1) Ttulo: Redes Sociales y Propiedad Intelectual.

mbito de oportunidades
para la distribucin de contenidos o principal amenaza?
2) Tema:
Es difcil recordar cmo era el mundo previo a la llegada de Internet. En
la actualidad la mayor parte de nuestras vidas se desarrolla en el mundo
virtual. En este mundo, los individuos se relacionan siguiendo muchas veces
normas y pautas de conductas del mundo real. Sin embargo, en otras
ocasiones se erigen nuevos escenarios sociales. Ello obliga a reflexionar hasta
qu punto el Derecho que ordena nuestras sociedades ser efectivo en el
universo de los sitios de redes sociales. En este universo, el internauta ya no
es un sujeto pasivo sino que difunde informacin, participa, opina, sube fotos
y/o videos en los que identifica a amigos o conocidos generando repercusin
en derechos de terceros.
En esta tesis nos abocamos a analizar la relacin de los sitios de redes
sociales y la Propiedad Intelectual desde la visin de los empresarios que los
desarrollan, sus usuarios y el marco jurdico imperante en esta temtica tanto
en Estados Unidos, Espaa y nuestro pas para determinar en qu medida los
sitios de redes sociales posibilitan la distribucin de contenidos o son una
amenaza para los mismos.
3) Indagaciones preliminares:
El tema de los sitios de redes sociales es novedoso puesto que es un
fenmeno de los ltimos tiempos. Los sitios de redes sociales, como estructura
social en Internet, se forman por personas, entidades enlazadas por uno o
diversos tipos de relaciones como parentesco, amistad, trabajo, publicidad,
creencias, segn el tipo de red de que se trate. Es necesario resaltar que s e ha
difundido de forma generalizada el trmino redes sociales para hacer
referencia a estas nuevas formas de relaciones sociales online sin ser el
correcto ya que el mismo hara alusin a un tipo especfico de redes sociales y
no a todas ellas (Zukerfeld, 2010).

Por tal motivo se elige el trmino sitios de redes sociales propuesto por
Boyd y Ellison de la siguiente forma:
We define social network sites as web based services that allow individuals to (1) construct a
public or semi public profile within a bounded system, (2) articulate a list of other users with
whom they share a connection, and (3) view and traverse their list of connections and those
made by others within the system. The nature and nomenclature of these connections may vary
from site to site. (Boyd y Ellison, 2007:1)

Los sitios de redes sociales crecen a pasos gigantescos gracias a un

proceso viral generado por los propios usuarios que envan invitaciones a sus
conocidos para que se unan a los mismos. El modelo descripto toma sus bases
de la teora de los Seis grados de separacin segn la cual la poblacin
humana entera est enlazada a travs de no ms de seis personas. Asimismo,
el socilogo Duncan Watts toma este concepto en su libro "Six Degrees: The
Science of a Connected Age en el que elabora la hiptesis de que es posible
comunicarse con cualquier persona del mundo en tal slo seis saltos.
Los sitios de redes sociales se sustentan sobre tres pilares conocidos
como las 3C: comunicacin, comunidad y cooperacin. En ellos el usuario
comparte contenidos de toda ndole con amigos mediante diversas
aplicaciones delineadas por cada red y bajo la tutela de condiciones jurdicas
estipuladas en contratos de adhesin. En este sentido, gran parte de nuestra
vida social y cultural acontece en el mundo virtual y producimos cultura y
conocimiento colectivamente.
Yochai Benkler (2006) analiza el fenmeno Internet como una revolucin
contempornea

que

modifica

estructuralmente

la

forma

de

producir

informacin, conocimiento y cultura. En su libro La riqueza de las redes

resalta como elemento clave la participacin a travs de redes globales
cooperativas. Internet ha posibilitado la apertura de nuevas formas de
comunicacin aunque la red de redes no nos posiciona como seres ms
sociales sino que ofrece mayores grados de libertad para disear nuestro
propio espacio de comunicacin (Benkler, 2006).
En este contexto las personas crean, distribuyen y explotan contenidos;
es decir que el mismo usuario pasa a ser el generador del contenido (User

Generated Content). La Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo

Econmico (OCDE) ha definido las tres caractersticas bsicas del UGC 1:
1. Publicacin: se requiere la publicacin del material que se crea en una
plataforma Web (blog, sitio de red social)
2. Esfuerzo creativo: los usuarios deben aadir su propio valor a lo que
ingresan a la Web (ejemplo: cargar fotografas personales en Facebook,
opinar en un blog, crear un nuevo video musical y subirlo a Youtube,
escribir en Wikipedia).
3. Creacin fuera de las rutinas y prcticas profesionales: el UGC es
usualmente generado fuera de las rutinas y prcticas profesionales.
Generalmente no tiene un contexto institucional o de mercado y es
usualmente

creado

por

no

profesionales

sin

expectativas

de

remuneracin. Entre los factores de motivacin se incluyen: conexin

con compaeros, fama, notoriedad o prestigio y la posibilidad de
expresarse.

4) Formulacin del problema:

Los sitios de redes sociales posibilitan la interaccin entre usuarios de
una forma rpida sin barreras de tiempo ni distancia. Con su difusin, los
usuarios abandonan su actitud de consumidores de contenidos para
constituirse en creadores de los mismos. La contracara de este hecho es que
tambin

comienzan

reutilizar

obras

creadas

por

terceros

sin

su

consentimiento en la mayora de los casos.

Compartir videos en YouTube, subir fotos a Flickr, contar las
experiencias personales en un blog, presumir de amistades en Facebook y
detallar en 140 caracteres lo que se est viviendo a travs de Twitter son parte

Participative Web and User-Created Content: Web 2.0, Wikis and Social
Networking:
http://www.oecd.org/document/40/0,3343,en_2649_34223_39428648_1_
1_1_1,00.html

de la rutina de muchos habitantes del siglo XXI. Lo que quizs nadie contara a
una persona que no conoce, muchas veces lo publica en algn sitio de red
social sin pensar en las consecuencias que ello acarrea para su privacidad y la
de terceros.
Asimismo, todos los sitios de redes sociales como los que analizaremos
(Facebook, Estados Unidos; Tuenti, Espaa y Snico, Argentina) desarrollan
contrataciones unilaterales a las cuales se adhieren los usuarios mediante un
click. Al clikear el usuario acepta, generalmente sin leer, un universo de
declaraciones predispuestas por una de las partes que impone su fortaleza en
la contratacin. La naturaleza jurdica del contrato que rige la relacin, llamados
comnmente Trminos de Uso (Terms of Service), Trminos y condiciones,
Polticas de Privacidad (Privacy Policy), es la de un contrato por adhesin.
Una de las problemticas jurdicas que se plantea de acuerdo a la
naturaleza jurdica de estos contratos en Internet, lo es en relacin al verdadero
consentimiento informado del usuario al aceptar las clusulas en el momento
de la registracin, ya que la mayora de los usuarios no lee con atencin los
trminos y condiciones del sitio web.
No se trata de restarle validez al consentimiento del usuario en Internet
sino de esbozar la problemtica caracterstica de los contratos por adhesin
llevada al mbito Web en relacin a la informacin necesaria que debe tener el
usuario a fin de actuar con un debido consentimiento informado al manifestar
su voluntad al hacer click en Acepto.
La segunda cuestin central en relacin a los trminos y condiciones es
la relativa a la jurisdiccin pactada, que generalmente es en pases extranjeros.
Esta prrroga de competencia jurisdiccional puede resultar inaccesible para el
contratante dbil (el usuario) debido a la onerosidad de litigar en extraa
jurisdiccin.

Objetivos:
Explicar el funcionamiento de los sitios de redes sociales, analizar su

relacin con la Propiedad Intelectual desde el punto de vista de los empresarios

que los desarrollan, sus usuarios y relacionarlos con el marco jurdico

imperante en Estados Unidos, Espaa y en la Argentina para determinar si los
sitios de redes sociales son un mbito de oportunidades para la distribucin de
contenidos o una amenaza.

Preguntas de investigacin:
En este tesis intentaremos responder las siguientes preguntas: Qu

son los sitios de redes sociales? Qu tipo de sitios de redes sociales existen?
Qu establecen los trminos y condiciones y las polticas de privacidad de
Facebook, Tuenti y Snico? Los usuarios las conocen antes de aceptarlas?
Cul es el activo de los empresarios de los sitios de redes sociales? Cul es
la legislacin existente en materia de sitios de redes sociales en Espaa,
Estados Unidos y Argentina? Se aplican los dispositivos legales del mundo
real en el mundo virtual? La distribucin de contenidos a travs de los sitios
de redes sociales amenaza los derechos de los titulares de Derecho de Autor?

Hiptesis:
A nivel legislativo en nuestro pas, en relacin a los otros dos pases

analizados, nos encontramos ante una laguna legal respecto al respeto de los
Derechos de Propiedad Intelectual en los sitios de redes sociales. Tenemos la
posibilidad de aplicar sanciones penales para aqul que defraude los derechos
de Propiedad Intelectual reconocidos en la Ley 11.723 pero que, en la
actualidad, no son aplicadas en el universo de Internet. Asimismo, contamos
con una Ley especfica sobre Delitos informticos (Ley 26.388) pero que no
hace referencia a la penalizacin de delitos contra la Propiedad Intelectual en
los sitios de redes sociales. El tema de la responsabilidad de los ISP recin se
est empezando a debatir.
Los empresarios alientan la proteccin de la Propiedad Intelectual en los
sitios de redes sociales pero se contraponen con los trminos y condiciones
que establecen en los mismos o que son redactados en lenguajes no
comprensibles para los usuarios o no ledos por los mismos. Los usuarios no
conocen el destino de sus publicaciones e infringen derechos de terceros.

Justificacin / Relevancia:
Esta tesis analizar a los sitios de redes sociales desde la postura de los

empresarios que los manejan indicando la posicin de los CEO de tres redes
sociales (Facebook por Estados Unidos, Tuenti por Espaa y Snico por
Argentina) y de los usuarios en vinculacin con la Propiedad Intelectual.
Asimismo se ocupar del marco jurdico de los tres pases indicados. En tal
sentido, en nuestro pas no se ha abordado el anlisis de esta temtica y, por lo
tanto, esta tesis ser novedosa y ayudar a un mejor entendimiento entre
internautas, dueos de sitios de redes sociales anhelando que todo ello
concluya en derecho positivo.
5) Marco terico:
El gran activo de los proveedores de sitios de redes sociales son los
perfiles de los usuarios, la informacin y contenidos subidos por estos. Todo
esto puede llevar a la acumulacin ilimitada de informacin, el tratamiento
irregular y la utilizacin ilcita de los datos del usuario.
Pero no nicamente la privacidad de las personas se ve amenazada sino
tambin los contenidos creados por los usuarios y por terceros que son subidos
sin su correspondiente autorizacin. Los contenidos se encuentran en formato
digital y, por lo tanto, su distribucin es mucho ms fcil que en otro tipo de
formato.
Los sitios de redes sociales se nutren de estos contenidos y hacen
posible la comunicacin pblica viral de los mismos que deberan estar
protegidos por los Derechos de Autor. Asimismo, es posible que los contenidos
publicados en un sitio de red social sean indexados por los buscadores
irradiando su difusin a una mayor velocidad.
Desde el punto de vista de los posibles peligros que afectan a la
Propiedad Intelectual de los contenidos alojados en los sitios de redes sociales
deben diferenciarse dos situaciones (Gonzlez Frea, 2010).
La primera se refiere a la infraccin de contenidos que son de titularidad
de terceros y que el usuario publica sin la autorizacin de los titulares del
derecho de Propiedad Intelectual. En estos casos, el usuario se encuentra

violando Derechos de Autor y, en consecuencia, debe responder directamente

por daos y perjuicios.
La segunda situacin est relacionada con las obras que son de
titularidad de los propios usuarios que deciden compartir a travs de estas
plataformas. En este aspecto, existe una falta total de informacin en los
usuarios acerca de la suerte que corrern sus obras al ser publicadas en sitios
de redes sociales y, asimismo, no hay control y supervisin de los contenidos.
En los procesos de registracin a los sitios de redes sociales, el usuario
debe aceptar obligatoriamente y prestar conformidad a trminos y condiciones
y a las polticas de privacidad que son impuestas unilateralmente. En la gran
mayora de los casos, los usuarios no leen con atencin los trminos y
condiciones y aceptan, sin saberlo, cesiones plenas de derechos de
explotacin de sus obras2.
Asimismo, es comn que ocurra que el contenido publicado por un
determinado usuario permanezca disponible para el pblico a pesar de haber
solicitado la baja del sitio de red social.
En Estados Unidos la seccin 230 (c) (1) de la Communications Decency
Act (Ley de Decencia en las Comunicaciones) del ao 1996 estableci como
regla general que los diferentes proveedores y usuarios de servicios
informticos interactivos son inmunes a las demandas de responsabilidad por
contenidos publicados por terceros.
Respecto a los asuntos relacionados con la Propiedad Intelectual la
Digital Millenium Copyright Act (DMCA) del ao 1998 establece reglas para
cada especie de proveedor de servicios de Internet (ISP).
El artculo 512 de la DMCA refiere cuatro supuestos en los cuales las
actividades de los proveedores de servicios de Internet quedan liberados de
2

El ao pasado, por ejemplo, Facebook cambi sus trminos de uso por unos excesivamente abusivos. En

tal sentido, propusieron que ellos tenan derecho a una licencia mundial irrevocable, perpetua, noexclusiva, transferible, totalmente pagada, para usar, copiar, publicar, transmitir, almacenar, retener,
mostrar pblicamente, escanear, reformatear, modificar, editar, traducir, adaptar, crear trabajos derivativos
y distribuir cualquier contenido de usuario posteado o en conexin con el servicio de Facebook y utilizar
el nombre de la persona, imagen para cualquier propsito, incluyendo comerciales y publicidad. Frente a
ello, muchos usuarios empezaron a borrar sus cuentas y Facebook debi volver a los trminos y
condiciones anteriores.

responder por los daos ocasionados como consecuencia de las infracciones a

los derechos de la Propiedad Intelectual ocasionada por terceros.
Esas situaciones son (Tomeo, 2010): a) la mera transmisin de
contenidos (transitory digital network Communications), b) el almacenamiento
temporal en caching (system caching), c) el alojamiento de datos o hosting de
sitios o pginas web de terceros (information residing on systems or networks
at direction of users), d) el uso de herramientas de localizacin de informacin
(motores de bsqueda) incluyendo directorios, referencias y enlaces de
hipertexto (information location tools).
En Europa la Directiva Europea 200/31/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de Europa exime al prestador de servicios de la sociedad de la
informacin por contenidos publicados por terceros en la medida en que a) no
hayan motivado ellos mismos la transmisin: b) no seleccionen el destinatario
de la transmisin y c) no seleccionen ni modifiquen los datos transmitidos.
Asimismo el art. 15 consagra el principio de ausencia de obligacin
general de vigilancia que exonera al proveedor del deber de monitorear los
datos que transmita o almacene y de la obligacin general de realizar
bsquedas de hechos o circunstancias que refieran actividades ilcitas respecto
de los servicios que presta. Aunque aclara que lo expuesto no afecta la
posibilidad de que una Corte o Tribunal administrativo requiera al proveedor del
servicio que advierta y de fin a una infraccin.
En nuestro pas la tutela jurdica del derecho a la propia imagen
comenz desde la sancin de la Ley de Propiedad Intelectual (art 31 Ley de
Propiedad Intelectual)3.

El retrato fotogrfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso

de la persona misma y muerta sta, de su cnyuge e hijos descendientes directos de stos, en su

defecto, del padre de la madre. Faltando el cnyuge, los hijos, el padre la madre, los descendientes
directos de los hijos, la publicacin es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo
resarciendo daos y perjuicios. Es libre la publicacin del retrato cuando se relacione con fines
cientficos, didcticos y en general culturales, con hechos acontecimientos de inters pblico que se
hubieran desarrollado en pblico

El derecho a la propia imagen le otorga al individuo la facultad de ejercer

acciones tendientes a impedir que tanto su imagen como su voz sean
reproducidas, adaptadas y publicadas sin su consentimiento expreso e
involucra derechos como la privacidad e intimidad que tienen jerarqua
constitucional y pueden ser reclamados por daos y perjuicios.
En relacin a la informacin que es alojada en los sitios de redes
sociales, en nuestro pas contamos con la Ley 25.326 de Proteccin de Datos
Personales que protege los datos personales en bases de datos de acceso
pblico o privado destinadas a publicar informes.
La Ley introdujo modificaciones a nuestro Cdigo Penal estableciendo
penas de prisin de un mes a dos aos al que insertara hiciera insertar a
sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales. La pena se
incrementa de seis meses a tres aos, al que proporcionara a un tercero a
sabiendas informacin falsa contenida en un archivo de datos personales
previendo que la escala penal se aumentar en la mitad del mnimo y del
mximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona (art. 117 bis
CP). El artculo 157 bis enuncia que Ser reprimido con la pena de prisin de
un mes a dos aos el que: 1. A sabiendas e ilegtimamente, violando
sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier
forma, a un banco de datos personales; 2. Revelare a otro informacin
registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a
preservar por disposicin de una ley
El rgano encargado de llevar el registro y control de estas bases de
datos es la Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales dependiente
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos4.
Asimismo, contamos con una Ley especfica sobre Delitos Informticos
(Ley 26.388) pero que an no ha sido aplicada en el mbito de los sitios de
redes sociales.

En su pgina Web se encuentra un link de Consejos bsicos para el uso de redes sociales. Entre las

recomendaciones, podemos destacar las siguientes: No poner fotos de otros sin su consentimiento ()
Intentar evitar colgar fotos privadas incluso de uno mismo. No suministrar datos personales como
direccin, telfono ni la ubicacin (donde se encuentra). No admitir a desconocidos dentro de la red. No
permitir la recepcin automtica de comentarios de cualquier persona. No responder a comentarios emails mal intencionados de personas desconocidas que hacen preguntas personales

En nuestro pas, la Responsabilidad Civil de los ISP no se ha legislado.

Sin embargo, existe el registro de dos proyectos de ley que no fueron tratados
por el Congreso Nacional. El primero de ellos (S-3812/06) fue presentado en el
ao 2006 por el ex Senador Jorge Capitanich y el segundo por el Senador
Guillermo Jenefes a mediados del 2009. El tema ha tenido gran difusin en los
ltimos meses como consecuencia de un fallo de Primera Instancia y
posteriormente de Cmara relacionado con los buscadores de Internet 5.
Ante la carencia de norma especfica sobre responsabilidad en sitos de
redes sociales es de aplicacin el rgimen de responsabilidad civil de nuestro
Cdigo Civil.
Nuestra Cdigo Civil distingue la responsabilidad contractual de la
responsabilidad extracontractual y consagra dos factores de atribucin de
responsabilidad, distinguiendo la responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio
de la cosa (artculo 1113 y concordantes del Cdigo Civil) de la responsabilidad
subjetiva (artculos 512 y 1109 del Cdigo Civil).
La Dra. Zavala de Gonzlez (2007) refiere que los daos derivados de la
actividad informtica pueden acontecer en la esfera contractual o en la
extracontractual, dndose esta ltima circunstancia cuando los damnificados
son terceros a la relacin que vincula al proveedor con el usuario especfico de
un sistema de computacin, indicando asimismo que la actividad informtica es
riesgosa y que, en consecuencia, le es aplicable la responsabilidad objetiva
(art. 1113, segundo prrafo, segunda parte del Cdigo Civil) referida al riesgo
de la cosa.
En el mismo sentido, ante la hiptesis de anonimato del propietario de la
pgina web, se ha propiciado la responsabilidad objetiva en base al riesgo
creado (art. 113, prrafo 2 in fine, Cdigo Civil Argentino), puesto que la
computadora es una cosa riesgosa y se beneficia econmicamente con el
almacenamiento de datos a ttulo oneroso o gratuito, solventado con publicidad.

Da Cunha, Virginia c./ Yahoo! De Argentina S.R.L. y otro en trmite por ante el Juzgado Nacional de

Primera Instancia en lo Civil Nro 75 (sentencia del 29/07/2009) y fallo de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, Sala D (sentencia del 11/08/2010).

Coincido con el Dr. Tomeo (2010) en que a los sitios de redes sociales
no se les puede imputar responsabilidad objetiva por contenidos ilegales ya
que no contribuyen a la generacin del dao ni como autores ni como editores
del contenido. En todo caso, les es aplicable la responsabilidad subjetiva por
contenidos ilegales creados, colgados o publicados por terceros cuando
existe un obrar negligente de su parte, es decir, cuando se les comunic (en
forma fehaciente) la existencia de un contenido ilcito y el sitio no tom las
medidas necesarias para eliminar o bloquear el mismo.
Es evidente que si un sitio de red social acepta contenidos generados
por sus usuarios debe establecer trminos claros que le permitan eliminar o
bloquear el material ilegal ingresado de manera de ejercitar un cuidado
razonable para evitar que los daos se sigan reproduciendo.
A modo de ejemplo, Facebook posee un link que permite a los usuarios
denunciar pginas, comentarios o grupos. Tuenti cuenta con una aplicacin de
denuncia en la que los administradores se encargan de retirar todo aquel
material sospechoso de delito e incluso pueden llegar a cancelar la cuenta de
la persona que es denunciada. Snico tiene un centro de denuncias por el cual
cualquier usuario, si se siente agraviado por algn contenido, puede
denunciarlo y el sitio de red social tomar las medidas que considere
adecuadas.

6) Metodologa:
La presente investigacin contar con la utilizacin de fuentes primarias
cualitativas (entrevistas a CEO de Facebook, Tuenti y Snico; entrevistas a
especialistas en Derecho Informtico y a escritores de blog en estas temticas)
y cuantitativas (encuestas por muestreos a usuarios de los sitios de redes
sociales). Asimismo se sustentar en fuentes secundarias cualitativas (material
bibliogrfico, artculos de doctrina, fallos y legislacin).
7) Factibilidad:

Soy abogada egresada de la UBA. En la actualidad me encuentro

terminando el Master en Propiedad Intelectual en FLACSO. Los temas
relacionados con el mundo de Internet me interesaron desde siempre. Tengo
acceso a la consulta de legislacin, fallos, doctrina, material bibliogrfico y
poseo conocimiento en ingls lo que me servir para traducir la bibliografa. Me
parece de suma relevancia tratar la temtica de los sitios de redes sociales y su
relacin con la Propiedad Intelectual porque es un tema novedoso, de
actualidad y en nuestro pas recin se empieza a escribir sobre ello. Considero
que las entrevistas a los CEO de los sitios de redes sociales, las encuestas a
los usuarios y la confrontacin con los trminos y condiciones de cada sitio
sumado al marco jurdico a analizar en Estados Unidos, Espaa y Argentina
podrn dar cuenta el estado actual de nuestro pas en relacin a la distribucin
de contenidos en la red.
8) Cronograma:
Meses de 2011
Tareas

01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12

Recopilacin,
sistematizacin y

lectura de la bibliografa

Redaccin del Captulo I

Formulacin

realizacin

de

entrevistas a CEO de
Facebook,

Tuenti

Snico
Redaccin Captulo II

Redaccin Captulo III

Realizacin

X
de

encuestas y elaboracin
de

informacin

estadstica
Redaccin Captulo IV
Redaccin Captulo V

X
X

9) Estructura tentativa:
Captulo I
I.

Introduccin

II.

Sitios de redes sociales

a) Concepto
b) Historia
c) Caractersticas

III.

Facebook

IV.

Tuenti

V.

Snico

Captulo II
I.

Perspectiva de los empresarios de Facebook, Tuenti y Snico

II.

Anlisis de entrevistas

III.

Comparacin con trminos y condiciones

Captulo III
I.

Marco jurdico
a) Estados Unidos

b) Espaa
c) Argentina
Captulo IV
I.

Perspectiva de los usuarios

II.

Anlisis de encuestas

Captulo V:
I.

Conclusiones

II.

Bibliografa

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