INtroduccion al derecho

De Mariana Azzolin el domingo, 29 de abril de 2012 a la 1:30

UNIDAD 1
1) LA PALABRA PERSONA. ETIMOLOGA, ORGENES Y EVOLUCIN HISTRICA
Desde el punto de vista etimolgico la palabra "persona" para los griegos derivaba de
"PROSOPON" trmino que en un principio signific "mscara", es decir, las mscaras que
usaban los actores en el teatro; despus se le dio el sentido del papel que juega el
personaje en la representacin escnica, de ah pas a significar la funcin del individuo
en sociedad, pero no llegaba a designar al individuo mismo, para finalmente ser traducida
al latn como "persona" y designar a la vez la mscara que utilizaban los actores para
realzar su voz.
Modernamente, se descubri que la palabra persona es de origen etrusco, en Tartinia se
descubri una tumba de unos quinientos aos antes de Cristo, donde aparece tres veces
la palabra "phersu", al lado de un personaje con mscara y con gorro puntiagudo. Sin
embargo varios autores sostienen que en el mundo antiguo no existi la nocin de
persona, es decir, ese sentido de la subjetividad humana, que surge directamente con el
cristianismo.
Entonces:
PROSOPON (GRIEGO).
PHERSU (ETRUSCO)
PERSONA (LATIN)
Mascara era el significado de persona. Luego el personaje en la representacin escnica,
de ah paso a significar la funcin del individuo en sociedad.
ORIGEN y EVOLUCIN HISTRICA:
POCA ANTIGUA: Hay autores que no estn de acuerdo con el origen etimolgico
expuesto anteriormente, consideran que fue un invento de pensadores espiritualistas y neo
hegelianos. no creen que haya sido apoyado ese concepto por Hegel.
En cuanto a Hegel es necesario recordar que distingue entre:
Subjetividad Sociolgica Ej. centran el conocimiento de la subjetividad como lo
"concebible".
Subjetividad Moral. Ej. le otorgan un papel determinante a la voluntad.
Otras Teoras al respecto son el FENOMENISMO Y RELATIVISMO en los griegos, que
junto al IDEALISMO, son la eclosin del subjetivismo, consideran al hombre como medida
de todas las cosas, como as tambin consideran que la actividad del sujeto es un factor
de conocimiento.
Tambin MONDOLFO visualiz la conciencia de "la culpa y de la falta", en la tica griega y
romana, aceptando un profundo carcter objetivista, en dicha tica, en el sentido que la
obtencin del bien moral dependa del conocimiento, pero previamente, existan en el
hombre una conciencia de pecado y una conciencia moral.
En el MUNDO ROMANO, encuentran en Sneca, rasgos muy cercanos al cristianismo
como la Ley del Amor, y la concepcin de un Dios de Bondad. A posteriori, el Estoicismo
aade la obligacin de formar el carcter y la voluntad e introduce valores como la calidad
y la humildad que se haban credo privativos del mundo cristiano.

En el MUNDO ANTIGUO la conciencia de subjetividad se inclina al lado del conocimiento,

por eso predomina el objetivismo, pero en el plano cognoscitivo como en el plano moral no
se llega aun completamente a la nocin de persona como individuos racional y volitivo que
puede autodeterminarse.
CRISTIANISMO PATRSTICO Y MEDIEVAL: Segn el autor, Saturnino lvarez Turienzo,
la nocin de persona es cristiana, pero precedida por antecedentes no cristianos, y ello
porque el cristianismo pone como principio absoluto lo que hay de personal "no un algo
sino un alguien". Para los cristianos el principio del universo es Dios y el individuo tiene con
ste una relacin personal. Cambia inclusive hasta la historia, la que no se la percibe como
circular y fatdica sino como una historia de salvacin tanto del pueblo, la iglesia, como la
del individuo concreto. Es as que los Primeros Padres de la Iglesia sostienen una ardua
lucha contra los Nostico quienes pugnaban por volver al naturalismo, greco romano o
helenstico, siendo uno de sus principales exponentes San Agustn, cuyos postulados
surge de su obra Confesiones". En esta instancia para los cristianos la persona no se
puede reducir a una cosa sino es explicada desde el punto de vista metafsico y teolgico.
Desde el primero se la concibe como aquella forma de ser que se explica, se determina y
responde por si misma. Desde el punto de vista teolgico la persona es una criatura que
requiere el principio de libertad. Muchos fueron los trminos con que los griegos
designaron a las personas, entre ellos tenemos a uosia, hypostasis y prosopon, y entre
los latinos essentia subtantia y persona, para adoptarse finalmente en latn, el de persona
utilizada por Tertuliano, por San Agustn y Boezio, quien la define como aquella sustancia
individual de naturaleza racional". A esta ltima definicin la recoge Santo Toms de
Aquino, modificndola en el sentido de que considera persona a "aquella existencia
individual de naturaleza racional", ya que para l la existencia tiene la connotacin de
incomunicable a otro y por lo tanto nica e irrepetible.
RENACIMIENTO Y MODERNIDAD: En el renacimiento la palabra "persona" tuvo una alta
connotacin de dignidad la que fue trasmitida por pensadores como Victoria Las Casas e
Ibez que recogen esa idea de subjetividad actuante y moral que tenan todas las
criaturas llamadas a realizar su pensamiento y su voluntad.En la reforma protestante se
realza la conciencia de subjetividad moral de la persona y en la contra reforma de la mano
de Surez preponderantemente "su existencia el ese o el ser". En cambio en la Edad
moderna se resalta el aspecto gnoseolgico de la persona, y fue Descartes, el que pone a
la persona en funcin del pensamiento, es decir, la concibe como sustancia pensante.
Finalmente autores como Lock afirma que la persona es "un ser inteligente pensante
dotado de razn y reflexin y que puede considerarse a s mismo como l mismo, la misma
cosa pensante en diferentes tiempos y lugares". Finalmente Cristian Wolf dice que "se
llama persona al ente que conserva la memoria de s, es decir recuerda que es aquel
mismo ente que antes estuvo en este o en aquel estado".
2) CONCEPTO FILOSFICO DE PERSONA: La persona desde el punto de vista
filosfico, como sustancia de naturaleza racional y volitiva tiene una gran dignidad, una
esencia incompleta e incomunicable, un ser y una operacin propia independiente.
Tiene dominio de sus actos el que es regido por su inteligencia y voluntad. Realiza sus
acciones bajo el dictado de la razn y como persona tiene derechos y deberes: el derecho

como potestad de hacer u omitir algo, pero adems tiene deberes que son obligaciones de
un ser dependiente que conoce y reconoce su dependencia hacia la sociedad pero la
nocin de persona tambin es axiolgica, ya que el hombre puede llegar concientemente a
la bsqueda de su propio fin que es la felicidad.
Tiene adems derechos humanos ya que brotan de la dignidad racional y volitiva de este.
Entonces:
El hombre tiene NATURALEZA RACIONAL y NATURALEZA VOLITIVA porque
tieneDIGNIDAD, ya que:

Rige sus ACTOS

Realiza sus ACCIONES

Tiene DEBERES y DERECHOS

Tiene OBLIGACIONES para la Sociedad

Busca su propio fin que es la FELICIDAD

LA DIGNIDAD HUMANA:
Es una palabra que significa VALOR INTRNSECO, no dependiente de factores externos.
Algo es digno cuando es VALIOSO DE POR SI y no solo por su utilidad para esto o para
lo otro. Esa utilidad es algo que se le aade a lo que ya es.
Lo Digno, porque tiene valor debe ser respetado y bien tratado. En el caso del HOMBRE
SU DIGNIDAD reside en el hecho de que es, no un que, sino un quien, un SER NICO,
insustituible, dotado de:

INTIMIDAD

INTELIGENCIA

VOLUNTAD

LIBERTAD

CAPACIDAD de AMAR

ABRIRSE a los DEMAS

La DIGNIDAD es un VALOR NICO porque no depende de factores externos.
Hablar de persona implica hablar de su dignidad y esa dignidad es previa al
reconocimiento de la misma por parte del ordenamiento positivo. Ello es as porque antes
de la ley positiva existe la ley natural, que surge de la misma naturaleza humana.
Siguiendo a Hervada podemos decir que: la Ley natural: es una ley cuya presencia
objetiva se nos revela cuando comprobamos que hay cosas que queremos hacer pero
sabemos que no se deben hacer.

El mismo autor, dice que esta ley es "natural" porque no procede de factores culturales,
sino de la misma estructura psicolgica del ser humano y de su entendimiento de que hay
cosas moralmente buenas y moralmente malas.
LOS DERECHOS BSICOS DE LA PERSONA :
De esa dignidad del hombre basada en la ley natural, surgen los DERECHOS
BSICOS de los mismos que son Los Derechos Humanos: (a Vida, El Honor, La
Libertad, El Trabajo, Etc.
LAS EXIGENCIAS BSICAS DE LA PERSONA: PRESUPUESTOS.
As como el hombre tiene derechos, tambin tiene DEBERES NATURALES que surgen de
la Ley Natural, se distinguen dos tipos de regla que provienen de la Ley Natural:
a)LAS ORIGINARIAS: son aquellas que nacen directamente de la naturaleza humana.
b) LAS SUBSIGUIENTES: son aquellas que dicta la razn natural para regular
situaciones creadas por el hombre.
Otra clasificacin distingue como necesarias y contingentes:
a) NECESARIAS: son las que enuncian Mandatos y Prohibiciones que son exigidos por
la misma naturaleza humana.
b) CONTINGENTES: son los preceptos que contienen Permisiones y Capacidades
Naturales que pueden ser regulados por la Ley Positiva.
LA RAZN DE SU EXISTENCIA; CAPACITACIN Y LIMITES HISTRICOS:
La Ley natural es universal, rige para todos los hombres y es inmutable, es decir, no vara
en ningn momento ni situaciones histricas.
Existen tambin preceptos que son relativamente universales, que son aquellos que varan
de acuerdo a la situacin histrica que se est viviendo.
Surge la pregunta relativa: Si son personas todos los hombres? existen diferentes
respuestas, de acuerdo a la postura filosfica que se sustente. Tomaremos slo dos
posturas que son contrapuestas:

El positivismo Jurdico: contesta negativamente a la pregunta formulada por

entender que la personalidad jurdica es una creacin del Derecho Positivo, basado
en esto, entiende que solo son personas aquellos hombres a quien el derecho
positivo lo reconoce como tales.

El Iusnaturalismo: Sostiene que la personalidad jurdica es en su raz un dato

natural; por ende todo hombre es persona, all donde hay un ser humano hay una
persona en sentido jurdico.

Hervada, aclara que: si bien la "personalidad jurdica" es una dimensin de la persona,

esta personalidad no se reduce, ni se confunde con el conjunto de derechos y obligaciones
que tiene la persona. Agrega, que este conjunto de derechos y deberes constituye el
contenido de la personalidad, que a su vez contienen siempre a los derechos naturales,
que a su vez el hombre en funcin a sus necesidades en la vida las legisla.

3) CONCEPTO JURIDICO DE PERSONA:

La palabra PERSONA corresponde a un lenguaje juridico antropomrfico que oculta,
tambin, un tema puramente normativo.
El HOMBRE es PERSONA (Jurdicamente Hablando) en la medida en que la conducta se
encuentra prevista, como facultad o como deber, por el orden jurdico:
LA PERSONA ES SLO UNA EXPRESIN UNITARIA PERSONIFICADORA PARA UN
HAZ DE DEBERES Y FACULTADES JURDICAS, ES DECIR, PARA UN CONJUNTO DE
NORMAS
EL SUJETO DE DERECHO. DIVERSAS CONCEPCIONES: PERSONALISMO,
INDIVIDUALISMO
El derecho, se inserta en el sistema racional de relaciones interpersonales, por eso el
sujeto de derecho es el hombre.
Hervada se pregunta:
si ser sujeto de derecho, lo es en virtud del derecho positivo, o si lo es en virtud del
Derecho Natural.?
La respuesta: el autor seala que el termino tiene distinto significado, porque se diferencia
desde el punto de vista ontolgico, es decir Persona es aquella que: es duea de si
misma, de su ser, que es capaz de dominar el curso de sus actos. Mientras que para
ellenguaje juridico, seria SUJETO DE DERECHO, porque es protagonista del orden
social y juridico, por cuanto es titular de derecho y de obligaciones.
Adems idntico interrogante, surge respecto a:
si todos los hombres son sujeto de derechos o no?
Hervada, expresa que el positivismo da una respuesta NEGATIVA, porque entiende que
la personalidad jurdica es una creacin del derecho positivo.
Para los naturalistas en cambio, "TODO HOMBRE ES PERSONA". All donde hay un ser
humano hay una persona en sentido jurdico.
La personalidad jurdica, es una dimensin de la persona, ser sujeto de derechos, no se
confunde, con los derechos en s, que constituyen el contenido de la personalidad. Este
contenido est conformado por derechos naturales primarios y derechos positivos pero
nunca puede la ley positiva, negar o limitar la personalidad del ser humano.
DIVERSAS CONCEPCIONES: PERSONALISMO, INDIVIDUALISMO
El PERSONALISMO nos acercan a la realidad del ser humano, siendo este protagonista,
junto con la historia, de la experiencia jurdica.
Esta nueva filosofa descubre a la existencia humana como ontolgicamente diferente a las
"cosas". Ve al ser humano como lbil, proyectivo, historializado, que tiene que hacerse a s
mismo a travs del tiempo. Lo estudia en su dimensin coexistencial, en comunidad.
Estudia al ser humano bidimensionalmente, social y libre. En su aspecto social, como un
ser coexistencial, donde se enfatiza el aspecto de la solidaridad, relevando los valores
jurdicos de la justicia y la seguridad.
El ser humano ontolgicamente libre, asume el rol liberador del derecho.
El personalismo, coloca al ser humano en el centro del sistema jurdico, desplazando as al
patrimonio que en ese momento era ms importante. El personalismo hace de la persona
humana el bien supremo a tutelar por el derecho

El INDIVIDUALISMO lider la doctrina y codificacin de la ciencia jurdica en el siglo XIX.

Este centra al individuo sobre s mismo, doctrina contraria al personalismo que tiende a
descentralizarlo. Pero hoy en da se acepta ms a la Filosofa de la existencia, donde nos
muestra el aspecto coexistencial del ser humano, que no puede encontrarse aislado del
mundo exterior y que su existencia depende de que exista para los dems.
LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO POSITIVO.
En nuestro Cdigo Civil se define persona en el Art. 30 del cdigo civil:
ART. 30: PERSONA ES TODO ENTE SUCEPTIBLE DE ADQUIRIR DERECHOS Y
CONTRAER OBLIGACIONES.
Cuando habla de ente, se refiere a todo ser que presente caractersticas de humanidad.
En nuestro Derecho Positivo Argentino, el Dr. Vlez Sarsfield, fue pionero en su poca,
reconociendo personalidad al "nasciturus", desde que este fue concebido.
UNIDAD 2
PERSONA, SOCIEDAD Y DERECHO
1) EL HOMBRE, SER SOCIAL: LA COEXISTENCIA ONTOLGICA Y
FENOMENOLGICA DE LA PERSONA.
El hombre es un ser social por naturaleza que necesita de sus pares para desarrollarse y
perfeccionarse en su realidad ONTOLGICA, por eso su convivencia con "el otro" en
sociedad es esencial.
Los rasgos esenciales que tiene que tener toda sociedad son:
1) PLURARLIDAD DE MIEMBROS es su componente fundamental. Toda sociedad se
encuentra compuesta necesariamente por ms de un miembro, salvo excepciones (en el
Derecho Comercial, existe la figura de la Sociedad Unipersonal). Algunos autores como
Carlos Garca Belsunce, sostiene quines hablan de sociedad unipersonal la confunden
con empresa", pues dicha supuesta sociedad no tendra substracto, ni causa slo podra
llamarse de tal manera, en sentido impropio.
2) LA "UNIDAD": en efecto, toda sociedad requiere esa nota, ya que hay algo en comn a
partir del cual todos los miembros de la sociedad pueden ser mentados como
constituyendo, una. Ej.: La sociedad conyugal de dos personas, puede ser designada
como "Los Perez", o un club como "River Plate".
La sociedad debe asentarse en la unidad y esta a su vez, debe tener como caractersticala
IDENTIDAD, entre uno y lo mltiple.
Ademas, la unidad debe contar con la SEMEJANZA: uno puede decirse semejante a otro
por varias razones, a saber:

cuando aquello que lo hace uno, no se da a partir de una perfecta coincidencia

especfica (esencial) sino por rasgos ms genricos.

cuando una cualidad que puede darse diversamente en varios sujetos, se da en

dos o ms de ellos, segn la misma intensidad.

cuando se comparte en general, gran cantidad de rasgos accidentales.

En definitiva, lo constitutivo que concede unidad a lo social, es la comunidad de hbitos

colectivos. Ej.: el modo de relacionarse el hombre y la mujer y en lo relativo al matrimonio,
en determinada comunidad, con hbitos ancestrales, que dara lugar a que se hablase de
"determinada cultura vigente", en aquella comunidad.
3) INTERDEPENDENCIA: Hay otro elemento que podra aspirar a la categora de principio
fundante de lo social, al que caba llamar "la interdependencia".
SUMA DE INTERESES PRIVADOS, es decir, INTERS COMN.
Ej.: un capitalista que presta dinero a un comerciante, ste trabaja solo o con sus
empleados, no trabaja con el prestamista que permanece como un socio silencioso. Donde
no hay accin comn, no hay bien comn. Lo que llaman su "inters comn" es de hecho,
una suma de intereses privados, que resultan ser interdependientes.
d) LA UNIDAD DEL FIN: Es Una aproximacin FENOMENOLGICA: se entiende por tal
la realizacin de una obra, que no podra ser llevada a cabo sin el concurso coasociado de
la parte, un fin al que estas no podran arribar solas. Lo social aparece como el fruto de un
obrar en comn, en el que no se da una mera coincidencia entre las partes que persiguen
la misma cosa, sino siempre para que lo social exista, debe darse algn grado de
colaboracin entre ellas.
Debemos distinguir en una sociedad o en una asociacin dos FINES:
FINES de la SOCIEDAD
1) El de LOS MIEMBROS
2) El de LA SOCIEDAD o en su caso asociacin de que se trate.
Si partimos del segundo veremos que el fundamento de la sociedad o asociacin es la
defensa de los trabajadores de una empresa. Ese fin comn se proyecta sobre los fines
particulares.
1) Cada trabajador pretende lo mismo, pero el reconocimiento de ese derecho hubiera
resultado un fin improbable, o de difcil consecucin para cada trabajador, actuando por
separado. Ej.: Universidad.
Anloga situacin se observa en una sociedad, que tiene por causa de su existencia, la
bsqueda de la verdad. ejemplo: la Universidad.
Es decir el grado de consecucin del bien buscado depender de cmo sean los miembros
del grupo, y como se halla este ordenado al fin.
2) LA SOCIEDAD: CONCEPTO Y FINES. DIVERSAS POSTURAS: SOCIABILIDAD
NATURAL; CONTRACTUALISMOS; CONTEMPORNEOS;
NEOCONTRACTUALISMOS. LA BSQUEDA DEL INTERS GENERAL. EL
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD.
SOCIEDAD : CONCEPTO Y FINES :

CONCEPTO: Conjunto de personas que conviven y se relacionan dentro de un mismo

espacio y mbito cultural. (diccionario de la Real Academia Espaola)
Partamos de la suposicin de: la existencia de un conjunto de hombres que se han
agrupado para realizar algo en comn.
Entendiendo por "comn", una tarea u obra, cuya realizacin no se hallara al alcance de
las partes si ellos actuaran aisladamente. (ejemplos: clan, tribu o Estado).
En ese grupo, cada parte desarrolla ciertas actividades, que tienen que ver con su
condicin de tales. Es decir realiza funciones que le competen en tanto poseen algn o
algunos bienes propios. As un individuo se esfuerza en su profesin para alcanzar
determinada posicin econmica, otro para adquirir prestigio social. Por otro lado hay
partes que son grupos.
FINES:
Estos grupos poseen ciertos fines que le son propios en cuanto a
grupo. ejemplos: Unosagricultores se han reunido en cooperativa para aumentar su
produccin y colaborar mutuamente unos con otros. Algunos trabajadores han hecho otro
tanto, agremindose, para defender sus derechos e intereses.
Pero adems, de las actividades relativas a esos fines propios, existen ciertas exigencias
relativas a su condicin como parte que conforman un grupo mayor:
LA NECESIDAD DE DETERMINADAS ACTIVIDADES, por las cuales se relacionan con
otros individuos y con los grupos, se trata de un sector de la totalidad de sus conductas,
que mira a la accin "ad extra", de la parte.
NECESITARN UN ORDEN O MANDATO, emanado de quines detenten el poder en el
grupo. Ahora bien, la experiencia demuestra que en todas las asociaciones hay individuos
no dispuesto a acatar las normas generales. Ellos constituyen dos grupos:
a) Aqullos con los cules ser inconducente la persuasin racional, ya que no acatarn lo
mandado;
b) aqullos que si bien no encuentran objeciones a la norma, la desacatarn en cualquier
momento. Entonces el estado tiene frente a ellos, como ltima ratio la coaccin.
LA NECESIDAD DE ARBITRAR LOS MEDIOS CONDUCENTES A ESE FIN.
Se trata del BIEN COMN Para ello es necesario una instancia de eleccin y decisin
colectiva de la que emanen reglas de accin vlidas para todos los miembros del grupo.
Sin esta instancia, los miembros del grupo no podran ordenar las acciones comunes,
dirigidas al objetivo que los rene, instancia que no depende de deficiencia alguna, ni
supone de suyo la coaccin.
LA NECESIDAD DE LA EXISTENCIA DE UN FIN POLITICO:
Nace de la obligatoriedad de los preceptos emanados de la autoridad. Pero el fin no se da,
sino gracias a la concrecin de ciertos medios, que para valer como verdaderos medios
sociales, deben ser respetados y puestos en prctica, por todo el conjunto. En definitiva, la
naturaleza de la sociedad poltica impone un modo de conducirse al fin que reviste,
caractersticas especficas, distintas a las que se dan en el individuo. Ese todo social,
formado por personas, reconoce en algunos de sus miembros la funcin de direccin
colectiva, y para ello los inviste y reconoce la correspondiente Autoridad. Respecto a la
legitimidad de la misma.
El primer fundamento es el servicio al bien comn poltico.

El segundo fundamento: en llegar al gobierno, segn el modo previsto por la Constitucin

del Estado, sea esta cul fuere.
Podemos concluir con el Dr. Rabbi Balde, expresando que se da en todo grupo la
necesidad de direccin, direccin que el grupo como un todo ejerce sobre sus partes y que
no es subsidiaria de la maldad o de defecto alguno, sino que se origina en la bsqueda,
promocin y consecucin de un fin (perfectivo y apetecido). Esa exigencia aparecera an
cuando los miembros del grupo se hallasen en solidaria armona, ya emanada de una
disposicin permanente, ya como una vocacin de camaradera inquebrantable, solo hacia
su grupo en particular.
DIVERSAS POSTURAS:
SOCIABILIDAD NATURAL
La sociabilidad natural del gnero humano presupone una Solidaridad Comunitaria en los
grupos que se forman, y entre esos mismos grupos. Esta solidaridad se presenta como
unDeber de Servicio, no slo al grupo colectivamente considerado, sino entre las personas
que lo componen .
CONTRACTUALISMOS; CONTEMPORNEOS; NEOCONTRACTUALISMOS. LA
BSQUEDA DEL INTERS GENERAL
Hemos comprobado que lo jurdico se encuentra dentro de la convivencia social. Por eso
resulta es imposible buscar el concepto universal de Derecho, sin antes investigar que es
lo social. Al respecto el Dr. Jose Durand se remite a respuestas INDIVIDUALISTAS,
ORGANICISTAS y REALISTAS:
INDIVIDUALISTAS:
Juan Jacobo ROSSEAU (1712-1778) considera que antes de la sociedad establecida, tal
como la conocemos, el estado es originario al hombre.. En ese Estado de Naturaleza PreSocial, el hombre es caracterizado como un "Buen Salvaje", el que se encontraba en un
estado de libertad y de inocente felicidad. A este estado sobreviene en la tesis rusoniana,
el establecimiento de la sociedad, donde el primitivo buen salvaje, pierde su libertad, su
originaria inocencia, y por cierto su felicidad. "El hombre naci libre y por doquier se
encuentra encadenado" dice Rosseau.
Entonces a criterio del autor de esta postura, se hace necesario que los hombres recobren
la libertad perdida, ello se logra a travs de un instrumento "EL CONTRATO SOCIAL",
queconsagra en forma irrevocable, ante el despotismo del poder, el PRINCIPIO DE
IGUALDAD Y LAS LIBERTADES INDIVIDUALES. "Mediante el contrato social, cada
individuo enajena todos sus derechos, a favor de la comunidad, la que adquiere vida
propia e independiente de la de los miembros que la componen.
Tomas HOBBES (1588-1679), al igual que Rosseau, considera que "el hombre originario
es anterior al establecimiento de la sociedad poltica, aqul en su estado de naturaleza,
mediante su voluntad arbitraria e irracional, extiende su dominio hasta donde llega su
poder personal. El derecho del mas fuerte, se traduce en el principio "bellum omnium
contra ommes" (guerra de todos contra todos) caracterizndose al hombre, como el
"LOBO DEL HOMBRE". La razn del hombre y el deseo de encontrar la paz lo hacen
recurrir al establecimiento de un "pacto social", donde el hombre transfiere sus derechos

originarios (absolutos), a un rgano (el Estado) o a un prncipe (el soberano), pasando

entonces a ser sbdito con libertades limitadas, mientras que el poder del Prncipe, es
absoluto y rinde cuentas solo a Dios.
RESPUESTAS ORGANICISTAS
Aqu se agrupan diferentes teoras que tienen en comn CONCEBIR A LA SOCIEDAD
COMO UN ORGANISMO, tanto en su organizacin, como en su funcionamiento". El
individuo cumple en la sociedad el papel anlogo al de una clula, dentro de un organismo,
en este caso de la sociedad, careciendo de sentido, sino dentro del todo.
Estas doctrinas confrontan individuo con sociedad, a diferencia de la que expondremos a
continuacin.
REALISMO FILOSFICO: "la superacin de la aparente contradiccin entre persona y
sociedad, proviene del realismo filosfico. Esta postura parte de la existencia de la familia,
como clula bsica de la sociedad, la que se interrelaciona con otras familias u estructuras
sociales, que cooperan entre s, en pos del objetivo principal, que es la supervivencia.
De este modo se advierte la espontnea organizacin de la sociedad, para proveer a
objetivos comunes de defensa y consecucin de bienes materiales, pero adems toda
congregacin humana persigue otros fines como la formacin moral y espiritual, de sus
integrantes y la transmisin de generacin a generacin de la cultura (avances tcnicos,
artsticos, econmicos espirituales).
Luego surgen conformados por hombres (asociaciones intermedias) las que persiguen sus
propios fines, de lo que surge que el hombre inserto, en todas ellas, es un ser
constitutivamente social. Queda de este modo desvirtuada la tesis de un primitivo estado
pre social del hombre, ya que el realismo impugna el punto de partida de las respuestas
individualistas, organicistas y como as tambin la subordinacin del individuo a la
sociedad.
EL PRINCIPIO DE LA SUBSIDIARIEDAD
El rol del estado es garantizar la seguridad, los derechos humanos, las necesidades
fundamentales y contralor de lo servicios pblicos.
En relacin a lo explicado el estado, cumple respecto a los individuos, un rol subsidiario.
Los individuos, las familias y asociaciones tienen derechos y deberes que cumplir, el
Estado no puede suplir la funcin de los padres respecto a sus hijos. S lo har
subsidiariamente, si stos faltan. Es decir, los derechos y roles que le son propios al
estado, los aplicar en ltima instancia.
EL PAPEL DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL:
El Derecho se presenta normalmente como reglas prescriptivas de conducta, estructurado
como, normas donde se indica, a los individuos la conducta a seguir. Pero, si de acuerdo a
la postura de la ctedra el Derecho es LO JUSTO o la IPSA RES JUSTA debemos
preguntarnos que relacin existe entre la norma y la justicia.
LA NORMA Y SU RELACIN CON LO JUSTO:
El objeto de estudio del jurista, ha sido siempre LA NORMA, entendindose por tal: los
preceptos que regulan la vida social.

Hay distintas clases de normas:, desde La Ley dada por el Poder Legislativo, hasta
elDecreto Gubernativo o la costumbre jurdicamente obligatoria, hasta una norma
procedente de la autonoma privada, como es el contrato, pero todas ellas tienen en
comn el ser prescripciones normativas u obligatorias.
Debemos entonces determinar cual es la relacin entre norma (o ley en sentido gral.) y el
arte del jurista, en otras palabras, LA RELACIN ENTRE LA NORMA Y LO JUSTO.
Existe una estrecha relacin, lo evidencia la historia y el lenguaje utilizado desde hace
muchos siglos. Las leyes han recibido desde la antigedad romana, el nombre de
"DERECHO", y de tal forma se ha intensificado modernamente este y algunos denominan
a la ley "DERECHO OBJETIVO", lo que para la postura de la ctedra deviene incorrecto,
ya que esta denominacin se identifica con la "ipsa res justa", o sea el conjunto de
acciones, daciones u omisiones humanas, considerando a la palabra "res", no como
"cosa" en sentido material, sino en el antes descripto.
Otros denominan al Derecho Objetivo como "Algo debido a otro, por necesidad legal y
con estructura de igualdad". No cabe en esta instancia analizar esta ltima definicin, sino
preguntarnos porqu el arte del jurista, que es el arte de lo justo e injusto, se interesa por
la ley y su interpretacin. La respuesta no puede ser otra que existe una relacin entre lo
justo, el derecho y la ley. Esta relacin nos muestra la naturaleza de la ley: la ley es una
"regla", palabra que es usada en forma anloga al de la norma, y una regla es una
"medida". La ley es regla de lo justo, del derecho.
Por otra parte, la ley opera como medida del derecho, es decir regula los derechos y el
modo de usarlos, seala sus lmites, etc.
Por consiguiente la interpretacin de la ley, por el jurista es una parte importante de su
arte, en cuanto lleva al conocimiento de lo "justo legal", que es la adecuacin de la vida
social, a sus reglas propias, o sea las normas o leyes.
Adems, la distribucin de bienes y cargas en la comunidad poltica se hace en buena
parte a travs de leyes y normas, de distinto rango.
Por ltimo, las leyes establecen lo justo de las relaciones entre particulares (relaciones de
justicia conmutativa), y tambin en las prescripciones de carcter normativo, cuya frente es
la autonoma privada, como son los convenios colectivos, los estatutos, contratos y
restantes negocios jurdicos.
LA NORMA JURDICA
De acuerdo a lo que seala el Dr. Javier Hervada, que es el autor que hemos estado
siguiendo, en el punto "La regla del Derecho" y el presente "lo justo tiene una regla y esta
regla recibe el nombre de regla del derecho o norma jurdica.
Desde el punto de vista del arte del derecho, es claro que no cabe confundir la norma con
el derecho. Aunque la norma recibe el nombre de derecho, La Norma No Es El Derecho,
Sino Su Regla. La norma es la regla del derecho, siendo el derecho, como tantas veces
se ha dicho, "la cosa justa".
La norma recibe el nombre de derecho, por atribucin analgica. Porque es regla de
derecho, la norma es jurdica. Jurdico, en efecto, es el adjetivo que indica lo que es propio
del "ius", de lo justo. Por eso el carcter distintivo de la norma jurdica es la justicia, esto se
trata de normas de conductas justas. Donde no hay relacin de justicia, no hay norma
jurdica.
Modernamente las normas jurdicas, han sido contempladas, desde otros puntos de vista.
Una muy comn hasta ahora, ha sido el del orden social, de acuerdo con esto, las normas

de la que estamos hablando se han entendido como: "ordenaciones de los

comportamientos humanos hacia los fines de la sociedad o como delimitacin de esferas
de la libertad o como resolucin de los posibles conflictos de intereses, etc. Sin embargo
esta perspectiva, es propia de la filosofa poltica y no es de ninguna manera jurdica,
porque lo jurdico es lo propio del "ius" o "iustum", la norma es jurdica en funcin del ius o
derecho. La perspectiva jurdica no es la del orden social, sino la del reparto de las cosas.
Por consiguiente, la norma adquiere la connotacin de jurdica, por su relacin con lo justo
distributivo, conmutativo o legal.
Pero veamos los caracteres de la norma jurdica: Para ello nada mejor que acudir a la
definicin de Santo Toms de Aquino:
"Prescripcin de la razn en orden al bien comn, promulgada por quin est a cargo del
cuidado de la comunidad".
Es una prescripcin de la razn: porque prescribe comportamientos, que constituyen un
deber de justicia, encauzando las conductas, de los destinatarios de las normas. Tambin
proviene de la razn u voluntad del legislador y es obligatoria, porque existe la obligacin
de su acatamiento.
En orden al bien comn, porque atiende el bien perseguido el cual es superior, y distinto
de los bienes particulares.
El trmino "promulgada", en realidad es usado en sentido impropio, ya que se refiere al
origen de la norma, que en nuestro pas deviene del Poder Legislativo, debindose
observar para su creacin, el procedimiento estipulado en la Constitucin Nacional.
LA REGLA DEL DERECHO. SU FUNDAMENTACIN. JUSTO NATURAL Y JUSTO
POSITIVO. DERECHO CONCRETO
Puesto que lo justo, se divide en "Lo Justo Natural o Derecho", y lo "Justo" o Derecho
Positivo, las reglas respectivas de derecho, se dividen asimismo en naturales o positivas.
Lo Justo Positivo procede de la voluntad humana y en consecuencia su regla tiene un
mismo origen: la decisin humana.
En cuanto a Lo Justo Natural, este tiene por regla los enunciados de la razn natural: la
norma jurdica natural.
Qu es lo justo natural y lo justo positivo? La respuesta consiste en lo que le corresponde
al hombre por su naturaleza (principios del derecho natural, ley natural), y en el segundo
caso lo que le corresponde a ste, en virtud del derecho positivo, costumbre jurdica, ley
humana positiva. Finalmente acotaremos que el conjunto de reglas procedente de la razn
se denomina natural y se lo define como "Prescripciones de la razn natural, que enuncian
un deber de justicia". En cambio las reglas de derecho positivo se denominan Derecho
Positivo u objetivo (en sentido impropio) para los positivistas. La suma del derecho
natural y positivo de un determinado pas, conforma EL DERECHO CONCRETO.

UNIDAD 3
CONCEPTO DE HBITOS. ETIMOLOGA. ANALOGADOS. CLASIFICACIN.
CONCEPTO DE VIRTUD EN GENERAL. CLASIFICACIN. LA VIRTUD DE LA
JUSTICIA. JUSTICIA COMO CUALIDAD DEL ACTO JUSTO Y COMO FIN DEL ORDEN
JURIDICO. EL CONCEPTO ACTUAL DE JUSTICIA.

1) LOS HBITOS EN GENERAL

En el lenguaje nuevo moderno el trmino hbito ha perdido el sentido que tena en la
filosofa moderna.
En latn hbitus deriva de habere (tener), como su correlato griego (hexis), de (hecheimtener), que segn seala Santo Tomas de Aquino puede significar principalmente:
A) tener o poseer algo que a su vez admite tres variantes:
1- tener algo en forma inmediata al sujeto, inherente al mismo, sin intermedio alguno entre
el que posee y la cosa poseda. (Tener conocimiento)
2- tener algo exterior, mediante una relacin de posesin u otra similar, entre el sujeto y la
cosa poseda. (Tener un objeto, tener un amigo).
3- tener o llevar una cierta vestimenta, ornato, armas o en general todo accidente
extrnseco adyacente no mensurable, lo cual origina una de las acepciones castellanas de
hbito.
b) Tener a s mismo, en el sentido de estado, modo de ser, o de estar en s o respecto de
otro. A esta segunda acepcin, abandonada en las lenguas modernas y por lo tanto
difciles de captar para nosotros, corresponde la etimologa de HBITUS.
Segn seala Aristteles, el hbito es una especie de la categora cualidad.
La categora o predicamento qualitas, indefinible por ser gnero supremo, puede ser
caracterizada como el accidente que ms inhiere en la sustancia, a modo de
determinacin o modificacin de ella.
DEFINICIN DE HBITO
El hbito es, entonces, una disposicin conforme a la cual un ente est bien o mal
dispuesto en relacin a s mismo o en orden a otra cosa, segn expresa Aristteles.
En esta definicin distinguimos como gnero prximo el concepto de disposicin.
Dispositivo, que implica la ordenacin, segn el lugar o segn la potencia, o segn la
especie, de los que tiene partes, puede significar:
a) el ordenamiento local de los entes corpreos (segn el lugar)
b) genricamente: la calidad o modificacin que dispone a la sustancia (segn la especie)
c) propiamente: una de las especies de cualidad que se distingue del hbito como lo
imperfecto de lo perfecto y que puede convertirse en hbito a medida que se afirme (segn
la potencia). En ese sentido que dice que un nio tiene disposicin para el dibujo, la
msica, etc.
d) propiamente tambin: como la especie de cualidad distinta del hbito y que no se
convierte en l.
CLASIFICACIN
HBITOS ENTITATIVOS Y OPERATIVOS
Si el sujeto inmediato (lo determinado directamente) del hbito es la sustancia, el hbito es
llamado entitativo.
Pero el hbito puede determinar tambin a una cierta facultad o potencia de la sustancia, y
es llamado entonces operativo.
Los hbitos entitativos (salud, enfermedad, belleza, etc.) pueden ordenar a la accin
solamente de manera indirecta, en tanto que la naturaleza determinada por el hbito de
ordena, a su vez, a la operacin.

Los hbitos operativos (virtudes morales e intelectuales, vicios, etc.), en cambio,

determinan directamente en orden a la actividad, porque tienen como sujeto prximo a las
potencias o facultades, que son principios inmediatos de operacin.
Es necesario advertir que el hbito operativo no se confunde con la potencia misma, la
virtud de la justicia, por ejemplo, que tiene por sujeto a la voluntad, no es la voluntad
misma, sino una inclinacin o disposicin de la voluntad.
LAS VIRTUDES EN GENERAL
Etimolgicamente, virtus deriva de vis (fuerza, al igual que en griego). Cicern dice que
virtus deriva inmediatamente de vir (varn), pero que a su vez este nombre tiene su origen
en vis por ser ms propia la fuerza del varn que de la mujer.
Originariamente habra significado fuerza fsica; luego las potencias o facultades del
hombre; ms tarde, especficamente, la fortaleza o el valor, por ser los hbitos ms ligados
a la primitiva idea de fuerza; y, finalmente, todo hbito moral bueno, impropiamente, los
hbitos intelectuales.
La definicin precisa de virtud, desde el punto de vista estrictamente filosfico, fue
expuesta por Santo Tomas de Aquino en la Summa Theolgica. En lo tres primeros
artculos de dicha cuestin se pregunta, sucesivamente, si la virtud humana es un hbito,
si es un hbito operativo, y si es un hbito bueno. De las tres respuestas positivas surge
con claridad la definicin real: VIRTUD ES EL HBITO OPERATIVO BUENO.
Adems de esta definicin filosfica, el Aquinante recoge otra de tradicin
agustiniana:virtud es una buena cualidad de la mente, por la que se vive con rectitud
y de la cual nadie hace mal uso.
DIVISIN DE LAS VIRTUDES
Distinguimos dos especies de hbitos virtuosos; llamados virtudes morales o
ticas yvirtudes intelectuales o dianotica, segn radiquen en los apetitos o en el
entendimiento.
Esta clasificacin es completa, ya que abarca los dos principios posibles de las acciones
humanas: el conocimiento y el apetito. Por eso Santo Toms afirma que toda virtud
humana es o intelectual o moral. (Leer para ampliar libro de Casaubon tomo I pag. 41 a
71).
Morales o ticas:

Apuntan al bien moral, objeto de la voluntad ordenada hacia el fin ltimo.

Son morales las que responden a la definicin de virtud.

Adems de las virtudes morales, consisten en la inclinacin al uso de la facultad

perfeccionada por el hbito hacia el acto bueno, es decir, no solamente facilitan el acto
virtuoso, sino que imprimen en el sujeto una definida tendencia hacia l.

Intelectuales o Dianoticas:

Solo pueden ser consideradas virtudes en sentido impropio o analgico.

Tienden hacia un bien parcial del hombre como es el conocimiento de la verdad.

Agotan su virtualidad en facilitar los actos que tienen como objeto, pero siempre
quedar en el plano de la voluntad el tender o no hacia sos actos.

Los hbitos intelectuales son mas nobles en s mismos que las virtudes morales y esto por
un doble fundamento:
a) por el sujeto: ya que radican en la potencia racional, superior a las potencias apetitivas,
que solamente racionales por participacin.
b) por el objeto: ya que el entendimiento se orienta hacia lo universal, a diferencia de los
hbitos que tienen por sujeto a los apetitos, que se orientan hacia lo particular.
Las virtudes intelectuales o dianticas son en si mismas superiores a las ticas, pero
no responden plenamente al concepto de virtud; solamente virtudes secundum quid.
Las virtudes morales o ticas, que son virtudes simplicites, slo son superiores a las
dianoticas relativamente, porque mueven a actos ms necesarios para la perfeccin
moral del hombre y orientados hacia fines ms importantes, en tanto que bienes para l
mismo.
La prudencia tiene una funcin decisiva, sin ella no puede darse ninguna virtud moral, y a
la inversa, sin virtudes morales no existe prudencia. Se podr ser justo sin ser prudente, ni
prudente sin ser justo.
Las virtudes principales (prudencia, justicia, fortaleza, templanza, son llamadas cardinales.
LA VIRTUD DE LA JUSTICIA
La justicia es una de las cuatro virtudes cardinales. Segn Santo Toms define a la
justicia como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho. Los
rasgos que debe poseer un acto justo para que sea virtuoso, es que posea una
disposicin firme y estable, constante, en la voluntad de dar lo justo; pues lo propio
de toda virtud consiste en ser una disposicin que incline de un modo firme y
permanente a sus actos, una orientacin fija al bien.
Sto. Tomas de Aquino afirma que Justicia es el hbito segn el cual uno, con
constante y perpetua voluntad, da a cada cual su derecho.
En la constancia y la perpetuidad se seala la firmeza que debe poseer el ato justo, porque
implica el propsito de obrar rectamente siempre.
En otra nota dominante de la virtud de la justicia, la constituye sin duda su objeto: el objeto
de la justicia es el derecho. Si el derecho es el objeto de la justicia y consideramos a sta
como virtud moral, el ordenamiento jurdico se integra en la concepcin del derecho natural
clsico, en el propio orden moral formando parte de ste. El derecho es el objeto de un
cierto acto humano que es la justicia, implica un anotar otra caracterstica de esta virtud, su
alteridad. El vocablo proviene del latin alter=otro.
En el estudio de la virtud de la justicia, la consideracin del otro resulta esencial.
La justicia es la raz comn de toda ordenacin a otro y por consiguiente todo
ordenamiento de alteridad se estructura sobre la base de la justicia.
El carcter propio de la virtud de la justicia, consiste en producir en el hombre el
ordenamiento de sus acciones que se refieren a otro.

El medio de la justicia consiste en una cierta igualdad de proporcin entre una cosa
externa y una persona extraa.
Lo propio de todo acto virtuoso es hacer buena la obra y hacer bueno al que obra.
Bajo este aspecto realizamos un acto exterior bueno y virtuoso, objetivamente justo,
cuando presenciamos al otro, lo reconocemos, y en dicha medida, le otorgamos lo que
corresponde.
LA JUSTICIA COMO CUALIDAD DEL ACTO JUSTO
Aqu se exterioriza un acto objetivamente justo: se cumple solo con las exigencias formales
del ordenamiento jurdico, pues a ste no le interesan primariamente el problema de las
intenciones.
El ordenamiento positivo se contenta con el cumplimiento por parte de los individuos, de
las normas jurdicas que le sirven de sustento.
En el ordenamiento jurdico basta que se ponga la obra exterior justa sin interesarle la
intencin.
Por consiguiente, he aqu planteada la problemtica que la justicia como acto humano
acarrea al hombre concreto; el derecho se contenta con el solo cumplimiento formal y
objetivo de sus normas. Pero ello no basta para abrazar la justicia plenamente y como
virtud. En suma, los fines del derecho y la mora no coinciden, pues mientras que el primero
tiende a resguardar el orden y la seguridad para el bien comn y por medio de normas
objetivamente justas, el segundo plasma su realizacin en la salvacin y santificacin
personal del individuo.
LA JUSTICIA COMO FIN O IDEAL DEL ORDENAMIENTO JURDICO
La justicia es una de las metas fundamentales del ordenamiento jurdico y una de las
realizaciones ms ambiciosas a que pude aspirar toda sociedad.
Este fin del derecho, no lo pone el hombre porque si, sino que o descubre tras una mirada
directa hacia el mundo y la naturaleza, y de las consecuencias posibles que se pueden
desprender de un ordenamiento injusto.
LO JUSTO: Segn el autor que seguimos en el presente punto lo justo, al igual que la
justicia, es un trmino muy amplio, con diversas significaciones. Pero lo justo adquiere un
sentido muy preciso cuando se refiere al arte del jurista.
En ese sentido lo justo, es el objeto de la justicia, esto es aquella cosa, que en virtud
de la justicia impele a dar a otro, por constituir lo suyo. Lo justo como derecho.
Adems agrega que: La cosa que le est atribuida a alguien por algn ttulo recibe el
nombre de ius o derecho, en virtud de una cualidad que la sita en el mundo de lo
jurdico. La cosa es derecho, en cuanto es debida, y al ser adeudada, el titular del
derecho puede exigirla.
LO JUSTO COMO IGUAL: La prestacin debe ser equivalente, a lo que se adeuda. Lo
justo es exactamente lo debido, ni ms ni menos. Quin da menos, no da al otro lo que le
corresponde y comete una injusticia. Quin da ms (algo que no es debido), comete una
liberalidad.
La igualdad puede darse bajo la forma de identidad. Ej. Se da en devolucin el mismo
objeto que se me prest. Se puede dar algo equivalente (en igual cantidad y cualidad), ej.
Tantos kilogramos de harina de primera calidad o proporcional, cuando se reparte lo que
necesita cada integrante del grupo.

Para concluir este tema Hervada nos seala que se entiende por ttulo (aquello que da
origen al derecho, es decir la fuente del individuo, sobre la cosa. Sealando que este
puede ser una actividad (ocupacin) un pacto, un convenio, la ley, etc.
Distingue el ttulo, del fundamento del derecho, expresando que son dos cosas distintas. El
fundamento del derecho, sera aquello en virtud de lo cual, el individuo puede ser sujeto de
derecho, o de determinados derechos.
La medida del derecho es para Hervada, su caracterizacin y delimitacin intrnseca y
extrnseca en cantidad, calidad, valor, etc.
LA RELACIN DE JUSTICIA: Se entiende como relacin de justicia o relacin jurdica la
que existe entre dos o ms sujetos, por razn de sus respectivos derechos o cosas que le
pertenecen.
Debe darse entre sujetos que se encuentren en un pie de igualdad, que se hallan
vinculados por una relacin de alteridad.
DIVERSAS CLASES DE JUSTICIA
JUSTICIA EN ARISTTELES
Aristteles desarrolla su teora de la justicia en su tica a Nicomaco.
Distingue entre:
a) justicia en general y
b) justicia en particular.
- La nocin de justicia en general se corresponde con el concepto platnica de justicia:
una virtud total o perfecta. El conjunto de todas las virtudes.
- La nocin de justicia en particular constituye el concepto particular de lo jurdico.
En la justicia particular Aristteles distingue:
a) la justicia distributiva: La justicia distributiva es llamada proporcional y se cumple para
que cada uno reciba cargas, bienes, honores o recompensas segn sus meritos.
b) la justicia conmutativa: La justicia conmutativa es llamada rectificadora o correctiva, y
es la que se refiere a las transacciones, tanto voluntarias como involuntarias. Son
sinalagmticas reguladoras de las relaciones de cambio, Aristteles la compara con una
proporcin aritmtica. Aqu no se toman los mritos u honores, sino que cada parte se
halla en un pie de igualdad. El caso de las relaciones involuntarias es el de los delitos y
corresponde al derecho penal.
JUSTICIA EN TOMS DE AQUINO: La concepcin de justicia de Santo Toms de Aquino
parte de Aristteles.
La justicia para Aquino no es algo distinto del derecho, sino que el derecho es el objeto de
la justicia.
Santo Toms distingue:
a) Justicia en general. Al igual que en Aristteles es la justicia considerada como virtud.
b) Justicia particular. Se da entre particulares y regula las relaciones de igualdad.
La justicia particular a su vez se divide en:
a) Justicia conmutativa.
b) Justicia distributiva
c) Justicia general o legal.
La justicia conmutativa significa la igualdad absoluta de las prestaciones. Todos son
iguales ante la ley. Es la justicia de los particulares entre si.

La justicia distributiva en cambio atiende a los merecimientos y necesidades de los

hombres y no a la estricta igualdad ante la ley. Es la justicia de la comunidad a los
particulares.
La justicia general o legal. Es aquella que todos los miembros deben a la comunidad.
Cuando el otro no es concebido individualmente sino como integrante de la comunidad,
nace la nocin de justicia general, que es la que ordena los actos que por los particulares
son debidos al bien comn. Esta forma de justicia se llama general porque ordena los
actos de todas las virtudes en cuando sean necesarios a la comunidad y recibe tambin el
nombre de legal porque a la ley corresponde determinar y ordenar aquellos actos.
JUSTICIA EN PLATN: Para PLATN todas las virtudes se basan en la justicia; y la
justicia se basa en la idea del bien, el cual es la armona del mundo.
Platon hablaba de la justicia en la Polis, en donde existan tres clases sociales:
Gobernantes, Guerreros y Artesanos. Cada uno de estos tenan una virtud.
Gobernantes - Sabiduria
Guerreros - Valenta Se daba la justicia
Artesanos - Templanza
La justicia se daba cuando cada una de stas clases sociales cumpla el rol que le
corresponda.

EQUIDAD
Es la concrecin de la justicia. En su aspecto ms general, se designa a lo que es
conveniente o decente y se deriva del griego epi que significa sobre que da la idea de
obediencia.
LA JUSTICIA COMO EQUIDAD
1) Equidad en Aristteles
2) La Equidad en Santo Toms
1) EQUIDAD EN ARISTTELES.
Percibi los problemas que generaba la aplicacin de la ley como regla general. Las
normas regulan supuestos genricos, pero se aplican siempre a situaciones particulares y
en este trnsito de lo general a lo particular puede fracasar la funcin primordial del
derecho que es la realizacin de la JUSTICIA. Podra suceder que al aplicar una regla
general se consagrara la INJUSTICIA en el caso particular A fin de evitar esta situacin
de injusticia del caso particular, ARISTTELES colocaba junto a la JUSTICIA la nocin de
EQUIDAD: LA EQUIDAD ARISTOTLICA ES UN COMPLEMENTO NECESARIO DE LA
NORMA, solo aplicando sta a las particularidades del supuesto concreto se consigue una
autntica justicia: LA EQUIDAD ES LA JUSTICIA DEL CASO PARTICULAR
2) EQUIDAD EN SANTO TOMS.
Es la correccin del derecho escrito por atencin al sentido o intencin, contenido en la
norma.
Para Santo Toms la equidad no es una interpretacin de la ley, sino la ejecucin de la
misma, pudindosela definir como la modernacin de las disposiciones de la ley en

algunos casos particulares, mediante la armona con la suprema igualdad de la

justicia natural.
La equidad es un reflejo de la vigencia inmediata de los principios del derecho natural.
mbito de accin: En caso de no existir principio normativo alguno que sea aplicable al
caso que el Juez deba resolver.
Caractersticas: Lo equitativo.
1) Lo que la razn natural persuade.
2) Lo adecuado a la cosa.
3) Igualdad de dar a cada uno lo suyo.
4) Benigna inclinacin del nimo que impulsa para actuar justamente.
5) La equidad esta justicia templada por la dulzura de la misericordia.
Juez: funciones para indagar la equidad.
a) Supletoria: de lo no regulado en el derecho positivo.
b) De analoga: Acta co-equiparando la funcin del caso singular, con la generalidad que
emana de la propia ley o norma legal.
c) Interpretativa: Actuando conforme a la razn de la ley cuando sta tenga que juzgar la
equidad. Apartndose de la razn e la ley cuando para un caso determinado falla la ratio
legis. Dando aplicacin benigna de la ley
Acta con criterio para:
a) Juzgar la iniquidad de las leyes y costumbres
b) Interpretarlas, juzgando su buena razn
c) Supliendo sus lagunas.
2) LO JUSTO. LA RELACIN DE JUSTICIA.
Se entiende como RELACIN DE JUSTICIA o RELACIN JURDICA: "la que existe
entre dos o ms sujetos, por razn de sus respectivos derechos o cosas que le
pertenecen".
Debe darse entre sujetos que se encuentren en un pie de igualdad, que se hallan
vinculados por una relacin de alteridad.
Lo justo", al igual que la justicia, es un trmino muy amplio, con diversas significaciones.
Pero "lo justo" adquiere un sentido muy preciso cuando se refiere al arte del jurista.
En ese sentido "lo justo", es el objeto de la justicia, esto es: aquella cosa, que en virtud
de la justicia empuja a dar a otro, por constituir lo suyo". Lo justo como derecho.
Adems agrega que: "La cosa que le est atribuida a alguien por algn ttulo recibe el
nombre de "ius" o derecho, en virtud de una cualidad que la sita en el mundo de lo
jurdico.
La cosa es "derecho", en cuanto es debida, y al ser adeudada, el titular del derecho puede
exigirla.
LO JUSTO COMO IGUAL: La prestacin debe ser equivalente, a lo que se adeuda. Lo
justo es exactamente lo debido, ni ms ni menos.

Quin da menos, no da al otro lo que le corresponde y comete una injusticia.

Quin da ms (algo que no es debido), comete una liberalidad.

La igualdad puede darse bajo la forma de identidad. Ej. Se da en devolucin el mismo

objeto que se me prest. Se puede dar algo equivalente (en igual cantidad y cualidad), ej.
Tantos kilogramos de harina de primera calidad o proporcional, cuando se reparte lo que
necesita cada integrante del grupo.
Para concluir este tema Hervada nos seala que se entiende por TTULO aquello que da
origen al derecho, es decir la fuente del individuo, sobre la cosa. Sealando que este
puede ser una actividad (ocupacin) un pacto, un convenio, la ley, etc.
Distingue el ttulo, del FUNDAMENTO DEL DERECHO, expresando que son dos cosas
distintas. El fundamento del derecho, sera aquello en virtud de lo cual, el individuo puede
ser sujeto de derecho, o de determinados derechos.
La medida del derecho es para Hervada, su caracterizacin y delimitacin intrnseca y
extrnseca en cantidad, calidad, valor, etc.
UNIDAD 4
1.DESCRIPCIN DEL SABER HUMANO.
El conocimiento es la realidad, pero una realidad sui generis, muy distinta a las
otras realidades cognoscitivas, como una piedra, un rbol o una mesa.
El conocimiento es una entidad distinta de las entidades fsicas, ya que los seres que
conocemos, son seres fsicamente distintos y separados, pero que puedan estar si son
cognoscentes unos en otros, cognoscitivamente.
Este nuevo modo de ser que aparece por primera vez en la naturaleza con los animales y
que se da en un nivel ms alto en el hombre, se llama intencionalidad.
Aplicada al conocimiento, la palabra intencin proviene del latin in tendere. Significa
tender hacia. Por ende aplicado al conocimiento significa que todo conocimiento tiende
hacia algn ente, hacia algn objeto.
Conocer es tender hacia algn objeto que el conocimiento directo es un objeto distinto del
cognoscente.
Pero intencionalidad no es solo esa propiedad del conocimiento de tender hacia un ente
distinto de si, sino al mismo tiempo es la propiedad de los entes cognoscitivos, gracias a la
cual son capaces de recibir en si (de un modo normalmente) a otros entes, los entes que
conocen.
Y en conocimiento reflejo es aqul que volviendo sobre s, conoce el conocimiento
mismo, e inclusive al sujeto cognoscente. De ese modo yo no solamente los conozco a
Uds. y al aula, sino que volviendo sobre m, conozco que los conozco y me conozco a mi
mismo y recprocamente en el caso de Uds.
El conocimiento se manifiesta como una cierta amplitud inmaterial del ser. Materialmente el
ente es cognoscente, es solo lo que es, cognoscitiva e intencionalmente llega a ser
tambin otros seres, los seres que conoce, y al reflexionar, llega a ser si mismo, de una
manera distinta a la mera identidad material consigo mismo.
SUS GRADOS Y JERARQUAS
Para Santo Toms toda nuestra ciencia se origina en los sentidos. Para el empirismo
nuestro conocimiento no solo empieza por los sentidos, sino que acaba en ellos, ya que no
admiten otro como conocimiento sensible y reducen a la inteligencia o razn a la
imaginacin u otras potencias sensoriales.

En cambio la postura Aristotelico-Tomista, nuestro conocimiento empieza por los sentidos,

pero luego sobrepasa, gracias a la inteligencia o razn, que es una facultad suprasensorial.
Efectivamente el conocimiento humano comienza con los actos de los sentidos externos:
tacto, gusto, olfato, vista, odo. Estos sentidos reciben la accin de los entes materiales
que nos rodean, los que imprimen en ellos sus cualidades sensibles. Es asi que cada
sentido externo percibe una cualidad especial, que es su objeto propio o formal. La vista: la
lz, los colores. El odo: los sentidos, etc.
Estas cualidades sensibles se llaman sensibles propias. Existen sensibles comunes que
son cualidades sensible de los objetos que son percibidas por todos o varios sentidos
externos. Ej.: el numrico por la vista, el tacto, la extensin.
Al ser impresionados los sentidos externos reaccionan y producen la sensacin que no
es meramente subjetiva, sino intencional.
Luego entran en funcin los sentidos internos: El primero es el sentido comn o
central que es la raz unitaria interna donde brotan todos los sentidos internos y donde se
unifican todas las sensaciones de los sentidos externos, reconstituyndose la unidad del
objeto.
Luego entra en juego la imaginacin que tiene la capacidad de producir imgenes o
fantasmas de los objetos percibidos por los sentidos externos, an estando ausente estos.
Ej. Puedo imaginar a mi hijo cuando era pequeo jugando en el jardn.
Siguiendo el camino del conocimiento tenemos a la memoria la que puede ser
sensible (es la que recuerda, representa el pasado vivido en sus aspectos sensibles. Es
la reminiscencia, la indagacin, la bsqueda del pasado olvidado) o intelectual (recuerdo,
nociones y verdades universales como por ej. Teorema de Pitgoras o la clase que debo
exponer).
Pero el hombre tiene antes de llegar a la inteligencia otro sentido interno que se llama
cognoscitiva o razn particular. En el animal se llama estimativa.
La Estimativa animal es instintiva, innata. Ej. Los pjaros recogen paja o barro para
construir su nido. El cordero huye al presentir la llegada del lobo.
En el hombre la estimativa se transforma en cognoscitiva al ser iluminada por la
inteligencia.
Adems el hombre posee apetitos o tendencias sensibles: el concupiscible (el bien
deleitable para los sentidos, ej. gustar un alimento agradable) y el irascible, (es decir,
difcil de alcanzar, ej. un alpinista que quiere alcanzar la cima del monte Everest).
Estos apetitos deben ser regulados por el hombre por la inteligencia o por la razn.
Finalmente se llega a conocer a travs del intelecto y la razn que son una misma facultad
con dos funciones diferentes, segn Aristteles y Sto. Toms.
Tal facultad se llama inteligencia cuando capta una esencia o verdad de manera inmediata
y se llama razn cuando discurriendo pasa de una verdad a otra, conociendo la segunda a
partir de la primera.
La inteligencia no tiene rganos, es espiritual, pero ella no puede funcionar sin apoyarse
en imgenes sensibles.
ESCALA ASCENDIENTE DEL CONOCIMIENTO HUMANO. GRADOS Y JERARQUAS.
1) Sensacin o percepcin sensible.
2) Memoria.
3) Experiencia.

4) Abstraccin de nociones y juicios universales.

5) Ciencia
6) Sabidura (filosofa o metafsica)
CONOCIMIENTO PRECIENTFICO, CIENTFICO Y FILOSFICO.
El saber humano o conocimiento humano, desde el punto de vista lgico puede ser:
a) CONOCIMIENTO PRECIENTIFICO: Es aqul llamado vulgar, es el que todo hombre
tiene an sin haber estudiando alguna ciencia y sin ser filsofo. Es un conocimiento
suficiente para guiarse en la vida. Se adquiere por todos por el simple hecho de vivir, por el
hecho de razonar los tenemos todos sin haberlo propuesto. Es un
conocimientoasistemtico, porque carece de sistema. Es un cmulo de conocimientos. Es
decir que todo o casi todo el conocimiento que tenemos es precientifico, es un
conocimiento que parte de las palabras y de los conceptos vulgares donde se
empieza a estudiar el sentido de las palabras, la idea que representa, la conexin con la
realidad que intenta expresar, se hace una tarea de purificacin hasta que se determina
los conceptos primarios y esenciales.
El conocimiento precientifico tambin es llamado experimental fue el mtodo utilizado por
los fundadores del pensamiento antiguo, ejemplo: Scrates, Platn, etc.
Por ejemplo: la palabra HOMBRE designa una realidad inequvoca, mientras que la
palabra GATO es unvoca, es decir tiene varios significado, ejemplo: el animal, el gato del
auto, etc.
b) CONOCIMIENTO CIENTFICO: Para Aristteles Es el conocimiento cierto por las
causas. Es discursivo, razonado, esta dotado y conoce por sus causas prximas.
Comienza por la observacin de los hechos sensibles, luego con la medicin del fenomeno
observado y finalmente con la definicin del mismo. Luego por la induccin se llega a leyes
fsicas generales para arribar a la teora.
El hombre nunca tuvo bien delimitado que es un conocimiento. En la antigedad los
pueblos se manejaron con un cmulo de conocimientos, pero sin distinciones donde se
mezcla lo legendario, mgico, religioso, etc. Los que separaron lo racional de lo irracional
fueron los griegos, tambin descubren el uso sistemtico de la ciencia y de all podemos
hablar de conocimiento cientfico.
El que marca la culminacin del pensamiento griego es Aristteles, quien hace una primera
epistemologa, rene el conocimiento filosfico de Grecia, por un lado y por el otro agrupa
la Fsica (ciencias naturales), Medicina y Lgica (ciencias de conocimientos correctos),
matemticas (ciencias exactas), ticas (ciencias de conducta libre del hombre donde se
habla del derecho, de la moral personal), metafsica (la filosofa primera como la llamaba
Aristteles) se estudiaba los principios del ser, siendo comn a todas las dems ciencias.
Los conocimientos han aumentado tanto que existe el fenmeno de la especializacin
porque una sola persona no posee un conocimiento total de todas las materias.
El conocimiento cientfico tiene los siguientes caracteres:
1) Cierto: en el sentido de certeza objetiva y no solo subjetiva, es decir, que pueda ser
apreciada por todos. Busca la realidad tal como es y no tal como se nos presenta, vale
decir busca la verdad que suele ocultarse tras engaosas apariencias. Cabe advertir que
no todos los conocimientos que se presentan como conocimientos cientficos presentan
esa certeza absoluta.

Al lado de los conocimientos ciertos, la masa de los probables es enorme. En sntesis

conocimientos cientficos son los ciertos y los muy probables.
2) Explicado y Fundamentado: la ciencia nos da una explicacin satisfactoria de la
realidad material y espiritual, fundamentada en rigurosas comprobaciones. Indagaciones y
pruebas suelen ir juntas en la metodologa cientfica.
3) Sistemtico: no se adquiere por causalidad, si no que se adquiere por un esfuerzo
deliberado, mediante un estudio riguroso, delimita el objeto del estudio. El conocimiento
cientfico, por mas probado y justificado que este , no es ciencia si no esta organizado
metdicamente. Posee mtodos cientficos propios. El mtodo en funcin del objeto
cientfico ordena y clasifica el cmulo de conocimientos de esa porcin de la realidad.
4) Sentido Limitado: vale decir que un conocimiento puede ser universal en el sentido
cientfico de esta palabra pero seguir siempre limitado para la filosofa. Por ultimo, para
evitar un mal entendido, conviene aclarar que estas reflexiones no implican una
subestimacin de las ciencias, a las que , por otra parte, tanto debe la humanidad, pues
han posibilitado y posibilitaran grandes progresos de toda ndole. Lo nico que quiere
destacarse es que se trata de conocimientos de distintos tipo y nada mas.
No tiene carcter autnomo.
c) CONOCIMIENTO FILOSFICO: Este conocimiento coincide con el conocimiento
cientfico en que utiliza la razn social, es sistemtico y busca la certeza y las causas.
Cuando las ciencias particulares se desarrollaron cortaron su dependencia con la filosofa
y la dejaron como una cscara vaca. Es el conocimiento de todas las cosas a la luz de
la razn, por sus causas ltimas o primeras.
Augusto Conte nos habla de la muerte de la filosofa, y dice que una vez que las ciencias
se especializaron (positivamente) se separaron y obtuvieron sus mtodos propios y la
metafsica no tiene comprobacin cientfica quedo como un cuento.
Descartes, nos dice que ni hay distincin entre filosofa y ciencia porque la filosofa
engloba a todas las ciencias en particular.
2.CONOCIMIENTO ESPECULATIVO Y PRCTICO.:

Conocimiento Especulativo: Especulativo es sinnimo de teora, proviene del latn

especulum que quiere decir espejo. El conocimiento especulativo refleja la realidad tal
como es. Theora proviene del griego y quiere decir contemplacin (conocer). Es decir,
que el conocimiento especulativo o terico es aquel que tiene por fin simplemente conocer
la verdad.

Conocimiento Practico: es un conocimiento que tambin conocer la verdad pero

para dirigir la accin humana (conoce para actuar).

Por lo tanto hay dos maneras de actuar:

Conocimientos: Especulativo = verdad. Prctico= Accin.

No se trata de dos conocimientos que responden a distintas facultades del hombre sino
que es la capacidad del hombre en dos funciones diferentes. La Finalidad del
conocimiento especulativo o terico es conocer por conocer, es decir aprehender,
captar la realidad.
La Finalidad del conocimiento practico es dirigir la accin de praxis del hombre,
entendiendo por tal aquello que el hombre realiza con el discernimiento y voluntad, el
operable equivale a la accin humana.
3.LOS GRADOS DEL SABER JURDICO.
Los grados del saber Jurdico son:
A) Grado filosfico de lo juridico: Las ciencias de la filosofa del derecho lo estudio desde
sus primeras causas, no parte de ningn presupuesto. Trata de llegar un concepto
universal del derecho, que sea valido para todo tiempo y lugar. Estudia los problemas
concretos de la filosofa del derecho.
B) Ciencias Jurdicas: Porque las ciencias jurdicas conocen a diversos aspectos, tienen
mtodos propios, ven aspectos particulares del derecho y regulan necesidades concretas.
C) Prudencia Iuris: Pertenece al nivel del saber prudencial donde nos encontramos ante
los singular y lo concreto, es el ultimo grado del saber humano porque perfecciona el acto
o la relacin jurdica.
UNIDAD 5
1.DERECHO Y MORAL. VISIN HISTRICA
Haciendo un poco de historia, como as lo toma Casaubn, Juan Alfredo, parte de: La
ALTA ANTIGEDAD se hallaban confundidos la religin, la moral y el derecho.
Los reyes que eran considerados como dioses, dictaban toda la legislacin, por ende, sta
siempre era considerada como sagrada y justa, por inequidad que fuera.
No exista entonces una distincin entre la ley positiva humana, la ley natural y la ley divina
positiva, confundindose todas en una ley humano - divina.
En la ANTIGEDAD CLSICA, el derecho fue ubicado por los filsofos dentro de la tica
o moral (Ej, Platn en la Repblica, Aristteles en la tica Nicomaquea), Celso y Ulpiano
tambin lo ubicaron de esa manera, al hablar del arte del Derecho y sobre la virtud de la
justicia y LOS ESTOICOS quienes fundamentan el derecho en la ley natural.
Durante el CRISTIANISMO se acenta el carcter moral del Derecho. Jess interioriz la
moral fundada en los antiguos mandamientos, prosiguiendo en sa lna de los padres de la
Iglesia, en especial San Agustn quien desarroll con perfecta claridad el tema de la
jerarqua de las leyes (eterna, natural, positiva).
Podemos decir que la influencia cristiana moraliz al Derecho, al mismo tiempo que
interiorizaba a la moral.
En la EDAD MEDIA, contina esa misma tendencia, entendindose como Derecho Natural
al contenido en la Ley antigua y en los Evangelios, existiendo cierta identificacin entre Ley
Natural y Ley Divino Positiva.
A Principios del Siglo XII, se produce en Occidente la reaparicin de los principales libros
Aristotlicos por obra de San Alberto Magno y Santo Toms de Aquino; ste ltimo
distingue entre Ley Eterna - Ley Natural y Ley Positiva, pero admite dos tipos diferentes de
ley positiva: Ley positiva Humana y Ley Positiva Divina.
Con el NOMINALISMO, al reducirse los conceptos universales a meros signos mentales,
se hacen imposible la Metafsica y la tica Natural y no existe ms que en la Ley Humana
Positiva.

En la EDAD MODERNA, los reformadores como Lucero disocian religin - moral y derecho
porque la primera era puramente interior y el segundo puramente exterior. Para ellos el
derecho era la voluntad de los Prncipes y recae solo en el aspecto exterior de nuestra
conducta.
Por su parte la postura IUSNATURALISTA RACIONALISTA de los Siglos XVII y XVIII
(Grocio, Tomasio, Pufendorf, Wolf, etc.) disocian primeramente entre Ley Natural - Ley
Eterna y Moral - Derecho, destacando su interioridad y exterioridad respectivamente, idea
que tambin sustenta Kant, fundador del idealismo, y que comparten casi todos los autores
de la Edad Media y Contempornea.
Finalizada la Segunda Guerra Mundial y el auge de regmenes totalitarios, resurge el
Derecho Natural y en Espaa y Portugal revive la Escolstica (la 2, pues la 1 era la
Medieval y la 3), a que va del tercer decenio del Siglo XIX hasta nuestros das.
Sin embargo, paralelamente renace el Derecho Natural, volviendo a acercar la Moral y el
Derecho.
RELACIONES Y DIFERENCIAS
En primer lugar expresamos que el Derecho pertenece al orden moral, porque ste
consiste en aqul orden que la razn humana introduce en las acciones de la voluntad.
As lo tratan Aristteles y Santo Toms y ambos en conexin con la virtud de la justicia,
pero sin duda constituye una parte muy especial de la moral, ya que en lo que se refiere a
la virtud de la justicia se produce una disociacin entre el elemento objetivo y subjetivo, lo
que no sucede en las otras virtudes morales.
Las diferencias que se pueden sealar es: que al derecho le interesan los actos exteriores,
sin que ello no implique que existe el correspondiente acto interior, que a veces es
considerado por el derecho, (por ej. la buena fe de uno de los cnyuges en la nulidad de
un matrimonio), pero ello no solo se considera si el acto: 1) se manifiesta por signos
exteriores, 2) pude afectar a otro o al bien comn social.
PLANTEO SISTEMTICO USOS Y CONVENCIONALISMOS SOCIALES.
Los usos y convencionalismos sociales son costumbres pero no todo uso o
convencionalismo social es costumbre con fuerza jurdica.
Por ej.: saludar a los superiores es una costumbre social, pero la falta de saludo puede
traer desprestigio social, pero no una sancin jurdica.
En cambio las costumbres jurdicas son sancionadas en caso de violacin jurdica.
Ortega y Gasset distinguan entre usos y convencionalismos dbiles y fuertes, siendo las
primeras meramente sociales y las segundas las jurdicas.
La costumbre jurdica es un verdadero derecho y encierra implcitamente una norma
jurdica, la que es acatada como tal.
En definitiva, en los usos y convencionalismos sociales haya un mero dbitum sociale, en
la moral hay un debitum morale y en el derecho un debitum legale.

2.DERECHO, JUSTICIA Y MORAL

El Derecho, La Justicia y La Moral estn ntimamente relacionados, porque de acuerdo a la
postura de la ctedra, el Derecho pertenece al orden moral, ya que constituye un orden
que la razn humana introduce en las acciones de la voluntad.

Por ello el saber jurdico es parte del saber moral, considerando de ese modo a Aristteles
y Santo Toms.
Santo Toms, como telogo y filsofo, estudia en su obra Summa Teolgica el derecho
objetivo como objeto de la virtud de la justicia, a diferencia de otras donde procede
nicamente como filsofo con una perspectiva distinta, no llegando de ese modo al
derecho (lo justo) a partir de una cierta virtud, sino como algo necesario para el buen
orden de la sociedad poltica.
En efecto, el derecho es algo poltico porque se da en la polis, en la sociedad poltica,
surgiendo desde que dos personas conviven. Ej: Robinson Crusoe y Viernes, aparecen los
siguientes problemas: a) del reparto: uso y posesin de los bienes de la isla. b) El de
autoridad, supremaca de poder de uno de esos hombres sobre el otro. c) Ley que debe
regir (las relaciones entre ambos personajes estaban inicialmente regidas por la ley
natural, que fijaba el derecho objetivo entre ellos).
En una consideracin filosofica y teolgica del derecho, ste debe encararse desde si
mismo en relacin al todo social y no primeramente desde la virtud de la justicia.
Por otra parte la justicia constituye un fin del derecho y es un ideal que se intenta alcanzar
en el ordenamiento jurdico, aparte de constituir una virtud y una cualidad del acto justo.
Como fin, la justicia constituye un valor, una meta que se pretende alcanzar por parte de
los individuos que viven en una comunidad poltica dada.
Este fin, el hombre lo descubre tras una mirada del mundo y la naturaleza, ya que advierte
que no es buena la inequidad; que la justicia debe presidir las relaciones societarias y que
existiendo, posibilita el goce, la paz y la seguridad.
LA JUSTICIA COMO VIRTUD
Integra una de las cuatro virtudes cardinales por excelencia.
Ulpiano: la define como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo.
Santo Toms: la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho.
En consecuencia, para que un acto justo sea virtuoso, debe consistir en una disposicin
firme constante de la voluntad de dar lo justo.
Si el objeto de la justicia es el derecho, el ordenamiento jurdico se integra en la
concepcin del derecho natural clsico, en el propio orden moral, implicando sta virtud
alteridad, ya que ordena las acciones del hombre en relacin al otro.
El medio de la justicia ha de consistir en una cierta igualdad de proporcin entre una cosa
externa y una persona extraa.
Para Sto. Toms lo fundamental en el anlisis jurdico del acto justo est en el objeto
justo.
La materia de la justicia es la operacin exterior, en tanto que sta misma o la cosa de la
que se hace uso, tiene respecto de la otra persona, la debida proporcin.
Para terminar este punto diremos que estamos en presencia de un acto objetivamente
justo, cuando presenciamos al otro, lo reconocemos y en dicha medida le otorgamos lo
que corresponde.
LA JUSTICIA COMO CUALIDAD INTRNSECA DEL ACTO JURDICO
Santo Toms haba advertido que la justicia posea caractersticas diferenciales del resto
de las virtudes, ya que su fin era doble:

a) Realizar un acto justo con el ntimo convencimiento de que lo hago como deber moral, o
sea con intencin, en cuyo caso he cumplido dicho acto como una virtud
(perfeccionamiento de la obra).
b) Puedo encarar una accin determinada (ej. pagar una deuda) solo por temor a la
reaccin coactiva o a la sancin que me pueden imponer si no cumplo.
Desde el primer aspecto, se cumple acabadamente con la justicia, no as en el segundo
donde el hombre no se perfecciona moralmente.
Sin embargo hay que advertir que al ordenamiento jurdico le basta la obra exterior justa,
indagando excepcionalmente la intencin del justo que obra.
La justicia jurdica en el sentido estricto del trmino, significa el ajuste de la ecuacin
respecto del otro.
LA MORALIDAD Y AMORALIDAD DEL DERECHO
Sabido es que la mayora de los autores iusnaturalistas, sitan al derecho dentro del
campo de la moral.
Pese a ser telogo, Santo Toms se dio cuenta de la disociabilidad entre la justicia como
virtud moral y el derecho, porque a la justicia le interesa la obra debida, pero tambin la
intencin del que realiza el acto justo, mientras que al derecho le interesa el acto exterior,
bastando que este se cumpla para tenerlo como justo objetivamente.
Para la postura de la ctedra, el derecho no puede ser totalmente injusto, el derecho y al
menos un mnimo de justicia, no son disociables nunca, ni siquiera fcticamente en un
ordenamiento jurdico completo, pese a lo que puedan decir los positivistas.
Se habla de AMORALIDAD del derecho entre aquel acto objetivo justo, pero sin
intencin. (Ej. Una sentencia justa realizada por el Juez, por un inters ajeno a la justicia).
Tal proceder sera moralmente injusto, pero jurdicamente NO reprochable, ya que como
sabemos al derecho el interesa el acto exterior.
Graneris: considera si el derecho en sentido Tomista, es la cosa justa, an sin tener en
cuneta como lo ejecuta el agente, se puede hablar de la citada amoralidad del trmino
derecho.
3.FINES DEL DERECHO
LA PAZ: Es una consecuencia del orden y de la justicia.
La paz verdadera no es lo mismo que la no guerra o la coexistencia en el temor. Puede no
haber guerra y existir intranquilidad. Puede no haber guerra y difundirse el odio entre las
clases sociales.
San Agustn: La paz era la tranquilidad en el orden.
Pablo VI: La paz por l proclamada y predicada, es la paz fundada en la justicia, no una
paz cualquiera, a cualquier precio, que de paz solo tiene el nombre. Una sociedad vive
una verdadera paz, cuando los individuos y los grupos que en ella se integran, ocupan el
lugar que le corresponde. Cuando se aflojan las tensiones sociales. Cuando los
miembros se encuentran cmodos dentro del orden existente, cuando estn tranquilos y no
desean un cambio.
De ello deviene que no hay paz en un orden injusto, tampoco en un orden tirnico, sino
temor, miedo, ausencia de garantas de lo que se concluye que la paz en la verdad y en el
amor, sigue siendo el mayor bien del hombre y el mejor de todos los medios ordenados a
nuestra felicidad.

LA SEGURIDAD JURDICA (LA JUSTICIA Y EL BIEN COMN)

El Bien comn es el ms importante, ya que en el mismo estn englobados todos los otros
fines del derecho. Es un bien superior, ya que atae a la totalidad de los integrantes del
cuerpo social.
Pero en qu consiste el bien? Bien es aquello a lo que todos aspiran, o sea lo que todos
apetecen.
Los hombres cuando siguiendo su inclinacin natural y racional se renen en sociedad
bajo un cierto ordenamiento jurdico, persiguen un fin denominado bien comn. Desde las
familias a las comunidades menores hasta el Estado, buscarn el bien comn.
Este se denominar bien comun imperfecto en el caso de las sociedades menores. Bien
comn temporal en caso del Estado. Bien comn internacional en el caso de la
sociedad del Estado.
Al bien comn temporal, fin ltimo del derecho, podemos definirlo siguiendo a Montejano:
El conjunto de presupuestos sociales necesarios para que los individuos y los grupos
alcancen su s finalidades existenciales y logren su pleno desarrollo, integrados en la
comunidad como la parte de un todo.
Caracteres:
1) Es un principio tico de derecho natural. Consecuencia de ello es que todos los
derechos y las obligaciones que surgen entre el estado y el individuo, deben encontrarse
enmarcados por el derecho natural.
2) El bien comn prevalece sobre el bien privado cuando se trata de bienes del mismo
gnero.
3) El bien comn impone obligaciones de justicia y da origen a deberes jurdicos.
4) El bien comn es superior al bien privado.
5) La persona para perfeccionarse debe ajustarse al bien comn.
MATERIA DEL BIEN COMN
Aqu la poltica y el derecho se unen en un fin: el bien comn temporal comprender un
bien comn poltico, mediante el cual se instaurar en la sociedad un orden que engendre
seguridad y confianza y haga reinar el derecho y la justicia.
Tambin comprende el bien econmico (todo lo relacionado con la produccin,
distribucin y consumo de bienes). El bien moral (virtudes y vicios que en su proyeccin
social caen bajo la competencia del estado). Y por ltimo los bienes fsicos o
fisiolgicos (sanidad, deportes e higiene).
UNIDAD 6
1.EL FUNDAMENTO DEL DERECHO. SINDRESIS Y CONCIENCIA. LA
DETERMINACIN DE LO SUYO (SUYO NATURAL Y SUYO POSITIVO)
LA SINDRESIS: El hombre posee sindresis, concepto elaborado por la escolsticas a
partir de ese modo de conocimiento que Aristteles denomina NOUS, y que es: el habito
de los primeros principios prcticos de la razn natural que le permite distinguir lo bueno
de lo malo.
Es un habito al cual el hombre se encuentra naturalmente ordenado.

La Sindresis intuye las primeras mximas de la conducta moral que pueden ser
percibidas sin discurso alguno
LA CONCIENCIA: es un acto que permite al hombre apreciar su conducta juzgndola
segn las normas que son los principios y preceptos de la ley natural, conocidos por medio
de la sindresis.
El juicio de la conciencia esta ordenado a dirigir la accin y su rectitud depende de su
ajuste a la ley natural y a la ley divina positiva, en ultima instancia a la ley eterna.
LIBRE ALBEDRO: es la potencia de autodeterminacin electiva, forma la misma potencia
con la voluntad, la que por medio de actos distintos, elige y quiere.
LA PRUDENCIA: es una virtud cardinal que reside en la razn prctica, regula nuestro
obrar en la esfera de lo agible y promulgados normativamente por la sindresis.
LA DETERMINACIN DE LO SUYO NATURAL: Existe ante todo un suyo natural,
determinado por la naturaleza, la esencia del hombre, funda el suyo primario y ste orienta
el sentido de la justicia que se le debe. El valor eminente de la persona y los valores
consecutivos que fincan en la totalidad del ser del hombre con su carcter de bienes
frgiles, fundamentan un derecho que exige una conducta de los dems proporcionada a
l, adecuada a l y no meramente una conducta cualquiera con tal que sea igual a todos.
Javier Hervada dice que: la justicia sigue al derecho La justicia da a cada cual
sus derechos, pero no reparte esos derechos: este reparto corresponde en parte a
la naturaleza y en parte a la sociedad humana.
LO SUYO POSITIVO: Existe tambin un suyo positivo, una esfera de derecho que a cada
persona le pertenece en virtud de la ordenacin de las leyes humanas.
La ley positiva concretiza y explicita los principios y los preceptos del derecho natural
normativo, los aplica a las variables realidades polticas y sociales, determina sanciones
como el castigo y reglamenta los medios para hacerlas efectivas, establece derechos y
deberes en todo el campo que la generalidad o el silencio del primero le atribuye; concurre
as a precisar en cada caso lo que pertenece a cada uno.
Como ejemplo del primer caso el cdigo penal para proteger el buen nombre y el honor de
una persona tipifica como delito las calumnias e injurias, establece penas y concede al
agraviado acciones para querellar al ofensor, que son suyas en virtud de un ttulo positivo.
Como ejemplo del segundo caso, las ordenanzas municipales ordenan y reglamentan el
trnsito por las calles de la ciudad, determinan que se puede circular en una direccin u
otra, permiten o prohben el estacionamiento e imponen sanciones a los infractores, todo
esto genera ttulos positivos.
EL DERECHO CONCRETO: Requiere la existencia del derecho natural y del derecho
positivo, a fin de solucionar los problemas planteados por la vida y lograr plenitud del orden
jurdico.
El orden jurdico completo se integra con elementos del derecho natural (justo natural, ley
jurdica natural, poder jurdico natural) y del derecho positivo (justo por determinacin
humana, ley humana, poder jurdico positivo).

Cada una de las partes del orden jurdico por s sola es incompleta y solo unida a la
restante, puede cumplir con su misin. El derecho natural es fundamento directriz, pero
adems es normativo (ley no escrita), que admite formulaciones diversas pero que tiene
que estar presente registrando los aspectos permanentes de la juridicidad.
Tambin el derecho positivo es necesario para concretizar, determinar y reforzar
coactivamente el derecho natural.
2. EL DERECHO NATURAL: LEY NATURAL.: Dabin identifica a la ley natural con e
derecho natural y sostiene que no solo abarca los deberes de justicia, sino los deberes
para con Dios, los deberes para consigo mismo, los deberes deducidos de la idea de
familia, los deberes de orden poltico, que gravan a los sbditos como a los gobernantes
Derecho Natural: Es anterior y superior al Derecho Positivo. Es una ley objetiva, una parte
de la ley material que regula las relaciones con los otos, siendo el aspecto social de
nuestra participacin como criaturas racionales de la Ley Eterna.
Un dictado de la recta razn que indica que una accin por su conformidad o
disconformidad con la misma naturaleza racional, tiene fealdad o necesidad moral y por
consiguiente est prohibida o mandada por Dios, autor de la naturaleza.
La ley Natural es llamada Ley Intima, pues por medio de ella habla Dios al hombre en su
conciencia, o ley justa, y se encuentra escrita y como impresa en el corazn de hombre,
obrador de justicia, y no como si emigrase, sino como una especie de intro-impresin,
como del anillo pasa a la cera la imagen son abandonar la sortija. (San Agustn). Esta ley
es previa a la positiva y se nos revela objetivamente cuando observamos que hay cosas
que queremos hacer, pero sabemos que no debemos hacer.
3.DERECHO POSITIVO: LEY POSITIVA.: la expresin derecho positivo aparece en
oposicin al derecho natural, es necesario tambin remarcar que el derecho positivo que
no es sinnimo de positivismo, este Derecho se funda en el derecho Natural no solo en
cuanto a la naturaleza social humana sino en cuanto a la positividad del derecho natural.
UNIDAD 7
1.LOS DERECHOS HUMANOS COMO DERECHOS NATURALES
La nocin de los derechos humanos que se perfila en la modernidad y que se afianza de
modo paradigmtico a partir del fin de la segunda guerra mundial parece aludir a un
conjunto de bienes que pertenecen a la persona mas all o con prescindencia de lo que al
respecto puedan determinar los ordenamientos jurdicos tanto nacionales como
internacionales. En efecto, bajo este concepto se designan ciertos derechos que emergan
como conaturales, inalienables, esenciales o inherentes a las personas, por lo que
necesariamente resultan anteriores o preexistentes a su consagracin legal, prelacin
temporal esta que en definitiva entraa una preeminencia o superioridad axiolgica sobre
otros derechos y especialmente sobre los dictmenes de los poderes pblicos.
Los Derechos Humanos se identifican con las prescripciones del derecho natural.
Siguiendo a Carlos Sacheri y su obra, un derechos humano es aqul que todo hombre
tiene en virtud de su naturaleza, debiendo por lo tanto ser respetado por todos los
hombres.

Los derechos humanos fundamentales o esenciales, son los que sirven de base o
fundamento a los dems.
Propiedades:
a) Tienen un valor absoluto, rigiendo siempre y en todo lugar, sin limitacin alguna.
b) Son innegables, por ser de la esencia de la persona, deben ser respetados por todos.
c) Son irrenunciables, pues ninguna persona puede abdicar de ellos voluntariamente.
d) Son imperativos, pues obligan en conciencia aunque la autoridad civil no los sancione.
e) Son evidentes, razn por la cual no requieren promulgacin expresa.

2.LOS TTULOS NATURALES. SU DISCERNIMIENTO A PARTIR DE LA NATURALEZA

HUMANA. CLASES DE TTULOS NATURALES.
Los hombres poseen derechos preexistentes al ordenamiento, que nacen de su propia
esencia como tal. Poseen esos derechos en virtud de ttulos naturales (a la vida, a la
libertad, al trabajo, al honor, etc.), esos ttulos devienen de su esencia de hombre, de su
dignidad como tal y son insito a la naturaleza y existirn aunque no existiera el derecho
positivo.
Los hombres tienen derechos subjetivos, en virtud de dichos ttulos, pudiendo exigir en
consecuencia de los dems, el respeto debido, a esos derechos.
Su vulneracin traer aparejadas sanciones no positiva, pero sanciones al fin (por ejemplo
el deterioro ambiental, traer aparejado la formacin de desiertos , la falta de agua, etc) las
que redundarn en perjuicio de quien o quienes son responsables de una conducta,
negligente o dolosa.

3.LAS MEDIDAS NATURALES: SU DISCERNIMIENTO A PARTIR DE LA NATURALEZA

DE LAS COSAS. FACTORES QUE LO DETERMINAN.
Las medidas naturales son medios coercitivos que llevan a los hombres a cumplir lo
preceptuado, en la ley natural.
Si el supuesto juridico manda a respetar la vida humana (no matar), la consecuencia
jurdica debe ser una sancin natural.
Ya desde la antigedad la vulneracin de la vida del inocente era castigada por los
miembros de la tribu, de la comunidad, por las autoridades, con castigos, prisin o muerte.
Mas tarde por necesidades de organizacin jurdica de los Estados, surge la legislacin
positiva, la que toma como gua los principios de la ley natural y las convierte en ley
positiva.
La sancin que trae aparejada la violacin del precepto incitar a los hombres al
cumplimiento de la conducta descripta, en el supuesto jurdico.
El discernimiento de las medidas a adaptarse para evitar la conducta daosa, surgir de la
misma naturaleza de las cosas y estar supeditada a la clase de derechos vulnerados, y a
los factores que influyeron en la violacin del precepto (estado de necesidad, emocin
violenta, etc)
EL TEMA DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES.

La tradicin jurisprudencial de la Corte Suprema de la Nacin, entronca en la

caracterizacin y descripcin de los derechos humanos, la de la forma precedentemente
citada.
As, repetidas veces el Tribunal ha expresado en relacin a los derechos consagrados en
la primera parte de la Constitucin, en la que receptan las Declaraciones, Derechos y
Garantas, que stos derechos han sido reconocidos por la Constitucin Nacional,
afirmacin sta que como es obvio, entraa admitir que sta nos los ha otorgado o
concedido, por lo que deben entenderse anteriores o preexistentes a sta y a toda
legislacin positiva.
La Corte las denomin de diferentes formas a saber: naturales, fundamentales,
superiores, esenciales, sustanciales, inherentes a la persona y finalmente derechos
humanos.
Se dice que stos Derechos deben privilegiarse frente a otros de menor jerarqua y as lo
entendi la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en numerosos fallos, de los cuales
para no abundar se citan solo dos.
La primera vez que la Corte emplea la voz Derechos Humanos, es en el caso Kot
fallado el 5/9/58 en el que se expres nada hay, ni en la letra, ni en el espritu de la
Constitucin, que permita afirmar que la proteccin de los llamados Derechos Humanos
-porque son los derechos esenciales del hombre- est circunscripta a ataques que
provengan solo de la autoridad.
Un primer antecedente en la referencia a estos derechos la encontramos en la causa
Nouges Hnos. c/ Pcia. de Tucumn, donde se decret la Constitucionalidad de un
impuesto que gravaba una determinada produccin de caa de azcar, acogiendo el
Tribunal la pretensin de la actora.
Otras causas importantes son: Saguir c/ Dib Claudia Graciela (1980) y Amante, Leonor
c/ Asociacin Mutual de Transporte Automotor, donde se da prelacin al valor vida y
dignidad de las personas respectivamente.
Ekmekdjuan, Miguel c/ Sofovich Gerardo (1992) negacin al derecho a rplica.

UNIDAD 8
1. LAS FUENTES DEL DERECHO, INTRODUCCIN, ETIMOLOGA. ORIGEN DE LA
EXPRESIN SIGNIFICADO FUNCIONAL PARA EL DERECHO Y TIPOS DE FUENTES
INTRODUCCIN:
Las fuentes del ordenamiento juridico:
SON LOS GRUPOS U RGANOS DE PRODUCCIN DE DISPOSICIONES JURDICAS
CONSIDERADOS TANTO EN SU ASPECTO ESTRUCTURAL COMO DINMICO
El termino fuente ha sido sealado como un termino ambiguo, Montejano en su libro
Esttica Jurdica dice que: Estimamos que se trata de un termino anlogo.
ETIMOLOGA:
Dice Llambas que la "palabra fuente indica en su primera acepcin el manantial de donde
surge o brota el agua de la tierra". En nuestra ciencia se usa la voz en un sentido figurado
para designar el origen de donde proviene eso que llamamos derecho.
Cueto Ra, para quien, como la "palabra fuente es multivoca", con ella "se puede aludir al
origen del derecho, es decir, a las causas que lo han creado o configurado tal cual es".

Por lo tanto, podramos decir, que:

"LAS FUENTES SERAN LAS NORMAS JURDICAS SUPERIORES EN LAS QUE SE
SUBSUMEN OTRAS DE JERARQUA NORMATIVA INFERIOR PARA GANAR VALIDEZ
FORMAL".
ORIGEN DE LA EXPRESIN SIGNIFICADO FUNCIONAL PARA EL DERECHO Y TIPOS
DE FUENTES
Las fuentes son, el mbito al que abogados, jueces, legisladores y juristas "han acudido
histricamente en busca de repuestas para sus dudas".
La doctrina, la legislacin y, fundamentalmente, la praxis jurdica, han reconocido cuatro:
1) LEYES: se encuentra el punto de vista de los legisladores, traducidos en conceptos
normativos
2) COSTUMBRES seala "cual ha sido la reaccin espontnea e intuitiva de los
integrantes del grupo social ante un conflicto que exiga la eleccin de un determinado
rumbo.
3) JURISPRUDENCIA: el rgano que ha de resolver un conflicto individual puede ver
corroborado o controvertido su punto de vista, por las decisiones de otros jueces en casos
similares
4) DOCTRINA: "suministra otro criterio de objetividad, el que surge de la enseanza de los
especialistas, de los llamados jurisprudentes, o juristas, o cientficos del derecho.
2. SENTIDO ACTUAL DE LA TEORAS DE LAS FUENTES DEL DERECHO. DE LA
DECODIFICACIN AL SISTEMA JURDICO ABIERTO, INTRODUCCIN

3. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES, FUENTES FORMALES Y NATURALES, LA

PROPUESTA DE GENY, HACIA LA SUPERACIN DEL DISTINGO ENTRE FUENTES
FORMALES Y MATERIALES

UNIDAD 9
1.EL ORDENAMIENTO JURDICO - SU ESTUDIO DESDE LA ESTTICA JURDICA.
CARACTERES. CONTENIDO. FINES. LA CONSTITUCIN NACIONAL, COMO LEY
FUNDAMENTAL DEL ORDENAMIENTO POSITIVO. LA NORMA JURDICA,
CONCEPTO. ELEMENTOS. ESTRUCTURA.
El concepto de ordenamiento es un derivado del de orden, segn San Agustn: ORDEN:
ES LA DISPOSICIN QUE ASIGNA A LAS COSAS IGUALES Y DESIGUALES AL
LUGAR QUE LES CORRESPONDE

Ahora ORDENAMIENTO JURIDICO es: EL RESULTADO DE LA IMPOSICIN DE LA

JUSTICIA QUE ASIGNA A LA CONDUCTA HUMANA ESFERAS DE LICITUD Y DEBER,
MEDIANTE PRECEPTOS Y PROHIBICIONES EFICACES
El ordenamiento puede considerarse desde tres ngulos distintos:
1) Como fenmeno Humano: es el producto de la voluntad que se traduce en preceptos,
tendientes a describir la actividad intersubjetiva que debe ser regulada por la norma lo que
interesa a los efectos del ordenamiento es el resultado de la voluntad.
El ordenamiento responde a necesidades propias de la sociedad humana distinta aquellas
que responde el mundo fsico. La diferencia que tiene el mundo juridico al mundo fsico es
que busca fines estimados valiosos.
2) Como conjuntos de medios para imponer comportamientos: la vida del derecho se
sintetiza en una relacin entre la razn y voluntad que dan lugar a la norma y la razn y
voluntad del individuo sujeto a ella o destinatario de la misma.
3) Como sistema apoyado en la fuerza: la conformidad y disconformidad producen
consecuencias porque el ordenamiento juridico es tal en cuanto logra imponerse a la
voluntad particular a la que sujeta o vincula.
En esa imposicin efectiva reside la eficacia del ordenamiento, que tiene dos facetas: El
precepto se respeta por responder a la satisfaccin de necesidades de la vida social as
reconocidas pero en tanto no se produzca ese reconocimiento, se opera por medio de la
sancin considerada como castigo.
Los presupuesto del ordenamiento son:
1) la SOCIEDAD: el ordenamiento presupone una pluralidad de hombres que viven en
sociedad y que necesitan organizarse para satisfacer sus necesidades y garantizar su
libertad, de tal manera que la libertad de unos individuos pueda coexistir armoniosamente
con la de los otros.
2) AUTORIDAD: es la causa eficiente del ordenamiento, atravs de ella se asigna forma
jurdica a la sociedad.
CARACTERES:
1) INTERSUBJETIVIDAD: el ordenamiento juridico presupone la alteridad, o sea la
existencia y actuacin vinculada de una pluralidad de sujetos humanos en este caso.
Que sea intersubjetivo no significa que este carcter le pertenezca con exclusividad. Hay
otros ordenamientos jurdicos que tienen esta caracterstica, tal es el caso del Derecho
Cannico.
2) IMPERATIVIDAD: consiste en una combinacin del precepto con la sancin que
convierte a la norma jurdica en un mandato.
La imperatividad es una fuerza moral y por lo tanto comn a las normas jurdicas y
principios morales. Se diferencia de la Coactividad porque esta ultima consiste en una
fuerza fsica inherente a la efectivizacion de los mandatos jurdicos.
3) ESTATALIDAD: no todo ordenamiento es forzosamente estatal, ejemplo el
ordenamiento cannico. Desde un punto de vista juridico, los ordenamientos tanto el de la
iglesia como el del estado son ordenamientos jurdicos in se y per se. Cada uno de ellos
puede operar por cuenta propia, por sus fines propios, en su propia esfera y con la fuerza
que le atribuyen sus organizaciones y sus caracteres intrnsecos.

CONTENIDO:
El resultado de la actuacin de los rganos competentes son las normas o disposiciones
jurdicas que en una pluralidad sistematizada integran el ordenamiento.
FINES:
1) COMPOSICIN: de los conflictos e intereses entre los integrantes de la sociedad
poltica, a fin de que estos puedan propender a la satisfaccin de sus necesidades a travs
de una justa ordenacin de sus conductas.
2) DESARROLLO Y PERFECCIN: de la sociedad poltica y de sus integrantes. El
ordenamiento establece y asegura el orden social mediante el cual es posible tender al
desarrollo humano, sea en el plano tico, sea en los aspectos materiales o espirituales de
la poltica, educacin, la economa, etc.
LA NORMA JURDICA:
CONCEPTO: toda norma jurdica es un mandato o sea una orden que emana de una
fuente de produccin diferenciada segn el tipo de norma de que se trate.
ELEMENTOS:
esta compuesta de dos elementos:
1) TIPO LEGAL o PRECEPTO: comprende la explicacin general de un supuesto de
hecho o conducta hipottica cuya regulacin interesa al disponente.
2) LA SANCIN: es decir es la consecuencia jurdica a producirse si se opera en la
realidad el hecho hipottico contenido en el precepto.
ESTRUCTURA:
Las normas jurdicas constan de dos partes:
1) Es la descripcin de los hechos que son objeto de la regulacin que en virtud de estar
incluidos en ella asumen el carcter de supuestos jurdicos.
2) La reglamentacin de esos hechos o consecuencias previstas por el ordenamiento en
vista a obtener una determinada conducta.
Existen dos tipos de normas:
a) NORMA GENERAL: se refiere a un hecho supuesto en el que puede encuadrarse un
numero indefinido de casos reales susceptibles de regulacin uniforme.
b) NORMA INDIVIDUAL: se refiere aun supuesto de hecho en el que puede encuadrarse
un caso susceptible de regulacin particular.

2) JERARQUA Y VALIDEZ DE LAS NORMAS, Validez formal y material. Vigencia y

eficacia de las normas. Declaracin de inconstitucionalidad de stas.
Las normas jurdicas entre si no se hallan sueltas ni aisladas, sino unidas en una
estructura, una norma se funda y deriva de otra, por ejemplo: la ley sancionada por el

Congreso de acuerdo a un procedimiento establecido por la Constitucin Nacional. Este

sistema es unitario y recibe por nombre Orden Juridico.
Dentro de este orden juridico de normas hay una graduacin o una estructura jerrquica,
entre la norma superior y la norma inferior, por ejemplo se da entre una ley y la
Constitucin Nacional siendo esta ultima la superior.
Esta jerarqua podra ser representada por medio de una pirmide, ubicndose en el
vrtice la norma fundamental por excelencia que es la Constitucin Nacional.
El principio de Jerarqua esta dado por Santo Tomas de Aquino que al referirse al Derecho
Natural primario por ejemplo: no matar a otro secundario por determinacin para el buen
ser de la sociedad; por ejemplo el matrimonio y aun derecho de gentes por conclusin de
acuerdo a las circunstancia y conveniencias, que no deben confundirse con el derecho
internacional; ese derecho natural de gentes sera por ejemplo: el derecho de propiedad
adaptado a las nuevas estructuras sociales.
Nuestro constituyentes del ao 1853 tambin establecieron una graduacin en el articulo
31.
En el orden nacional la jerarqua esta establecida de esta manera: la Constitucin
Nacional, los Tratados Internacionales, Leyes, Decretos y Resoluciones
Administrativas.
En el orden provincial seria: la Constitucin Provincial, Leyes Provinciales, decretos
provinciales y resoluciones administrativas.
El concepto de validez y vigencia es:
VALIDEZ: la validez de una norma jurdica estar dada cuando el conjunto de dicha norma
esta de acuerdo con la norma superior o Constitucin.
VIGENCIA: es la validez temporal de la norma.

3.EL CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO DE LA ILUSTRACIN: Completud,

Coherencia, Independencia, Precisin. APORAS DEL SISTEMA JURDICO DE LA
ILUSTRACIN, Lagunas, Antinomias, Antigedad. SUPERACIN DEL SISTEMA
JURDICO DE LA ILUSTRACIN. ELEMENTOS DEL SISTEMA JURDICO. DIMENSIN
NATURAL Y POSITIVA.
INTRODUCCIN:
La filosofa jurdica "Racionalista" es conocida como filosofa de las luces esta filosofa tuvo
una gran afinidad con el denominado "Positivismo".
El derecho se manifestaba de manera nica y exclusiva por conducto de las leyes
receptadas en los cdigos al ser esto as, dichos cuerpos legales tienen todo el derecho y,
por lo tanto, alrededor de aquellos se estructura un sistema jurdico necesariamente
cerrado y autosuficiente.
La idea de sistema es la de un conjunto de nociones y categoras que, respecto de lo
jurdico, constituyen un todo armnico que ofrece respuestas que la ciencia jurdica
proporciona en un momento determinado.

Para el Positivismo el sistema es un todo en s, completo autosuficiente. Esto abri las

puertas para otra manera de asumir la idea de sistema, a la que se conoce como "sistema
abierto".
EL PLANTEAMIENTO POSITIVISTA:
Gustav Radbruch ha definido, segn su juicio, que "el positivismo jurdico es la corriente de
la ciencia jurdica que cree poder resolver todos los problemas jurdicos que se planteen a
base del derecho positivo, por medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios de
valor", aade que "esta corriente no se gobierna solamente por principios lgicos, sino,
sobre todo, por principios jurdicos". En efecto; en primer trmino, "pesa sobre el juez la
prohibicin de crear Derecho" ya que "con arreglo a la teora de la divisin de los poderes,
la misin de crear Derecho est reservada a la representacin popular". Pesa sobre aqul
"la prohibicin de negarse a fallar" pues "la ciencia jurdica es una ciencia prctica; no
puede, ante el imperativo de las necesidades de la prctica, alegar que la ciencia no ha
resuelto todava el problema planteado; hay que dar por descartada la posibilidad de un
non liquen en lo que a la cuestin jurdica se refiere". Por ltimo, "la prohibicin de crear
derecho y la de negarse a fallar slo pueden conciliarse entre s si arranca de un tercer
supuesto, a saber: que la ley carece de lagunas, no encierra contradicciones, es completa
y clara", concluye, "es el postulado o ficcin consistente en afirmar que la ley o, por lo
menos, el orden jurdico forma una unidad cerrada y completa". Sobre tales bases, el
sistema jurdico reflejado en los cdigos ostenta, pues, las siguientes caractersticas
fundamentales: supone la existencia de disposiciones claras o precisas; coherentes y
econmicas, siendo tal sistema rigurosamente completo y, por tanto, cerrado.
LAS APORAS DEL SISTEMA JURDICO POSITIVISTA
Las normas no siempre resultaron precisas, sino, por el contrario; (a)ambiguas y (b) vagas.
De igual modo, tampoco se mostraron coherentes, sino (c) contradictorias o inconsistentes.
A su vez, no pocas veces evidenciaron falta de economa, esto es, fueron (d) redundantes.
Por ltimo el sistema no result completo, sino que ostent (e) lagunas, in completitud
sta, que deriv en la necesidad de reformular el sistema "cerrado" en uno de tipo
"abierto".
Examinaremos estas aporas con algn detalle. a) Ambigedad b) Vaguedad.
Explica Nino que, "la proposicin expresada por una oracin puede ser vaga, a causa de la
imprecisin del significado de las palabras que forman parte de la oracin".
El caso ms comn es de las palabras que "hacen referencia a una propiedad que se da
en la realidad en grados diferentes, sin que el significado del trmino incluya un lmite
cuantitativo para la aplicacin de l". Como seala Nino, "una especie de vaguedad ms
intensa todava est constituida por palabras respecto de las cuales no slo no hay
propiedades que sean aisladamente indispensables para su aplicacin, sino que hasta es
imposible dar una lista acabada y conclusa de propiedades suficientes para el uso del
trmino, puesto que siempre queda abierta la posibilidad de aparicin de nuevas
caractersticas, no consideradas en la designacin, que autoricen el empleo de la palabra".
Existe, asimismo, otra modalidad de la imprecisin semntica y que Nino denomina
"vaguedad potencial" o "textura abierta", la cual constituye "un vicio potencial que afecta a
todas las palabras de los lenguajes naturales".

c) Contradictoriedad o inconsistencia El caso de las contradicciones normativas, es

"cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles". Lo expuesto
requiere que, en primer lugar, "dos o ms normas se refieran al mismo caso", es decir,
"que tengan el mismo mbito de aplicabilidad". Y, en segundo trmino, "que las normas
imputen a ese caso soluciones lgicamente incompatibles". En supuestos como el
presente, se suele acudir, en orden a resolver los problemas, a ciertos principios, como el
de lex superior que quiere decir que "entre dos normas contradictorias de diversa jerarqua,
debe prevalecer la de nivel superior"; lex posterior, que significa que "la norma posterior
prevalece sobre la promulgada con anterioridad" o lex especialis, que ordena "que se d
preferencia a la norma especfica que est en conflicto con una cuyo campo de referencia
sea ms general".
En ciertos supuestos estas reglas no resultan aplicables como, por ejemplo, cuando "las
normas tienen la misma jerarqua" o han sido "dictadas simultneamente" o tienen "el
mismo grado de jerarqua".
d) Redundancia. Las normas jurdicas no siempre son econmicas sino redundantes, la
cual se caracteriza por el hecho de que "el sistema jurdico estipula un exceso de
soluciones para los mismos casos, pero, a diferencia del anterior problema, aqu las
soluciones no slo son compatibles, sino que son reiterativas". De ah que la redundancia
requiera "estas dos condiciones: primera, que ambas normas tengan el mismo campo de
referencia, que se refieran a los mismos casos; segunda, que estipulen la misma solucin
para ellos".
Nino, siguiendo a Ross, plantea que "la redundancia normativa no tendra por qu crear
problemas por s sola para la aplicacin del derecho, puesto que al seguirse una de las
normas redundantes se satisfara tambin lo prescripto por la otra. Sin embargo, la
dificultad la redundancia radica en que los juristas y los jueces se resisten a admitir que el
legislador haya dictado normas superfluas y en consecuencia se esfuerzan por otorgar, a
las normas con soluciones equivalentes, mbitos autnomos.
e)Lagunas. Existen supuestos en que "el sistema jurdico carece, respecto de ciertos caso,
de toda solucin normativa". Se est, pues, ante una laguna y sta puede ser de dos tipos:
normativa o lgica y axiolgica. Nino define a las primeras cuando el sistema jurdico "no
correlaciona el caso con alguna calificacin normativa de determinada conducta". Algunos
autores han impugnado esta posibilidad. El ejemplo clsico es el de Kelsen, para quien el
derecho "no puede tener lagunas, puesto que para todo sistema jurdico es
necesariamente verdadero el llamado principio de clausura, o sea un enunciado que
estipula que todo lo que no est prohibido est permitido. Que cuando las normas del
sistema no prohben una cierta conducta normativa en virtud del principio de clausura que
permite toda accin no prohibida" Esta postura, refiere Nino, ha sido muy criticada por los
autores recin sealados.
La laguna es axiolgica o valorativa cuando un caso est correlacionado por un sistema
normativo con una determinada solucin y hay una propiedad que es irrelevante para ese
caso de acuerdo con el sistema normativo, pero debera ser relevante en virtud de ciertas
pautas axiolgicas". La gran diferencia con el caso anterior es que en las lagunas
valorativas el derecho estipula una solucin para el caso pero los juristas y jueces
consideran "que el legislador no hubiera establecido la solucin que prescribi si hubiera

reparado en la propiedad que no tom en cuenta", de donde al ser la solucin "irrazonable

o injusta, no debe aplicarse al caso, constituyndose una laguna" HACIA UNA
SUPERACIN DEL SISTEMA JURDICO DE LA "ILUSTRACIN": SISTEMA JURDICO
"ABIERTO" Y PENSAMIENTO PROBLEMTICO". LA DIALCTICA "ORDENAMIENTO
JURDICO-SISTEMA JURDICO. EL JUEGO ENTRE VALORES; PRINCIPIOS Y
NORMAS.
El sistema jurdico "cerrado" propio del pensamiento ilustrado no pudo concretarse en la
realidad. Ante ello, se torn necesario plantear un escenario diverso. Es menester, pues,
contar con un sistema jurdico, esto es, con una disposicin racional de materias que
permita una rpida ubicacin de las cuestiones y una eficiente solucin de ellas. El sistema
ha de ser "abierto", es decir, debe mostrarse atento a la realidad de la vida y a las
dinmicas y variables exigencias que ella entraa, de modo que se halle siempre dispuesto
a incorporar nuevas soluciones; a reformular determinadas reglas o a dejar de lado
disposiciones indiscutidas. En un sistema abierto las cosas proceden del modo
exactamente inverso: la mirada se fija, de inicio, en el caso a resolver, es decir, en el
problema y slo despus se acude al sistema, a las soluciones acordadas y establecidas
las cuales, sin embargo, no sern de aplicacin inmediata, sino que harn de "ponerse en
correspondencia" con la particularidad del caso y recin al cabo de ello se arribar a una
solucin de especie para esa situacin. En un sistema "abierto", entonces, gravita en gran
medida el "pensamiento problemtico" y, las soluciones jurisprudenciales pueden llegar,
directamente del sistema y, en otras, pueden generarse de esa "puesta en
correspondencia" de la situacin de la vida con el sistema. Se alumbran as "principios" o
"reglas" que no estn previstos en el sistema de manera autnoma pero que el intrprete
obtiene de esa "correspondencia".
ELEMENTOS DEL SISTEMA JURDICO
Sentada la existencia de un sistema u ordenamiento jurdico abierto, cabe ahora examinar
sus elementos. Son estos de dos tipos: "natural" y "positivo".
a) La Dimensin "Natural" Del Sistema Jurdico. El derecho natural. Remisin. La
dimensin "natural" del sistema jurdico remite al estudio de la persona, pues esta es
portadora de derechos inherentes a ellas que, precisamente, se llaman "naturales". Este
tema fue examinado en la unidad de aprendizaje primera por lo que a ese punto se remite.
b) La Dimensin "Positiva" Del Sistema Jurdico. El derecho positivo. Origen, proceso de
determinacin y lmites. Ttulos y medidas positivas. Clases de derechos positivos. La
dimensin "positiva" del sistema jurdico, remite a lo que se ha llamado derecho "positivo",
en tanto alude a los ttulos, medidas que no proceden de la naturaleza humana sino del
acuerdo al que arriban las personas; acuerdo que plasman, positivamente, en sus
relaciones concretas.

UNIDAD 10
1. LA INTERPRETACIN JURDICA: APLICACIN, INTERPRETACIN, INTEGRACIN
DEL POSITIVISMO JURIDICO: LA APLICACIN COMO SUBSUNCIN.
Para la aplicacin correcta del derecho es necesario que el mismo sea interpretado. La
interpretacin consiste en conocer el sentido de un texto normativo.

La tarea de interpretacin comprende la determinacin del sentido y la valoracin que

posee cada uno de los elementos consignados en el supuesto de hecho de la norma
jurdica a los fines de esclarecer la consecuencia jurdica que la norma liga al supuesto de
hecho.
TEORAS DE LA INTERPRETACIN Existen dos teoras acerca de la funcin de la
interpretacin:
1) LA TEORA COGNITIVA: en esta teora la interpretacin consiste en una actividad
cognitiva tendiente a conocer lo que el legislador manda. Esta teora considera que los
enunciados normativos son siempre verdaderos o falsos y que la tarea interpretativa tiene
como resultado el conocer lo que el legislador ha plasmado en el texto legal. Para esta
doctrina el resultado de la interpretacin puede llevar a un enunciado verdadero o en caso
contrario a un enunciado falso.
2) LA TEORA PRESCRIPTIVA: considera que la interpretacin no es una actividad
cognitiva. No hay nada por conocer: mediante la Interpretacin se asigna, se estipula un
significado a un texto normativo.

2.CLASES DE INTERPRETACIN, MTODOS:

Existen distintos mtodos de interpretacin:
MTODO GRAMATICAL: Consiste en atenerse al texto de la ley. Este mtodo se atiene al
tenor literal del texto, al significado que le otorga el uso en el lenguaje. Este mtodo se
contenta con el sentido del tenor literal del texto, asignndole a las palabras el significado
que le otorga su estructura etimolgica, o modernamente, luego de las investigaciones de
Wittgenstein, el significado que le otorga el uso en el lenguaje. Con la publicacin del
Cdigo Civil francs surge el
MTODO EXEGTICO, caracterizado por su apego al texto y a la voluntad presunta del
legislador. El mtodo exegtico, consista en aferrarse al texto a los fines de precisar esa
voluntad del legislador. Ante la existencia de una enorme cantidad de disposiciones y
fuentes, confusas y dispersas, la sancin del Cdigo Napolen represento el nacimiento de
una nueva figura, el legislador, a quien se atribua una voluntad contenida en los textos. El
mtodo exegtico, por lo tanto, consista en aferrarse al texto a los fines de precisar esa
voluntad del legislador. Como el mtodo exegtico era insuficiente para dar repuesta a los
casos no previstos por el legislador surge
MTODO DOGMTICO, que mediante el desarrollo de construcciones y elaboraciones
abstractas, busca en los textos la razn de la ley, la ratio legis, derivando lgicamente de
ella los supuestos de hecho no previstos por el legislador. Para Savigny en la interpretacin
de la ley convergen cuatro elementos: el gramatical, el lgico, el histrico y el sistemtico, y
para Ihering el juez debe conocer, analizar y sopesar los intereses reales en conflicto,
dando preferencia al ms importante de estos. Savigny afirmaba que la interpretacin es la
reconstruccin del pensamiento inmanente en la ley. Pensamiento que nace y se desarrolla

en la conciencia popular, en el volkgeist, en el devenir histrico de la comunidad. Francisco

Geny propuso un mtodo que denomino de la LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA
indicando que en caso de ausencia de norma a aplicar el juez crea la norma de la misma
forma como lo hubiese creado el legislador. Para Geny, puesto el intrprete a aplicar el
derecho debe acudir en primer trmino a:
1) LA LEY. Si existe una ley debe aplicarla cesando su tarea de bsqueda de la solucin
en otras fuentes del derecho. Existiendo ley el interprete debe indagar la voluntad del
legislador al momento de su sancin interpretando el texto y los elementos exteriores al
mismo, como lo son los antecedentes histricos, los debates parlamentarios, o la
exposicin de motivos del proyecto de ley.
2) Si no existe ley entonces el interprete debe recurrir a:
- Las Fuentes Formales que son:
1- la jurisprudencia y doctrina moderna, y en su defecto
2- la jurisprudencia y doctrina antiguas o, en su ausencia a
- Las Fuentes No Formales como las derivadas de la naturaleza de las cosas. Si an as el
intrprete no encuentra norma a aplicar, recurre a:
- la libre investigacin cientfica, creando la norma de la misma forma
en que lo hubiese hecho el legislador original.
El mtodo se denomina libre pues el juez a falta de disposicin normativa crea la norma
aplicar. Se denomina cientfica pues el juez en su creacin se cie a la voluntad presunta
del legislador. Los mtodos mencionados se formularon con la pretensin de ser el mtodo
de interpretacin para la obtencin de la respuesta correcta a travs de un procedimiento
intelectual. A diferencia de ellos, Kelsen afirma que la interpretacin no es un acto
intelectual sino un acto de voluntad, la interpretacin constituye una decisin poltica del
juez. Para Kelsen las normas dejan al juez siempre un marco de Posibilidades debiendo el
juzgador elegir una de ellas al interpretar. De all la afirmacin de que todo acto de
creacin y aplicacin constituye un acto de interpretacin, y que toda interpretacin es un
acto de voluntad, una decisin poltica del juez que elige una entre varias posibilidades que
le otorga la norma. Para Kelsen siempre que se pasa de una norma de grado superior a
una norma de grada inferior, siempre que se realiza un acto de creacin y aplicacin, se
interpreta. Las normas siempre tienen un cierto grado de indeterminacin.
Esta indeterminacin puede ser:
Intencionada cuando por ejemplo una ley de seguridad nacional deja a la autoridad de
aplicacin las medidas a aplicar en un caso concreto. Y no intencionada, motivada por la
necesaria vaguedad del lenguaje. Por ejemplo cuando el legislador usa expresiones como
inexperiencia", "buena fe", "temeridad", etc. Por lo tanto para Kelsen las normas dejan al
juez siempre un marco de posibilidades debiendo el juzgador elegir una de ellas al
interpretar.

3.LAS DIRECTIVAS DE INTERPRETACIN DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA DE

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN.

4- DIMENSIN DEL DERECHO EN RAMAS. DIVERSOS CRITERIOS. DERECHO CIVIL,

COMERCIAL, LABORAL, PENAL, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO, TRIBUTARIO,
AGRARIO Y MINERO- OTROS.