupa de
un anlisis crtico del conocimiento producido, principalmente, en el mbito cientfico
(Popper 2004, 19; Mostern 2002, 22; Russell s/a, 95).
Es decir que la epistemologa no toma como punto de partida los hechos, sino
que se encarga de estudiar el conocimiento que han generado esos hechos. Dicho en
otras palabras, estudia el conocimiento cientfico. Como se puede ver en la tabla
siguiente:
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Filosofa de la Ciencia
Objeto
Disciplina
Anlisis de los procedimientos y de la lgica de la
explicacin cientfica
1
0
Ciencia
Explicacin
Hechos Hechos
de
los
Puede darse cuenta que Feyerabend cree que s hay una forma de
trabajar cientficamente, luego dir que "alab el mtodo de Galileo y
recomend su uso en filosofa" (1999, 97). Cmo puede ser compatible
entonces el todo vale con su propuesta de seguir un mtodo?
En realidad, lo que Feyerabend ataca es que haya una sucesin de
reglas que se tengan que seguir una tras de otra, al pie de la letra y que
estas reglas, por s solas, sean capaces de generar conocimiento, de tal
manera que l propone que "lo mejor que se puede hacer es considerar
las reglas generales como meramente aproximadas" (Feyerabend 1999,
127). Entonces, su " 'todo vale' significa slo 'no pongis lmite a vuestra
imaginacin' " (Feyerabend 1999, 157). Y en este punto Feyerabend
concuerda con Bunge cuando afirma que "el mtodo no suple al talento
sino que lo ayuda" (1982, 44).
Ahora bien, los cientficos, cuando realizan sus investigaciones,
trabajan de una forma que puede ser reconocible. Esa abstraccin de su
trabajo, que la realiza la metodologa, se llama mtodo cientfico. Para
empezar, los cientficos son curiosos que desean saber cmo funciona el
mundo y nada ms9. Encuentran problemas que resolvern gracias a las
hiptesis que lancen y a las respuestas que les d la naturaleza. Esto
significa que cuando se investiga se parte de problemas, de ah que
cualquier persona, que trabaje con actitud cientfica, debe saber
reconocer cundo su idea de investigacin es un problema que merece
solucin. Los cientficos no parten de la nada, pues slo son problemas
cientficos aquellos que se encuentran dentro de un cuerpo de
conocimientos disponible. Pero este cuerpo de conocimiento, que es
aceptado por la mayora, no lo es del todo por los cientficos, pues la
actitud cientfica nos lleva a desconfiar de lo que se ha dicho hasta el
momento. Esto se debe a que los hechos o nuevas teoras pueden no
ajustarse a parte de ese conocimiento, cuando sucede eso, entonces nos
habremos topado con un problema. A ese problema encontrado los
cientficos tratarn de darle solucin mediante hiptesis, las cuales
debern ser sometidas a contrastacin dura, con la finalidad de saber si
efectivamente la hiptesis era correcta o no. Finalmente esa hiptesis se
puede incorporar al cuerpo del conocimiento de donde se parti.
Queda claro entonces que s existe un mtodo cientfico o una
estrategia cientfica, de la que hacen uso los cientficos en sus
investigaciones, sta se puede resumir en los siguientes pasos:
"conocimiento previo problema candidato a solucin (hiptesis,
diseo experimental o tcnica) prueba evaluacin del candidato
revisin final de uno u otro candidato a la solucin, examinando el
procedimiento, el conocimiento previo e incluso el problema" (Bunge
1999, 15). Los cientficos, conscientes o no, trabajan de ese modo.
2.1.3.Los manuales y las formalidades acadmicas
Corresponde ahora distinguir entre las nociones metodolgicas
generales, los manuales y los requisitos de presentacin que exigen las
universidades y/o revistas de determinadas organizaciones.
que se obtendr ser que lo que hacemos los juristas involucra una serie
de mtodos de muy diversa ndole, que muchas veces son ignorados en
la formacin profesional" (Cruz Parcero 2006, 19). Esto lleva a pensar
que la MIJ se debera encargar de analizar todas las actividades
mencionadas, por lo cual el mtodo jurdico sera "el camino para
conseguir la resolucin del litigio o problema jurdico planteado" (Bustos
Pueche 2003, 291). Y el problema jurdico planteado puede ser de dos
modos: los prcticos y los acadmicos. Con lo cual regresamos al inicio
de esta seccin. Es decir, pensar de ese modo no nos lleva a ningn
lado.
2.2.2.
Jurisprudencia o Ciencia
del derecho
Derecho
Fuente: Tamayo y Salmorn (1986, 141)
Objeto
relacin D-SH, a las que se les puede llamar ciencias del derecho (CsD),
por ejemplo la Antropologa Jurdica es una de ellas. En el grfico se
encuentra expresada esta interrelacin dentro de la investigacin
jurdico-social. Tambin nos podemos dar cuenta que existen
investigaciones jurdico-doctrinales (que puede ser de dos tipos: la Dog
-o dogmtica propiamente dicha- y la Her -o hermenutica; es decir de
interpretacin de normas jurdicas-) y las jurdicas-filosficas. En las
siguientes secciones las explicaremos detalladamente.
Grfico 3: Formas de realizar investigaciones jurdicas
5. LA INVESTIGACIN JURDICO-DOCTRINAL
Podramos decir que sta es la investigacin jurdica por
excelencia. Es la que nos permite diferenciar el conocimiento jurdico de
otros tipos de conocimientos. A esta investigacin anteriormente la
llamaba investigacin jurdico-pura (Snchez Zorrilla 2010b; 2010c, 302306). Decid cambiar el nombre pues aluda directamente al
pensamiento kelseniano y podra confundirse con la propuesta que l
dio.
Si bien es cierto que fue Kelsen (inicialmente en 1934 y luego en
1960) , quien ms se preocup en dar a conocer y crear un
conocimiento propio del Derecho que pueda ser merecedor de llamarse
ciencia, en la actualidad su propuesta no puede ser aceptada
completamente. En efecto, Kelsen tuvo que realizar una propuesta de tal
magnitud para no dejar duda de la cientificidad de la Ciencia del
Derecho que, en su camino, dej de lado el rol del derecho en la
sociedad. Para hacerlo, primero, tuvo que aislar el derecho de otros tipos
de normas, como las morales y religiosas; una vez hecho esto, en
segundo lugar, tuvo que proceder a aislar a la disciplina que lo estudia
del resto de disciplinas, es as que procedi a diferenciarlo de la
sociologa y de la tica. No conforme con eso, Kelsen se preocup en
16
El mtodo de la doctrina
La investigacin doctrinal-hermenutica
LJ-gHH
5.1.3.La investigacin doctrinal-terica
a. Las teoras como interpretaciones
As como en la ciencia, en el Derecho tambin las "teoras" son lo
ms raro que se pueda encontrar. Son el ptimo deseado pero su
concretizacin es difcil. No obstante, gracias a la dogmtica podemos
ahora hablar de construcciones tericas en el Derecho. Recordemos que
La dogmtica positivista del siglo XIX tiende, con el mtodo de la
descomposicin analtica y la composicin sistmica, a ordenar el
derecho en un sistema de conceptos axiolgicamente neutrales,
destinados a operar como "factores de un cmputo", cuyo resultado
es la decisin del caso concreto. (Mengoni 2007, 35)
Construccin de
sistemas
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Histrico
TEORAS
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a. Complejidad Lgica
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b. Compatibilidad legal
c. Armona jurdica
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introducidos por la nueva ley. Esto sera igual a si un albail (jurista), que
ha terminado una hermosa pared (construccin dogmtica), viera que el
dueo de la pared (legislador) decide que esos ladrillos (normas) que
emple ya no le son tiles y, con una comba, bota doce de ellos y le
entrega uno nuevo. De modo tal que el albail (jurista), deber
reorganizar todos los ladrillos (normas) de esa pared para que siga
cumpliendo su fin y no se vean vacos en ella, ni mucho menos se
desmorone. Este es un riesgo que debe asumir el jurista que, en sus
trabajos, slo dependa de la legislacin y se demore ms del tiempo
necesario que requiere una interpretacin. Entonces tendra razn
Kirchmann, cuando all en 1847, dijo: "tres palabras rectificadoras del
legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles intiles" (1999,
139)24.
Sin embargo, en el Derecho, muchos otros manuales, como los de
los juristas romanos clsicos, an hoy son utilizados y, de hecho, fueron
la base para la llamada Ciencia Jurdica Moderna, incluso en el siglo XIX
se adopt el nombre de pandectistas precisamente por recurrir a las
pandectas.
Ejemplos de manuales, tomados al azar, son: El delito de
homicidio de Ricardo Levene, Homicidio: comentarios de las figuras
fundamentales de Jos Luis Castillo Alva, Derecho procesal
constitucional: Accin de amparo de Nstor Pedro Sags, Anlisis y
comentarios al Cdigo Procesal Civil de Vctor Ticona Postigo, Tratado de
derecho procesal civil de Jorge Carrin Lugo, todos los artculos que se
encuentran en La Constitucin comentada y El Cdigo Civil comentado
por los 100 mejores especialistas de Gaceta Jurdica. An ms, algunos
aceptan que sus escritos cumplen la funcin de manuales, por eso no
dudan en titularlos de ese modo, es el caso del libro Manual de derecho
penal de Luis Miguel Bramont-Arias Torres y el de nombre homnimo de
Zafaroni; tambin el Manual de derecho administrativo sancionador de
Joaqun de Fuentes Bardaji. Por otro lado, tambin se pueden presentar
cuando se hacen reflexiones sobre lo oportunas que son las leyes, como
el libro Problemas del proceso civil de Eugenia Ariano Deho, y varios
artculos que aparecen en revistas jurdicas.
11.
LISTA DE REFERENCIAS
bibliotecas enteras se
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La metodologa en la investigacin
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Manuel Snchez
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358 | www.rtfd.es
La metodologa en la investigacin
jurdica
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w.rtfd.es