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Lectura 8-M2 PDF
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Lectura 8
Profesor: Jos Luis Lago.
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
La antijuridicidad1
Hemos visto que la teora del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal
que slo cuando comprobamos que una categora se encuentra presente pasamos a
analizar la prxima.
Tambin hicimos referencia a tres preguntas bsicas que debemos hacernos para saber
si nos encontramos frente a un delito:
1) El hecho est prohibido por la norma? A ello lo responde la categora de la tipicidad.
2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se
realiz, Estaba autorizado por algn precepto legal?. A ello lo responde la categora
antijuridicidad.
3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un
precepto legal, el autor, Es responsable de ese hecho?. A ello lo responde la
culpabilidad.
De este modo, al constatar que un hecho es tpico slo hemos comprobado que se ha
violado la norma primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violacin de esa norma
primaria (que implica la realizacin del tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del
comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que la realizacin del tipo no
se encuentre jurdicamente autorizada.
Ello es as, porque el ordenamiento jurdico no slo contiene normas prohibitivas, sino
que tambin existen permisos otorgados por el legislador para realizar un hecho tpico.
Estos permisos se conocen como causas de justificacin y sern tratados en la unidad
15.
Resumiendo: Una conducta es tpica si con ella se infringe una norma, y ser antijurdica
si no est justificada por una causa de justificacin.
Entonces, y como una primera aproximacin, diremos que una conducta es antijurdica si
no existe una causa de justificacin que excluya la antijuridicidad del comportamiento. Sin
embargo, la admisin de una causa de justificacin no implica afirmar que la conducta
deba valorarse positivamente, sino slo que la conducta no es desaprobada por el
ordenamiento jurdico y que es aceptada por ste, pero realizar otros juicios de valor
sobre el hecho excede los cometidos del derecho penal. As, matar en legtima defensa
justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por otra sigue siendo un
acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso.
Por ltimo , y al margen de todos lo criterios que definen y establecen el contenido de la
antijuridicidad, la verdadera importancia de sta categora radica en verificar, o no, la
existencia de una causa de justificacin que la excluya.
Unidad elaborada por el Dr. Jos Lago, docente de la UE Siglo 21, en las materias Derecho Penal 1 y
Derecho Penal 2.
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14.1 Concepto
No existe un concepto uniforme sobre antijuridicidad, ya que la construccin del mismo
depender de la escuela dogmtica a la que adscribamos.
En este sentido, el positivismo jurdico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del
hecho que determina su oposicin con el derecho.
Cuando se hace referencia a calidad del hecho, se est indicando que al hecho tpico se
le asigna una cualidad o caracterstica especial: su oposicin con el derecho, y ello es la
antijuridicidad misma.
De esta forma, la calidad de antijurdico de un hecho no existe porque el hecho sea
simplemente tpico. Ejemplo: Quien mata en legtima defensa realiza un hecho tpico. Sin
embargo, ese comportamiento no es antijurdico porque en esas circunstancias el hecho
se encuentra justificado. Es decir, la justificacin quit esa calidad del hecho que
determina su oposicin con el derecho: la antijuridicidad. En cambio, quien mata sin que
concurra una causa de justificacin obrar antijurdicamente porque la calidad de
antijurdico del hecho no fue suprimido por una causa de justificacin.
En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor
sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como infraccin a la "norma de valoracin"
del hecho objetivo. Recordemos que el normativismo, otorg contenidos materiales a
cada una de las categoras de la estructura delictiva.
En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se
pronuncia sobre la conducta tpica a partir de un criterio general: el orden jurdico.
En
este orden de ideas, luego de haber establecido que un hecho es tpico (recordemos el
tipo complejo con que trabaja el finalismo), el mismo ser antijurdico salvo que opere una
norma permisiva.
Por ltimo, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el mbito de las
soluciones sociales de los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales
opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Se trata siempre
de la regulacin de intereses contradictorios en que se enfrentan diariamente los
intereses de los individuos entre s, o de los individuos y la sociedad.
seleccin de hechos que por su daosidad social el legislador declara dignos de pena,
esa seleccin no los excluye del sometimiento al juicio unitario de todo el orden jurdico
positivo (unidad de la antijuridicidad).
Se postula que sta unidad resulta necesaria en aras de la armona del orden jurdico a
los fines de excluir toda posible contradiccin; contradiccin que podra presentarse si
una conducta es considerada lcita por una rama del derecho, e ilcita por otra.
sta postura sostiene que si el derecho posee unidad y congruencia se debe deducir que
lo ilcito en algn sector del derecho lo ser para todo el mbito del derecho. De este
modo, la ilicitud surgida en cualquier rea del derecho (civil, penal, comercial, etc.),
trasciende a todos los restantes. Sin embargo, ello no significa que todo hecho ilcito sea
castigado por todas las ramas del ordenamiento jurdico.
As, cuando se produce un robo o un homicidio, el hecho trasciende de la esfera civil
hacia el derecho penal, pero esa trascendencia de la esfera penal a la civil exige mayores
precisiones. Ejemplo: Cuando se produce un dao como consecuencia de un choque
entre dos vehculos, generalmente la colisin es el resultado de una conduccin
imprudente de alguno de los automovilistas, y de este modo nos encontramos frente a un
hecho antijurdico.
Tal como venimos planteando el tema, el ejemplo nos llevara a concluir que la ilicitud del
hecho se extiende a todo el orden jurdico. Sin embargo, ese hecho, que como dijimos es
un hecho antijurdico, no genera consecuencias penales. Ello es as, porque en el
derecho penal se exige la tipicidad, y el delito de daos no se encuentra tipificado en
forma culposa en nuestro cdigo penal, que slo lo prev en forma dolosa (art. 183).
Por lo tanto, si aplicamos una pena a quien embiste a otro vehculo en forma imprudente,
estaramos violando el principio de legalidad previsto en el art. 18 de la Constitucin
Nacional. De todos modos, la calidad de ilcito del hecho subsiste aunque el derecho
penal no imponga sus graves sanciones.
Concluyendo: El derecho penal tiene la caracterstica de construirse sobre la
antijuridicidad que proviene de los dems sectores del orden jurdico, son conductas que
son ilcitas en otras ramas del derecho, y por ello, la antijuridicidad general es
presupuesto necesario pero no suficiente de la antijuridicidad penal. Es indispensable que
el hecho se encuentre tipificado, pero como hemos visto, ello es una cuestin que se
encuentra emparentada con el principio de legalidad, y no es un problema de
antijuridicidad.
La categora de la antijuridicidad penal exige una ilicitud tpica, es decir que el hecho,
adems de ser ilcito, debe encontrarse receptado en el cdigo penal. No todo lo ilcito es
delictivo, pero todo lo delictivo es ilcito.
Todo ello conduce a sta postura a sostener que entre tipo y antijuridicidad existe
independencia; puede existir antijuridicidad sin tipo y puede existir tipo sin antijuridicidad
(cuando concurre una causa de justificacin).
Se cita como ejemplo de causa que excluye la antijuridicidad penal como consecuencia
de la disminucin del injusto, la superacin de los lmites temporales de la legtima
defensa debido a que no concurre la actualidad del ataque. Tambin se alude a casos en
que se superan los lmites del derecho de correccin de padres y educadores, sin que
pueda hablarse en estos casos de conducta merecedora de pena.
Con ello se pretende graduar el injusto en el mbito de la antijuridicidad a travs de la
concurrencia parcial de causas de justificacin, razonando que la concurrencia de la
mayora de los requisitos establecidos tiene el efecto de reducir la antijuridicidad del
injusto hasta tal punto que, sin llegar a la licitud general de la conducta, no existira
obstculo para hablar de un desmerecimiento de pena, y por consiguiente, de la
exclusin de ella.
Se dice que el modelo de referencia para realizar sta ecuacin jurdica ha de ser el tipo:
Del mismo modo que la concurrencia de determinados elementos en el tipo lo gradan
aumentndolo, la presencia parcial de causas de justificacin disminuyen el injusto, por lo
que deberan conducir a la exclusin de la antijuridicidad penal.
As, se considera que la concurrencia parcial de una causa de justificacin permite
transformar un tipo de homicidio agravado en un tipo bsico de homicidio.
Frente a ello, la doctrina que pregona la unidad de la antijuridicidad considera que las
disminuciones referidas al injusto slo pueden tenerse en cuenta al margen de la
estructura del delito, ya sea en la medicin de la pena, ya sea mediante el uso de
principios como el de intervencin mnima, el de mnima suficiencia, y el de
proporcionalidad, entre otros.
A partir de ello, se razona que la ilicitud es insostenible sin aportes subjetivos, y por ello la
antijuridicidad subjetiva es intencin contraria a la norma primaria (no matars) dirigida al
individuo. Esa intencin es manifestada a travs del hecho externo.
Corolario de la teora de los elementos negativos del tipo sera el siguiente: Si bien las
causas de justificacin se encuentran en la parte general por razones de tcnica
legislativa, al tipo del homicidio previsto por el art. 79 del C.P. habra que leerlo del
siguiente modo: Se aplicar prisin de 8 a 25 aos al que matare a otro, salvo que obre
en legtima defensa.
Ante ste anlisis, la doctrina mayoritaria replica que lo prohibido es dar muerte a una
persona, y que la legtima defensa no anula la prohibicin sino la antijuridicidad de la
conducta tpica. Si como producto de una causa de justificacin anulamos la tipicidad,
desapareceran las diferencias esenciales de valor entre lo permitido (matar a una
persona en legtima defensa) y lo jurdicamente irrelevante (matar a un mosquito).
sta es la crtica ms fuerte que se le realiza a la teora, porque si la misma es
consecuente con sus postulados, sera lo mismo matar a un mosquito que a un hombre
en legtima defensa, puesto que en ambos casos la conducta sera atpica.
Sin embargo, la verdadera distincin radicara en que matar a un mosquito es una
facultad otorgada por la segunda parte del art. 19 de la C.N.; facultad que puede
utilizarse en cualquier circunstancia, y por ende, la conducta de matar a un
mosquito se encuentra excluida del mbito de la tipicidad, y dentro de lo que se
denomina un obrar irrelevante. En tanto, matar a un hombre en legtima defensa es
un permiso que puede utilizarse en situaciones especficas, por lo que nos
encontraramos frente a un obrar lcito.
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objetivamente desacertada la conducta del autor que viola la norma primaria, por lo que
realiza una valoracin de esa conducta.
Conclusin: la norma primaria es una norma de determinacin y de valoracin. En este
sentido, el derecho penal intenta influir sobre la conducta humana con la finalidad de
asegurar la paz social y garantizar a todos la participacin en los bienes creados por la
sociedad.
As, podemos realizar el siguiente anlisis:
Norma primaria: Desarticulada en norma de determinacin y de valoracin. Ejemplo: No
matars porque es buena la vida o es malo matar.
Norma secundaria: Comprende a la norma primaria, porque precisa que se den los
requisitos de aquella para que el juez pueda aplicar la norma secundaria.
Finalmente, no debe olvidarse que el delincuente no viola le ley penal, sino que acta
conforme a ella, porque para ser castigado debe realizar algo que se ajuste a la
descripcin. La descripcin del tipo (el que matare a otro) no es una norma, pues sta
expresa: "no matars". Conclusin: Lo violado por el homicida no es la ley penal, sino la
norma jurdico penal, norma que se diferencia de las restantes normas que componen el
orden jurdico porque posee la caracterstica de amenazar con pena a quien la viole. Por
ello, no es la violacin de la ley penal, sino la de la norma penal la que imprime al hecho
su carcter de ilcito.
Consideraciones finales:
A lo largo del presente trabajo no he adherido a una determinada postura sobre el tema
tratado, lo que no significa que no tenga posicin tomada. Mi aparente imparcialidad es
adrede (a propsito), porque mi intencin es que cada uno escoja su propia posicin,
luego de conocer como trata cada teora a la categora de la antijuridicidad. No creo en
aquellos postulados que rezan: la postura correcta
En derecho penal no existe postura correcta, alguna ser preferible, y ello depender de
la ideologa que cada uno tenga, cercenar esa ideologa procurando que el alumno
suscriba a una determinada posicin, es cercenar el espritu crtico con que debe
formarse un profesional universitario.
Lo verdaderamente importante es conocer todas las posturas doctrinarias, para de este
modo adscribir a aquella que uno mismo considere la postura correcta.
Por ltimo, si bien he utilizado algunos prrafos textuales de algunos autores, he
preferido no insertar notas al final de cada uno de ellos por considerar que a un alumno
de primer ao puede hacerle an ms tediosa la lectura del presente trabajo.
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