SOLO UN PROBLEMA DE GESTIN?

LAS ENTIDADES DE
GESTIN COLECTIVA Y LA NECESIDAD DE REPLANTEARSE
EL SISTEMA DE PROTECCIN DE DERECHOS DE AUTOR.
Enrico Huarag Guerrero1

Hace algunas semanas, los irregulares manejos de los directivos de la

Asociacin Peruana de Autores y Compositores (APDAYC) saltaba a la primera
plana de todos los diarios en Per. Esto llev a cuestionar la forma en que
dicha asociacin era supervisada. Sin embargo, no era un caso aislado. En
Espaa, el 1 de julio de 2011, la Operacin Saga desbarataba el tinglado de
corrupcin interna y desvo de fondos armado en torno a la Sociedad General
de Autores y Editores (SGAE). En Colombia, en noviembre de 2011, la oleada
de denuncias de los malos manejos por parte de los directivos de la Sociedad
de Autores y Compositores de Colombia Asociacin Colombiana de
Intrpretes y Productores Fonogrficos (SAYCO ACINPRO) llev incluso a la
renuncia del director de la oficina de Derechos de Autor, Juan Carlos Monroy,
quien deba supervisar a dicha entidad. En Argentina, la cuestionable actuacin
de los directivos de la Sociedad Argentina de Gestin de Actores Intrpretes
(SAGAI) provoc su ruptura de relaciones con sus instituciones pares a nivel
internacional, su renuncia de Latin Artis (federacin hispanoamericana de
entidades de gestin de intrpretes y actores) y su expulsin del Consejo de
Sociedades para la Administracin de los Derechos de los Artistas (SCAPR Societies' Council for the Collective Management of Performers' Rights).
Se tratan solamente de casos aislados de mala gestin? Creemos que no. El
problema que origina estos casos no es simplemente de gestin. Es aun peor,
pues tiene su origen en un marco legal inadecuado que crea los incentivos para
conductas como las antes descritas. La raz del problema se encuentra en la
forma en que estas entidades han sido concebidas, y en una serie de
beneficios legales que les han otorgado las leyes de derechos de autor de los
diferentes pases. Leyes que, por otro lado, pretenden legislar la proteccin de
los derechos de autor ignorando los cambios producidos por la irrupcin de
Internet y la adopcin masiva de formatos digitales.

El autor es abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y Mster en Derecho Privado por la Universidad
Carlos III de Madrid. En la actualidad se desempea como profesor de los cursos de Derecho y Economa y
Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Ricardo Palma.

Pero, Qu es una sociedad de gestin colectiva de derechos de autor? Es

una entidad sin nimo de lucro que tiene por objeto la gestin de derechos de
carcter patrimonial2, por cuenta y en inters un grupo de titulares de derechos
de autor o derechos conexos (intrpretes, ejecutantes, editores, y un largo
etctera). En el Per, de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N
822, Ley de Sobre el Derecho de Autor, estas entidades se constituyen bajo la
forma de asociaciones civiles sin fines de lucro, necesitando para su
funcionamiento la autorizacin de la Direccin de Derechos de Autor del
Indecopi3.

El objetivo de la creacin y funcionamiento de las sociedades de gestin

colectiva era garantizar una explotacin eficaz de las obras y prestaciones
protegidas en beneficio de sus titulares y de los usuarios. Desde un punto de
vista econmico, estas sociedades son mecanismos de reduccin de costos de
transaccin presentes en la administracin y el otorgamiento de licencias de
derechos de autor y derechos conexos. La gestin colectiva permite la
existencia de economas de escala y alcance en la administracin de los
derechos. En esa labor, se han trazado como metas la maximizacin de la
cobranza de derechos, la minimizacin de costos asociados a su
administracin y la transparencia en la determinacin de los derechos a
cobrar4.

En contrapartida, la gestin colectiva genera monopolios. As, no es extrao

encontrarnos, como en el caso de Per o Espaa, con la existencia de una
nica sociedad de gestin colectiva para cada tipo de derechos de autor
materia de proteccin. Sin competencia en su mbito de gestin, sin una
fiscalizacin eficiente por parte de las entidades encargadas de la misma, con
2

A lo largo de este trabajo utilizar la expresin derechos de autor para referirme especficamente al copyright.
Tengo que aclarar que el concepto de derechos de autor incluye la nocin anglosajona del copyright en sentido
estricto (el derecho de controlar la reproduccin de la obra), y adems da a entender que el concepto incluye
tambin una gama ms amplia de derechos adicionales. Entre estos se incluye los denominados derechos
morales del autor (derechos de paternidad, protecciones contra el plagio, integridad de la obra, etc.) que son
inalienables y perpetuos, y los que comprende el copyright en sentido amplio, que vendrn a ser los derechos
patrimoniales del autor.

DECRETO LEGISLATIVO N 822. LEY SOBRE EL DERECHO DE AUTOR. Artculo 146.- Las sociedades de
autores y de derechos conexos, constituidas o por constituirse para defender los derechos patrimoniales
reconocidos en la presente Ley, necesitan para los fines de su funcionamiento como sociedades de gestin
colectiva, de una autorizacin de la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi y estn sujetas a su fiscalizacin,
inspeccin y vigilancia en los trminos de esta Ley y, en su caso, de lo que disponga el Reglamento.
Dichas entidades sern asociaciones civiles sin fines de lucro, tendrn personera jurdica y patrimonio propio, y no
podrn ejercer ninguna actividad de carcter poltico, religioso o ajena a su propia funcin.

GERENCIA DE ESTUDIOS ECONMICOS DEL INDECOPI. Documento de Trabajo N 02-2011/GEE. Estudio

econmico sobre la conveniencia de adoptar una ventanilla nica. Septiembre de 2011, p. 3.

un marco legal que les es terriblemente favorables, las sociedades de gestin

tienen todos los incentivos necesarios para que sus directivos incurran en
conductas poco transparentes, desviadas de sus fines, y hasta delictivas.

Un marco legal inadecuado

Como hemos ido adelantando, muchos de los problemas que generan las
sociedades de gestin colectiva son producidos por el propio marco legal. En el
caso peruano, es la Ley de Derechos de Autor la que genera marcos de gestin
poco o nada transparentes. Por ejemplo, el artculo 147 del Decreto Legislativo
8225 desequilibra la relacin entre estas entidades y los usuarios, al favorecer a
aquellas con una presuncin de legitimacin activa: esto es, pueden ejercer los
derechos confiados a su administracin sin presentar ms ttulo que sus
estatutos y presumindose, salvo prueba en contrario, que los derechos
ejercidos les han sido encomendados, directa o indirectamente, por sus
respectivos titulares.

Resultara razonable que la legitimacin otorgada a las entidades de gestin

colectiva se refiera a las obras de los titulares afiliados a sta, es decir, al
repertorio materia de gestin. Ello evitara que se tenga que presentar todos y
cada uno de los contratos de cesin de los derechos de gestin de las obras
que conforman el repertorio. Sin embargo, de acuerdo a la interpretacin del
artculo 147 utilizada por las sociedades de gestin colectiva y de la Direccin
de Derechos de Autor del Indecopi, esta presuncin las habilitara para
recaudar por obras que no se encuentran en su repertorio ni en el de las
entidades con las que hayan celebrado convenios, debiendo ser el usuario de
la obra quien demuestre que las obras utilizadas no se encuentran en dicho
repertorio6. Evidentemente, esto impone una inversin de carga de la prueba
5

DECRETO LEGISLATIVO N 822. LEY SOBRE EL DERECHO DE AUTOR. Artculo 147.- Las sociedades de
gestin colectiva estarn legitimadas, en los trminos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los
derechos confiados a su administracin y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y
judiciales, sin presentar ms ttulo que dichos estatutos y presumindose, salvo prueba en contrario, que los
derechos ejercidos les han sido encomendados, directa o indirectamente, por sus respectivos titulares. Sin perjuicio
de esa legitimacin, las sociedades debern tener a disposicin de los usuarios, en los soportes utilizados por ellas
en sus actividades de gestin, las tarifas y el repertorio de los titulares de derechos, nacionales y extranjeros, que
administren, a efectos de su consulta en las dependencias centrales de dichas asociaciones. Cualquier otra forma
de consulta se realizar con gastos a cargo del que la solicite. [el subrayado es nuestro]

La pretensin de las sociedades de gestin colectiva de recaudar por obras que no se encuentran en su catlogo
re recurrente. As, aun cuando la obra no se encuentre en el repertorio de una entidad de gestin colectiva, siempre
habr personas que apelen a esta legitimacin activa. A manera de ejemplo, Rubn Ugarteche Villacorta, director
general de APDAYC, no tiene empacho en admitir, en un post del Facebook de dicha institucin, que aun cuando la
obra no se encuentre en el catlogo de esta entidad, esta puede actuar como gestor de negocio, y de no
aceptar
esa
gestin,
debe
abstenerse
el
usuario
de
utilizar
la
obra
(Ver
https://www.facebook.com/APDAYCPERU/posts/10151099287497914, consultado el 18 de noviembre de 2013).

inaceptable7, toda vez que es la propia sociedad de gestin colectiva quien est
en mejor posicin de probar qu obras son las que administra. Esto se presta
a situaciones de franco abuso por parte de los recaudadores las sociedades de
gestin colectiva, atentando de manera evidente contra el principio de igualdad
procesal8.

Como contrapeso de esta presuncin, la segunda parte del artculo 147 del
Decreto Legislativo N 822 establece la obligacin de las sociedades de gestin
7

Al respecto, conviene ver la Sentencia del 19 de octubre de 2007 recada en el EXP. N 06135-2006-PA/TC, en la
accin de amparo interpuesta por Pedro Huamn Valenzuela, en representacin de la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada Hatuchay E.I.R.L contra el Indecopi y APDAYC. En ella el Tribunal Constitucional seala,
respecto a la presuncin del artculo 147 del Decreto Legislativo 822, que:
En el procedimiento sancionatorio seguido contra la recurrente en Indecopi resulta que la parte
denunciada debe probar que la parte denunciante carece del ttulo del derecho que dice representar. Ahora
bien, como es sabido, constituye principio procesal que la carga de la prueba corresponde a quien afirma
un hecho. Si la sociedad colectiva denunciante afirma detentar la representacin de determinadas obras,
no resulta nada oneroso para ella exhibir el documento que la acredita. Por el contrario, si es a la parte
denunciada a quien se exige acreditar que la sociedad colectiva carece del ttulo de representacin,
significa ello una carga excesiva e intolerable. Esto es as debido a que mientras para la parte denunciante
el acreditar la representacin de la obra no significa carga alguna, dado que tiene a disposicin el archivo
de documentos donde consta el otorgamiento de la representacin, para el denunciado significa una carga
excesiva, de difcil acreditacin, e incluso, para algn denunciado, de acreditacin prcticamente imposible.
Tal exigencia constituye un tpico caso de prueba diablica, dado que significa exigir al denunciado una
prueba de difcil e, incluso, imposible acreditacin, pero ello no por su inexistencia, sino por el considerable
grado de dificultad que implica su obtencin.
Esta situacin tiene como consecuencia que el denunciado se encuentre en desventaja con respecto al
denunciante, en relacin con la posibilidad de probar (probar algo de difcil acreditacin y que, por el
contrario, puede efectuarlo fcilmente el denunciante) y, con ello, con la posibilidad de defenderse de
manera efectiva; dicho de otro modo, la disposicin cuestionada coloca en desventaja al denunciado frente
al denunciante, con respecto al ejercicio de su derecho a probar y de su derecho de defensa. Esta
circunstancia es por s misma lesiva del derecho de igualdad procesal.

La Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del INDECOPI ha pretendido saltarse el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional en la Sentencia del 19 de octubre de 2007 recada en el EXP. N 06135-2006-PA/TC. Para ello, en la
Resolucin 240-2011/TPI-INDECOPI pretende sealar que el artculo 49 de la Decisin Andina 351, Rgimen
Comn sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, recoge la misma pretensin. Sin embargo, la norma en
cuestin indica lo siguiente:
Artculo 49. Las sociedades de gestin colectiva estarn legitimadas en los trminos que resulten de sus
propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos
confiados a su administracin y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales.
Como puede observarse, lo nico que seala la norma comunitaria es que la legitimacin procesal que ostentan las
sociedades de gestin colectiva se ejerce en los trminos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos
que celebren con entidades extranjeras. En ningn caso se establece como presuncin que puedan ejercer estos
derechos sobre obras que no pertenecen al repertorio de los titulares de derechos afiliados a la misma.
En ese sentido, resulta falaz el argumento utilizado por la Sala de Propiedad Intelectual, al afirmar que no admitir
dicha presuncin implicara que la sociedad de gestin colectiva tuviese que presentar todas y cada una de las
autorizaciones de los respetivos autores de las obras sustento de la denuncia significando que la sociedad tenga
que incurrir en costos adicionales muy altos para interponer sus denuncias e implicara la dilatacin del trmite del
proceso, favoreciendo dicha exigencia tan solo al denunciado.
Al respecto debemos sealar que, en primer lugar, no se le exige a la sociedad de gestin colectiva que presente
todas y cada una de las autorizaciones de los respetivos autores de las obras, sino que, antes de iniciar sus
actividades recaudatorias, muestre su repertorio administrado. E iniciado el procedimiento sancionador, que
acredite su representacin, como se le exige a cualquier de los simples mortales que hace uso de su derecho de
peticin en va administrativa. Aqu no solo partimos del principio del derecho que establece que quien afirma algo
debe probarlo, sino tambin de una razn econmica, que echa por tierra el argumento de la Sala: quin se
encuentra en mejor posicin de probar que tiene la representacin que alega, la sociedad de gestin colectiva o el
usuario? quin incurre en costos adicionales ms altos, quien administra su propio catlogo y lo sistematiza en un
archivo o base de datos, o quien no tiene ni idea de cules son los contratos celebrados por la entidad que lo
denuncia? No se requiere ser un genio para dar respuesta a estos interrogantes.

colectiva de tener a disposicin de los usuarios, de manera gratuita tanto las

tarifas como el repertorio de los titulares de derechos a los que representan
(sean estos nacionales o extranjeros). Pero esta obligacin no suele cumplirse,
como en el caso de APDAYC. Si bien disponan de un catlogo en lnea con las
obras administradas, este no se encuentra activo a la fecha, y de hecho se
encuentra en construccin por lo menos desde el 20 de agosto de 2013 9:

Este tipo de incumplimiento fomenta an ms el manejo poco transparente en

la recaudacin10. Al momento actual, no tenemos conocimiento de ningn
procedimiento sancionador iniciado por la Direccin de Derechos de Autor del
Indecopi por esto.

Cuando una sociedad de gestin colectiva recauda por las obras de autores
que no se encuentran en su catlogo o en el de las entidades con las que
celebraron convenios, y reparte lo recaudado de acuerdo a sus propios criterios
entre sus miembros, vulnera los derechos de aquellos autores que por una u
otra razn no se han afiliado a ellas. Es el caso de aquellos autores que han
elegido difundir sus obras a travs de licencias libres como Copyleft, o menos
restrictivas, como Creative Commons, en cuyo caso la sociedad de gestin
colectiva recauda por obras cuyos titulares han dispuesto que sean de uso
libre.

La falta de transparencia no solo se manifiesta en la recaudacin, conducta de

por s grave, sino en su gestin poco transparente y carente de mecanismos
eficaces de control. Si bien es cierto que estamos ante entidades de derecho
privado (argumento en el que se escudan estas sociedades), tambin lo es que
el sistema de derechos de autor les permite la utilizacin de los aparatos del
estado para forzar y cobrar coercitivamente cobros que tienen naturaleza
privada. Estamos ante entidades cuya razn de ser es poder facilitar el cobro
de las regalas de los titulares de derechos de autor y permitir su justa
retribucin. Sin embargo, los privilegios que les entrega la ley, unidas a la
inaccin de los organismos que supuestamente debieran supervisar su

La informacin histrica del no funcionamiento del citado servicio fue obtenida mediante el site Wayback Machine:
http://web.archive.org.

10

Esto no es algo banal. De hecho, segn las investigaciones periodsticas realizadas por el periodista Marco
Sifuentes, en el caso de APDAYC, el Dinero sin Planilla repartido, esto es, aquellas regalas recaudadas por
derechos de autor cuando no existe planilla (y, por tanto, no se tiene un conocimiento detallado por las obras que
se estn cobrando) ascendi en 2012 a S/.1 868 879,15. Esto es casi el mismo importe de las regalas repartidas
por ejecucin en dicho ao (S/.1 989 238,91).

funcionamiento11, incentivan conductas tales como la apropiacin indebida, los

malos manejos y el desvo de fondos12.

Sociedades de gestin colectiva y Competencia

Cuando hablamos de sociedades de gestin colectiva de derechos de autor,

estamos ante entidades que ostentan verdaderos monopolios legales, que
pueden imponer unilateralmente, sin necesidad de autorizacin o revisin
previa, el precio de las licencias no restrictivas de uso de las obras que estn
en su repertorio (y, de refiln, de aquellas que no lo estn), sin que exista
competencia alguna por parte de otras entidades de gestin colectiva (solo hay
una por cada derecho protegido). Es decir, pueden imponer unilateralmente
precios y condiciones de mercado. Para agravar la situacin, los bienes que
ofrecen estos monopolios legales son inelsticos, carecen de sustitutos
cercanos. Y, por aadidura, las barreras impuestas por las leyes nacionales, las
leyes comunitarias andinas y los convenios internacionales celebrados por las
sociedades de gestin colectiva hacen muy difcil que ingresen entidades
competidoras.

Ante este panorama, tendramos dos opciones de accin: la regulacin o las

polticas de competencia. En el primer caso, tendramos que crear un
organismo regulador o darle a la Direccin de Derechos de Autor del Indecopi
facultades regulatorias. Pero, en este supuesto resulta deseable o aplicable
la regulacin? Tal como seala BULLARD:

Cuando existen razones para presumir que no va a existir un

fenmeno competitivo que responda a las distorsiones creadas
por la empresa particular, entonces la respuesta es la
regulacin. El tpico ejemplo es el monopolio natural. Se
presume, por las condiciones de oferta y demanda, que es

11

Esto, en flagrante contravencin al artculo 43 de la Decisin Andina 351 y al artculo 146 del Decreto Legislativo
N 822.

12

El Per no es el nico pas donde los manejos de los directivos de las entidades de gestin colectiva son
cuestionados. En Espaa, el 1 de julio de 2011, apenas un da despus de las elecciones de la nueva Junta
Directiva de la Sociedad General de Autores y Editores, la Guardia Civil intervino varias sedes de dicha sociedad
de gestin colectiva, as como 17 domicilios particulares en el marco de la operacin 'Saga' de la Fiscala
Anticorrupcin, autorizada por la Audiencia Nacional. En la operacin se detuvo a Teddy Bautista (a la razn,
presidente de la SGAE), y a otros ocho miembros de la SGAE, acusados de apropiacin indebida, falsificacin de
documentos y desvo de fondos por unos 400 millones de euros, obtenidos del canon digital. La trama contemplaba
a dos empresas, la Sociedad Digital de Autores y Editores (SDAE), dependiente de la SGAE, y a Micrognesis S.A.

poco probable que dos empresas puedan estar actuando en el

mismo mercado.13

Algunos autores piensan que s. Por ejemplo, MONTEZUMA sugiere que la

regulacin de las sociedades de gestin colectiva con argumentos similares a
los que justifican la regulacin bancaria:

Siempre he pensado que las sociedades de gestin colectiva

tienen una funcin similar a la de los bancos, donde el autor les
confa la cobranza y gestin de sus derechos. Las sociedades
de gestin colectiva terminan intermediando entre el autor y el
mercado usuario de sus creaciones. Entonces, si los bancos y
entidades financieras se encuentran rigurosamente regulados
al administrar dinero ajeno, por qu no las sociedades de
gestin colectiva?14

Quienes propugnan la regulacin, se preocupan por el hecho de que las tarifas

por el uso de las obras protegidas se fijen unilateralmente, arbitrariamente, y en
muchas ocasiones, sean precios bastante altos. En algunos casos, hablan de
precios abusivos.

Conviene sealar que no somos partidarios de la regulacin de tarifas.

Creemos sinceramente que es un error pretender regular precios, an en el
caso de monopolios (al considerarlos precios abusivos) porque las entidades
administrativas no tienen las potestades legales para hacerlo 15, no afectan el
proceso competitivo y, por el contrario, los precios elevados dinamizan la
competencia al generar incentivos para el ingreso de competidores 16, aunque
para ello primero haya que eliminar las barreras de acceso a la actividad.

13

BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Derecho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. Lima,
2da. edicin, 2009; pgina 908.

14

MONTEZUMA PANEZ, scar. APDAYC, SGAE, SAYCO y algunas propuestas. Publicacin electrnica en el blog
Blawyer.org. Disponible en: http://www.blawyer.org/2011/11/11/apdayc-sgae-sayco-y-algunas-propuestas/.

15

BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Op. Cit.; p. 939.

16

Criterio recogido por la Sala de Defensa de la Competencia N 1 en la Resolucin 708-2011/SC1-INDECOPI en el

procedimiento seguido por AGALEP y FONGAL Lima contra Gloria.

Debe tenerse en consideracin que problema no es la existencia de precios

elevados, que eventualmente pueden ser considerados abusivos al ser
establecidos unilateralmente por un monopolista, sino la existencia de barreras
de ingreso. Es la existencia de estas barreras las que impiden que ingresen
competidores al mercado y terminen con cualquier tipo de conducta explotativa
de estos monopolios. La finalidad de implementar polticas de competencia en
este caso es la eliminacin de esas barreras, permitiendo y fomentando la
entrada de competidores. Estas polticas se han mantenido en nuestro pas,
aunque de manera insuficiente17:

Las reglas del derecho de la competencia se han mantenido

no sin rechazo por parte de los agentes de propiedad
intelectual en el control del ejercicio de la posicin de dominio
en monopolio, derivada del reconocimiento legal de una
titularidad exclusiva y excluyente en materia de propiedad
intelectual.18

La existencia de mercados competitivos en la gestin colectiva de derechos de

autor es posible, tal como podemos observar en el caso de los Estados Unidos,
en donde la sociedad de gestin colectiva American Society of Composers,
Authors and Publishers (ASCAP) compite con otras dos sociedades: Broadcast
Music Incorporated (BMI) y Society of European Stage Authors and Composers
(SESAC), lo que demuestra que este tipo de marcados pueden funcionar
perfectamente con varios competidores. No estamos ante un monopolio
natural, sino ante un monopolio legal. Cuantas menos barreras de ingreso
existan, sobre todo las de tipo legal, habr ms competidores. A mayor nmero
de competidores, ms competencia.

El problema de fondo no es solo el monopolio ejercido por las sociedades de

gestin colectiva. En la prctica, lo que hacen estas entidades es potenciar los
efectos de monopolio que constituye la esencia econmica de los derechos de
autor. Los problemas que vemos en las diversas entidades de gestin colectiva
a nivel mundial no son sino una expresin ms de un problema mayor, que
tiene su origen en la misma concepcin de los derechos de autor como
propiedad.
17

Al respecto, ver la Resolucin 015-95-INDECOPI/CLC, en el procedimiento seguido por Chomins Productions

SRL contra la Asociacin Peruana de Autores y Compositores (APDAYC) y la Sociedad de Autores y Compositores
(SPAC) por abuso de posicin de dominio.

18

ROCA, Santiago y Juan Francisco ROJAS. Los Derechos de Propiedad Intelectual y el Derecho de la Libre
Competencia. En: Propiedad intelectual y comercio en el Per: impacto y agenda pendiente. Lima: ESAN, 2007; p.
775.

Cabe, entonces, cuestionarnos si nuestra concepcin de derechos de autor ha

permitido la implementacin de un sistema eficaz de proteccin a los titulares
de los mismos. Por desgracia, no parece haber sido as. Y peor an, el
problema parece tener su origen en la propia asignacin de titularidades a los
derechos de autor.

De hecho, miles de millones de dlares son utilizados anualmente en la lucha

contra la piratera, a pesar de lo cual sus niveles no han descendido de manera
significativa. Por otro lado, vemos con preocupacin la manera en la que ganan
terreno determinadas iniciativas legislativas que recortan derechos
fundamentales de los ciudadanos bajo la consigna de la proteccin de la
propiedad intelectual.

As, la lucha contra la piratera de contenidos se convierte en el pretexto para

un mayor control por parte de los gobiernos sobre los medios de informacin
digital, la censura, la invasin de la privacidad, y la restriccin del conocimiento
libre. Y el fenmeno se reproduce en muchos pases, como podemos ver con la
Ley Hadopi en Francia, la Ley Sinde Wert en Espaa, la Stop Online Piracy
Act (SOPA) en Estados Unidos, o en acuerdos internacionales, como el AntiCounterfeiting Trade Agreement (ACTA). Llega el momento de preguntarnos si
el costo de la existencia del sistema de proteccin de los derechos de autor
comienza a ser demasiado oneroso para poder ser justificado.

Las titularidades en juego

La primera tarea que debe asumir cualquier sistema jurdico es resolver el

problema de la asignacin de titularidades de los derechos. Esto es, el Estado
tiene como cuestin fundamental decidir a quin le asigna tal o cual derecho:

El primer asunto que cualquier sistema jurdico debe encarar

es aquel que llamamos el problema de la titularidad de los
derechos. Cada vez que un Estado enfrenta un conflicto de
intereses entre dos o ms personas, o entre dos o ms grupos
de personas, debe decidir a cul de las partes favorecer. En
ausencia de esta decisin, el acceso a los bienes, servicios y a
la vida misma ser decidido sobre la base de que el poder
hace el Derecho (might makes right), de modo que quien sea
ms fuerte o ms hbil ganar. De aqu que la cuestin

fundamental que hace el Derecho es decidir cul de las partes

en conflicto tendr el derecho a prevalecer .19

Uno de los pilares del funcionamiento del sistema econmico es el derecho de

propiedad. Como seala POSNER, la proteccin legal de los derechos de
propiedad crea incentivos para el uso eficiente de los recursos 20. Por ello,
resulta de capital importancia asignar correctamente las titularidades y
derechos sobre los bienes, generando de esta los incentivos necesarios para
su uso adecuado y su provisin suficiente21.

Desde un punto de vista econmico, resulta necesario definir y proteger

derechos de propiedad privada cuando los bienes son escasos. En ese sentido,
no tiene mucho sentido delimitar derechos de propiedad sobre bienes cuando
stos existen en abundancia, otorgndoles en estos casos el tratamiento de
bienes comunes, como en el caso del aire, la luz solar, u otros, toda vez que
al menos de momento no existe escasez de los mismos22.

Podemos comprobar que cuando los bienes son escasos, la propiedad

comunal de los mismos no permite que stos sean utilizados de manera
eficiente23. La propiedad privada, en cambio, garantiza que los bienes escasos
19

CALABRESI, Guido y MELAMED, A. Douglas. Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y de

inalienabilidad: una vista de la catedral. En: Estudios pblicos. No.63. Santiago de Chile: Centro de Estudios
Pblicos, 1996, p. 349.

20

POSNER, Richard. El Anlisis Econmico del Derecho. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000, p. 38.

21

Este tipo de asignacin de titularidad sobre bienes es definida por Calabresi y Malamed como una regla de
propiedad. Al respecto, sealan que un derecho es protegido por una regla de propiedad en la medida en que quien
desea quitarle el derecho a su titular debe comprrselo en una transaccin voluntaria, en la que el valor del derecho es
aceptado por quien lo enajena. Esta es la forma de titularidad que da pie a la menor cantidad de intervencin estatal:
una vez decidida la titularidad original del derecho, el Estado no intenta decidir su valor. Se permite que cada parte
manifieste cunto vale el derecho para s misma, y otorga al vendedor un veto si el comprador no ofrece lo suficiente.
Las reglas de propiedad implican una decisin colectiva en cuanto a quin habr de concedrsele un derecho inicial,
pero no en cuanto al valor de ese derecho. Ver: CALABRESI, Guido y MELAMED, A. Douglas. p. cit., p. 351.

22

Posner ejemplifica la relacin entre escasez y propiedad privada con la diferencia entre el tratamiento legal del
agua entre el este y el oeste de los Estados Unidos de Amrica. As, en los Estados del este, donde el agua es
abundante, los derechos sobre el agua tienden a ser comunales. En cambio, en el oeste, donde el agua es escasa,
pueden obtenerse derechos exclusivos sobre esta mediante la apropiacin. Ver: POSNER, Richard. p. cit., p. 42.

23

Quizs esta afirmacin pueda tener ciertos matices. Los trabajos de Elinor Ostrom (Premio Nobel de Economa,
2009) demostraron que los bienes comunes pueden ser administrados de forma efectiva y exitosa por un grupo de
usuarios, siempre y cuando confluyan determinados requisitos: (i) lmites claramente definidos y exclusin efectiva
de extraos; (ii) normas referidas a la apropiacin y disposicin del procomn ajustadas a las condiciones locales;
(iii) participacin de los beneficiarios en la modificacin de los acuerdos y reglas para poder adaptarse mejor a tales
cambios; (iv) vigilancia del cumplimiento de las normas (acciones de control); (v) posibilidad de sanciones

sern usados de la forma ms eficiente y productiva. Por esta razn, el Sistema

Jurdico contempla una serie de derechos denominados reales que van a ser
oponibles erga omnes.

La propiedad privada sobre ellos permite que se genere un

mayor nmero de bienes que por naturaleza son escasos.
En primer lugar, se evita la sobreexplotacin del bien. Cuando
un bien privado es de acceso abierto al pblico, los individuos
lo utilizan sin tener en cuenta los costos que su
aprovechamiento impone en el resto. Bsicamente, se explota
el bien de manera indiscriminada y desordenada, lo cual suele
determinar su agotamiento. Al brindarle a un individuo la
posibilidad de excluir al resto del aprovechamiento del bien al
crear un derecho de propiedad privada permitimos que l
asuma todos los costos y beneficios de su explotacin. 24

Si el beneficio de nuestras actividades se traslada a terceros en forma de

externalidades positivas, sin que podamos disfrutarlas, no existen incentivos
para desarrollar la actividad. Para que alguien invierta capital y trabajo en hacer
productivo el campo, deber tener algn tipo de derecho que le permita excluir
a los dems, de manera que pueda aprovechar la inversin que realiza. Ese
derecho es la propiedad privada.

En efecto, cuando no se asignan derechos de propiedad sobre bienes escasos,

se produce lo que HARDIN ha denominado la tragedia de los comunes25, lo que
lleva al agotamiento del recurso de acceso comn 26.
adaptadas a las violaciones de las normas (acciones de enforcement); (vi) existencia de mecanismos eficaces de
solucin de conflictos; y (viii) reconocimiento de la autonoma de la comunidad que administra el procomn por
parte de las autoridades superiores de gobierno. Sin embargo, todos estos requisitos no suelen encontrarse juntos,
por lo que, salvo aquellas excepciones en que estos confluyan, la asignacin de propiedad privada resulta el medio
ms eficiente para crear los incentivos adecuados para la utilizacin ms eficiente de los mismos.

24

PASQUEL RODRIGUEZ, Enrique. Una visin crtica de la propiedad intelectual: por qu eliminar las patentes, los
derechos de autor y el subsidio estatal a la produccin de informacin. En: Revista Economa y Derecho. 2004 Vol.
I, N 3. Lima: Sociedad de Economa y Derecho UPC, 2004, p. 69

25

HARDIN, Garret. The Tragedy of the Commons. En: Science. 13 diciembre 1968. Vol. 162. N 3859. Stanford:
American Association for the Advancement of Science, 1968, p. 1244. Hardin nos propone el siguiente ejercicio:
Imaginemos un pastizal de acceso abierto a todos. Cada pastor pues recibe todos los beneficios de la venta de los
animales de su rebao. Sin embargo, la utilidad negativa producida por el sobrepastoreo son compartidos por
todos los pastores que utilizan el pastizal, por lo que realmente asume solo una fraccin de este costo. En este
contexto, el pastor racional asume que la nica decisin sensata para l es aadir ms animales para que pasten,
conclusin a que tambin llegan cada uno y todos los pastores que comparten el recurso comn, agotando el
recurso, configurndose as los elementos de la tragedia.

De acuerdo a lo sealado por HARDIN, los usuarios de bienes comunes solo

tienen en cuenta el beneficio producido de la explotacin, y no el costo, que
termina convertido en una externalidad negativa a repartir entre todo. Este
sistema incentivar a incrementar la actividad de explotacin del recurso. Al no
poder excluir a los dems, nadie que se ocupa de invertir en la preservacin del
bien comn, toda vez que el gasto sera asumido por uno, pero el beneficio
dividido entre todos. El resultado final ser el agotamiento del recurso por
sobreexplotacin y la ruina de quienes se dedican a dicha actividad. Y es que
un sistema de propiedad comn, igual que un sistema sin propiedad, lleva a
que se utilice como infinito un bien que en realidad es escaso. La conducta
generada por estos sistemas no se adeca al nivel de escasez del bien 27.

Son estas dos caractersticas, la escasez de los bienes protegidos, y la

posibilidad de excluir a los otros de su consumo, las que determinarn el
sistema de propiedad ms eficiente en cada caso. En ese sentido, la propiedad
privada clsica se justifica por la escasez de los bienes, de manera que el
sistema de propiedad sirve para la correcta asignacin de los mismos, creando
incentivos para la conservacin del bien objeto de la titularidad y su utilizacin
eficiente y productiva.

Rivalidad y exclusividad

Si bien la propiedad es la titularidad ms eficiente a ser asignada a los bienes

escasos, debemos tener en cuenta que no a todos los bienes se les puede
asignar de manera eficiente el tratamiento de propiedad privada. Hay casos en
los cuales la eficiencia econmica aconseja tratamientos distintos.

26

En este punto, conviene precisar que cuando hablamos de bienes comunes nos referimos a bienes de acceso
abierto a todos. Existen casos en que el acceso a un bien es relativamente libre, pero se encuentra controlado y
regulado por una comunidad. Como hemos sealado anteriormente, en el caso de bienes administrados por
comunidades, en el que existan mecanismos que permiten a esa comunidad excluir del uso a los no miembros, los
bienes comunes pueden ser administrados de forma eficiente, siempre y cuando existan determinadas condiciones
que permitan un enforcement efectivo de las decisiones de la comunidad. En cualquier caso, tanto la facultad de
excluir a los dems como la capacidad de llegar a acuerdos y hacerlos efectivos (esto es, bajos costos de
transaccin), son elementos claves en el funcionamiento eficiente del sistema.

27

BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Derecho y Economa: Anlisis econmico de las instituciones legales. 2da. Ed.
Lima: Palestra Editores, 2006. pp. 153-154.

De acuerdo a KRUGMAN28, existen dos caractersticas esenciales para que un

bien sea provisto de manera eficiente por una economa de mercado debe ser
un bien excluyente y rival en el consumo. Un bien es excluyente si el oferente
de ese bien puede evitar que sea consumido por las personas que no pagan
por ellos. Por el contrario, no ser excluyente si el oferente no puede evitar que
sea consumido por quien no paga. Por otro lado, un bien es rival en el consumo
si la misma unidad del bien no puede ser consumida por ms de una persona
al mismo tiempo. En contraposicin, no ser rival en el consumo si ms de una
persona puede consumir la misma unidad del bien al mismo tiempo. De esta
manera, estamos ante un bien que es a la vez excluyente y rival en el
consumo, estamos ante un bien privado. Sin embargo, no todos los bienes
renen ambas caractersticas, por lo que podemos agruparlos de la siguiente
manera29:

Rival en el consumo

No rival en el consumo

Excluyente

Bienes privados: trigo,

accesorios de bao

Bienes artificialmente
escasos: pelculas de
pago, software

No
Excluyente

Recursos comunes:
biodiversidad, agua
potable

Bienes Pblicos:
sanidad, defensa
nacional

La naturaleza excluyente o no de los bienes tiene relacin con los costos de

excluir a los terceros del uso de un bien. En algunos casos, excluir a los dems
del uso de un bien puede ser muy costoso, como en el caso del aire, por lo que
afirmamos que estos bienes son no excluyentes. En cambio, si los costos de
exclusin son bajos, como en el caso de una parcela, hablamos de bienes
excluyentes.

Las titularidades asignadas a los derechos de autor

Lo expuesto anteriormente lleva a plantearnos si la asignacin de titularidades

hecha por el sistema jurdico resulta eficiente en el caso de los bienes materia
de propiedad intelectual o si, por el contrario, genera una serie de ineficiencias
que deben llevar a repensar su mantenimiento.

28

Premio Nobel de Economa en 2008.

29

KRUGMAN, Paul y Robin WELLS. Introduccin a la Economa: Microeconoma. Barcelona: Revert,

2006; p. 477.

La propiedad intelectual tiene como piedra angular y bien materia de proteccin

a la informacin. Pero la informacin es el tpico bien que carece de rivalidad
en el consumo, a diferencia del soporte en el que puede estar contenido. Si
leemos un libro, el soporte libro seguramente no permita que muchas
personas puedan utilizarlo o leerlo cmodamente a la vez. Un mismo CD no
puede ser utilizado de manera simultnea en ms de un equipo. Pero tenemos
que darnos cuenta que el bien que protege el derecho de autor es la
informacin que est contenida en dichos soportes, y no el soporte en s
mismo.

No hace falta de mucha imaginacin para concebir una obra sin el soporte que
la contiene. Si hay un efecto tangible del auge de las tecnologas de la
informacin (y, entre ellas, Internet), es que el soporte ha perdido casi por
completo su importancia. As, una cancin en formato digital, en streaming,
puede ser escuchada por muchsimas personas a la vez, sin que ello agote
dicho bien, y lo mismo puede decirse de una obra literaria colgada en Internet
en formato PDF o ePub para revisin o descarga 30. Sobre la informacin
contenida en una obra o en una invencin, la que le da forma y valor, no existe
rivalidad en el consumo, por la propia naturaleza del bien.

A ello se aade que los costos de exclusin en el caso de los derechos de

autor son bastante altos, sobre todo si hablamos de obras que se encuentran
en formato digital y se encuentran alojadas en redes como Internet. Un archivo
que contenga la obra puede ser fcilmente copiado, obteniendo una copia
digital idntica, a diferencia de los formatos analgicos, en donde la copia
implicaba una prdida de calidad 31. Por otro lado, las enormes inversiones en la
implementacin de sistemas de restriccin de copias no autorizadas, como los
DRMs, han sido infructuosas, pues estos sistemas son rpidamente superados
y desactivados por los usuarios (a travs de generadores de seriales, cracks,
etc.). Esto convierte a la propiedad intelectual en general, y a los derechos de
autor en particular, en bienes no excluyentes. El mismo hecho de intentar
perseguir a los freeriders implica un incremento de los costos, a travs de la
creacin de tribunales especializados, mecanismos de enforcement y procesos
en los que suele invertirse varios millones de dlares 32.
30

Puede que, de hecho, se presente un efecto de congestin cuando el lmite de ancho de banda del servidor en el
que se encuentre alojado el archivo que contiene la obra se haya agotado. Pero ello se producir solamente si hay
un consumo simultneo de miles o millones de personas.

31

Esto se produca en el caso de las copias de cassettes, cintas de vdeo, fotocopias, etc. Esta degradacin de la
calidad de la obra copiada serva tambin como freno a la posibilidad de copia no autorizada de la obra.

32

PASQUEL, Enrique. Op. cit. pp. 69-70.

La rivalidad en el consumo es una consecuencia de la escasez de los bienes.

Si no existe tal escasez, el consumo de los bienes no es rival, pues hay bienes
suficientes para todos. Tal como seala KINSELLA, si estuviramos en un lugar
donde la tierra y los bienes fueran infinitos, no tendra sentido la formulacin de
reglas de propiedad:

Si estuviramos en un jardn del Edn donde la tierra y otros

bienes fueran infinitamente abundantes, no habra escasez
y, por tanto, necesidad de normas de propiedad: los
conceptos de propiedad no tendran sentido. La idea de
conflicto y la idea de derechos ni siquiera se plantearan. Por
ejemplo, si me quitaran mi segadora no estaran privando
realmente de ella, si pudiera hacer aparecer otra de
inmediato mediante un conjuro. Llevarse la segadora en estas
circunstancias no sera un robo. Los derechos de propiedad
no son aplicables a cosas que abunden infinitamente,
puesto que no puede haber conflictos por ellas. 33

Como sugiere KINSELLA, la propiedad no se aplica a cosas infinitamente

abundantes porque no surge conflicto en su uso, al no existir escasez de los
mismos. Si un bien puede reproducirse rpidamente, se comporta como la
segadora mgica del ejemplo, que se reproduce con un simple toque de la
mano. En ese contexto, la exclusividad resulta innecesaria.

Esta es la razn por la cual los bienes que son objeto de propiedad intelectual
no sean escasos. Puedo hacer copias ad infinitum de un libro, o de una cancin
o de un vdeo, pero eso no agota el bien copiado. El uso no excluye el uso de
otros, por lo que no se presenta rivalidad en el consumo, al no haber escasez.
Sin escasez no existe la posibilidad de conflictos de uso sobre un bien escaso,
que es la base y el fundamento de los derechos de propiedad privada. Por el
contrario, la ausencia de rivalidad en el consumo y el hecho de ser bienes no
excluyentes, hacen que la propiedad intelectual tenga las caractersticas de
bienes pblicos. Y, en ese sentido, el uso pblico de los mismos sera la
alternativa ms eficiente, dado el incremento del beneficio social logrado si
todas las obras estuviesen en el dominio pblico, o al menos fuesen libremente
accesibles.

Escasez e incentivo
33 KINSELLA, N. Stephan. Contra la Propiedad Intelectual [en lnea]. Documento electrnico en formato
PDF, p. 31. Aparecido por primera vez en: Journal of Libertarian Studies. 2001. Vol. 15, N 2.
Disponible en Internet en: <www.mises.org>

Si bien las caractersticas antes sealadas hacen que los derechos de autor
tengan su tratamiento ms eficiente como bienes pblicos, el sistema jurdico
ha decidido protegerlos otorgando a los creadores derechos de exclusiva, un
monopolio temporal, creando as una suerte de propiedad artificial.

Tradicionalmente, esto se ha justificado sealando que la funcin de la

propiedad intelectual es la de incentivar la creatividad y la innovacin. Por ello,
se crea un sistema artificial capaz de producir incentivos, para incentivar que
las personas inviertan tiempo y recursos en generar creaciones tiles para
todos. Para estimular la creatividad de los autores, se crea un monopolio
temporal artificial sobre la obra por un periodo de tiempo determinado.

Sin embargo, la forma excesiva en que han sido otorgado estos derechos,
contra toda lgica econmica, nos coloca frente a situaciones difcilmente
justificables: se fuerza un derecho de exclusiva, costoso de ejecutar y difcil de
poner en prctica, hasta setenta aos post mortem autoris para motivar la
creacin. Por ello, asumimos los inmensos costos de poner en vigencia este
tipo de derechos y aceptamos que, al menos por un tiempo, estos derechos
sean privados (creando un monopolio o privilegio) a pesar que su mejor uso,
desde el punto de visto social, es el uso pblico 34.

Es decir, a pesar de que no estamos ante bienes escasos, el sistema legal crea
una escasez artificial para otorgar un monopolio legal en favor de los autores.
De ah que KRUGMAN mencione como los tpicos ejemplos de bienes
artificialmente escasos a los programas de televisin por cable o al software
(curiosamente, ambos protegidos bajo derechos de autor), puesto que estos
bienes, de suyo pblicos, se han convertido de manera artificial en escasos
como consecuencia de una ley.

La idea no es proteger en s mismo un bien sin rivalidad en el consumo, sino

los incentivos para crear. Por ello, no se pens en otorgarle al creador un
monopolio o privilegio perpetuo sobre su idea, sino que basta con otorgarle los
incentivos para crear. Esto es, provocar una escasez artificial para dotar de
valor econmico al bien por un plazo determinado. Vencido el plazo, el bien
pasa a dominio pblico, donde conseguir el uso ms deseable desde el punto
de vista social-econmico, es decir, el uso libre por todos.

34

BULLARD, Alfredo. p. cit. pp. 209-210.

Ya en su momento, F.A. HAYEK cuestion el efecto que realmente tiene la

creacin de una escasez artificial en el incentivo de la creacin. As, sostendr
que:

Mientras que en el caso de los bienes econmicos el citado

derecho permite orientar los escasos medios disponibles hacia
su ms oportuna utilizacin, en el caso de esos otros bienes
inmateriales, de carcter tambin limitado, como son las obras
literarias o los distintos descubrimientos, incide la circunstancia
de que, una vez realizados, pueden fcilmente reproducidos de
forma ilimitada, por lo que solo a travs de alguna disposicin
legal arbitrada quizs con la idea de propiciar la aparicin de
tales valores inmateriales pueden convertirse en escasos,
incentivndose as su produccin. Ahora bien, no es en modo
alguno evidente que el fomento de dicha escasez artificial sea
la manera ms efectiva de estimular el correspondiente
proceso creativo. Personalmente, dudo mucho que, de no
haber existido los derechos de autor, hubiera dejado de
escribirse ninguna de las grandes obras literarias, (). 35

Costo e incentivo

Hasta el ms acrrimo defensor del sistema creado por la Propiedad Intelectual

reconocer que el establecimiento de un monopolio tiene un costo, aunque lo
atribuir como un costo necesario para incentivar la creatividad. La pregunta
que debe plantearse es si se justifica el costo del mantenimiento de un
monopolio de propiedad intelectual en funcin a los volmenes de creatividad
que sta incentiva.

Un primer costo que se hace evidente con este sistema es el de la restriccin

de la competencia, inherente a la situacin de monopolio legal creado para
incentivar la creacin. Nadie ms puede utilizar a los personajes creados por
un autor. Nadie puede utilizar lo que el autor ha creado como base para nuevas
creaciones36. Y lo ms importante, quien adquiera las obras de un autor no

35

HAYEK, Friedrich A. La Fatal Arrogancia. Los errores del socialismo. Madrid: Unin Editorial, 1990; p. 75.

36

BURREL, Robert; COLEMAN, Allison. Copyright Exceptions: the Digital Impact. Cambridge: Cambridge University
Press, 2005. p. 40

puede competir con l en la reproduccin y distribucin de los mismos, toda

vez que solo el autor puede autorizar este tipo de actividades 37.

Esta restriccin de la competencia se va incrementando en el tiempo con las

extensiones continuas del plazo del monopolio concedido por el copyright, las
mismas que no estn pensadas para favorecer la creacin. Un caso
emblemtico de esto es la ltima ley que produjo la extensin del copyright 38.
Lo curioso de esta ley es que no solo extiende la duracin del copyright para
las obras nuevas, sino que en un poco habitual ejercicio de retroactividad,
extiende el periodo de duracin a las obras ya existentes, lo que evidentemente
no est hecho para incentivar la creacin. De hecho, muy pocos titulares de
derechos de autor se beneficiaran con la norma:

() los beneficios econmicos de una ampliacin de 20

aos del perodo de vigencia eran triviales. Un simple
clculo del valor actualizado neto indica que a un tipo de
inters del 7%, el valor de una ampliacin de 20 aos es de
alrededor del 0,33% del valor actual presente de los
primeros 80 aos de proteccin de copyright. 39
A esto tenemos que aadir el hecho de que no todas las obras sern de inters
despus de tan largo periodo de tiempo. De hecho, muy pocas tendrn la
trascendencia necesaria para ser editadas, por lo que, en trminos de incentivo
a la creatividad, se aporta muy poco40.

La finalidad de esta extensin no est en incentivar la creacin, sino en

proteger a determinados lobbies de la industria que vieron amenazadas las
rentas de sus obras prximas a vencer. En ese sentido, no se est buscando

37

BULLARD, Alfredo. p, cit. p. 219.

38

En 1998, en los Estados Unidos, el Congreso promulg la Ley de Extensin de Copyright (ms conocida como la
Ley Sony Bono). Con ella se extiende el periodo de proteccin con copyright a la vida del autor ms 70 aos para
individuos (antes de la ley era solo 50), y entre 75 y 95 para las corporaciones.

39

VARIAN, Hal. Copying and Copyright: Los derechos de propiedad en la era de Internet [en lnea]. En: Economa
Industrial. N 360. Ministerio de Ciencia y Tecnologa. 2006. p. 21 Disponible en Internet en:
<http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2080024>

40

dem.

incentivar la creatividad, sino protegiendo el rent-seeking 41 de grandes grupos

econmicos42.

El segundo coste importante de este sistema de derechos de autor es,

paradjicamente, la reduccin y restriccin del proceso creativo. Ello, puesto
que nadie crea de cero, sino que el conocimiento y la informacin preexistente
resulta esencial para la creacin y generacin de nueva informacin. La
creacin no es solo generacin de informacin (output), sino tambin
asimilacin de la misma (input):

Es importante reconocer que una obra no es simplemente

el resultado final de un proceso creativo, un output, sino que
puede ser interpretada tambin como un input. De hecho, se
supone que incrementar el nmero de obras creativas puede
servir para estimular la produccin y dar lugar a ms obras.
Esta idea ha sido desarrollada por Scotchmer (1991) para
las patentes, pero puede aplicarse tambin con respecto al
copyright. En el anlisis que se ha llevado a cabo antes,
deberamos interpretar el beneficio social como beneficio
neto de las obras creativas, y tomar en cuenta este efecto
de estmulo.43
En el caso de los derechos de autor sobre el software, el asunto es mucho ms
claro. Cuanto mayor sea el nivel de proteccin, menor ser el acceso a las
obras protegidas. En consecuencia, habr menos fuentes de input que dara
lugar a ms obras. Esto se hace ms visible en el desarrollo del software. Un
autor puede crear el cdigo de un programa que haga x cosas. El hecho de
que el desarrollo actual del software sea modular permite que ese primer
desarrollo del software (denominado normalmente librera) pueda ser
aprovechado por otros proyectos de software mucho mayores o de otra ndole.
Ha sido necesaria la aparicin del software libre, cuyas licencias justamente
hacen renunciar al autor al monopolio sobre sus derechos patrimoniales, para
que esto pueda ser posible.
41

El rent-seeking es una prctica asociada comnmente a los monopolios. Se considera uno de los costos asociados
al monopolio. A travs del rent-seeking, un individuo o una empresa busca capturar una renta a travs de la
manipulacin de la coyuntura poltica o econmica. Es una prctica muy vinculada al poder de lobby que pueden
hacer los grandes grupos econmicos.

42

Para Varian, el verdadero objetivo de esta extensin no era incentivar la creacin, sino salvaguardar los intereses
de lobbies de la industria, como Disney, cuyos personajes estaba a punto de caer a dominio pblico, y con ellos,
sus enormes rentas.

43 VARIAN, Hal. p. cit. p. 20.

Quizs el coste ms importante de mantener el sistema de propiedad

intelectual es el alto costo de exclusin de terceros, derivado del carcter
intangible de las ideas y la informacin que se protege. Hacer cumplir las leyes
de propiedad intelectual es mucho ms costoso que el enforcement sobre
bienes tangibles. Se requiere autoridades especializadas en las labores de
cumplimiento de este tipo de leyes, litigios frecuentes y costosos y dificultades
para hacer cumplir las sentencias. Internet ha supuesto una facilidad ms para
que ms personas tengan acceso a las creaciones, levando an ms los costos
de exclusin. Resulta evidente que ninguno de estos costes se presentara de
no existir propiedad intelectual, y se reduciran bastante si se limitaran los
niveles de proteccin.

El problema que se presenta con el actual sistema de propiedad intelectual es

que no ha sabido encontrar el equilibrio adecuado para promover la creatividad
sin convertirse en un costo excesivo para los consumidores de los bienes
producidos. Lo que debe buscar un sistema eficiente de propiedad intelectual
es incentivar la actividad creativa de los autores, de manera que compense el
coste de oportunidad de dedicarse a cualquier otra actividad que no sea la
creativa, sin convertirse en un costo social excesivo:

La eficiencia requiere que, en caso de que el innovador se

decida por la innovacin, reciba de esta ltima al menos lo que
hubiera recibido de la actividad alternativa, esto es: su costo de
oportunidad. Cuando la estructura del mercado permite al
innovador recibir ms que su costo de oportunidad, esta renta
adicional no tiene ninguna utilidad social. Per se, esta renta
adicional podra ser una simple transferencia que no afecta la
eficiencia econmica; sin embargo, ms frecuentemente que
no, y en particular cuando est involucrado algn poder
monoplico, esta renta adicional se le debe al innovador
porque tiene incentivos a proveer menos innovaciones, o
menos copias de sus innovaciones, que lo socialmente
eficiente. En este caso, la renta adicional no es nicamente
una transferencia neutral de los consumidores a los
innovadores (lo que podra ser injusto, pero irrelevante para la
eficiencia) sino un impuesto socialmente costoso e ineficiente a
los consumidores, menos copias disponibles para la gente que
lo deseable y factible tecnolgicamente. 44

44

BOLDRIN, Michele; LEVINE, David. Propiedad intelectual y asignacin eficiente del beneficio social de las
innovaciones [en lnea]. En: Cuadernos Econmicos del ICE, N 76, 2008, pp. 96-97. Documento en Internet en:
<http://www.revistasice.com>

Pero ello no ocurre as. El sistema actual de propiedad intelectual no resulta

eficiente al no haber encontrado el equilibrio entre la renta destinada a
compensar el costo de oportunidad de los creadores e innovadores y el costo
social del sistema. Por el contrario, sucesivas extensiones de la duracin de los
derechos de autor, as como una aplicacin ms restrictiva de los mismos, ha
devenido en un sistema que no incentiva la creacin, sino que crea autores
rentistas, que preocupados por la prdida de sus privilegios, forman grupos de
presin que abogan por legislaciones cada vez ms restrictivas, aun cuando en
el camino se violen derechos de los individuos.

Esto no es sino una forma de reaccin frente al avance de las tecnologas. En

lugar de evaluar la conveniencia de mantener un sistema de por s costoso, en
la medida en que los costos de exclusin se iban incrementando, se elevan los
niveles de proteccin de los derechos de autor, aprobando incluso leyes que
vulneran derechos fundamentales de los ciudadanos, cuyo enforcement
provoca un mayor encarecimiento del sistema. Estos costos son incorporados
en el precio del producto legal, incrementndolo.

Esto es percibido por el usuario, que se da perfecta cuenta de que los costos
marginales de produccin de obras en el mercado son casi cero (sobre todo en
el caso de obras que se encuentran en formato digital). Ello distancia a las
obras que se distribuyen bajo los modelos de negocio tradicionales del precio
de equilibrio que tendran en el mercado, lo que crea enormes incentivos para
la aparicin de un mercado secundario: la piratera.

Por otro lado, las protecciones excesivas del derecho de autor han terminado
por desnaturalizar la razn de ser de los derechos de autor, el incentivo de la
creatividad. El autor rentista no se preocupa ya por crear. No necesita
hacerlo. Lo que busca es incrementar la recaudacin de las regalas por las
obras previamente creadas, en la mayor cantidad posible y durante el mayor
tiempo posible. Ms an, es este autor rentista el que busca enquistarse en
las direcciones de las sociedades de gestin colectiva, para as maximizar el
beneficio obtenido por las regalas rentas.

Actualmente, la informacin nace ya en formato digital, lo que la hace fcil de

copiar y distribuir. Por ello, no existe un copyright efectivo que pueda ser
eficientemente protegido. Subir los niveles de proteccin solo encarece las
obras y desvirta su propsito de incentivar la creacin. Esto se refleja en un
menor nivel de creacin y un incremento de los niveles de bsqueda de renta.
Debemos tener en consideracin, adems, que el encarecimiento de las obras
generar mayores incentivos para el uso compartido, lase piratera. Y, por
aadidura, se generar un mayor costo para la sociedad.

En atencin a lo expuesto, creemos que ha llegado el momento de plantear

una revisin integral de nuestro ordenamiento en materia de derechos de autor.
No se trata solo de hacer unos parches al Decreto Legislativo N 822 para dar
ms transparencia a las sociedades de gestin colectiva. No son solo las
entidades de gestin colectiva las que estn en cuestin, sino toda nuestra
concepcin de proteccin de los derechos de autor.

Debemos plantearnos seriamente si queremos seguir encareciendo el sistema

de proteccin de derechos de autor reforzndolo, aun a costa de la vulneracin
de derechos fundamentales de los ciudadanos. O si debemos optar por rebajar
sus niveles abaratando el sistema; o incluso eliminar definitivamente el enorme
costo que impone la propiedad intelectual a la sociedad, y buscando otras
formas de incentivar la creacin, a travs de modelos de negocios que
incentiven la creatividad y nos impongan un costo social tan elevado. Quizs,
debamos reflexionar en las palabras de COLE cuando afirma:

() ahora es un buen momento para repensar radicalmente

los tradicionales conceptos de propiedad intelectual. No
ser que, en lugar de considerar reformas para fortalecer las
patentes y copyrights, deberamos movernos en la direccin
contraria? Dadas las tendencias actuales, el copyright
podra eventualmente desvanecerse, sea que nos guste o
no. En ese caso, las discusiones sobre los mritos de
copyright se tornaran esencialmente acadmicas. 45
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BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Derecho y Economa: Anlisis econmico de
las instituciones legales. 2da. Ed. Lima: Palestra Editores, 2006.

45 COLE, Julio H. Patentes y Copyrights: costos y beneficios [en lnea]. En: Revista Libertas. Mayo
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BURREL, Robert; COLEMAN, Allison. Copyright Exceptions: the Digital Impact.

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