INTRODUCCIN

GENERALIDADES
1. CONCEPTO DE FAMILIA. Etimolgicamente familia procede de
la voz famulia, por derivacin de famulus, que a su vez deriva del
osco famel, que significa siervo, y ms remotamente del snscrito vama, hogar o habitacin, significando por consiguiente,
el conjunto de personas y esclavos que moraban con el seor
de la casa. Por eso es que en sentido vulgar, todava se habla de
familia para referirse a las personas que moran bajo un mismo
techo, sometidos a la direccin y recursos del jefe de la casa. Sin
embargo, esa acepcin, que recogan las antiguas Leyes de Las
Partidas, no tienen hoy da ninguna trascendencia jurdica. No
obstante, y casi como una curiosidad, podemos sealar que en el
artculo 815 del Cdigo Civil, al tratar del Uso y la Habitacin, se da
una definicin de familia que se acerca a ese concepto vulgar.
En un sentido ya jurdico, ha sido definida la familia como un
conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las
que la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento
matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesin ab
intestato, designacin para la tutela, etc.1 (En trminos parecidos,
la define Somarriva: conjunto de personas unidas por el vnculo
de matrimonio, del parentesco o de la adopcin).2
1

p. 28.

JOS CASTN TOBEAS, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, t. V, vol. 1,

2
MANUEL SOMARRIVA U., Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Edic. 1963,
N 3, p. 10.

DERECHO DE FAMILIA

2. FALTA DE UNA DEFINICIN LEGAL. Si bien la Constitucin Poltica de la Repblica nos dice en el artculo 1 inciso 2 que la
familia es el ncleo fundamental de la sociedad (idea que repite
el artculo 1 de la Ley de Matrimonio Civil) y que diversas disposiciones legales se refieren a la familia, como el artculo 15 N 2
del Cdigo Civil, no existe en nuestra legislacin una definicin
de familia, salvo el ya sealado artculo 815 del Cdigo Civil, para
fines muy limitados.
Despus de la Ley N 19.335, que introdujo en nuestro pas
la institucin de los bienes familiares, en cuya virtud puede
pasar a tener ese carcter el inmueble de propiedad de ambos
cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal
de la familia y los muebles que guarnecen el hogar, se echa de
menos una definicin legal. Esta omisin ha creado ms de un
problema, como tendremos oportunidad de ver cuando tratemos
esa institucin.
3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. Como recin recordamos, la Constitucin Poltica de la Repblica expresa en su
artculo 1, inciso 2, que La familia es el ncleo fundamental
de la sociedad. Y ms adelante agrega que es deber del Estado
resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin
y a la familia, propender al fortalecimiento de sta.
De inmediato surge la duda sobre cul es el alcance de esta
declaracin del constituyente. Cuando establece que la familia es el
ncleo fundamental de la sociedad, se est refiriendo nicamente
a la familia matrimonial o cubre tambin a la no matrimonial?
Cul es la familia que el Estado debe proteger? Para Gonzalo
Figueroa Yez, la Constitucin comprende a ambas, siendo
deber del Estado dar proteccin y propender al fortalecimiento
de una y otra.3 En el mismo sentido, Jorge Ovalle.4 Con slidos
argumentos defiende esta misma posicin el profesor Carlos Pea
Gonzlez, quien explica que el inciso 2 del artculo 1 del texto
constitucional fue tomado de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, como aparece consignado en la sesin 191
3
GONZALO FIGUEROA Y., Persona, Pareja y Familia, Editorial Jurdica de Chile,
1995, pp. 70-72.
4
JORGE OVALLE, Pareja y Familia, artculo publicado en El Mercurio, el 22
de noviembre de 1995.

10

INTRODUCCIN

de la Comisin de Estudios para una nueva Constitucin, y tal

declaracin en su artculo 16 N 3 dispone que La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a
la proteccin de la sociedad y del Estado. Y esa disposicin debe
ser entendida en relacin con los artculos 2 y 7 de esa misma
declaracin, que proscriben toda forma de discriminacin, incluida aquella que se efecta en razn del nacimiento. Argumenta
tambin con el Pacto de San Jos de Costa Rica ratificado por
Chile, sosteniendo que ese pacto en el mismo precepto en que
establece la igualdad de todos los hijos, prev la proteccin de
la familia, siendo por ello obvio que la familia en cuestin no
es la legtima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre
los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio. Concluye Pea
afirmando que aun cuando aceptramos que, en efecto, el precepto constitucional alude a la familia legtima, ello habra sido
objeto de una reforma constitucional secundaria provista por la
reforma al inciso 2 del artculo quinto de la Constitucin y la
posterior incorporacin del Pacto de San Jos.5
Opinin contraria sustenta Hernn Corral Talciani, para
quien si el concepto constitucional de familia debe tener un
contenido determinado, este no puede ser otro a falta de declaracin expresa en el texto o en las actas que la familia fundada
en el matrimonio. Otras formas de convivencia podrn ser ms
o menos admisibles jurdicamente, pero lo que la Constitucin
declara como ncleo fundamental de la sociedad, es la familia
edificada sobre la base de la unin personal de los cnyuges.6
Da varias razones: a) la Constitucin no precis que se refera a
la familia legtima, porque le pareci algo obvio que no requera
explicitacin. El constituyente se quiso referir al modelo paradigmtico, tradicional y clsico de familia, que no es otro que el
de la familia legtima o matrimonial;7 b) la conciencia de que se
trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta, explica
el silencio que sobre el punto tuvo en la Comisin Constituyente;
5
CARLOS PEA GONZLEZ, Hay razones constitucionales fuertes en favor de un
estatuto igualitario?, artculo que forma parte del Libro Homenaje al Profesor Fernando
Fueyo Instituciones Modernas de Derecho Civil, Edit. ConoSur, 1996, pp. 140-150.
6
HERNN CORRAL T., Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Coleccin
Jurdica, Santiago, 1994, p. 30.
7
Ob. cit., p. 29.

11

DERECHO DE FAMILIA

c) los textos internacionales en ningn caso hablan de familia

como una realidad abierta y de carcter descriptivo. Ms bien,
coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institucin fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e
ntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio;
d) es absurdo pensar que constituya deber del Estado no slo
proteger sino propender al fortalecimiento de las uniones
de hecho o de las parejas homosexuales.8
En el mismo sentido, Hugo Rosende lvarez,9 quien afirma
que la Constitucin Poltica de la Repblica atiende a la familia
basada en el matrimonio, segn aparece por va ejemplar en la
sesin N 191 de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, efectuada el 19 de marzo de 1976.
De lo dicho puede concluirse que el punto no es claro. Y el tema
no era menor, pues sirvi de argumento a los que estimaban que
atendido que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad
no era posible el establecimiento de una ley de divorcio. Como
alguna vez lo explicamos, ello no era as, como lo demostraba
la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional. En efecto, al discutirse el artculo 1 de la Constitucin,
el Presidente de la Comisin Constituyente consult si habra
inconveniente para aprobar esta disposicin, dejando constancia
de que la Comisin no ha querido en forma alguna inmiscuirse
en el problema de la indisolubilidad del matrimonio o intentar
resolverlo, y los comisionados Diez y Guzmn que eran los
que en algn momento del debate estuvieron en una posicin
diferente manifestaron concordar con esa proposicin.10 Luego
qued claro que la norma constitucional no era obstculo para
el establecimiento de una ley de divorcio.
Cabe agregar que cualquier duda que pudiera haber existido
sobre el tema ha quedado definitivamente disipada con la dictacin
de la Ley N 19.947, que estableci el divorcio vincular en Chile.
El artculo 1 de esta ley expresa que La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la
familia. El hecho de que la disposicin diga que el matrimonio
8

Ob. cit., pp. 29 y 30.

HUGO ROSENDE LVAREZ, Algunas consideraciones acerca de los efectos unitarios de la filiacin matrimonial y extramatrimonial, RDJ, t. XCII, I parte, p. 1.
10
Sesin 191, Boletn Oficial, p. 30.
9

12

INTRODUCCIN

es la base principal de la familia, demuestra que puede existir

una familia que no se funda en el matrimonio, la que tambin
debe gozar de la proteccin constitucional. Como curiosidad se
puede agregar que cuando se discuti la ley de divorcio hubo
una mocin que no prosper, segn la cual el matrimonio era
la base de la familia legalmente constituida.
4. LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURDICA. En doctrina
hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no
una persona jurdica. Hay prestigiosos civilistas, como Savatier,
que partiendo de la base de que la nocin de persona moral se
confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es
una persona moral desconocida. Funda su afirmacin en que hay
muchas categoras de derechos subjetivos que no pertenecen,
propiamente hablando, a ninguna de las personas fsicas que
componen una familia, sino a la familia considerada como un
cuerpo. Cita, entre otros derechos, el nombre patronmico, con
sus accesorios, el ttulo nobiliario y el escudo de armas; los bienes
constitutivos de los recuerdos de familia; la sepultura familiar; el
bien de familia establecido en la ley francesa de 12 de julio de
1909; las legtimas o reservas hereditarias; los subsidios familiares, etc. En Francia, a partir de 1942 ha habido a lo menos dos
proyectos legislativos destinados a reconocer a la familia como
persona moral.
Para Dabin, en cambio, slo hay una institucin familiar, es
decir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar de
que los miembros seran rganos. En la misma lnea, Planiol y sus
seguidores, para quienes la familia no es un grupo constituido
segn una norma jurdica precisa. Est compuesta por un nmero
variable de personas unidas entre s por determinadas relaciones
jurdicas. No existe patrimonio familiar ni representacin jurdica
de la agrupacin.11
A modo de conclusin habra que decir que el Derecho Civil
Moderno se estructura sobre la base de la persona individual y
no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligaciones, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No
obstante, no se puede desconocer que la idea es interesante para
11

CASTN, ob. cit., p. 30.

13

DERECHO DE FAMILIA

explicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con Castn

cuando afirma que el reconocimiento de esa personalidad por
el Derecho positivo dara solidez a la institucin familiar, frente al
individuo y frente al Estado, y prestara a las normas del Derecho
Familiar una estructura orgnica y una tcnica ms clara y precisa
que las que hoy tiene. Las teoras de los regmenes patrimoniales,
la de la explotacin familiar y del patrimonio familiar, podran
desenvolverse muy bien por el cauce que les ofrecera la existencia
jurdica autnoma de la familia.12
No obstante lo que se acaba de sealar, no puede desconocerse
que la familia es algo ms que un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede
ser regida por criterios de inters individual ni de autonoma de
la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante porque de
ello derivan una serie de caractersticas propias del Derecho de
Familia a que luego nos referiremos.
5. DERECHO DE FAMILIA. Como toda rama del Derecho, puede ser
definido en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se
habla de los derechos de familia para referirse a las facultades
o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo
familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para
el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y
en sentido objetivo, es el conjunto de normas y preceptos que
regulan esas mismas relaciones que mantienen entre s los miembros de la familia.13 Ms completa, porque extiende su mbito a
las relaciones con terceros, nos parece la definicin de Ferrara,
para quien sera el complejo de las normas jurdicas que regulan
las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a
la familia entre s y respecto de terceros.
6. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA. Tiene el Derecho
de Familia algunas caractersticas que lo diferencian claramente
del Derecho Patrimonial:
1) El Derecho de Familia es de contenido eminentemente
tico. Ello explica que en l se pueden encontrar preceptos
12
13

CASTN, ob. cit., p. 31.

CASTN, ob. cit., p. 44.

14

INTRODUCCIN

sin sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles,

porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree
ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la
costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. As
ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil
que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres
(art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el deber
de cada cnyuge de vivir en el hogar comn (art. 133), etc. Fcil
es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar
el hogar comn, no se le va a poder obligar a que permanezca
en l. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento
forzado de esa obligacin, quedando su cumplimiento entregado
al sentido tico del cnyuge.
2) Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones
personales o estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, de
pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen,
como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o
posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les llama
la doctrina). Pero estos derechos econmicos patrimoniales son
consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de
ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce
en el seno de la familia adopte modalidades especiales. As, por
ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los
bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal o
crdito para poder exigir que el alimentante le pague la pensin,
que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian
de un crdito corriente (v. gr., arrestos). La obligacin del tutor
o curador de rendir cuenta de su administracin, est sometida
a reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc.
3) En el Derecho de Familia hay un claro predominio del
inters social sobre el individual. El inters individual es sustituido
por un inters superior, que es el de la familia. Ese es el que se
aspira a tutelar.
De las caractersticas recin sealadas derivan importantes
consecuencias:
15

DERECHO DE FAMILIA

a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de

orden pblico, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley
nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es
que la voluntad de los individuos juega, pero slo en el inicio, pues
posteriormente es la ley la que regula ntegramente esos actos. El
mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no
hay matrimonio. Pero lo que de all se deriva lo establece la ley,
no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo.
Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopcin, etc.
b) El principio de la autonoma de la voluntad piedra angular del derecho patrimonial no juega en el Derecho de Familia.
Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el artculo 149 del
Cdigo Civil, que sanciona con nulidad cualquiera estipulacin
que contravenga las disposiciones del prrafo sobre los Bienes
Familiares. En relacin con este punto, la profesora Carmen
Domnguez estima que la afirmacin de que en Derecho de
Familia slo existira libertad para celebrar o no un acto, pero
una vez ejercida la opcin en orden a ejecutarlo los particulares
se encontraran obligados a someterse al estatuto legalmente
impuesto, inderogable para ellas, merece ser reformulada o, por
lo menos matizada, pues libertad individual ha alcanzado en este
mbito una extensin antes impensable, agregando que como
se suele afirmar, el Derecho de Familia tiende paulatinamente a
contractualizarse en un fenmeno exactamente inverso al que se
produce en el Derecho de los contratos, que tiende progresivamente a reconocer ms lmites a la libertad contractual. A modo
de ejemplo, seala lo que ocurre con el principio de la inmutabilidad de los regmenes matrimoniales, que de ser absoluta, ha ido
desapareciendo tras sucesivas reformas legislativas, de tal suerte
que hoy da las partes gozan de gran libertad para sustituirlos.14
c) En los derechos patrimoniales prima el principio de la
igualdad de las partes. En cambio en derecho de familia, hay
casos en que no es as. Existen relaciones de superioridad y recprocamente de dependencia, llamadas derechos de potestad.
Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad
14
CARMEN DOMNGUEZ HIDALGO, Los principios que informan el derecho
de familia chileno: su formulacin clsica y su revisin moderna, Revista Chilena
de Derecho, vol. 32, N 2, pp. 205 a 218.

16

INTRODUCCIN

paterna o de la patria potestad. Y explica tambin que en el rgimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no
slo los bienes sociales sino tambin los propios de su mujer, no
obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley N 18.802,
ella es plenamente capaz.
d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos referamos recin, los dems derechos familiares son recprocos, v. gr.,
la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorrerse y de
ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de
respetarse y protegerse (art. 131). As tambin en los derechos
de alimento y sucesorios.
e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida,
derechos y deberes; p. ej., la patria potestad, confiere al padre o
madre una serie de derechos que tambin son deberes (administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el rgimen de
sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y de
los de la mujer es un derecho y un deber del marido; el derecho-deber del padre que no tiene el cuidado personal del hijo
a mantener con ste una relacin directa y regular (art. 229 del
Cdigo Civil), etc.
f) Los derechos de familia son en s y por regla general inalienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, p. ej.,
el derecho de alimentos (art. 334).15
g) Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en
el artculo 102 al definir el matrimonio; en el artculo 189 al tratar
del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del artculo 1723.
h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la
mayor parte de sus actos son solemnes, al revs de lo que ocurre
en derecho patrimonial, en que la tendencia es el consensualismo.
Ejemplos de lo que decimos, los encontramos en el matrimonio
(art. 102); en el reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto
del artculo 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716),
etctera.
7. PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO DE FAMILIA EN EL
CDIGO CIVIL CHILENO. EVOLUCIN. Podemos afirmar que las
15

RDJ, t. 80, sec. 1, p. 31.

17

DERECHO DE FAMILIA

bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha en que

entr en vigencia el Cdigo Civil chileno, eran las siguientes:
a) Matrimonio religioso e indisoluble;
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la
sociedad conyugal;
d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos; y
e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. Eran, por lo
dems, las ideas dominantes a la poca en que se redact el Cdigo y todas miraban al fortalecimiento del vnculo familiar.16
a) Matrimonio religioso e indisoluble. El Cdigo Civil original
mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista vigente a esa
poca; es decir, reconoci como nico matrimonio vlido el religioso, entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con
su celebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccin para
conocer de su nulidad. As qued consagrado en los artculos 117
y 103. El primero deca: El matrimonio entre personas catlicas
se celebrar con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y
compete a la autoridad eclesistica velar sobre el cumplimiento de
ellas. Y el 103 agregaba: Toca a la autoridad eclesistica decidir
sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha
contrado. La Ley Civil reconoce como impedimentos para el
matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Catlica; y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su existencia
y conceder dispensas de ellos.
No olvid Bello el matrimonio de los no catlicos. En el artculo 118 lo trat especialmente. Tambin deba celebrarse ante
un sacerdote catlico que actuaba, en este caso, como ministro
de fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumpla
ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio catlico.
En esta materia, como en tantas otras, Bello demostr su sentido
prctico. No sigui a su modelo francs, que haba secularizado
el matrimonio medio siglo antes, sino que respet la situacin
existente en un pas eminentemente catlico.
Varios aos despus, con la dictacin de la Ley de Matrimonio
Civil de 10 de enero de 1884, se produce la secularizacin del
16
EMILIO RIOSECO ENRQUEZ, El Cdigo Civil y la evolucin del Derecho de
Familia, Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 98, pp. 541 al 560.

18

INTRODUCCIN

matrimonio. Pero en los aos transcurridos, se dictaron diversas

leyes que haban abierto el camino a la transformacin. Es as
como el 27 de julio de 1865, se promulg una ley que interpretando el artculo 5 de la Constitucin de 1833 que estableca
la religin catlica como religin oficial declar que dicha disposicin permita a los que no profesaban esa religin, practicar
sus propios cultos dentro de edificios de propiedad particular, y
adems, autoriz a los disidentes para fundar y sostener escuelas
privadas para la instruccin de sus hijos en la doctrina de sus
religiones. Ms adelante, el 13 de octubre de 1875 se dict la Ley
Orgnica de Tribunales, que suprimi el fuero eclesistico. As,
entonces, a la fecha de dictacin de la Ley de Matrimonio Civil,
la situacin era distinta a la del ao 1855.
El ltimo hito en esta materia lo encontramos en la nueva Ley
de Matrimonio Civil Ley N 19.947 del 17 de mayo de 2004 que
en su artculo 20 establece que los matrimonios celebrados
ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de
derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados
en la ley. Volveremos sobre este punto cuando tratemos del
matrimonio.
En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se
mantuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de
Matrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de noviembre de 2004.
b) Incapacidad de la mujer casada. En el Cdigo Civil de Bello,
la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como
razn que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no
por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en
un rgimen de sociedad conyugal. El artculo 1447 del Cdigo
Civil la consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores
adultos y de los disipadores en interdiccin de administrar lo
suyo.
La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia
la Ley N 18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar,
sin embargo, que la condicin de la mujer haba ido mejorando
paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias
del Cdigo Civil. As, por ejemplo, con el Decreto Ley N 328 del
19

DERECHO DE FAMILIA

ao 1925, posteriormente modificado por la Ley N 5.521, de 19

de diciembre de 1934, se estableci en Chile la institucin de los
Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad
para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado de
su marido. Esa misma ley le permite ser tutora y curadora en las
mismas condiciones que el hombre, si bien le exige autorizacin
marital si no est divorciada perpetuamente.
c) Administracin unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal. En la actualidad se mantiene este principio, pero
atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley N 328 y
la Ley N 5.521, recin mencionados, al establecer el patrimonio
reservado de la mujer casada, excluyeron de la administracin
del marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su
trabajo. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido
administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin de la mujer para enajenar y gravar los bienes races sociales
o arrendarlos por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de bienes
urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley N 18.802, del 9 de
junio de 1989, ampli estas limitaciones en forma importante.
d) Patria potestad exclusiva y poderes absolutos del padre de familia.
Bello, en materia de patria potestad, se separ de lo que era la
tendencia universal incluir en ella tanto lo relativo a las persona
como a los bienes del hijo y la limita nicamente a los bienes.
En seguida, quit a la mujer toda injerencia en esta materia.
Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol antiguo que
consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva
del padre.
Varios aos despus, con el DL N 328, de 1925, y con la Ley
N 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situacin, admitiendo
la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. La Ley
N 10.271 ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva la
patria potestad a los derechos eventuales del hijo que est en el
vientre materno y que de nacer vivo sera legtimo. Posteriormente, la Ley N 18.802 otorga a la mujer, a quien judicialmente se le
confiere el cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su patria
potestad (art. 240, anterior a la reforma de la N 19.585).Termina
esta evolucin con la Ley N 19.585, que da al artculo 244 del
20

INTRODUCCIN

Cdigo Civil el siguiente texto: La patria potestad ser ejercida

por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil.
e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. El Cdigo Civil
privilegi claramente la filiacin matrimonial. As lo demuestra
el hecho de que no se permita la investigacin de la filiacin
no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dict el
Cdigo Civil, varios Cdigos que le sirvieron de inspiracin ya la
admitan (Cdigo de la Luisiana, art. 226; Cdigo de Cerdea,
art. 185; Cdigo de Vaud, art. 182; Cdigo de Austria, art. 163 y
Cdigo de Prusia, art. 185).17 As lo demuestra tambin el hecho
de que los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer
orden de sucesin abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos
slo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento,
y dispusiera en su favor.
Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar,
debe ser mencionada la Ley N 5.750, de 2 de diciembre de 1935,
que, por primera vez, consagr la investigacin de paternidad y
de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En seguida,
la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la
condicin del hijo natural. As, a partir de su entrada en vigencia,
se admiti el reconocimiento forzado (antiguo artculo 271 Nos 2,
3 y 4); en seguida, introdujo profundas modificaciones en materia
sucesoria, v. gr., el hijo natural, pas a concurrir conjuntamente
con los legtimos en el primer orden de sucesin intestada, si
bien, no en la misma proporcin (art. 988 anterior a la reforma
de la Ley N 19.585); pas ser asignatario de cuarta de mejoras
(art. 1167 N 4, hoy N 3), etc. Finalmente la Ley N 19.585 termin definitivamente con toda discriminacin entre los hijos.
Todos ellos, provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial,
gozan de los mismos derechos.
8. PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIFICATORIAS DEL
CDIGO CIVIL, EN MATERIA DE FAMILIA. Al tocar el punto anterior
ya las hemos mencionado. Entre las leyes complementarias deben
17
MANUEL SOMARRIVA, Evolucin del Cdigo Civil Chileno, 2 edicin, 1983,
N 76, p. 89.

21

DERECHO DE FAMILIA

sealarse: la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 y

la de Registro Civil de 17 de julio de 1984, que secularizaron el
matrimonio y que entraron a regir el 1 de enero de 1885 (la primera de stas ha sido reemplazada por la Ley N 19.947 del 17 de
mayo de 2004); la Ley N 5.343 de 6 de enero de 1934, sustituida
por la Ley N 7.613 de 21 de octubre de 1943, que incorpor en
Chile la institucin de la adopcin y, sobre esta misma materia,
la Ley N 18.703 de 10 de mayo de 1988, que regul la adopcin
de menores, y la Ley N 19.620, que entr en vigencia el 27 de
octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto en materia de
adopcin, derogando a partir de esa fecha las Leyes Nos 7.613 y
18.703.
Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes, que hemos ido sealando: el Decreto Ley N 328 de 29 de abril de 1925,
reemplazado por la Ley N 5.521 de 19 de diciembre de 1934, que
mejor la situacin jurdica de la mujer, incorporando la institucin de los bienes reservados de la mujer casada y permitiendo,
por primera vez, pactar el rgimen de separacin de bienes en
las Capitulaciones Matrimoniales celebradas con anterioridad
al matrimonio; la Ley N 5.750 de 2 de diciembre de 1935, que
suprimi los hijos de daado ayuntamiento y admiti por primera
vez en Chile la investigacin de la paternidad y maternidad ilegtimas; la Ley N 7.612 de 21 de octubre de 1943, que modific
diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el artculo 1723,
que autoriz a los cnyuges para sustituir el rgimen de sociedad
conyugal por el de separacin total de bienes; la Ley N 10.271
de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes innovaciones en
Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a rgimen matrimonial y filiacin natural. Se deben mencionar en seguida las
Leyes Nos 18.802, 19.335 y 19.585. La primera, de 9 de junio de
1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer casada e introdujo
otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica;
la segunda, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorpor el
Rgimen de Participacin en los Gananciales y la institucin
de Los Bienes Familiares; y la tercera, publicada en el Diario
Oficial del 26 de octubre de 1998, que elimin la distincin entre hijos legtimos, naturales e ilegtimos y, como consecuencia
de ello, modific sustancialmente lo relativo a patria potestad y
derechos hereditarios.
22

INTRODUCCIN

Finalmente est la Ley N 19.947, de 17 de mayo de 2004 que

entr en vigencia el 18 de octubre de 2004, la que junto con
establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil que incorpora la
institucin del divorcio vincular y de la separacin judicial modifica adems, entre otras, la Ley N 4.808 sobre Registro Civil
y la Ley N 16.618 sobre menores. Todava podemos agregar la
Ley N 19.968, que cre los Tribunales de Familia entr a regir
el 1 de octubre del ao 2005 y que contiene disposiciones que
significan modificaciones o complementaciones importantes a la
legislacin vigente (v. gr., ponderacin de la prueba en los juicios
de familia); y la Ley N 20.030 (Diario Oficial del 5 de julio de
2005), que derog el artculo 196 y modific el artculo 199 del
Cdigo Civil.
9. PARENTESCO. El parentesco se define como la relacin de familia
que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a) parentesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad.
El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin
de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende
de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn. En esos
trminos est definido en el artculo 28: es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo
progenitor, en cualquiera de sus grados.
El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe
entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos
de su marido o mujer (art. 31 inciso 1).
Somarriva18 desprende de esta disposicin dos reglas importantes:
1) Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve
confirmado por varias disposiciones del Cdigo (artculos 15 y
353), en que se habla del cnyuge o parientes, demostrndose
de esa manera que aquel no est incluido en stos; y
2) Que el parentesco por afinidad subsiste aun despus de
la muerte de uno de los cnyuges, pues el artculo 31 al referirse
a este parentesco habla de una persona que est o ha estado
casada.
18

MANUEL SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 4, pp. 11-12.

23

DERECHO DE FAMILIA

No hay duda que el parentesco ms importante es el por

consanguinidad. El parentesco por afinidad no confiere derechos
y la ley lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio (art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil) y como
inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los artculos 412
y 1061 del Cdigo Civil.
Lnea y grado de parentesco. Se entiende por lnea de parentesco
la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o
de un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua). As,
por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estn en la lnea recta porque
el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En
cambio, los hermanos estn en la lnea colateral, oblicua o colateral, porque ambos descienden de un tronco comn: el padre.
Lo mismo ocurre con los primos o con el to y sobrino.
Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es
importante porque mientras ms cercano confiere mayores
derechos.
El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero
de generaciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo,
segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el
grado se sube hasta el tronco comn y despus se baja al pariente
cuyo grado se desea conocer. As, por ejemplo, los hermanos, se
encuentran en segundo grado en la lnea colateral, porque en
el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y despus
se baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando,
el grado ms cercano de parentesco entre dos colaterales es el
segundo grado (hermanos), no hay parientes colaterales en
primer grado. Por eso se criticaba el artculo 5 de la anterior
Ley de Matrimonio Civil, que estableca que no podan contraer
matrimonio entre s: 2. Los colaterales por consanguinidad
hasta el segundo grado inclusive, lo que importaba una incorreccin pues daba a entender que haba parentesco colateral en
primer grado. Este error ha sido corregido por la actual Ley de
Matrimonio Civil (art. 6).
Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas
reglas. As lo dispone el artculo 31 inc. 2: La lnea y el grado
de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido
o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de
dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn
24

INTRODUCCIN

est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos

habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo
grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de
su mujer.

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