AO DE LA CONSOLIDACIN DEL MAR DE GRAU

UNIVERSIDAD NACIONAL AMAZNICA DE MADRE DE DIOS

CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

INTRODUCCIN:
El mundo como lo conocemos a cambiado de manera exponencial con
la aparicin de nuevas tecnologas, en el campo de la salud ya es
posible realizar trasplantes de rganos que creamos que era imposible
como el corazn, y el hombre en su afn de buscar nuevos
conocimientos descubre que puede ser factible ciertas tcnicas para
asegurar la procreacin. El presente trabajo aborda la influencia del
Derecho Gentico en la aplicacin de la Ley General de Salud, la cual
es cuerpo normativo que establece todo aquello relacionado con la
salud, pero el trabajo se basar en dos puntos fundamentales, Tcnicas
de Reproduccin Asistida y la Investigacin Mdica en humanos.

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ANLISIS DE LA APLICACIN DEL DERECHO GENTICO EN LA

LEY GENERAL DE SALUD LEY N26842
El derecho gentico se encuentra plasmados en ciertos artculos de la ley general de
salud peruana, los cuales son:
1. Artculo 7 que seala: Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de
su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de
reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y de
madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de
tcnicas de reproduccin asistida, se requiere del consentimiento previo y por
escrito de los padres biolgicos.
Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la
procreacin, as como la clonacin de seres humanos.
2. Artculo 19 que a letra dice: La investigacin experimental con personas debe
ceirse a la legislacin especial sobre la materia y a los postulados ticos
contenidos en la Declaracin Helsinki y sucesivas declaraciones que
actualicen los referidos postulados.
A. Anlisis de artculo N 7 de la Ley General de Salud Ley N 26842
Bien, ya una vez resaltado los artculos precedentes, daremos paso a su respectivo
anlisis. En lo que seala el artculo siete debemos desprender ideas claves para su
correcto entendimiento, el primero ser definir que es infertilidad, La infertilidad se
suele definir como la incapacidad de concebir de manera natural tras un ao
de relaciones sin proteccin. Segn las estadsticas, el 85% de las parejas
jvenes y sanas conciben tras un ao de relaciones, un porcentaje que sube
hasta los 93% tras 2 aos, es decir, es una enfermedad que afecta a la pareja, en
donde sta se ve imposibilitada para concebir un hijo naturalmente o de llevar un
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embarazo a trmino despus de 1 ao de relaciones sexuales constantes (mnimo 3
veces por semana) sin uso de MAC (mtodo anticonceptivo).

Bien, ya definido que es infertilidad, el artculo siete se refiere que toda persona tiene
derecho a recurrir el tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el
uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre
gentica y madre gestante recaiga sobre una misma persona(); se denomina
tcnica de reproduccin asistida, (TRA) a todas aquellas tcnicas mediante las
cuales se trata de aproximar en forma artificial a las gametas femenina (vulos) y
masculina (espermatozoides) con el objeto de favorecer el embarazo; pero nuestra
ley sin embargo pone una condicin la madre gentica y gestante deben ser la
misma persona, esta condicin trae la reflexin de un tema muy interesante y que ha
sido uno de los temas ms controversiales del siglo xx, nos referimos lector al
Vientre de Alquilar, el cual analizaremos a continuacin.
En nuestro pas no existe legislacin que prohba o sancione expresamente las
prcticas que impliquen que una mujer alquile su vientre con la finalidad de
engendrar un menor y posteriormente entregarlo a una pareja a cambio de
determinada suma de dinero. El nico antecedente es la Ley 26842, Ley General de
Salud, que en su artculo 7, establece que Toda persona tiene derecho a recurrir al
tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de
reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y de madre
gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de
reproduccin asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los
padres biolgicos. Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines
distintos a la procreacin, as como la clonacin de seres humanos. Esto es, a nivel
legislativo, se prohbe, que la madre gestante y la madre gentica sean distintas,
debe tratarse de la misma persona; as, por ejemplo, una mujer no podr gestar el
embrin de otra mujer. No obstante, esta prohibicin, no existe una norma penal que
sancione o tipifique tal conducta como delito.
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Por lo que solo se debe entender que la mujer posee el derecho a requerir un
tratamiento para su infertilidad, as como a procrear usando tcnicas
de reproduccin asistida, con el nico requisito de que sea ella en quien recaiga la
condicin de madre gentica y madre gestante, adems del consentimiento por
escrito de los padres biolgicos; pero fuera de esas lneas en ningn texto normativo
se regula ms.
En el plano jurisprudencial, la Casacin n 563-2011 Lima, de diciembre de 2012,
constituye el primer pronunciamiento sobre el vientre de alquiler en un caso que
enfrent a dos hermanos en un proceso de adopcin por excepcin. En este
proceso, uno de los hermanos solicit ayuda al otro, pues con su pareja no podan
engendran un bebe. La adopcin iba a proceder sin problemas, sin embargo, la
madre biolgica desisti, dndose inicio al respetivo proceso.
En este caso, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema determin que debe
prevalecer el inters superior del nio, por lo que la menor, que desde su nacimiento
permaneca con sus padres adoptivos, y que haba recibido un cuidado y amor
adecuado para ella deba permanecer con ellos, pues retirarla de ese ambiente
representara un grave perjuicio para su vida; mientras que respecto a la parte
biolgica la Corte Suprema determin que al verse evidenciado que mantena un
inters econmico para dar en adopcin a la menor resultaba claro el poco amor que
podan brindarle y la desproteccin que para la menor generara. As, se declar
infundada la casacin y se le otorg el derecho de adopcin a la madre no biolgica.
En el mbito internacional uno de los casos ms conocidos es del Baby M ocurrido
en Estados Unidos, en el que se incumpli un acuerdo por parte de la madre haba
alquilado su vientre produciendo una disputa ante los tribunales para determinar la
maternidad de un beb gestado mediante contrato. El Tribunal de Primera Instancia
determin que el contrato de maternidad subrogada era vlido y la custodia de la
menor le perteneca a los padres no biolgicos; esta decisin fue apelada y en
segunda instancia el Tribunal fij que aunque el contrato de subrogacin era ineficaz
e ilcito no se encontraba en cuestionamiento sino ms bien lo importante era el
bienestar de la beb; concluyendo que los padres no biolgicos podan proveer un
ambiente estable para la menor por lo que les concedi la custodia permanente,
pero a pesar de ello tambin seal que la madre biolgica no perdera la
maternidad legal.
Todos estos hechos tienen un factor comn, ya que pueden propiciar la comisin de
distintos delitos como: estafas, extorsiones, abortos, trata de personas, entre otros;
de igual forma, puede ocasionar la vulneracin de distintos derechos como:
identidad del nio, a su integridad, a tener una familia, etc; y la carga de procesos en
los juzgados sobretodo porque no existe mayor referencia jurisprudencial y
doctrinaria, cuando no legislativa. Sin embargo, todo esto tambin se enfrenta con el
derecho de una madre a tener un hijo y no se puede prohibir del todo estas tcnicas
mdicas para que se realicen un procedimiento con la finalidad de tener una familia.
Pero lo ideal ante todo esto es que debe haber un control, una regulacin y una
fiscalizacin por parte de las autoridades encargadas.
B. Anlisis de artculo N 19 de la Ley General de Salud Ley N 26842
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Bueno continuando con el trabajo de investigacin an queda por analizar el artculo
diecinueve, que seala: La investigacin experimental con personas debe ceirse a
la legislacin especial sobre la materia y a los postulados ticos contenidos en la
Declaracin Helsinki y sucesivas declaraciones que actualicen los referidos
postulados.
En este artculo se destaca la investigacin experimental de personas, una prctica
que se realiza desde ya varias dcadas atrs pero que a sus inicios se realizo
vulnerando derechos y pisoteando la dignidad de grupos en la gran mayora de
casos personas con pocos recursos econmicos; pero con la aparicin del derecho
fundamental de las personas esta actividad se debe realizar respetando principios, a
continuacin, daremos un pequeo anlisis.
Cada vez que nosotros o nuestros hijos reciben un medicamento, este ha sido
probado en miles de nios y adultos voluntarios a travs de los llamados estudios
clnicos o experimentales.
La investigacin mdica en nios y adultos se hizo de manera no regulada desde el
siglo XVII y el primer y ms importante paso en la proteccin de seres humanos en
los experimentos clnicos fue el Cdigo de Nremberg en 1947, producto del famoso
juicio de Nremberg en el que 23 mdicos nazis fueron juzgados por experimentar
con judos en los campos de concentracin. El cdigo tiene diez principios
tendientes a proteger a los seres humanos de los experimentadores abusivos y
exige por primera vez un documento llamado consentimiento informado (en el que la
persona que participa en un experimento firma un documento luego de ser
informada en detalle acerca del experimento en que est participando).
El segundo momento importante en la proteccin de seres humanos que participan
en estudios clnicos experimentales ocurri en 1964 cuando a iniciativa de la
Asociacin Mdica Mundial se publica la Declaracin de Helsinki, el primer intento
real de adaptar el Cdigo de Nremberg a proteger a los seres humanos en
experimentos netamente mdicos.
Un tercer momento importante ocurren en Estados Unidos en 1972, a consecuencia
del vergonzoso experimento de sfilis en ciudadanos negros de la ciudad
de Tuskegee en Alabama. El experimento haba sido diseado para observar que
pasaba con los hombres que se enfermaban de sfilis y empez en 1932, cuando
an no haba curacin para la sfilis. A pesar de que en 1945 se descubri la
curacin de la sfilis con penicilina, los pacientes negros siguieron siendo
observados hasta 1972 y no recibieron tratamiento. La mayora de los participantes
eran negros pobres, cuyo principal incentivo para participar era el beneficio del
entierro gratuito que les haban prometido.
A consecuencia de ese terrible hecho, el Congreso de Estados Unidos forma en
1974 la Comisin Nacional para la Proteccin de Sujetos Humanos en Investigacin
Mdica y del Comportamiento. El reporte de la comisin, conocido como Informe
Belmont, establece los tres principios bsicos de investigacin en seres humanos:
respeto por la persona, beneficencia y justicia.

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a. Respeto por la persona indica que la persona tiene que tener la capacidad
mental para saber lo que est haciendo, que debe participar voluntariamente
despus de firmar un consentimiento informado, y que tiene el derecho de
retirarse del estudio en cualquier momento.
b. Beneficencia significa que los experimentos deben siempre minimizar los
riesgos y maximizar los beneficios y que la investigacin debe tener siempre
valor cientfico y social.
c. Justicia implica que los sujetos de experimentacin deben ser escogidos sin
aprovecharse de ellos y que debe evitarse la explotacin de sujetos y
poblaciones vulnerables, convencindolos de participar con el entierro gratis
de los negros pobres de Tuskegee o las canastas de comida a la gente pobre
en el Per.
Las investigaciones mdicas en seres humanos tienen en la actualidad, y como
pilares fundamentales, el uso de los consentimientos informados y el rol de los
Comits Institucionales de tica en Investigacin que revisan cuidadosamente todo
proyecto de investigacin, asegurndose que cumplan con el respeto a la persona,
la beneficencia y la justicia.

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CONCLUSION:
El derecho Gentico busca proteger al ser humano tanto fsica, social y
moralmente, y la ley General de Salud tiene 2 artculos (siete y
diecinueve) el cual es producto de la vanguardia y evolucin de la
medicina en las ltimas dcadas, nos referimos en sntesis a la
fecundacin en vitro y la experimentacin mdicas en humanos, en el
primer supuesto nuestra legislacin no prohbe el vientre de alquiler ya
que no existe un ordenamiento que sancione esta actividad que algunas
mujeres se someten a fin de obtener un beneficio econmico, y en lo
que respecta al segundo las investigaciones mdicas en seres humanos
deben realizarse respetando tres principios bsicos: respeto por la
persona, beneficencia y justicia.

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