DEDICATORIA

A Dios, nuestro gua espiritual que llena mi vida de fe, paz, y esperanza.
A mis queridos padres, porque siempre han sido un apoyo permanente e incondicional, una luz
llena de sabidura y esperanza.

69

AGRADECIMIENTO

El presente trabajo va dirigido con una expresin de gratitud para mis distinguidos profesores, que con
nobleza y entusiasmo, me ensean da a da; Y a mi querida Universidad, porque en sus aulas recibo
las ms gratas enseanzas que nunca olvidare.

69

NDICE
RESUMEN

INTRODUCCIN

CAPTULO I
TUTELA
1.1.

Concepto

1.2.

Definicin de tutela y Patria Potestad

1.3.

Caractersticas

10

1.4.

Elementos

12

CAPTULO II
CLASES DE TUTELA
2.1.

Tutela Voluntario

2.2.

Tutela Legtima

21

2.3.

Tutela Dativa

24

2.4.

Tutela Estatal

28

2.5.

Tutela Oficiosa

30

CAPTULO III
CONDICIONES QUE DEBE REUNIR EL TUTOR

32

3.1.

33

Impedimentos y Excusas

CAPTULO IV
EXIGENCIAS PREVIAS PARA ASUMIR EL CARGO DE TUTOR
4.1.

La Faccin de Inventado

4.2.

Constitucin de Garanta

45

4.3.

Discernimiento del Cargo

48

CAPTULO V
DEBERES Y DERECHOS DEL NIO O ADOLESCENTE BAJO TUTELA

53

CAPTULO VI

69

DEBERES Y DERECHOS DEL TUTOR

54

CAPTULO VII
NULIDAD Y OBLIGACIONES

57

CAPTULO VIII
ACABAMIENTO DE TUTELA Y CESE EN EL CARGO DE TUTOR

60

CONCLUSIONES

65

ANEXOS

67

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

69

RESUMEN

La Tutela es en el Derecho de Familia, el medio idneo para proteger aquellas personas, sujetos de
derecho, carentes de capacidad jurdicas para obrar. Este trabajo est dirigido desde una perspectiva

69

Terico-Legislativa se analiza de forma general, su comportamiento en el Cdigo de Familia de Per.

Por ende, en el desarrollo del mismo reflexionamos entre otros tpicos: Qu es la Tutela, quines
estn sujetos a la tutela, cuales son los elementos personales de la tutela, cuales son los tipos de
tutela, quienes pueden ser tutores, como termina la tutela, etc. Es la razn de considerarlo de inters
social desde el punto de vista humano y desde el punto de vista jurdico sirve para armar a los juristas
de elementos bsicos de dicha institucin.

69

INTRODUCCIN

Con el presente trabajo me propongo abordar el tema de la tutela contra particulares con exclusin del
supuesto constitucional del art. 86 de los "particulares encargados de la prestacin de un servicio
pblico", dejando, para tratar detenidamente, el supuesto del particular "respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin" que bien puede darse por una
"conducta que afecte grave y directamente el inters colectivo", ya que as lo ha entendido la Corte
Constitucional en su desarrollo doctrinario.
Es mi propsito establecer herramientas conceptuales que permitan deslindar y concretar la
procedibilidad de la accin de tutela frente al particular que ostenta una posicin de superioridad,
frente a una persona o grupo de personas que se encuentran en un claro grado de inferioridad. Para
ello ser necesario demostrar, doctrinariamente, que sobre los particulares -y no solo quienes prestan
servicios pblicos- recae la obligacin de respetar los derechos fundamentales. .

CAPTULO I

69

TUTELA

1.1.

CONCEPTO:

La Tutela es un rgano permanente de actuacin habitual, ya que su funcin consiste en suplir la

capacidad de obrar de quien carece de ella sin estar sometido a la patria potestad. Ej. (Un hurfano de
padre y madre)
Al igual que la patria potestad, la tutela comprende la guarda y representacin del tutela y as la
administracin del patrimonio.

La Tutela es una potestad sobre una persona libre conferida por el Derecho Civil, para proteger al que
en razn de su edad no puede defenderse por s mismo.

A esta definicin de Servio Suplicio, anotada por Justiniano, deberamos agregar adems a la
mujer pber sometida a Tutela perpetua. Las personas sometidas a Tutela deben ser "Sui Juris" aqu
radica la diferencia principal con la patria potestad, adems no tiene derecho de correccin
ni autoridad sobre la persona fsica del pupilo.
Segn diversos autores Se pronuncian respecto de lo que considera tutela encontrndose en algo
comn, esto es, carga publica que asume el autor:
Segn Calixto Valverde y Valverde, dice que toda tutela es una guarda, que significa cuidado,
defensa y representacin del que ser sometido a ella, constituye una proteccin.
Segn Clemente de diego refiere que el ejercicio de tutela es un verdadero mandato legal, una
investidura civil, un encargo de ley nos impone, y nos otorga la funcin especfica de proveer a
la defensa y proteccin del incapaz.
Segn Vctor Martnez, refiere que es una funcin que la ley confiere para representar u
gobernar la persona y los bienes del menor de edad no emancipado que no est sujeto a la
patria potestad.
Por nuestra parte consideramos a la tutela como una institucin del derecho de familia, dentro de las
instituciones de amparo del incapaz que entra, en defecto de la patria potestad, para cuidar la persona

69

y si fuera el caso, el patrimonio del menor de edad, a fin de garantizar, a fin de garantizar su normal
desarrollo hasta que pueda valerse por si mismo.
En nuestro cdigo civil, si bien es cierto no encontramos una definicin de tutela, sin embargo si es
importante haber precisado las funciones del tutor, as en el articulo 502 del cdigo civil, con el que se
abre el trato legal de esta institucin, refiere que al menor que no est bajo la patria potestad se le
nombrara un tutor que cuide de su personas y bienes.

1.2.

DEFINICIN DE TUTELA Y PATRIA POTESTAD.

Si bien sabemos que la patria potestad lo ejercen los padres sus atribuciones ms que imperativo
legal como un imperativo moral que viene de naturaleza, lo que no ocurre en tutela que cuya
responsabilidades son asumidas por el tutor como una carga publica creada por la ley.
Hemos precisado que la tutela es una figura supletoria de la patria potestad, por lo tanto no pueden
coexistir ambas instituciones, porque si existe tutela es porque no existe patria potestad.
Si bien es cierto que hay un parecido en lo concerniente al contenido de ambas instituciones, tambin
lo es que no son idnticas, pues existen ciertos atributos propios e inherentes a la patria potestad,
como el usufructo legal, que no se da en la tutela.
Por lo expresado con anterioridad se considera la tutela una institucin subsidiaria de la patria
potestad, diferencindose en que la patria potestad es de Derecho natural, organizada directamente
por la naturaleza y sancionada por el Derecho positivo mientras que la tutela est organizada por el
Derecho positivo en base al Derecho natural.
La tutela se asemeja a la patria potestad en que ambas son instituciones con contenido personal y
patrimonial que comprende el cuidado de la persona del incapaz, sustento, educacin, proteccin en
general, representacin en actos civiles y administracin de los bienes, como remedio de la
incapacidad, sta determina el contenido de aquella. Las funciones del tutor son las mismas que en la
patria potestad prcticamente.
Hay pues, gran analoga entre la tutela y la patria potestad, el objeto de ambos es el mismo: la
educacin del hijo y la administracin de los bienes, pero los medios difieren entre s, por cuanto el
legislador confiere a los padres un poder ms amplio que el de los tutores, el padre tiene derechos
que jams podr tener el tutor.
La diferencia de estas dos instituciones parte desde la fuente, pues la patria potestad se origina del
vnculo natural que surge de la consanguinidad, por lo cual unos descienden de otros, pudiendo
originarse tambin de la adopcin, generando en ambos casos una relacin paterno-filial. En cambio,

69

la tutela se origina por el derecho positivo, que crea y organiza la institucin en las leyes segn las
necesidades propias de cada pas.
La tutela es considerada como una patria potestad restringida, el tutor tiene lmites mayores por
inspirar menos confianza tanto en lo que se refiere a su contenido personal como patrimonial, es un
poder protector con origen en la ley y no en la naturaleza, se establece para suplir la incapacidad de
aquellos a quienes les falta la patria potestad.
En la esfera personal, la tutela regula la obligacin de velar por el tutelado, lo cual se refleja en la
obligacin de dar alimentos, el deber de educarle y proporcionarle una formacin integral y promover
la adquisicin o recuperacin de la capacidad de obrar del pupilo, dependiendo de si es menor o
incapacitado respectivamente. Al igual que con la patria potestad el tutelado tiene la obligacin de
obediencia y respeto frente al tutor.
En cuanto a la representacin, coincidentemente tambin con la patria potestad, el tutor asume la
representacin del menor o incapacitado para todos los actos que no puede realizar por s mismo.
En la esfera patrimonial el tutor es quien administra los bienes del tutelado, aunque necesita mayor
intervencin judicial para una serie de actos que los que requiere la patria potestad, por ejemplo para
dar o tomar dinero en prstamo en nombre del pupilo. El tutor es el administrador legal del patrimonio
del tutelado y est obligado a ejercer dicha administracin con la diligencia de un buen padre de
familia.
Adems existen las causas de inhabilidad y de remocin de la tutela, que provocan el cese del tutor
en su cargo, constituyendo causas de inhabilidad sobrevenidas, se producen tras el nombramiento del
tutor.
Por otro lado, el cargo de tutor es obligatorio en principio, pero el Cdigo de Familia regula
determinadas causas que pueden justificar o bien la dispensa inicial del cargo o bien la dimisin
posterior. Ser tutor no es cosa obligada, pero este cargo una vez se asuma, no puede renunciarse
salvo que exista una causa legtima debidamente justificada a juicio del Tribunal que conozca del
asunto.
El tutor est obligado a informar al tribunal competente anualmente sobre la situacin del menor o
incapacitado y rendirle cuenta de su administracin. Los preceptos de nuestro Cdigo de Familia no
les impone a los padres la obligacin de rendir cuenta como administradores de los bienes de los
hijos. En nuestro pas cualquier control que se realice sobre la actuacin de los padres, slo tiene
como punto de referencia el inters superior del hijo.
Para controlar la actividad del tutor la autoridad judicial podr establecer, en la resolucin por la que se
constituya la tutela, o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en

69

beneficio del tutelado. Asimismo podr, en cualquier momento, exigir del tutor que informe sobre la
situacin del menor o del incapacitado y del estado de la administracin. La rendicin de cuentas es
un deber de contenido patrimonial. El patrimonio personal o patrimonio general de la persona tiene
una funcin de servicio a favor de ella.
Segn expresa ALBALADEJO GARCA al referirse a la actuacin del juez en tema de patria potestad y
beneficio del hijo, no cabe al respecto intervencin judicial ms que en cualquiera otro de los casos en
que tambin se le sometieran contiendas jurdicas o se acude a l para que aplique el Derecho
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.
Era caracterstica de la tutela inicialmente la indivisibilidad y unidad del poder tutelar, este era atribuido
a una sola persona y no poda fraccionarse entre varios titulares, por lo cual una persona solo poda
tener un tutor.
No obstante en los tiempos modernos se habla de pluralidad de tutores si la tutela se ejerce
conjuntamente por el padre y la madre, las reglas a aplicar por analoga son las del ejercicio de la
patria potestad, entonces por qu no prorrogarla o restablecerla.
Resumiendo entonces, pudiera precisarse que la tutela como forma de guardadura sustituye a la
patria potestad, aparece de forma alternativa ante la ausencia de los padres, por lo que no tiene razn
de ser si stos se mantienen vivos y en condiciones de atender todos los requerimientos del hijo con
la disposicin necesaria. Su utilizacin en estas circunstancias implicara una mayor restriccin en las
facultades que la patria potestad concede a los progenitores para representar y administrar los bienes
y la persona de los hijos, sin excesivas medidas judiciales de control, lo cual resulta lgico por la
confianza que esta institucin por su propio carcter de derecho natural genera.
1.3.

CARACTERISITICAS:

INTERES COLETIVO EN LA INSTITUCION:

La tutela est pensada en funcin de los intereses del menor, en atencin a su incapacidad y por
ello, quien viene a cuidarlo debe ejercer el cargo a favor del nio o adolescente y no en su propio
beneficio. Estas necesidades por satisfacer, hacen que la sociedad no este de espalda al ejercicio
del cargo, sino que, a travs de sus autoridades pertinentes, vigile constantemente el desempeo
del tutor, a la par de convertir el cargo en obligatorio.
EL CARGO OTORGA LA REPRESENTATIVIDAD:
El pupilo es una persona incapaz de valerse por s mismo, no puede cuidar sus intereses y
requiere de asistencia, cuidado y proteccin permanente; sin embargo, esta incapacidad va ir
desapareciendo lenta, pero seguramente, conforme avance el desarrollo del menor segn su edad.

69

En esta medida resulta pertinente que aquel que cuide al menor tenga suficiente poder para
representarlo en los actos de su vida diaria y en particular cuando se trate de los intereses
econmicos del menor.
EL CARGO OBLIGATORIO:
Importante haber convertido el cargo en un deber que no se rechazar, sino que debe asumirse
obligatoriamente, no otorgando al convocado la mnima posibilidad de repudiar tal encargo. Su
asuncin es obligatoria, en atencin a que detrs de la tutela existe un deber social, que se traduce
en el cuidado del incapaz, por lo tanto, se hace necesario que los llamados a la institucin no
eludan tal compromiso: pensamos que si se hubiera dejado a la libre eleccin del convocado de
aceptar o rechazar el cargo, muchos incapaces se quedaran sin su guardador, entonces el que la
ley haya precisado su obligatoriedad posibilita su ejercicio, aun cuando somos conscientes de que
si el llamado, no estando ni excusado, no acepta el cargo, no recibe sancin alguna prevista
especficamente en la ley, que no sea la responsabilidad extracontractual, si es que su renuncia a
aceptar el cargo perjudica los intereses del menor.
EL CARGO ES PERSONALISIMO:
Hemos sealado que la tutela es un deber de solidaridad social, por lo tanto el convocado a la
tutela, tiene que cumplir este deber social como una suerte de contribucin que da la sociedad, de
la que recibe una serie de oportunidades para su desarrollo personal. En esa medida no se permite
que el llamado a la tutela delegue tal funcin en otra persona, sino que el debe asumir en forma
personal el cargo, a lo que no impide necesariamente que, en algunos casos, pueda contratar
ciertas personas que se encargue de algunos intereses del patrimonio del menor, quizs porque el
tutor carece de los conocimientos necesarios; sin embargo sigue siendo el el responsable in
totum del cargo.
DESEMPEO UNIPERSONAL DEL CARGO DE TUTOR:
Va ser ejercido por una sola persona, y no por dos o tres simultneamente. Ahora bien, en nuestra
legislacin digamos que la regla es el ejercicio sea unipersonal, tal ocurre en los casos de tutela
legitima.
EL CARGO DE TUTOR ES REMUNERADO:
La tutela implica una carga, responsabilidades a asumir, lo que significa distraer tiempo para
dedicarlo al menor; por lo tanto, si esto es as, resulta justo que aquel que cuida a un menor, aun
cuando se trate de un deber social, deba recibir en parte un pago una remuneracin, sobre todo

69

cuando se trata de cuidar un patrimonio, en el que existen intereses econmicos que pueden ser
muy significativo, y demandaran del tutor un atencin preferencial.
1.4.

ELEMENTOS DE LA TUTELA:

1.4.1. EL TUTOR
Persona natural, hombre o mujer, convocado para cuidar la persona y si fuera el caso, el
patrimonio del nio o adolescente que no se encuentra bajo patria potestad de sus padres. Se ha
sealado ya que el cargo del tutor es obligatorio, en tal circunstancia el llamado tutela, si es que no
se encuentra dentro de los impedimentos o excusas para apartarse del cargo, debe asumir esta
obligacin social, que lo comprometer con un incapaz a quien debe proteccin , amparo y
socorro, y as estar ayudndolo, dentro del medio y asi estar ayudndolo, dentro del medio
social en que se desenvuelve, a una coexistencia pacfica, por cuanto alguien tiene que ocuparse
de las personas incapaces menores de edad que existen una colectividad, ante la eventualidad
de que sus padres no lo hagan.
Dentro la funcin del tutor:
Representar Al Menor.
Velar Por El Tutelado.
Administrar El Patrimonio Del Tutelado.
La urgencia de la designacin del tutor est en la relacin directa con la emergencia en que se
encuentra el incapaz, por ello es necesario que, a la mayor brevedad proceda la convocatoria del
tutor, pues su dilacin ira contra de los intereses del menor.
Dentro del sistema de proteccin del incapaz por minoridad, el tutor cumple un rol transcendente, por
cuanto de alguna forma reemplaza a los padresen el cuidado del menor, proporcionndole una suerte
de familia sustituta, pues lo acoge, si no como hijo propio, asumiendo una responsabilidad que
conlleva deberes paralelos a la patria potestad, a la vez que se le reconoce ciertos derechos
derivados de la importancia y dedicacin que implica la tutela.
1.4.1.1.

FACULTAD PARA EL NOMBRAMIENTO DE TUTOR

Segn Mara Isabel Svkolich Alva el origen de la patria potestad se halla en el Derecho Romano
cuando se reconocan al pater familias derechos absolutos y perpetuos sobre los hijos, de tal forma
que poda disponer de sus bienes e incluso decidir entre la vida o condenarlos a muerte.
Sin embargo, con la evolucin del hombre se entendi que la patria potestad era conferida por la
naturaleza a los padres, en atencin a la necesidad de confiar a determinadas personas el cuidado de
quienes se encontraban incapacitados de valerse por s mismos.

69

La patria potestad identificada como autoridad parental, deberes y derechos paternofiliales, autoridad
de los padres, etc., es una institucin jurdica del
Derecho de Familia que nace como consecuencia de la filiacin y que por ende se encuentra dotada
por el ordenamiento jurdico de un conjunto de deberes y derechos.
Al respecto el artculo 418 del Cdigo Civil seala que por la patria potestad los padres tienen el deber
y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, correspondiendo tanto al padre
como a la madre durante el matrimonio o al padre o a la madre que ha efectuado el reconocimiento en
caso de tratarse de hijos extramatrimoniales (artculos 419 y 421 del C.C.).
El Cdigo de los Nios y Adolescentes en su artculo 74 regula los deberes y derechos de los padres
que ejercen la patria potestad, entre ellos, el deber de velar por el desarrollo integral de los hijos,
proveer su sostenimiento y educacin, representarlos en los actos de la vida civil mientras no
adquieran capacidad de ejercicio y responsabilidad civil, as como administrar y usufructuar sus
bienes.
Es justamente en atencin a los alcances del ejercicio de la patria potestad que surge la tutela como
figura supletoria de sta, posibilitndose el nombramiento de una persona llamada "tutor", para que en
reemplazo de los padres asuma el cuidado de la persona y bienes, adems de la representacin en
todos los actos de la vida civil, de los hijos menores de edad que no se encuentran sujetos a la patria
potestad.
Cabe sealar que inicialmente en el Derecho Romano se consideraba que la tutela solo poda ser
ejercida por el varn, dada la significancia y trascendencia del cargo, en contraposicin con la visin
de debilidad y flaqueza que se tena del sexo femenino.
La facultad de nombrar tutor recae en principio en los padres, bien sean matrimoniales o
extramatrimoniales, toda vez que en ellos por razones de orden afectivo y biolgico existe la
necesidad de velar y garantizar el cuidado futuro de los hijos.
El inciso primero de la norma en comentario se refiere especficamente al padre o la madre
sobreviviente por cuanto se entiende que en caso de muerte del otro, el ejercicio de la patria potestad
corresponder ntegramente al primero y en consecuencia ser'!' ste quien se encuentre facultado
para efectuar la designacin al gozar de un derecho preferente.
Resulta oportuno destacar que la facultad reconocida al progenitor suprstite debe encontrarse
aparejada de capacidad de goce y ejercicio, as como del ejercicio pleno de la patria potestad, por
cuanto de mediar suspensin o prdida de aquella (de conformidad a las causal es previstas en los
artculos 75 y 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes), no cabe posibilidad de designacin alguna.

69

La forma de designacin de tutor queda a eleccin del progenitor, sea sta por va testamentaria
(cualquiera de las formas que reconoce el ordenamiento civil) o por escritura pblica.
Como sabemos, el testamento constituye la manifestacin de voluntad de una persona capaz por la
cual se decide en vida todo lo concerniente a los bienes y a la esfera familiar o patrimonial para
despus de la muerte, y que se encuentra sujeto a las limitaciones y formalidades establecidas por
ley.
La segunda parte del artculo 686 del Cdigo Civil seala que son vlidas las disposiciones de
carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas; por lo cual el
nombramiento de tutor mediante testamento, ordinario o especial, resulta procedente.
Evidentemente, tanto el testamento como la escritura pblica deben redactarse con las formalidades
requeridas por la ley, toda vez que si se declara su nulidad, carecer de validez la designacin de
tutor, quedando sta tan solo como un referente de la voluntad del padre o de la madre.
El segundo supuesto de nombramiento de tutor es el reconocido al abuelo o abuela que ejerce la
tutela legtima de los nietos. Como sabemos, tutela legtima es la que corresponde a los parientes
consanguneos, que nuestra legislacin limita a la lnea recta ascendente y que se efectivizar en
caso de que los padres no hubiesen nombrado tutor por testamento o por escritura pblica, ste no
hubiese aceptado la designacin o hubiese cesado en el cargo.
En consecuencia, la atribucin de nombramiento de tutor conferida a los abuelos nace del ejercicio de
una tutela que previamente ha sido reconocida por la ley y cuya finalidad, al igual que en el caso del
padre o de la madre, es la de asegurar el cuidado y bienestar del nio, nia o adolescente sujeto a
tutela.
Por ltimo se confiere igual derecho al testador que hubiese instituido como heredero o legatario a
aquel que carece de tutor nombrado por el padre o madre o de tutor legtimo.
Evidentemente el propsito de la norma es que el beneficiado con la herencia o legado cuente con
una persona que se encargue de su cuidado y de la administracin del bien o bienes que forman parte
d~1 acto de liberalidad del testador; no obstante la atribucin conferida al testador tiene como lmite la
existencia de padres que ejercen la patria potestad, dado su derecho preferente, la designacin de
tutor efectuada por stos o la reconocida por la ley a los ascendientes en su calidad de tutores
legtimos.
1.4.1.2.

NOMBRAMIENTO DE TUTOR POR UNO DE LOS PADRES

69

Segn Mara Isabel Sokolich Alva el artculo 42 del Cdigo Civil seala que tienen plena capacidad de
ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho aos de edad, salvo lo
dispuesto por los artculos 43 y 44 del mismo ordenamiento legal.
Al respecto Jos Puig Brutau seala lo siguiente "...De la capacidad jurdica hay que distinguir la que
puede tener la persona para obrar con eficacia jurdica, en especial la capacidad de producir mediante
sus declaraciones de voluntad efectos jurdicos para s y para otros (capacidad negocial) y la de
hacerse responsable de los resultados o consecuencias de sus propias acciones u omisiones
(capacidad delictual). Por consiguiente, capacidad de obrar es la aptitud de la persona para dar vida a
las relaciones jurdicas que han de afectarle activa y pasivamente. Es la posibilidad de realizar actos a
los que la ley atribuye eficacia jurdica".
Por su parte Cabanellas seala que la "capacidad jurdica es la aptitud que tiene el hombre para ser
sujeto o parte, por s o por su representante legal en las relaciones de derecho, ya como titular de
derecho o facultades, ya como obligado a una prestacin o al cumplimiento de un deber".
Sin embargo, dicha capacidad puede verse afectada total o parcialmente en caso de concurrir los
supuestos contenidos en los mencionados artculos 43 y 44 del
Cdigo Civil (privacin de discernimiento, retardo mental, deterioro mental, toxicomana, etc).
En consecuencia la norma alude al supuesto del hijo que, teniendo como padres uno con capacidad
civil y otro privado de sta, tenga asegurado el cuidado de su persona y bienes en caso de
fallecimiento del primero en atencin al nombramiento de tutor que en vida hubiese efectuado ste.
Evidentemente la norma hace nfasis a lo ya regulado por el inciso primero del artculo 503 del Cdigo
Civil, toda vez que la capacidad de nombrar tutor solo es reconocida a los padres que ejercen la patria
potestad, en consecuencia el padre o madre incapaz no goza de dicha facultad, en atencin a su
propio estado de incapacidad Y que el propio Cdigo de los Nios y Adolescentes en el inciso a) del
artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes establece como causal de suspensin del ejercicio
de la patria potestad, previa declaracin de interdiccin.
El supuesto contenido en la norma alude al tpico caso de orfandad en que quedara tanto el hijo
menor de edad como el padre o madre incapaz ante la muerte del que gozaba de capacidad civil.
El legislador pretende brindar una alternativa de solucin al problema al facultar al padre capaz de
adelantarse a los acontecimientos y asegurar en vida el futuro cuidado de su prole, ms an que el
derecho de nombramiento de tutor viene a ser una manifestacin del ejercicio de la patria potestad,
toda vez que el inc. a) del artculo 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes seala que es deber y
derecho de los padres que ejercen la patria potestad el "velar por su desarrollo integral".

69

Velar por el desarrollo integral de un hijo implica el cuidado presente y futuro del mismo, en
consecuencia el nombramiento de tutor ante las circunstancias hipotticas que describe la norma
vendra a ser un deber derecho del padre.
La forma de nombramiento del tutor queda a criterio del padre sea testamento o escritura pblica con
arreglo a las formalidades exigidas por ley.
1.4.1.3.

PLURALIDAD DE TUTORES

Segn Mara Isabel Sokolich Alva el Cdigo Civil peruano regula en su artculo 503 la facultad del
padre de nombrar tutor mediante testamento o escritura pblica; sin embargo, si bien del anlisis de la
norma se desprendera que se alude al nombramiento de un solo tutor, lo cierto es que no existe
prohibicin alguna para el nombramiento de un nmero mayor.
El ejercicio de la tutela plural es considerado por algunos peligroso para los intereses del tutelado ante
la posibilidad de discrepancias inevitables entre los tutores, ms an cuando de la administracin de
bienes se trata; otros consideran que el ejercicio nico del cargo del tutor significa otorgar un poder
omnmodo a una sola persona, lo cual resulta ms riesgoso para el tutelado.
Al respecto, no existe uniformidad en la legislacin comparada as:
El Cdigo Civil de Puerto Rico seala en su artculo 169 que "la tutela se ejercer por un solo tutor".
El Cdigo Civil argentino en su artculo 386 seala que "la tutela debe servirse por una sola persona,
estando prohibido a los padres nombrar dos o ms tutores que funcionen como tutores conjuntos y si
lo hicieren, el nombramiento subsistir solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el orden
que fuesen designados, en el caso de muerte, incapacidad, excusa o separacin de alguno de ellos".
El Cdigo Civil Espaol en su artculo 236 establece que la tutela se ejerce por un solo tutor; sin
embargo establece excepciones como:
1. Cuando concurran circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, que
ameriten separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de
los cuales actuar independientemente en el mbito de su competencia, no obstante las
decisiones que conciernan a ambos debern tomarlas conjuntamente.
2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, en consecuencia la tutela ser ejercida por
ambos padres conjuntamente de modo anlogo a la patria potestad.
3. Cuando se designa al to tutor de los hijos de su hermano y resulta conveniente que su cnyuge
ejerza tambin la tutela.
4. Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hubieran designado
en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela conjuntamente.

69

En nuestro pas, dejando de lado la tutela legtima y la tutela dativa que indiscutiblemente deben ser
ejercidas por una sola persona, se posibilita el nombramiento de ms de un tutor, cuyo ejercicio en
principio se encuentra sujeto a un orden de prelacin, en atencin a la voluntad del testador o de
quien otorga la escritura pblica,
Igualmente, se desprende la posibilidad de ejercicio de una tutela independiente y otra mancomunada,
de tal forma que cabra el nombramiento de un tutor que se encargue exclusivamente de la persona
del tutelado y otro de sus bienes, as como que ambas o ms personas se encarguen de dichos
aspectos en forma conjunta.
Un aspecto importante de resaltar resulta ser que los tutores para ejercer el cargo, sea en forma
independiente o mancomunada, deben cumplir ciertas exigencias, como son:
a) Plena capacidad civil (toda vez que resultara absurdo pensar que un incapaz se encargue del
cuidado de otro incapaz).
b) No encontrarse en los supuestos a los que alude el artculo 515 del Cdigo Civil.
c) Dar cumplimiento a las exigencias del artculo 520 del mismo ordenamiento legal, sin lo cual el
nombramiento efectuado por testamento o por escritura pblica no tendra validez ni eficacia
jurdica.
En conclusin, sea que se trate de una tutela independiente o de una tutela mancomunada, lo que
debe primar es la obligacin del tutor de velar por el desarrollo integral del tutelado, como as lo exige
el artculo 526 del Cdigo Civil o como en forma amplia lo regula el artculo 269 del Cdigo Civil
espaol, al sealar que "el tutor est obligado a velar por el tutelado y en particular a procurarle
alimentos, educarlo, a promover la adquisicin o recuperacin de su capacidad y mejor insercin en la
sociedad, etc".
1.4.2. EL PUPILO:
El nio o adolescente que se encuentra bajo tutela , segn nuestra legislacin es el menor de 18 aos
de edad que no se encuentra bajo la patria potestad de ninguno de sus padres, lo que implica que
basta que uno solo de los padres ejerza patria potestad para que no haya lugar a la tutela. Ahora bien,
esta regla tiene una excepcin, la misma que est referida al menor de 16 aos que ha contrado
matrimonio, y que por el hecho de este matrimonio sale a la capacidad y en tal medida y pese a su
minoridad ya no cae bajo tutela, pues ha salido de la patria potestad, y se le considera una persona
capaz, en pleno ejercicio de sus derechos, as mismo el menor de 16 aos que ha adquirido un ttulo
oficial que lo habilita para ejercer un profesin u oficio, merito por el cual habr salido a la capacidad y
por lo tanto se habr extinguido la patria potestad, no siendo necesario que esta institucin sea
reemplazada por otra, por cuanto ya estamos ante una persona capaz.

69

El nio o adolescente que no tiene padres que ejerzan la patria potestad y que est sometido la
tutela, debe consideracin, respeto y obediencia a su guardador, no por gratitud, sino como parte del
cumplimiento con la funcin formadora de esos menores, en fin este pupilo para quien se le dictan
diferente normas de proteccin, contenidas en la tutela, debe colaborar para que esta figura
eminentemente familiar pueda cumplir sus objetivos, por lo tanto. La tutela concede derechos al
beneficiario de la institucin llamado pupilo, pero tambin le impone deberes que cumplir, y es que
estamos ante una institucion que imita en todo lo posible a la patria potestad, pues el tutor cumple el
rol que los padres por diversas razones no han podido cumplir.

CAPITULO II
CLASES DE TUTELA:
2.1.

TUTELA VOLUNTARIO:
Era atributo de la potestad del "Pater" designar tutor a su hijo. El nombramiento del tutor o
tutores, porque pueden ser varios, se hace en el testamento en forma imperativa, despus de la
institucin de heredero (Sea Lucio mi heredero y su tutor Marcus).
No se puede nombrar como tutor al que por derecho puede instituir como heredero, ni a
peregrinos; ni dedicticios; ni latinos junianos; se puede designar tutor a un esclavo
manumitindolo previamente o en el acto mismo del testamento. Se admiti posteriormente,
previa confirmacin del magistrado, un testamento nulo por su forma, o efectuado por una
persona incapaz para testar (Madre, Padre Natural, etc).
Es este caso la fuente convocatoria descansa en la voluntad de determinad personas, voluntad
que se puede manifestarse a travs de la va testamentaria o escritura.
La convocatoria de la tutela es primero la designacin que hace el padre o la madre del menor
y en efecto de ese llamado, le corresponde al abuelo o abuela que vena ejerciendo la tutela
legtima.

2.2.

TUTELA LEGITIMA:
Es la ley quien determina quin es el tutor por aplicacin del principio "Ubi Emolumentum
successionis Ibi Tutelae Onus". La carga de la tutela debe caer donde este el provecho de la

69

sucesin. Por ello es llamado el agnado ms prximo en grado, si hay varios del mismo grado,
todos son tutores, ya que lo que ms interesa es la buena gestin de los bienes. A falta de
agnados, concurren los gentiles. Respecto al libertino impber, la tutela corresponde al autor de
la manumisin. Respecto al hijo impber emancipado, la tutela corresponde al tutor de la
emancipacin o a sus descendentes.
A falta de designacin de tutor va testamente o escritura pblica, corresponde a la ley designar
tutor, y de all el nombre de tutela legitima. Esta puede ser ejercida por los abuelos y dems
ascendientes, prefirindose el ms prximo al ms remoto y en igualdad de grado al ms
idneo la cual ser decidida por el juez con la opinin del consejo de familia.
Por otro lado nuestro cdigo al pronunciarse sobre esta clase de tutela hace un distingo entre
el parentesco matrimonial y extramatrimonial; en efecto si se trata de que el menor viene de
una relacin matrimonial, el abuelo o abuela que es convocado a la tutela legitima no necesita
ratificacin o confirmacin del cargo, y si viene de una relacin extramatrimonial, entonces el
abuelo o abuela que pretenda ejercer el cargo de tutor legtimo, necesariamente deber pasar
por la ratificacin del cargo en la cual intervendr el Juez especializado.
Tutela legtima es la impuesta por la ley a favor de determinadas personas que se encuentran
unidas al pupilo por razones de parentesco y que opera en ausencia de tutor nombrado por
testamento o escritura pblica y que nuestra legislacin limita a los ascendientes.
Esta clase de tutela es la segunda en orden despus de la testamelltaria y se entiende que se
aplica cuando el padre falleci intestado o cuando, habiendo otorgado testamento, no efectu
designacin alguna.
En algunas legislaciones como en los Cdigos Civiles de Espaa y Puerto Rico se faculta el
nombramiento de tutor legtimo, adems de los abuelos, a los hermanos, y en otras como en el
Cdigo Civil argentino dicha designacin se extiende inclusive a los tos.
Particular resulta ser el caso del Cdigo Civil mexicano que en forma expresa regula que la
tutela ser ejercida por los hermanos y que solo a falta de stos corresponder a los parientes
colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad (tos y primos hermanos).
En nuestro medio la designacin de tutor legtimo tiene como consideracin principal la
cercana existente (en atencin al grado de parentesco) entre el pupilo y la persona en quien
recaer la designacin de tutor, lo cual evidentemente obedece a factores de ndole afectivo
emocionales, toda vez que cuanto ms cercano al pupilo resulte ser el tutor se favorecer un
adecuado cumplimiento de los deberes inherentes al cargo (cuidado, educacin, alimentacin,

69

representacin y actos de administracin), que muchos coinciden en sealar como semejantes

al del "buen padre de familia".
Asimismo, se seala que esta limitacin de la ley obedece adems a factores de ndole
biolgica, por cuanto son precisamente los abuelos quienes en representacin de sus hijos
ejercern en mejor forma el cargo de tutor.
Sin embargo, el problema surge cuando concurren a la designacin de tutor legtimo los
abuelos por lnea materna y los abuelos por lnea paterna. En este caso la norma prev como
solucin legal el prevalecer la idoneidad para el cargo, lo cual deber ser decidido por el juez
especializado.
Al respecto, resulta oportuno sealar que si bien la norma no lo menciona, toda vez que el
Cdigo de los Nios y Adolescentes es posterior al Cdigo Civil, el juez de familia adems de
tener en cuenta aspectos de idoneidad para el nombramiento del tutor legtimo, debe hacer
primar el Principio del Inters Superior del Nio.
Este principio de observancia obligatoria se encuentra recogido en el artculo noveno del Ttulo
Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, cuya fuente de inspiracin se encuentra en
el inciso 1 Q del artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989, que nuestro
pas suscribi y ratific oportunamente y que seala lo siguiente:
"... En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio". .
Este principio obliga a la autoridad judicial a adoptar una decisin en atencin a lo que
significar el bienestar del infante por encima de cualquier otra consideracin, y cuando se
seala "bienestar" se entiende por ste a todo el conjunto de aspectos que caracterizarn el
desarrollo integral del nio, nia o adolescente.
De otro lado, no se debe olvidar que el Cdigo de los Nios y Adolescentes consagra en su
artculo noveno el derecho de todo nio, nia y adolescente que estuvieran en condiciones de
formar sus propios juicios, a expresar sus opiniones en todos los asuntos que les afecten y por
los medios que elijan y a que se tengan en cuenta sus opiniones en funcin de la edad y
madurez.
De esta forma, la opinin del nio, nia o adolescente resulta fundamental en la designacin de
la persona que ejercer el cargo de tutor legtimo, por cuanto por razones de empata, cercana
o crianza podra existir inclinacin hacia una persona especfica, lo cual deber ser evaluado

69

por la autoridad jurisdiccional, por cuanto como ya se ha sealado lo importante es el bienestar

del tutelado.
2.3.

TUTELA DATIVA:
A falta de tutor testamentario o legtimo, la designacin recae en un magistrado, siendo estos
los siguientes:
"Lex Atilia". Faculta en Roma al "Praetor Urbano" y a los tribunos de la plebe.
Leyes Julia y Titia: Concede la misma facultad al Presidente en las provincias, a fines
de la Repblica.
Bajo Claudio: La facultad pas a los Cnsules.
Bajo Marco Aurelio: Se cre un magistrado especial, el "Praetor Tutelaris".
Bajo Justiniano: Los magistrados municipales para los pupilos pobres y los
magistrados superiores para los pupilos ricos.

Dativo indica la atribucin, la destinacin y en el caso que nos ocupa estara referido a la concesin o
atribucin del cargo de tutor a favor de una determinada persona para que cuide la persona y bienes
del incapaz que no est bajo patria potestad.
Tutela dativa es aquella que es conferida por mandato judicial a falta de tutor testamentario o legtimo;
vale decir, que opera subsidiariamente y solo a falta de las anteriores.
El consejo de familia, en el que recae la facultad de nombrar tutor, es la institucin familiar integrada
por los parientes paternos y maternos de los menores e incapaces o los designados por testamento o
por decisin judicial, cuya finalidad es la de cautelar su bienestar e inters econmico y moral.
El artculo 619 del Cdigo Civil seala que la finalidad del consejo de familia es la de velar por la
persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni
madre. Por su parte, Josserand define al consejo de familia como el poder deliberante de la tutela y
centro de gravedad de la organizacin tutelar.
Es en consecuencia a esta institucin familiar a la que corresponde el nombramiento del tutor dativo,
el cual se encuentra compuesto por las personas designadas por testamento o escritura pblica por el
padre o madre sobreviviente, o por las designadas por el abuelo o abuela que haya ejercido la tutela
legtima del tutelado y a falta de stos por los parientes consanguneos ascendentes y colaterales
existentes.
Corresponde al juez de familia instalar y presidir el consejo de familia, cuya funcin principal de
acuerdo con lo dispuesto por el inciso 1) del artculo 647 del
Cdigo Civil, es el nombramiento del tutor o curador dativo, segn sea el caso.

69

El artculo 102 del Cdigo de los Nios y Adolescentes seala taxativamente que el adolescente
participar en las reuniones del consejo de familia con derecho a voz y a voto, en tanto que el nio
ser escuchado con las restricciones propias de su edad.
Como sabemos, se entiende por nio a todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los doce
aos, y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho aos de edad.
La norma recogida por el Cdigo de los Nios y Adolescentes parte por reconocer el derecho de todo
nio y adolescente a emitir opinin en todos los asuntos que los afecten, como as lo consagra el
artculo 10 del referido texto legal, el cual a su vez tiene su fuente en el inciso 1) del artculo 12 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio.
La formacin del consejo de familia parte del mandato del juez especializado a tenor de la solicitud de
los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona.
En el primer caso resulta claro que son los parientes los principales interesados en el nombramiento
del tutor dativo en atencin a los lazos de parentesco existentes entre stos y el nio, nia o
adolescente que requiere de tutela.
En el segundo caso la participacin activa del Ministerio Pblico obedece al rol que cumple en la
sociedad como defensor de los derechos de los menores e incapaces, como as lo seala el artculo 1
de su Ley Orgnica (D. Legislativo N 052), as como en atencin a la funcin conferida al fiscal de
Familia como defensor de los derechos y garantas de los nios y adolescentes y promotor de oficio o
a peticin de parte de las acciones legales, judiciales o extrajudiciales que correspondan, tal como lo
prev el artculo 138 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Finalmente, la solicitud para la formacin del consejo de familia tambin puede corresponder a
cualquier persona, y esto en atencin al espritu de solidaridad que debe prevalecer entre los seres
humanos, ms an cuando se trata de seres indefensos que en atencin a su minora de edad no
pueden valerse por s mismos y que por tanto requieren de la presencia y cuidado de terceros.

2.3.1. RATIFICACIN DEL TUTOR DATIVO

Las facultades del consejo de familia son amplias y se encuentran recogidas en el artculo 647 del
Cdigo Civil, entre las que se encuentra la de declarar la incapacidad de los tutores dativos y propiciar
su remocin judicial.

69

Es justamente la funcin de velar por el bienestar e inters econmico y moral del tutelado que
corresponde al consejo de familia, la que sustenta la necesidad de ratificacin del ejercicio del cargo
del tutor dativo, que la ley ha establecido en periodos de dos aos.
La funcin del tutor sea testamentario, legtimo o dativo es la de cuidar de la persona y bienes del
tutelado, por este motivo en lo concerniente a la primera obligacin el tutor debe cumplir el rol que
hubiese correspondido al propio padre o madre, de all que se dice que el tutor hace las veces del
"buen padre de familia".
La segunda obligacin del tutor es cuidar los bienes del tutelado, de all la razn de ser de la faccin
de inventario judicial de los bienes del pupilo y la constitucin de garanta hipotecaria o prendaria o
fianza que debe efectuar previamente a asumir el cargo, a tenor de lo dispuesto por los incisos 1) Y 2)
del artculo 520 del Cdigo Civil.
El consejo de familia asume el rol de supervisor de las funciones del tutor, de tal forma que si su
actuacin hubiese resultado negativa para los intereses del tutelado cabe su remocin, la cual tambin
puede ser solicitada por el Ministerio Pblico.
Igualmente el juez de familia puede ordenar la formacin del consejo de familia aI tomar conocimiento
por cualquier medio de los malos manejos en los que estaba Incurriendo el tutor.
Sin embargo, a efectos de que la funcin del tutor sea viable, la propia ley seala que el silencio o la
inaccin del consejo de familia dentro de los treinta das posteriores al periodo de dos aos de
ejercicio del cargo, equivale a su ratificacin, toda vez que se entiende que existe conformidad con el
desempeo.
2.3.2. INSTAURACIN DE LA TUTELA DATIVA
De acuerdo con el ltimo prrafo de la norma bajo comentario, el establecimiento de la tutela dativa
tiene como presupuesto que el Ministerio Pblico haya solicitado al juez la regulacin de la tutela
oficiosa, esto es, que el consejo de familia se pronuncie a efectos de designar formalmente a un tutor.
No obstante, ello no siempre resulta sencillo; por tanto, nuestro ordenamiento ha otorgado al juez la
facultad de que cuando existiera un tutor oficioso, y la regularizacin de su desempeo no fuera
posible por la va ordinaria, pueda ordenar la conversin de este tipo de tutela en una tutela dativa.
La tutela dativa, por su parte, se refiere a aquella que hubiere sido instituida por el juez o por los
padres del menor y en la medida en que no existan personas llamadas a ejercer la tutela legtima. Del
anlisis de la norma bajo comentario se desprende que la designacin del tutor queda al arbitrio
judicial (BELLUSCIO, p.p. 346 Y 347).

69

Por regla general, la tutela dativa resulta aplicable cuando no existe tutor testamentario ni legtimo. Se
trata, pues, de una modalidad de tutela supletoria (CORNEJO; PERALTA, p.p. 439 Y 440). Queda
claro entonces que el nombramiento del tutor dativo estar condicionado, en primer lugar, a que no
exista tutor testamentario y, adicionalmente, a que no existan parientes llamados a ejercer la tutela
legtima. Esta facultad deber ser ejercida por el juez atendiendo a las circunstancias que ameriten
esta designacin y teniendo siempre como finalidad la proteccin de los intereses del menor (Martnez
p.p. 41 Y 44; DIEZPICAZO y GULLN, p. 321).
Por lo dems, el tutor, ya sea oficioso o dativo, se encuentra sujeto a los mismos deberes y
responsabilidades que cualquier tutor de otra ndole
2.4.

TUTELA ESTATAL

Dada la inexistencia de tutor voluntario, legtimo o dativo, e incluso el mal ejercicio de la patria
potestad, va dar lugar a que el estado, cumpliendo su rol protector de la niez abandonada o en
peligro moral, cuide de estos menores.
Se trata de una tutela supletoria que entra en defecto de las tres anteriores, sin embargo,
consideramos que igualmente puede darse cuando el hijo se encuentre bajo potestad, de sus padres y
ello sucede cuando los deberes que impone la patria potestad, de cuidado, proteccin y amparo, no
se estn cumpliendo, sino todo lo contrario, pues pese a que en teora estn bajo la potestad, como
los nios de la calle o adolecentes sometidos entra tallar la tutela estatal.
Es as que el legislador incluy todo un captulo referido al llamado "Proceso Tutelar" dirigido a aquella
poblacin de nias, nios y adolescentes que, dada su situacin particular de abandono (entendido
como orfandad, maltrato, desamparo, incumplimiento por parte de los progenitores de deberes y
obligaciones, entre otros), requeran de la iniciacin de una investigacin denominada "tutelar"
encaminada desde su inicio al otorgamiento a su favor de una medida de proteccin.
Esta medida de proteccin al principio provisional y luego definitiva se encuentra aparejada de la
realizacin de un conjunto de diligencias que tienen por finalidad corroborar la causal de abandono, en
cuyo caso, previo dictamen fiscal, la autoridad jurisdiccional expide el auto de abandono cuyas
implicancias significan incluso la prdida del ejercicio de la patria potestad (artculo 77, inciso b del
Cdigo de los Nios y Adolescentes).
Las medidas de proteccin que regula el artculo 243 del Cdigo de los Nios Y Adolescentes son
diversas y son aplicadas por el juez de familia en atencin a cada caso en particular, distinguindose
entre aquellas: el cuidado en el propio hogar, la participacin en programas oficiales o comunitarios, la
incorporacin a una familia sustituta, la adopcin y la atencin integral en un establecimiento de
proteccin especial.

69

La norma en comentario alude a esta ltima medida de proteccin, la cual se materializa con el
internamiento del nio, nia o adolescente en un hogar pblico o privado con la finalidad de cautelar
su integridad en tanto se tramita la denominada "investigacin tutelar"; sin embargo, esta medida debe
ser adoptada como "ltima ratio", toda vez que se ha corroborado que la institucionalizacin si bien
constituye una alternativa de ayuda al nio expsito, maltratado o en desamparo, no cubre lo ms
importante en su desarollo como es el aspecto afectivo, el cual en principio debe ser brindado por los
progenitores, de all que el
Cdigo de los Nios y Adolescentes consagre el derecho de todo nio y adolescente a vivir, crecer y
desarrollarse en el seno de su familia.
El artculo 9 de la "Convencin sobre los Derechos del Nio" seala como obligacin de los Estados el
velar porque el nio no sea separado de sus padres contra su voluntad, excepto cuando a reserva de
revisin judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria por el inters superior del nio. Tal
determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos que el nio sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe
adaptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio.
En suma, son los directores o superiores de los hogares o albergues de proteccin quienes asumen la
tutela de los albergados en tanto se encuentren institucionalizados, correspondindoles por ende la
funcin de cuidado, asistencia y representacin, lo cual adems de ser supervisado por el Ente Rector
que de conformidad a lo dispuesto por el artculo 28 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes corresponde al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (antes PROMUDEH), tambin
puede ser verificado por el fiscal de familia en uso de las atribuciones que le confiere el artculo 144
del mismo ordenamiento legal.
2.5.

TUTELA OFICIOSA:

Es de ndole estrictamente moral y que revelan una gran solidaridad social, pueden llevar a una
persona a cuidar a un menor como si fuera su hijo propio, dedicarle atencin preferente,
alimentndolo, educndolo, asistindolo y en fin proporcionndole un trato paternal o maternal. Sin
embargo nadie lo ha nombrado guardador de este infante, pese a que est asumiendo todas las
funciones de uno tutor.
El tutor oficioso, ejerce el cargo sin ttulo y merece un tratamiento legal, en particular para regularizar
su situacin y poder tener al nio o adolecente en forma regular. si ocasionar problemas.
La tutela oficiosa, denominada tambin tutela irregular, "es aquella en la que no existe propiamente la
designacin legal de tutor, de modo que la persona que hace sus veces, sin haber cumplido con los

69

requisitos exigidos y solo movida por sentimientos de piedad o por designios inconfesables, ejerce de
hecho el cargo de tutor de un menor determinado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo de
sus bienes" (PERALTA, p. 440).
En efecto, "puede ocurrir, y de hecho ocurre con alguna frecuencia, que una persona capaz, movida
por sentimientos de piedad u otros semejantes, sin tener obligacin legal alguna y sin haber llenado
requisitos ni cumplido trmites, toma a su cargo a un menor que no tiene guardador" (CORNEJO, p.
387).
En el supuesto descrito, la norma bajo comentario establece que la persona que se encargue de los
negocios de un menor ser responsable como si fuera tutor.
Se trata, como hemos indicado, de un tutor de oficio. Es ante esta situacin de hecho que aparece la
figura del Ministerio Pblico para tutelar los intereses del menor.
En efecto, "no se trata solamente de reputarlo mandatario del menor, sino, ms all an, de proteger
adecuadamente los intereses del incapaz sujeto a su representacin jurdica. Por ello, y con carcter
general, el tutor est obligado a llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos, que la
administracin y la persona del menor hubiese hecho necesarios" (ZANNONI, p.p. 874 Y 875).
En consecuencia, la persona que espontneamente asuma la conduccin de los intereses de un
menor deber tener presente que dicha tutela oficiosa, aun cuando obedezca a motivos altruistas, no
deja de generar responsabilidades. El tutor, entonces, aun cuando lo fuera de oficio, asumir en su
integridad las atribuciones y los deberes inherentes a su cargo.

CAPITULO III
CONDICIONES QUE DEBE REUNIR EL TUTOR
ste constituye un deber fundamental inherente no solamente al tutor, sino a cualquier otro gestor de
bienes ajenos. Tal obligacin no le puede ser exonerada al tutor, ni por el testamento que lo designa,
ni por voluntad del menor sometido a tutela.
La facultad que se concede al Ministerio Pblico, ya sea de oficio o a pedido de parte, de solicitar al
tutor la rendicin de cuentas, encuentra justificacin en que "todas o la mayora de las disposiciones
de prudencia y garanta que la ley consigna en beneficio del pupilo quedaran burladas o en peligro de
serio, si no existiese algn medio eficaz de comprobar durante el ejercicio del cargo y al final de l, el
modo y forma como el tutor viene cumpliendo o ha cumplido con esas normas" (CORNEJO, p. 418).
Es en atencin a esta funcin de garanta que "en cualquier momento el Ministerio Pblico puede
exigir al tutor la rendicin de cuentas cuando hubiese dudas sobre su adecuada administracin 'por

69

motivos que el juez tenga por suficientes'. En realidad (oo.), una rendicin de cuentas parcial o
referida a actos o negocios determinados es siempre exigible aunque no se dude de la buena
administracin del tutor. As, por ejemplo, si se autoriza al tutor a vender privadamente un inmueble
del menor es conveniente que el juez le imponga la obligacin de rendir cuenta documentada de los
gastos y del precio que pudiere percibir, salvo que ste se deposite judicialmente" (ZANNONI, p. 876).
La norma comentada debe ser analizada a la luz de la funcin representativa inherente a la institucin
de la tutela. En efecto, el tutor es el representante legtimo del menor en todos los actos de gestin y
administracin. Todos los actos se .ejecutan a nombre del menor y sin que sea necesario su concurso,
prescindiendo de su voluntad (BELLUSCIO, p. 339). Al igual que cualquier otro representante, el tutor
tiene la obligacin de reportar las actividades y sus
Resultados realizadas durante su gestin a fin de que se pueda velar con mayor facilidad por los
intereses del menor.
Finalmente, en cuanto a los criterios para determinar la extensin de la responsabilidad del tutor, nos
adherimos a lo expresado por PLANIOL y RIPERT (p. 298), quienes consideran que "el tutor es un
mandatario. La responsabilidad de mandatario no remunerado se beneficia con una atenuacin: en los
negocios que realiza a nombre del mandante nicamente se le pide el cuidado que concede a los
suyos; en consecuencia, su culpa no se aprecia segn el tipo abstracto del hombre inteligente y
cuidadoso, sino segn su propia conducta.
Pero sera peligrosa esta benevolencia en la apreciacin de los actos del mandatario de aplicarse al
tutor, y la ley lo declara obligado a actuar como un buen padre de familia, es decir, con mayor
diligencia que el mandatario ordinario.
En estas condiciones, su responsabilidad es la misma que la de los deudores, segn el derecho
comn en las obligaciones convencionales. El tutor responde de toda culpa cometida por l, y no solo
de su culpa grave sino tambin de su culpa leve".
3.1.

IMPEDIMENTOS Y EXCUSAS:

3.1.1. IMPEDIMENTOS:
Al no reunirse ciertas condiciones necesarias se obsta la asuncin del cargo, porque existe un
obstculo insalvable, por ende no debe asumirse el cargo si estamos ante el simple convocado. Pero
si es un tuto en pleno ejercicio del cargo y le sobreviene el impedimento, entonces. Algunos estarn
impedidos en forma absoluta, tal es caso del privado de discernimiento por cualquier causa; otros lo
estarn con respecto a ciertas personas, a lo que podramos llamar impedimento relativo como podra
ser el caso del acreedor o deudor del menor, estos impedimentos estn regulados en funcin de
cautelar el inters del incapaz, y por ello obstan la asuncin del mismo, o la renuncia del cargo, segn

69

sea el caso, de aquel que no ofrece la garanta mnima de un ejercicio de tutela a favor del nio o
adolecente, por lo tanto, en las condiciones o requisitos lo que procura es la a garanta de los
intereses del incapaz.
QUIENES NO PUEDEN SER TUTORES.A. LOS MENORES DE EDAD.- estamos frente a un incapaz que no se puede otorgar un
incapaz para que asuma su cuidad, pero si este asido designado por testamente o escritura
publico este lo ejercer cuando tenga la mayora de edad.
B. LOS SUJETOS A CURATELA.- aqu la incapacidad constituye un impedimento ya que
estos no pueden valerse por s mismo, sera ilgico que un incapaz cuide otro incapaz, lo
cual no podr ejercer la tutela.
C. LOS DEUDORES O ACREEDORES DEL MENOR.- este se refiere al un cuidado efectivo
del patrimonio del menor, funcin importante del tutor, por lo tanto, si el convocado resulta
deudor o acreedor por cantidades de consideracin, no existir la mnima garanta de
imparcialidad para un buen ejercicio de tutela., pero si los padres del menor conociendo
esta circunstancia, entonces vale tal designacin, confiando el legislador en el sano criterio,
y confianza de los padres respecto del llamado tutela.
D. LOS QUE TENGAN EN UN PLEITO PROPIO.-se entiende como cualquier disputa o litigio
judicial entre dos personas. Lo importante de este impedimento que responde al criterio del
legislador, por lo que lo llaman impedimento de orden legal, est referido a la discusin,
disputa, revela que no hay la imparcialidad deseada para un buen ejercicio de tutela.
E. LOS ENEMIGOS DEL MENOR.- se basa en consideraciones de orden moral y porque ello
igualmente entraa una falta total de garanta de imparcialidad para ejercer el cargo.
F. LOS EXCLUIDOS DE LA TUTELA POR EL PADRE O LA MADRE.- los padres excluyen el
cargo de tutor, ya que se entiende que ellos son los ms interesados por el bienestar de su
hijo y por lo tanto est impedido por ser deudor del acreedor o mantener un conflicto con el
menor que ejerza el cargo, este cierra el paso a alguien para ejercer el cargo de tutor
respecto a sus hijos
G. LOS QUEBRADOS O QUIENES ESTAN SUJETOS UN PROCESO DE QUIEBRA.-

el

criterio del legislador es velar los intereses econmicos del infante, el cual impide que
alguien quebrado o en proceso de estarlo asuma el cargo de tutor, como ya sabemos
implica el cuidado del patrimonio del menor.
H. LOS CONDENADOS POR HOMICIDIO Y OTROS.-

es indudable que las razones que

imperan aqu para impedir el ejercicio de la tutela por la razn que debe cuidar a un

69

indefenso, un incapaz, va la aguarda de su persona y patrimonio, no se le puede encargar

a una persona que no respecta la vida ni los bienes ajenos.
I.

LAS PERSONAS DE MALA CONDUCTA NOTORIA.- es una razn de orden moral, este
impedimento se hace extensivo a los que tuvieren manera de vivir conocida.

J. LOS QUE FUERON DISTITUIDOS DE LA PATRIA POTESTAD.- este impedimento es

orden moral, se refieren a inconductas del padre o de la madre, sin embargo tambin
existen casuales que no necesariamente responde a inconductas o que no son imputables
a los padres ya sea por un deterioro mental.
K. LOS QUE FUERO REMOVIDOS DE OTRA TUTELA.- se deriva por razones tico, pues
aquel removido de tutela lo es por ir contra los intereses de un incapaz entonces lgico que
no se vuelva a conceder otra tutela.
Es pertinente considerar que no todas las personas estn en aptitud de asumir la responsabilidad que
implican la tutela y su ejercicio. Es preciso que la persona a quien la ley seale o reconozca como
tutor rena determinadas condiciones sin las cuales la persona y los bienes del menor, sea ste nio o
adolescente, quedaran expuestos a toda clase de peligros. Por ello, el artculo 515 establece
taxativamente las personas que no pueden ser tutores:
a) LOS MENORES DE EDAD. Si fueran nombrados en testamento o por escritura pblica,
ejercern el cargo cuando lleguen a la mayora de edad.
Ahora bien, como quiera que el inciso se refiere al menor de edad, debe entenderse que tal
nombramiento puede recaer en un nio o en un adolescente.
El inciso 1 determina que, en tanto los tutores nombrados sean menores de edad, la tutela deber ser
ejercida por un tutor legtimo o, a falta de ste, por un tutor dativo. La mayora de edad del tutor menor
nombrado en testamento o por escritura pblica pone fin a la tutela que, durante su minoridad, ha
ejercido dicho tutor legtimo o dativo, segn haya sido el caso.
Como se advierte de la propia norma, se trata del cese del cargo de tutor, producido por la mayora de
edad alcanzada por quien fue nombrado tutor testamentario o escriturario, no obstante ser menor de
edad, y que ejercer tal cargo al haber alcanzado dicha mayora de edad.
En consecuencia, la hiptesis de la parte final del inciso 1 del artculo 515 debe adicionarse a las
cinco que, para efectos del cese del cargo de tutor, enumera taxativamente el artculo 550 toda vez
que ella no est comprendida en ninguna de las situaciones previstas en l.

69

Podra eventualmente pensarse en la remocin del tutor legtimo o dativo que vena ejerciendo dicho
cargo. Sin embargo, esta figura se da solamente en las hiptesis previstas en los dos incisos del
artculo 554, las mismas que se refieren a la existencia de impedimento para el ejercicio del cargo y al
perjuicio causado al menor en su persona o en sus intereses, situaciones que no se dan en la
hiptesis bajo comentario.
Es suficiente para la aplicacin de la parte final del inciso 1 en comentario que dicho menor alcance
la mayora de edad. Evidentemente, se trata de que este adolescente llegue a dicha edad siendo
sujeto capaz. Si, no obstante haber alcanzado la mayora de edad, adoleciera de alguna incapacidad,
no podr ejercer la tutela para la que fue nombrado testamentaria o escriturariamente.
Ante esta situacin cabe preguntarse quin ejercer la tutela. El Cdigo no ha contemplado esta
hiptesis. Por tanto, podra entenderse que, en aplicacin de la parte final del inciso 1 Q precedente,
ella continuar a cargo de la persona que la ejerci durante la minoridad del tutor designado. Si dicha
persona fuere tutor dativo, podr renunciar el cargo luego de haberlo desempeado seis aos.
Se plantea la interrogante de si, en la hiptesis que hemos planteado, podra nombrarse tutor, no a
quien vino ejerciendo la tutela durante la minoridad de dicho tutor designado, sino al curador del
menor que, no obstante haber alcanzado la mayora de edad, no puede ejercer la tutela para la que
fue nombrado por adolecer de alguna incapacidad que determina su interdiccin y sometimiento a
curatela.
Considerando que la tutela reemplaza a la patria potestad podra estimarse de aplicacin por
analoga el artculo 580 en cuya virtud el curador de un incapaz que tiene hijos menores, ser tutor de
stos?
b) LOS SUJETOS A CURATELA. El fundamento del impedimento es obvio: un incapaz no puede
guardar de la persona y de los bienes de un incapaz menor de edad.
En este orden de ideas, como ya se dijo antes, si el menor de edad a que se contrae el inciso
precedente ya comentado alcanza su mayora de edad pero ocurre que, no obstante ello,
adolece de alguna incapacidad y requiere de un curador, no podr ejercer la tutela para la que
fue nombrado.
c) LOS DEUDORES O ACREEDORES DEL MENOR, por cantidades de consideracin, ni los
fiadores de los primeros a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta
circunstancia.

69

Aqu se plantean varias interrogantes:

1. Qu debe entenderse por "cantidades de consideracin"?; quin decide qu se entiende por
ellas?
2. Con relacin a los fiadores de los deudores, rige tambin lo relativo a dichas "cantidades de
consideracin" o es suficiente que sea fiador del deudor del menor, cualquiera sea el monto de la
deuda, para que no pueda ser tutor del mismo?
3. Qu ocurrira si no obstante que los padres hubiesen nombrado como tutor a un deudor,
acreedor o fiador del menor sabiendo esta circunstancia el propio menor, algn pariente de ste,
el Ministerio Pblico, o el juez, estimaran que el ejercicio de la tutela por dichas personas no es
conveniente para la guarda de la persona y/o de los bienes de dicho menor?
De acuerdo con el numeral 2 del artculo 554 del Cdigo, cabra la remocin del tutor si causa
perjuicio al menor en su persona o intereses.
Los artculos 557, 558, 559,560 Y 555 establecen las siguientes normas:
a)
b)
c)
d)

el menor que ha cumplido la edad de catorce aos puede pedir al juez la remocin de su tutor;
los parientes del menor y el Ministerio Pblico estn obligados a pedir dicha remocin;
cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar a su remocin;
si el juez tiene conocimiento de algn perjuicio que el tutor cause al menor, convocar de oficio
al consejo de familia para que proceda, segn las circunstancias, a usar sus facultades en

beneficio de aqul;
e) despus de presentada la demanda de remocin, el juez puede suspender provisionalmente al
tutor, si existe peligro en la demora.
Bajo el epgrafe "Impugnacin de los actos del tutor" el artculo 99 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes vigente dispone que UEI adolescente puede recurrir ante el juez contra los actos de su
tutor, as como pedir la remocin del mismo".
De conformidad con su artculo 100, el mismo Cdigo hace referencia al juez especializado como la
autoridad u... competente para nombrar tutor... "y como u... responsable de supervisar peridicamente
el cumplimiento de su labor".
Los que tengan en un pleito propio o de sus ascendientes, descendientes o cnyuge, inters contrario
al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubieren sido nombrados por los padres.
Respecto de este supuesto se plantea la interrogante relativa a qu ocurrira si no obstante el
nombramiento efectuado por los padres el propio menor, algn pariente de ste, el Ministerio Pblico,

69

o el juez, estimaran que el ejercicio de la tutela por dichas personas no es conveniente para la guarda
de la persona y/o de los bienes de dicho menor.
3.1.2. EXCUSAS:
El legislador contempla determinadas situaciones en las que estar incurso el convocado y lo faculta,
mas no lo obliga, a no asumir su cargo. Por lo tanto si el quisiera, pese a la causal de excusa, no hay
inconveniente alguno en que lo ejerza pues la excusa es la facultad, prerrogativa, potestad para no
asumir el cargo, pero no lo obliga. Igual situacin se presenta cuando se est en pleno ejercicio del
cargo y le sobreviene un causal de excusa. Entonces el tutor, si desea, se aparta del cargo, y en caso
contrario, seguir con el ejercicio, no constituyendo causal alguna de remocin, por lo tanto en la
excusa se mira el inters del convocado y en funcin de se regula determinadas situaciones para
facultarlo a no asumir el cargo. Si tal fuera el caso.
Pueden excusarse del cargo de tutor.A. LOS EXTRAOS.- un tercero ajeno al infante, la ley lo faculta a no aceptar el cargo, por los
pariente de consanguneos esta obligados a cuidar al infante o adolecente.
B. LOS ANALFABETOS.- no necesariamente los iletrados carecen de criterio para un buen
ejercicio del cargo, por ellos la causal no es impedimento, ms si es excusa.
C. LOS ENFERMOS CRONICOS.- el cargo como tutor demanda de tiempo y dedicacin al
infante, lo que padecen de enfermedades crnicas estn ms preocupados por recuperarse
que cuidar a un infante por eso no se puede asumir el cargo.
D. LOS MAYORES DE 60 AOS.- se considera que a esta edad hay ciertas limitaciones que
no garantiza un buen desempeo del cargo, Salvo este se sienta con las energas
suficientes y tiempo para asumir este cargo.
E. LOS QUE HABITAN LEJOS DEL LUGAR DONDE HA DE EJERCESE LA TUTELA.- el
convocado esta obligado a desempear la tutela debe exigir ms all de lo que debe
entenderse como deber de solidaridad social, ocasionndole perjuicios, se obligara dejar su
domicilio e instalarse en lugar que reside el infante.
F. LOS QUE NO TIENEN UN DOMICILIO FIJO.-no les permite ejercer el cargo ya que no les
permite asentarse eb lugar en donde debe ejercerse el cargo, convirtindolo en una
limitacin para el ejercicio de la tutela.
G. LOS QUE TIENE MAS DE 4 HIJOS BAJO SU PATRIA POTESTAD.- este nmero de hijos
implica gran dedicacin y si le aumentamos un nuevo infante que cuidar este debe ser bajo
libre y voluntariamente quiera hacerlo

69

H. LOS QUE SEAN O HAYAN SIDO TUTOTES O CURADORES.- si una persona ya cumpli
su deber social o lo est haciendo y nuevamente es convocado, la ley faculta excusarse.
I. LOS

QUE

DESEMPEA

UNA

FUNCION

PUBLICA

QUE

SE

CONSIDERE

IMCOMPATIBLE CON EL EJERCICIO DE TUTELA.- si el convocado es un servidor pblico

y considera que sus actividades inherentes a ese cargo no le permite asumir la tutela, lo
har conocer as y lo solicitara la respectiva excusa, y si tal funcin no le impide el ejercicio
de este se rechazara la excusa.
El tutor nombrado que no est impedido de ejercer el cargo, est obligado a aceptarlo. Sin embargo,
puede proponer su excusa de encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el artculo
518 del Cdigo Civil vigente. Las causales de excusa del cargo de tutor se sustentan en supuestos de
incompatibilidad del nombrado para su ejercicio.
En el derecho comparado, el Cdigo Civil argentino, a diferencia de otros que fijan expresamente las
causas de excusacin, ha preferido con muy buen criterio dejar librada a la apreciacin judicial la
importancia de los motivos invocados. En la prctica, los jueces suelen admitir la excusacin aunque
los fundamentos no parezcan importantes, pues una persona que sin motivos valederos se niega a
desempear la tutela, revela un desgano que hace presumir que no ha de cumplir satisfactoriamente
sus deberes. Insistir en su designacin importara en definitiva un perjuicio para el menor (BORDA, p.
349).
Asimismo, el artculo 251 del Cdigo Civil espaol seala que ser excusable el desempeo de la
tutela cuando por razones de edad, de enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta
de vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado, o por cualquier otra causa, resulte excesivamente
gravoso el ejercicio del cargo. Dispone adems que las personas jurdicas podrn excusarse cuando
carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeo de la tutela.
La diferencia entre las causas de incapacidad para la tutela y las de excusa de la misma radica en que
las primeras obligan al llamado o designado a no asumir o apartarse del ejercicio del cargo, porque no
conviene a los intereses del menor que aqul asuma su guarda; mientras que las de excusa, teniendo
en cuenta las justas razones del llamado o designado, lo faculta para no aceptar el cargo. Las
primeras imponen una obligacin de apartarse, las segundas, una facultad de hacerlo.
En general, las causal es de excusa suelen referirse unas al desempeo de determinadas funciones,
cargos o empleos que por su naturaleza, o trascendencia, responsabilidad, complejidad o exigencia

69

de dedicacin puedan colocar al llamado o designado en el caso de desatenderlas para ocuparse

eficazmente de la tutela o viceversa.
Otras, a limitaciones de la aptitud del llamado o designado derivadas de la edad, de enfermedad u
otras semejantes, o de la disponibilidad del llamado o designado para afrontar las labores de la
guarda, como por ejemplo, la pobreza, que obligue a dedicar toda la energa y el tiempo a procurar la
subsistencia propia o de la familia ms cercana, o que se acente a raz del ejercicio de la tutela, o
como el hecho de tener ya, el llamado o designado, otros menores bajo su guarda, o de la preparacin
insuficiente para asumir la responsabilidad, como ocurre o puede ocurrir con el analfabeto (CORNEJO
CHVEZ, p. 712).
En este contexto legal, cuando una persona llamada al ejercicio de la tutela se halla incursa en alguna
de las causales antes indicadas, tiene el derecho de proponer su excusa, tal como lo establece el
artculo 518 del Cdigo Civil.
Asimismo, el Cdigo Civil vigente suscita sobre el tema algunas dudas que deben ser esclarecidas,
las mismas que versan sobre:
1) Si las causas enumeradas son taxativas o enunciativas, pensamos que son meramente
enunciativas.
2) Si desaparecida la causal de excusa se puede obligar al llamado a asumir el cargo, creemos
que s es posible.
3) Si quien se excusa falsamente o sin causa legtima se hace pasible de alguna sancin,
estimamos que se hace indigno de suceder al testador.
4) Si iniciada las funciones podran invocarse las causales para apartarse del cargo, lo cual
suponemos factible (PERALTA ANDIA, p. 559).
Debemos destacar que el antecedente legislativo del artculo bajo comentario lo encontramos en el
artculo 333 del Cdigo Civil de 1852 y en el artculo 497 del Cdigo Civil de 1936.
3.1.2.1.

PLAZO PARA PROPONER EXCUSA:

El tutor debe proponer su excusa dentro del plazo de quince das desde que tuvo noticia del
nombramiento o desde que sobrevino la causal si est ejerciendo el cargo. No puede proponerla
vencido ese plazo.
Ricardo Valverde Morante dice que podemos establecer como axioma que la finalidad de la figura
jurdica del tutor es llenar el vaco dejado por los padres. Es por eso que sus atributos y deberes sean
similares, pero no iguales, porque la relacin paterno filial surge de la sangre respecto de la existente
entre un tutor y un pupilo que es una creacin del hombre, por lo tanto sujeta a mrgenes de error.

69

Por ello, si bien se tiene presente la imagen de la patria potestad, los poderes de los tutores son
menores y en ese sentido mayor es la fiscalizacin a la que estn sometidos. As por ejemplo, el
Cdigo Civil reconoce que el tutor debe alimentar y educar al menor de acuerdo con la condicin de
ste y proteger, defender y representar a su persona, segn las disposiciones relativas a la patria
potestad y bajo la supervisin del consejo de familia.
En el presente artculo se regula el tiempo en que el tutor puede excusarse del cargo, debiendo
recordar que la excusa depende de la voluntad del tutor, estableciendo la ley un plazo de 15 das para
plantearla desde que se tuvo noticia del nombramiento o desde que sobrevino la causal si estuviera
ejerciendo el cargo.
No pudiendo proponerla si el plazo se ha vencido.
La excusa y la renuncia se siguen como proceso abreviado; el guardador debe presentar su excusa
ante el consejo de familia si el tutor es dativo, o ante el propio juez si es de otra clase. Presentada la
excusa, el juez manda que el consejo de familia nombre un defensor. En cuanto a la renuncia el tutor
dativo que ejerce el cargo durante seis aos puede renunciar al mismo. Los dems tutores pueden
renunciar al cargo en cualquier momento por alguna causal que hubiese impedido su nombramiento.
La sentencia es factible de ser contradicha en el proceso de conocimiento (MALLQUI REYNOSO y
MOMETHIANO ZUMAETA, p. 1169).
Es importante destacar que el Cdigo Civil espaol en su artculo 252 regula que el interesado que
alegue causa de excusa, deber hacerlo dentro del plazo de quince das a contar desde que tuviera
conocimiento del nombramiento. El tutor podr excusarse de continuar ejerciendo la tutela, siempre
que hubiera persona de parecidas condiciones para sustituirle, cuando durante el desempeo de
aquella le sobrevenga cualquiera de los motivos de excusa contemplados en la ley.
Cuando una persona llamada al ejercicio de la tutela se halla incursa en alguna de las causal es
indicadas en el artculo 518 de nuestro Cdigo Civil vigente, tiene el derecho de proponer su excusa.
As lo estableca tambin el Cdigo Civil derogado, pero lo haca en trminos a nuestro juicio
inconvenientes en cuanto al plazo del que el llamado dispona para tal fin: quince das despus de que
tuvo conocimiento de su nombramiento, si fuese tutor dativo, o del hecho que origin la tutela, si fuese
testamentario, escriturario o legtimo.
No nos pareca equitativo, que tratndose de tutor testamentario, escriturario o legtimo, el plazo se le
cuente desde que ocurri el hecho que origina la guardadura, esto es, la muerte de los padres que
ejercen la patria potestad, por ejemplo si el llamado o designado no se enter de tal hecho. Para todo
tutor debera, a nuestro juicio, contarse el plazo desde que se enter del nombramiento o llamado.

69

sta es precisamente la frmula del artculo 519 del Cdigo Civil de 1984 (CORNEJO CHVEZ, p.
714).

CAPITULO IV
EXIGENCIAS PREVIAS PARA ASUMIR EL CARGO DE TUTOR
Si el convocado a tutela no se halla incurso en ninguno de los impedimentos que obstan la asuncin
del cargo, o en ninguna de las causales de excusa, o existiendo alguna de ellas no la ha propuesto,
por lo tanto consideramos que estamos ante la persona apta para asumir el cargo de tuto.
Analicemos los requisitos previos para asumir el cargo de tutor:
4.1. LA FACCION DE INVENTARIO.Si el nio o adolecente tiene patrimonio propio, patrimonio que ha de ser condenado al tutor. Se
exige a este que realice un inventario judicial de los bienes, con intervencin del adolecente si
tuviera 16 aos cumplidos. Mientras que no se haga esta diligencia, los bienes quedan en
depsito, y por lo tanto son aplicables las disposiciones contenidas en el artculo 1820 del Cdigo
Civil.
4.2.

CONSTITUCION DE GARANTIA.-

Sobre la garanta es bueno tener presente que el legislador la prefiere real, sea hipotecaria o
prendaria y si ello no fuera posible, entendemos porque carece de bienes, entonces se puede suplir
por la personal, a travs de la fianza; y que todas las clases de tutela caen bajo esta exigencia, salvo
que sea legitima, ya que como sabemos tal tutela es desempeada, por el ascendiente, a quien por su
cercano parentesco con el menor lo dispensa de esta obligacin, salvo que lo solicite el consejo
familiar, y la estatal, que al ser ejercida por un funcionamiento pblico no tendr que otorgar garanta,
pues est sometido a otras reglas de control derivadas de su funcin pblica. Interesante resulta
referirnos a la legislacin del Cdigo Civil del Al proceder al discernimiento el tutor est obligado: (a) a
prometer que guardar fielmente la persona y bienes del menor; y, (b) a declarar si es su acreedor y el
monto de su crdito bajo sancin de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor.
En ello, consiste este "requisito previo".
En cuanto concierne a la primera obligacin del tutor que procede a tal discernimiento, ella responde a
la finalidad de la tutela, el cuidado de la persona Y de los bienes del menor, declarada en el artculo
502.

69

Con relacin a la segunda obligacin del tutor en el discernimiento, llama la atencin que se le exija
una declaracin en el sentido de si es acreedor del nio o adolescente tutelado y el monto de su
crdito bajo sancin de perderlo, o si es deudor del mismo o fiador del deudor.
En efecto, si de acuerdo con el inciso 32 del artculo 515 no pueden ser tutores los deudores o los
acreedores del menor, cmo es que la persona llamada a ejercer la tutela y que ostenta una de
ambas calidades configuratorias de impedimento, discierne el cargo para el que est impedido?
Respecto de este interrogante, es menester efectuar algunas precisiones:
a) El impedimento se refiere solamente a los deudores o acreedores del menor "por cantidades de
consideracin", comprendiendo tambin a los fiadores de los primeros. En tal virtud y sin
perjuicio del comentario efectuado respecto de este impedimento, podrn ejercer la tutela y por
tanto, discernir el cargo los deudores o acreedores del menor por cantidades que no sean de
consideracin, as como los fiadores de los primeros.
b) Aun siendo deudores o acreedores del menor "por cantidades de consideracin" o fiadores de
los primeros, podrn ejercer la tutela y discernir el cargo las personas que no obstante ser lo
hubieran sido nombradas por los padres, sabiendo esta circunstancia.
Se ha dicho ya que un tercer requisito previo para el ejercicio de la tutela es el discernimiento del
cargo. Pedir tal discernimiento constituye obligacin del tutor; as lo dispone el artculo 512 del Cdigo
sustantivo. Si el tutor no hiciera el pedido respectivo, el juez deber ordenar el discernimiento del
cargo, de oficio o a pedido de los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona.
En virtud de la norma del artculo 513, no obstante tratarse de un requisito previo, el discernimiento
posterior al ejercicio del cargo no invalida los actos anteriores del tutor.
De conformidad con el artculo 514, en garanta de los derechos de la persona sometida a tutela, en
tanto no se discierna ella, de oficio o a pedido del Ministerio
Pblico, el juez dictar todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona y
la seguridad de los bienes del menor.
Resulta pertinente resaltar que la norma citada se refiere al discernimiento "posterior al ejercicio del
cargo". Quiere ello decir que es posible que el tutor ejerza la tutela sin discernir el cargo?
Consideramos que la norma del artculo 513 debi decir "el discernimiento posterior al inicio del
ejercicio del cargo" y que es as como debe entenderse el texto legal en cuestin. Esta interpretacin
queda convalidada por el hecho de que este artculo se refiere a "los actos anteriores del tutor".
En efecto, si fuera posible que el tutor ejerciera el cargo sin discernirlo, no cabra hablar de tales actos
anteriores, distinguindolos implcitamente de los actos posteriores: todos los actos del tutor en el

69

ejercicio del cargo seran "anteriores" al discernimiento del cargo, simplemente en razn de que todo
este ejercicio habra transcurrido sin el cumplimiento de tal requisito previo.
Debemos preguntarnos por el fundamento de las normas que permiten el inicio del ejercicio del cargo
de tutor con anterioridad al cumplimiento por ste del requisito previo de discernimiento del cargo.
En este orden de ideas, cabe decir que aun cuando ningn texto legal lo seala la perentoria
necesidad del cuidado de la persona y de los bienes del menor, nio o adolescente, que no est bajo
la patria potestad, puede ser determinante del hecho temporal de que el tutor nombrado asuma el
cargo antes de proceder al discernimiento de cargo exigido por la normatividad vigente.
Tambin puede invocarse este fundamento respecto de la norma en cuya virtud el discernimiento
posterior al ejercicio del cargo no invalida los actos anteriores del tutor.
4.3.

DISCERNIMIENTO DEL CARGO.-

Es la diligencia judicial que implica el juramento del convocado a la tutela, ante el juez de familia, de
cuidar la persona y bienes del menor del menor. Este discernimiento es obligatorio, tal como seala
512 del Cdigo Civil, e incluso el juez est facultado para ordenarlo de oficio, o a pedido de los
parientes, fiscal de familia o de cualquier persona, observndose de todo ello la importancia del
discernimiento. Sin embargo, si el tutor no ha cumplido con esta diligencia y ha comenzado a realizar
funciones propias e inherentes al cargo, tales actos sern convalidados con el discernimiento
posterior. El discernimiento no viene a ser otra cosa que el acto por el cual el juez encarga a una
persona el ejercicio del cargo de tutor, lo cual en algunas legislaciones se denomina confirmacin.
El inciso 3 del artculo 520 del Cdigo Civil seala que el tutor por el discernimiento del cargo est
obligado a prometer que guardar fielmente de la persona y bienes del tutelado, as como a declarar si
es su acreedor y el monto de su crdito bajo sancin de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor.
Como hemos analizado en los artculos anteriores, el cargo de tutor implica responsabilidad por parte
de quien lo ejerce al encontrarse de por medio el bienestar del tutelado, es por este motivo que la ley
pretende asegurar que el cargo se ejerza en forma responsable, voluntaria y desinteresada.
Por esta razn, la ley exige al tutor la faccin de inventario judicial de los bienes del menor y la
constitucin de garanta hipotecaria o prendaria o de fianza a falta de las primeras.
De igual forma, el artculo 515del.Codigo Civil seala que son impedimentos para ejercer el cargo de
tutor, 'entre otros: el ser deudor o acreedor del menor por cantidades de consideracir, d"set fiador de
los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.

69

Asimismo, se considera como impedimento el mantener un pleito propio o de sus ascendientes,

descendientes o cnyuge contrario al inters del menor, a menos que con conocimiento de ello
hubiesen sido nombrados por los padres.
El Cdigo Civil argentino regula a partir del artculo 399 que nadie puede ejercer las funciones de tutor,
ya sea la tutela dada por los padres o por los jueces, sin que el cargo sea discernido por el juez
competente, que autorice al tutor nombrado o confirmado para ejercer las funciones de los tutores;
asimismo se seala que el discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar del domiclio de los
padres a la fecha de su fallecimiento, en tanto que para discernirse la tutela, el tutor nombrado o
confirmado por el juez debe asegurar bajo juramento el buen desempeo de su administracin.
Un aspecto importante que incluye el Cdigo Civil argentino es el relativo a que los actos practicados
por el tutor a quien an no se hubiere discernido la tutela, no producirn efecto alguno respecto del
menor; pero el discernimiento posterior importar una ratificacin de tales actos, si de ellos no resulta
perjuicio al menor.
Por su parte, el Cdigo Civil de Espaa si bien no se refiere propiamente al discernimiento, en su
artculo 259 regula que para el ejercicio de la tutela, la autoridad judicial ser quien dar posesin de
su cargo al tutor nombrado, y contina sealando que el juez podr exigir al tutor la constitucin de
fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinar la modalidad y cuanta de la
misma.
La norma en comentario adicionalmente alude a que el pedido para el discernimiento del cargo del
tutor tambin puede efectuarse por el Ministerio Pblico o por cuanquier persona, lo cual resulta lgico
desde el momento en que estos ltimos estn igualmente facultados para solicitar la conformacin del
consejo de familia en aras del nombramiento del tutor, todo lo cual se desprende de la obligacin de
cautelar los derechos del tutelado ms an si se tiene en cuenta su estado de dependencia e
incapacidad.

4.3.1. INSCRIPCION EN EL REGISTRO PERSONAL DEL ACTO DE DISCERNIMIENTO

Tal exigencia no la encontramos en art. 520 bajo comentario, sin embargo se hace no solo
conveniente, sino necesario que el ttulo de tutor se inscriba para conocimiento de terceros, e incluso
para el efectivo ejercicio del cargo del tutor y que tal inscripcin tambin se extienda a los casos de
remocin de la tutela. No olvidemos que el tutor representa legalmente al infante y, en cuanto al
patrimonio, resulta siendo el administrador, por lo tanto, para los actos propios de la administracin y
excepcionalmente los de disposicin, deber estar inscrito el nombramiento de tutor, a fin de que los

69

terceros que contraten con el, conozcan lo que estn haciendo con persona autorizada para
comprometer el patrimonio del menor.
El discernimiento constituye una formalidad en virtud de la cual el tutor asume el cargo de manera
oficial. Se trata de un acto previo a la tutela consistente en la "diligencia solemne por medio de la cual
el tutor queda investido de la potestad para la que ha sido designado, lo que debe ser solicitado; caso
contrario, el juez deber ordenarlo de oficio, a pedido de los parientes, del Ministerio Pblico o de
cualquier persona" (PERAL TA, p. 446).
La relevancia del discernimiento para la tutela ha determinado que la ley lo califique de obligatorio y,
adems, abra a todos, incluso a los extraos, el acceso al derecho y el deber de pedirlo si an no se
hubiese llevado a cabo (CORNEJO, p. 405).
En este sentido, se establece que las personas cercanas al pupilo se encuentran obligadas a
"promover la constitucin de la tutela, desde el momento en que conocieren el hecho que d lugar a
ella, los parientes llamados a la misma, y la persona bajo cuya guarda se hallase el menor, y si no lo
hicieren sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados"
(DIEZPICAZO, p. 320).
Sin perjuicio del carcter obligatorio de esta formalidad, nuestro ordenamiento, con la intencin de
brindar proteccin de manera rpida y oportuna al patrimonio del menor, admite la posibilidad de que
el tutor formalice las funciones encomendadas en caso de que la tutela sea de oficio, por ejemplo con
posterioridad a la asuncin efectiva del cargo. En nuestra opinin, el legislador ha sido prudente en
este aspecto, pues lejos de proscribir la posibilidad de asumir la tutela sin haber discernido del cargo
situacin que inevitablemente se produce en nuestra realidad ha optado por regularla, a fin de que la
ventaja de proteccin oportuna que representa este hecho, no degenere en la exencin de
responsabilidad del tutor y eventuales abusos en contra del patrimonio del menor.
As, por ejemplo, en la legislacin francesa se establece que el tutor solo debe tomar posesin de los
bienes de su pupilo despus de haberlos inventariado, a fin de que se sepa cul es su consistencia y
los bienes sobre los que debe rendir cuentas con posterioridad (PLANIOL y RIPERT, p. 296).
Ante esta posibilidad, la norma en resea regula los actos del tutor en el espacio de tiempo que media
entre la asuncin de la tutela de facto y la formalizacin judicial de la investidura.
De este modo, se consagra el principio en virtud del cual el tutor solo puede ejercitar sus funciones
una vez que haya cumplido con las formalidades que le exige la ley. Pero la demora en el
discernimiento no produce efectos tan radicales como pudiera pensarse, pues conforme a la norma
bajo anlisis, el discernimiento posterior a ejercicio del cargo no invalida los actos anteriores del tutor,
lo que equivale a consagrar que el tutor no debi efectuar acto alguno antes de discernir el cargo, pero

69

que si hubiese efectuado alguno, quedar convalidado por el discernimiento posterior (quedando, en
tanto ste no se formalice, sujeto a invalidacin)(CORNEJO, p. 405).
No obstante, advirtase que si bien el objetivo principal de la norma es declarar la convalidacin de los
actos practicados por el tutor con anterioridad al discernimiento, se establece de manera implcita su
responsabilidad por las consecuencias derivadas de dichos actos. En efecto, no debe perderse de
vista que al extender los efectos de la tutela a estos actos, se busca en primer lugar legitimar los actos
del tutor, pero, adicional mente, se pretende con igual intensidad extender a estos actos la
responsabilidad inherente a esta funcin, lo cual obedece a la intencin de nuestro ordenamiento de
brindar la mayor proteccin posible al patrimonio del pupilo.
Para tales efectos, nuestra legislacin ha previsto que el tutor, antes de que discierna el cargo, debe
constituir hipoteca o prenda, o prestar fianza si le fuere imposible dar alguna de esas garantas, para
asegurar la responsabilidad de su gestin (CORNEJO, p. 401). De este modo, nuestra legislacin ha
cumplido con brindar una proteccin efectiva, en todas sus etapas, al patrimonio del pupilo sometido a
tutela.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe llamar la atencin sobre la ausencia de un plazo legal para llevar a
cabo el discernimiento del cargo. Al respecto, fluye de la legislacin aplicable el rechazo a que la tutela
de facto se prolongue en el tiempo, de donde se infiere que la formalidad del discernimiento debe
practicarse en el menor tiempo posible.
No obstante, somos de opinin que el peligro que podra presentar la prescripcin del plazo para
interponer acciones de responsabilidad derivadas de los actos practicados con anterioridad al
discernimiento, constituye una justificacin suficiente de la necesidad de fijar un plazo para que, ante
la inactividad de las partes interesadas, el juez ordene de oficio que se lleve a cabo el discernimiento
del cargo.

69

CAPTULO V
DEBERES Y DERECHOS DEL NIO O ADOLESCENTE BAJO TUTELA
Pero si observamos con detenimiento comprobaremos como, bajo el ttulo de tutela, no hay ninguna
norma que el pupilo debe obediencia, respecto y honra a su tutor, como si lo hay tratndose de la
patria potestad. Ahora bien , el hecho de que no exista tal norma no significa que este pupilo no debe
respetar y obedecer al tutor, pues est dentro de sus deberes que tiene que cumplir , no solo por
gratitud sino para posibilitar que el guardador cumpla funciones, entre las que est por ejemplo en las
educativas.
En cuanto los derechos del pupilo, tales como los adolescentes de 12 aos pueden recurrir ante el
juez contra los actos del tutor, as como pedir la remocin del mismo, y participar en las reuniones del
consejo de familia, con derecho de voz y voto, y en cuanto al nio ser escuchado con las
restricciones propias de su edad.
Esta norma ha sido modificada por el artculo 99 del Cdigo de los Nios y Adolescentes vigente, el
mismo que seala que el adolescente puede recurrir ante el juez contra los actos de su tutor, as como
pedir la remocin del mismo, en consecuencia es a partir de los 12 aos que el menor est habilitado
por la ley para recurrir contra los actos de su tutor.
Se debern tener en cuenta los comentarios al artculo 527 de este Cdigo, respecto a las facultades
que poseen los nios y adolescentes en mrito de la "capacidad especial"que les es reconocida como
sujetos de derechos.
Especficamente los artculos 9 y 10 del Cdigo de los Nios y Adolescentes que reconocen el
derecho a la libertad de opinin y de expresin del nio y del adolescente son pertinentes a propsito
del derecho que le asiste al adolescente a recurrir al juez contra los actos de su tutor. Ya se ha
sealado que los jueces estn obligados a tener en cuenta la opinin de los adolescentes para los
efectos de sus resoluciones.
En relacin al tercero interesado deber invocar inters legtimo econmico o moral (artculo VI del
Ttulo Preliminar del CC). La defensa del inters moral est limitada al agente o a su familia salvo
disposicin expresa de la ley.

CAPTULO VI
DEBERES Y DERECHOS DEL TUTOR
6.1. DEBERES Y DERECHOS DEL TUTOR EN EL ORDEN PERSONAL

69

(1) Velar por el desarrollo integral del hijo.

(2) Proveer su sostenimiento y educacin
(3) Dirigir su proceso educativo.
(4) Darles buenos ejemplos de vida.
(5) Tenerlos en su compaa.
A. ALIMENTAR Y EDUCAR AL MENOR DE ACUERDO A LA CONDICION DE ESTE Y
PROTEGER Y DEFENDER A SU PERSONA.Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo vigilancia del
consejo de familia. Ahora bien se entiende que las rentas necesarias para asumir estos deberes
deben salir del propi patrimonio del menor, cuyo administrador es precisamente el tutor. Pero y si
el infante no tiene bienes entonces se rige a la segunda regla.
B. CUANDO EL MENORCAREZCA DE BIENES ESTOS NO SON SUFICIENTES, EL TUTOR
DEMANDARA EL PAGO DE UNA PENSION ALIMENTICIA.Se entiende que como representante legal del infante, demandara a los que resulten deudores
alimentarios del menor, pero y si no existirn tales deudores, entonces, en principios., vendr
obligado el tutor a alimentar al menor con su propio peculio.
El cual referimos a los obligados a prestar alimentos a favor del menor, y el tutor es responsable
del menor por lo tanto si un tutor cuida a un menor sin patrimonio propioy voluntariamente lo
alimenta y al tomar conociemto de las garantas civiles y penales quizs no quiera seguir
asumiendo tal deber social, constituyendo a una causal de excusa con la cual terminara
perjudicando al menor.
C. REPRESENTARLO EN TODOS LOS ACTOS CIVILES.El tutor si debera esta investido de tal atribucin, para viabilizar la funcin protectora y formadora
del infante, pero en lo concerniente a recibir ayuda de estos, preferimos que no se consigne tal
atributo y ello para evitar abusos e incluso explotacin infantil bajo la forma de ayuda.
Recordaremos que el tutor no necesariamente es familiar el menor, por lo tanto podra ser una
tercero ajeno a l, y en esa medida hay que rodear al menor de todas las garantas para que no
abusen de su incapacidad.
6.2. DEBERES Y DERECHOS DEL TUTOR EN EL ORDEN ECONOMICO
El tutor, como representante legal del menor y en cumplimiento de su funcin tutelar, no solos debe cui
medida, el tutor termina siendo administrador de ese patrimonio, sin embargo administracin no es
irrestricta e ilimitada, sino que la propia ley se encarga de sealarle pautas, a fin de que no se
exceda en perjuicio de los intereses del infante.

69

A. ADMINISTRACION ORDINARIA.Consiste en cuidar los bienes del menor, y aqu no requiere autorizacin judicial para la
realizacin de tales actos, sin embargo no se le concede facultades para agravar, disponer o
invertir sin previa autorizacin judicial.y si el adolecente cuenta con 16 aos o ms, los actos
importantes de administracin debern ser consultados con l, aunque tal consulta no lo
libera de responsabilidad.
B. ACTOS AGRAVAMEN O DISPOSICION.Al tutor, administrador legal de los bienes del menor, no se le permite efectuar tales actos
como norma general; sin embargo, solo por excepcin y por razones de necesidad o
utilidad, y previa licencia judicial, podr efectuarlos tal como lo seala el artculo 531 del
Cdigo Civil y 109 y 110 del Cdigo de los Nios y Adolescente. Sin embargo, se contempla
como excepcin la venta de los frutos de los bienes del menor, cuando sea necesario para
cubrir los alimentos y educacin del menor, deber hacerse en pblica subasta, salvo si se
trata de bienes de escaso valor. Y si lo requiere urgentemente el inters del menor, podr
disponerse de los bienes directamente, siempre con la aprobacin del Juez y opinin de
fiscal. Adems de los actos de gravamen y disposicin, tambin se cuentan otros actos
importantes de administracin, que pueden comprometer el patrimonio del menor. Por ello e
artculo 3532 del Cdigo Civil exige licencia judicial para la realizacin de actos como los
sealados en el artculo 448 del Cdigo Civil (renunciar herencias, legados o donaciones,
hacer participacin extrajudicial, entre otros), excepto el inciso primero del referido artculo,
que aluden al arriendo de los bienes del menor por ms de 3 aos, que, como lo vamos a
analizar luego, simplemente le est prohibido al tutor. Tambin debe obtener licencia judicial
para realizar gastos extraordinarios en los predios, pagar deudas de considerable cuanta,
permitir al menor con discernimiento dedicarse a un trabajo, ocupacin u oficio, entre otros.
C. ACTOS PROHIBIDOS AL TUTOR.Lisa y llanamente al tutor se le prohbe segn el artculo 538 del Cdigo Civil: comprar o
tomar en arrendamiento los bienes del menor, norma que debemos concordar con el artculo
1366 inciso 8 del Cdigo Civil, referido a personas prohibidas de adquirir derechos reales,
entre los cuales se encuentran quienes por Ley (caso del tutor ), o acto de autoridad pblica,
administren bienes ajenos, respecto de dichos bienes, adquirir cualquier derecho o accin
contra el menor; disponer de los bienes del menor, lo que implica que dentro de sus
facultades esta la del arriendo con licencia judicial, pero este arriendo no puede ir ms all
de los tres aos.

69

CAPITULO VII
NULIDAD Y OBLIGACIONES
7.1. NULIDAD DE ACTOS REALIZADOS POR EL TUTOR SIN AUTORIZACION JUDICIAL
Interesndose por lo que ms conviene al menor, el legislador ha previsto una norma como la del
artculo 536 del Cdigo Civil, que especifica que los actos practicados por el tutor, sin la autorizacin
judicial requerida obligan al menor. Pero si tales actos han favorecido al infante, porque los ha
aprovechado, creemos que, en estos casos, esos catos realizados por el autor, si deben repercutir en
el patrimonio del menor.
Al haberse violentado las normas imperativas, y ocasionado perjuicio a los intereses del menor bajo
tutela, tales actos son nulos y puede demandar tal nulidad el ex pupilo a los dos aos a partir del da
en que ceso la incapacidad. Sin embargo, este articulo 537 del Cdigo Civil que trata de proteger los
intereses del incapaz termina siendo insuficiente, pues habra que esperar a que el incapaz deje de
serlo, para que recin se pueda accionar. Creemos que no debe ser ese el sentido de la norma, por lo
que, acudiendo a las normas del consejo de familia, este ente estara facultado para accionar y
solicitar la nulidad del acto, en atencin a que su funcin es velar por los intereses de los incapaces.
Tambin podr demandar la nulidad el nuevo tutor que venga a encargarse del menor, si es que el
anterior fue removido de la tutela, precisamente por el acto que lesiono los intereses dl pupilo.

7.2. OTRAS OBLIGACIONES DEL TUTOR QUE A LA VEZ CONSTITUYEN GARANTAS

ADICIONALES A FAVOR DEL SUJETO BAJO TUTELA O QUE HA SALIDO DE ELLA
Al tutor no solo se le controla cuando est ejerciendo la tutela, sino tambin cuando ha cesado en ella,
a travs de, la rendicin de la cuenta final y la prohibicin d celebrar contratos con el que fue su
pupilo. Hemos analizado los pasos previos que debe dar el tutor antes de asumir la tutela, pues bien,
ahora vamos a centrar nuestra atencin en un tarea importante que se le exige al tutor en tanto se
encuentre en pleno ejercicio de la tutela, esto es, la rendicin de las cuentas peridicas, la rendicin
de la cuenta final y la prohibicin de celebrar actos, y la regulacin de los intereses legales del saldo
de la cuenta final.
A. RENDICIN DE CUENTAS PERIDICAS.- El objeto de esta medida es comprobar cmo viene
desempendose el tutor en el manejo de los bienes del menor, a fin de tomar las providencias

69

del caso. Esta rendicin de cuenta peridica que al inicio debe ser anual, y una vez rendida la
primera, queda a criterio del juez establecer su periodicidad en tanto a la magnitud del
patrimonio, esta rendicin de cuentas necesariamente debe ser judicial. Al debate de la
rendicin de cuentas asiste el consejo de familia, y de ser posible el menor si tiene ms de14
aos, y el proceso es el abreviado tal como lo seala el artculo 542 del Cdigo Civil. Todas las
clases de tutela se someten a la rendicin de las cuentas peridicas, excepto el tutor legtimo,
esto es, el ascendiente del menor, que como ya lo hemos referido, su cercana al menor hace
presumir que el manejo de los interese del nieto est en buenas manos, salvo que el consejo
de familia lo solicite.
B. RENDICIN DE CUENTA FINAL.- Es judicial y no hay excepciones para ninguna clase de
tutelas. Todos, al terminar en el cargo, estn obligados a ello.
C. PROHIBICIN DE CELEBRAR CONVENIO CON EL EX PUPILO.- Al cesarla tutela, y mientras
no se rinda la cuenta final satisfactoriamente, se prohbe al tutor celebrar cualquier tipo de
convenio con el que fue su pupilo, y ello se hace siempre en garanta de este ltimo, debido a
que ha estado sometido a la autoridad del tutor, y por ascendencia, temor reverencial u otra
causa, tal convenio pueda lesionar los intereses del ex pupilo, por ello el artculo 546 del
Cdigo Civil; en consecuencia no podr celebrarse convenio alguno, como igualmente no
tendrn eficacia alguna los legados o herencias voluntarias del ex pupilo a favor del ex tutor.
Sobre el particular es clara la norma contenida en el artculo 1628 del Cdigo Civil, que refiere
que la donacin a favor de quien ha sido tutor o curador del donante, est sujeta a la condicin
suspensiva de ser aprobadas las cuentas, y pagado el saldo resultante de la administracin,
por lo tanto creemos que este artculo, en lo que se refiere al contrato de donacin, termina
modificando al 546, en tanto que si permite, al menos, alguna clase de convenio entre el ex
pupilo y el ex tutor, pero lo sujeta a condicin suspensiva.
D. Saldo que resulte a cargo del ex tutor.- Refiere el artculo 547 del Cdigo Civil que, rendida
la cuenta final, si existe saldo a favor del ex pupilo, esto es, lo debe el ex tutor, pues bien, en
tanto no se verifique su pago, rinde intereses legales desde un mes despus del fenecimiento
de la funcin, mientras que si fuera a la inversa, esto es, que el saldo lo deba el ex pupilo, solo
devengara inters legales, a partir del momento en que se entreguen los bienes, norma que
nos parece acertada, pues en todo caso es una forma de incentivar o motivar o empujar al ex
tutor a que devuelva a la brevedad el patrimonio al ex pupilo, quien en su condicin de capaz
deber administrar su propio patrimonio.

69

CAPITULO VIII
ACABAMIENTO DE LA TUTELA Y CESE EN EL CARGO DE TUTOR:
No es igual el cese de la tutela que el cese en el cargo del tutor, pues en el primero, la extincin de la
tutela que el cese en el cargo del tutor, pues en el primero, la extincin de la tutela significa que ella ya
no es necesaria, al haber desaparecido las causas que la originaron; mientras que en el segundo, la
tutela sigue siendo necesaria, pero aquel que vena ejerciendo el cargo no resulta idneo para
continuar en el, o sencillamente ha fallecido o ha devenido incapaz, casos en los cuales se tendr que
nombrar un nuevo tutor. Veamos por separado los casos de acabamiento de la tutela y luego cuando
el tutor cesa en el cargo.
8.1. CAUSALES DE TERMINACION DE LA TUTELA:
Refiere el artculo 549 del Cdigo Civil que la tutela se acaba:
a. Por la muerte del menor.- El beneficiario de la tutela ha dejado de existir, por lo que tiene
sentido la tutela, debiendo procederse a la rendicin de la cuenta final.
b. Por llegar el menor a los 18 aos, edad en la que segn la Ley Peruana se adquiere capacidad,
y por lo tanto ha perdido sentido la institucin que se crea precisamente para guardar a un
incapaz.
c. 3.- Por cesar la incapacidad del menor conforme al Artculo 46 del Cdigo Civil, norma que
otorga capacidad al menor de 16 aos que contrae matrimonio, o adquiere un ttulo oficial que
lo autoriza para ejercer una profesin u oficio; en cualquiera de los dos casos el menor de edad
deja de ser incapaz, careciendo de sentido la tutela.
d. 4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artculo 580 del Cdigo
Civil. Se refiere al padre o madre que se torna incapaz y por lo tanto se suspende respecto de

69

el la patria potestad, en tal circunstancia si el otro progenitor no lo ejerce, el menor deber ser
sometido a tutela, recayendo el cargo de tutor en el curador del mayor incapaz. Ahora bien, si el
incapaz se torna capaz, entonces habr cesado la curatela, y el padre o madre retomara el
ejercicio de la patria potestad respecto del hijo que estaba sometido a tutela y, por ende, esta
deber cesar.
e. 5.- Por ingresar el menor bajo la patria potestad.- Referido a todos los casos, en los que el
padre o madre que estaba suspendido en el ejercicio de la patria potestad y por ello entro a
tallar la tutela. Si el progenitor recupera el ejercicio de la patria potestad, y en tal circunstancia
acaba la tutela, pues no pueden coexistir las dos a la vez. Este inciso bajo comentario incluye el
caso anterior del artculo 580 del Cdigo Civil.
8.2. CESE DEL CARGO DE TUTOR
Segn el artculo 550 del Cdigo Civil puede ocurrir por cinco causas, a saber.
a. POR MUERTE DEL TUTOR.- La muerte extingue la personalidad, por lo tanto habr cesado en
el cargo. Sin embargo si el menor continua sindolo, se hace urgente que alguien se ocupe de
l, por ello el artculo 551 confiere una suerte de tutela provisional a los herederos capaces del
tutor, hasta que se designe al tutor definitivo.
b. POR LA ACEPTACION DE SU RENUNCIA.- Sobre el particular, pareciera que la norma
terminara siendo incongruente con la obligatoriedad del cargo, sin embargo hay casos en que
el tutor est obligado a renunciar cuando le ha sobrevenido un impedimento, que no exista
cuando asumi el cargo, o se le permite renunciar cuando le ha sobrevenido un impedimento,
que no exista cuando asumi el cargo, o se le permite renunciar cuando le ha sobrevenido una
causal de excusa, o el caso especfico del artculo 552, que permite renunciar al tutor dativo
que haya desempeado el cargo 6 aos, justificndose tal norma, pues entiende el legislador
que ha cumplido su deber de solidaridad social, situacin en la que habr que nombrar a otro
tutor que haga efectivo su deber social.
c. POR LA DECLARACIN DE QUIEBRA.- Una de las funciones principales del tutor es el
cuidado del patrimonio del menor. En tal circunstancia y como medida previsora , aparta del
cargo a aquel que no ha sabido cuidar su propio patrimonio, no interesando la causal de la
quiebra, si es que fue dolosa o fortuita, la causal aqu es objetiva. Dictado el auto de quiebra,
habr cesado en el cargo, entendindose que en esta causal el cese opera ipso facto, mientras
que en los dems casos, a la luz del artculo 553 del Cdigo Civil, el renunciante al cargo, debe
continuar en el mismo hasta que se designe a su reemplazante.

69

d. POR LA NO RATIFICACIN.- Como sabemos, el nico tutor que debe pasar por la ratificacin
del consejo de familia, es el tutor dativo, y lo ser cada dos aos. En tal circunstancia, si no se
produce tal ratificacin habr cesado en el cargo, aunque sobre el particular hay que decir,
como ya lo hemos sealado, que si el concejo de familia tiene como facultad designar al tutor
dativo, como la de removerlo en cualquier momento, termina siendo ociosa la norma del
artculo 509, que seala a este consejo la facultad de ratificar cada dos aos al tutor dativo.
e. POR REMOCION.- Cuando le sobreviene una causal de impedimento, y el tutor no renuncia al
cargo, o el desempeo en el cargo viene siendo perjudicial para el pupilo, en tales
circunstancias se hace necesario desplazarlo del cargo. En efecto, el artculo 554 del Cdigo
Civil seala que ser removido de la tutela el que causa perjuicio al menor en su persona o
inters, y el que incurra en alguno de los impedimentos y no renuncia al cargo. En cuanto a la
persona que puede solicitar la remocin, el legislador ha optado por abrir la accin a todas las
personas, comenzando por el adolescente, parientes de este, el Ministerio Pblico, y faculta al
juez a convocar de oficio al consejo de familia para que promueva la remocin si tiene
conocimiento de algn perjuicio al menor.
La remocin implica un proceso judicial a seguir contra el tutor, facultndose al juez de familia para
que, despus de presentada la demanda suspenda provisionalmente al tutor si existe peligro en la
demora. Refiere el artculo 556 del Cdigo Civil que, contestada la demanda por el tutor testamentario
o legitimo (no se refiere al dativo, pues como sabemos, aqu no se necesita proceso judicial, bastando
que el consejo de familia en uso de sus atribuciones lo remueva), se encargara del menor y de sus
bienes, durante el proceso, un ascendiente con el ttulo de tutor legtimo, y a falta, un dativo.
Tal como ya se ha sealado, en todos estos casos habr terminado el tutor en el ejercicio del cargo, y
en tanto que el infante sigue sindolo, deber ser convocada otra persona para que asuma el cargo
de tutor.

La norma jurdica o el conjunto de ordenamientos que imperan en una sociedad no son un fin en s
mismos. El Derecho es un medio que orgnicamente debe buscar respuestas a contingencias de
diverso alcance y efecto.
El Derecho nace para ordenar las relaciones entre personas, entre poderes, y entre unos y otros con
el fin de lograr y sostener un sistema en equidad; esos aspectos fueron variando segn las etapas
histricas de la civilizacin. Las prioridades valorativas no fueron dadas por lo jurdico, sino por los
requerimientos sociales y los derechos que se solicitaban receptar en los ordenamientos; pero no fue
primero el ordenamiento, fue primero la necesidad de obtener el hombre determinados beneficios

69

como la libertad, la igualdad, el derecho a la defensa y seguridad de su persona y otros valores, los
que forzaron las mutaciones en las reglas de vida coactivas.
En ese sentido, la institucin de la tutela y dems formas de guarda legal estn adquiriendo, durante
los ltimos aos, una mayor importancia social como consecuencia de la mayor concientizacin de las
autoridades pblicas y de la ciudadana, sobre la necesidad de proporcionar una adecuada atencin y
proteccin jurdica a los menores que no estn sujetos a la patria potestad de sus padres y a las
personas incapacitadas.
Por otro lado, no se pueden dejar de mencionar las fuertes influencias a las que se ve sujeta la
doctrina nacional, debido tal vez a factores como la globalizacin, el hecho de correr a la par en
cuanto a los avances tanto en materia tecnolgica como legal, sin tener en cuenta la disparidad
jurdica, as como la realidad de cada una de las formas de cultura existentes en el mundo; y el hecho
de que por encima de toda regulacin se haya ido fomentando una consideracin primordial: el
"Principio del Inters Superior del Nio", consagrado en instrumentos internacionales con carcter
vinculante como la Convencin sobre los Derechos del Nio, cuyos preceptos no solo priman sobre
nuestro ordenamiento civil, sino que sealan un norte para la vigencia de los derechos de los nios y
adolescentes.
Ahora bien, tratando de delimitar el campo de estudio de estas instituciones legales de proteccin al
menor, nos vamos a ceir al estudio de la tutela como institucin y, particularmente, a los aspectos
ms delicados y controvertidos dentro de la misma: los actos prohibidos al tutor (artculo 538 CC), la
retribuci econmica a la que tiene derecho el tutor (artculo 539 CC), la rendicin de cuentas a la que
est obligado el tutor (artculos 540 y 541) Y al procedimiento para ello (artculo 542).

CONCLUSIONES

69

Seguidamente de un detallado anlisis del proceder de la institucin de la tutela, puedo concluir que:
La tutela es en el Derecho de Familia, el medio especfico de ejecucin de la proteccin de
aquellas personas, sujetos de derecho, pero carentes de capacidad jurdica de obrar.
De derecho subjetivo, la tutela, se lIeg a convertir en un deber que el Estado fiscalizara por su
trascendencia social, pero manteniendo inalterable su razn, entendindose que es una
institucin que forma parte del derecho universal, con el propsito de auxiliar, defender,
proteger a las personas y bienes que no estn bajo la patria potestad y que, por su incapacidad
nacida de la edad o de otras causas- no pueden valerse por s mismos como sujetos de
derecho.
Desde el antiguo y fundamental Derecho Romano se regularon tres clases de tutela:
testamentaria, legtima y dativa, divisin que ha venido atravesando los siglos y an se
conserva en la universalidad de los Cdigos, que han preferido seguir la pureza de la tradicin.
Los sujetos a tutela fueron variables desde la antigedad, en el Derecho romano la tutela se
concibi para proteger a la persona y bienes del menor de edad, y la institucin de la curatela
para el mayor de edad que fuera loco, prdigo, etctera, con el objetivo de proteger los bienes
de estas personas. Sin embargo, en el Derecho germano y seguido as par varios cdigos que
marcaron hitos en la historia, el mayor de edad era puesto en interdiccin, razn por la cual
estaran bajo la tutela, bajo las mismas consideraciones que un menor de edad.
Desde que se reconoci y se regul en diferentes Legislaciones la institucin de la tutela, se
emitieron disposiciones para detallar: las clases de tutela, la incapacidad para ser tutor, las
excusas de dicho desempeo, el ejercicio del mismo y, en consecuencia, la responsabilidad del
tutor en su ejercicio tutelar, la remocin del tutor por las razones expuestas en la ley, as como
la extincin de la tutela.
En las Legislaciones modernas, se sigue la lnea establecida en los cuerpos jurdicos de la
antigedad, en cuanto a los sujetos a tutela, pues aunque la tendencia moderna sea concebir la
tutela como defensa y proteccin de los menores de edad y de los mayores incapacitados,
-declarados as judicialmente- algunos fueros admiten en la tutela solo a los menores, mientras
que a los mayores de edad los disponen bajo el cuidado de otra institucin que es la curatela.

ANEXOS

69

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
La Familia en el Cdigo Civil Peruano, Benjamn Aguilar Llanos. pg. 505-550.
Manual De Derecho De Familia Tomo I Carlos Lpez Daz- Primera edicin febrero de 2005.
Pg, 611 614.
Gaceta jurdica cdigo civil comentado Artculo 502- Artculo 563.

69

El abc de Derecho de Familia.

http://www.gestiopolis.com/la-tutela-derecho-de-familia-un-analisis-doctrinal/
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/tutela/tutela.htm
http://www.reddhfic.org/index.php?option=com_content&view=article&id=61&Itemid=144
.

69