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Informe Expulsiones en Caliente. 27-6-2014
Informe Expulsiones en Caliente. 27-6-2014
SUMARIO
I. Introduccin
II. Las expulsiones en caliente vulneran la legislacin de
extranjera
III. Las expulsiones en caliente y el concepto operativo de
fronteras
IV. Las expulsiones en caliente y el acceso clandestino por
puesto no habilitado
V. Las expulsiones en caliente y el Acuerdo EspaaMarruecos de readmisin
VI. La imposibilidad de dotar de cobertura legal a las
expulsiones en caliente: Vulneracin de la normativa
europea y del derecho internacional
VII. Las expulsiones en caliente y el Derecho penal
VIII. Conclusiones
En la elaboracin de este Informe han intervenido: MARGARITA MARTNEZ ESCAMILLA, Catedrtica
de Derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid; JOS MIGUEL SNCHEZ TOMS,
Profesor Titular de Derecho penal de la Universidad Rey Juan Carlos (Madrid); JOS LUIS SEGOVIA
BERNAB, Profesor de tica social de la Universidad Pontificia de Salamanca; JOS LUIS DEZ
RIPOLLS, Catedrtico de Derecho penal de la Universidad de Mlaga; ELISA GARCA ESPAA,
Profesora Titular de Derecho penal de la Universidad de Mlaga; ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG,
Catedrtico de Derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid; JULIO GONZLEZ GARCA,
Catedrtico de Derecho administrativo de la Universidad Complutense de Madrid; ESTEBAN PREZ
ALONSO, Catedrtico de Derecho penal de la Universidad de Granada; MERCEDES PREZ MANZANO,
Catedrtica de Derecho penal de la Universidad Autnoma de Madrid; PABLO PREZ TREMPS,
Catedrtico de Derecho constitucional de la Universidad Carlos III (Madrid); ELISA PREZ VERA,
Profesora emrita de la U.N.E.D., experta en Derecho internacional privado; MIGUEL REVENGA
SNCHEZ, Catedrtico de Derecho constitucional de la Universidad de Cdiz; FERNANDO REY
MARTNEZ, Catedrtico de Derecho constitucional de la Universidad de Valladolid; JULIN CARLOS
ROS MARTN, Profesor de Derecho penal de la Universidad Pontificia de Comillas (Madrid);
ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ, Catedrtico de Derecho constitucional de la Universitat Pompeu Fabra;
IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ, Catedrtico de Derecho constitucional de la Universidad de
Oviedo.
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I. Introduccin
1. Imgenes, testigos y otras numerosas fuentes con validez probatoria acreditan
la prctica de las denominadas expulsiones en caliente en las ciudades de Ceuta y
Melilla as como desde islotes soberana del Estado espaol.
En este contexto, se est conceptuando por devoluciones o expulsiones en
caliente la actuacin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado consistente en la
entrega a las autoridades marroqus por va de hecho de ciudadanos extranjeros que han
sido interceptados por dichos Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en zona de
soberana espaola sin seguir el procedimiento establecido legalmente ni cumplir las
garantas internacionalmente reconocidas.
Por tanto, la expresin expulsiones en caliente es aplicable tanto si estas
prcticas recaen sobre personas interceptadas saltando las vallas fronterizas que separan
Ceuta y Melilla de Marruecos, han accedido a estas ciudades por mar o han alcanzado
alguna de las islas de soberana espaola situadas frente a las costas de Marruecos, por
hacer referencia a los supuestos en los que existe constancia de tales prcticas. Tambin
se han acreditado casos de expulsiones en caliente de personas que de forma
indubitada se hallaban dentro de la ciudad. A stas expulsiones tambin les son aplicables
las conclusiones de este informe en cuanto se verifican prescindiendo de todo cauce
legal.
2. Ms all de las consideraciones jurdicas que siguen, no puede dejar de sealarse
desde un principio que lo que est en juego es la efectiva vigencia de los derechos
humanos y el respeto a nuestro ms sagrado patrimonio tico y cultural. Se ha puesto en
el centro de la proteccin jurdica internacional a la persona como fin en s misma, digna
de amparo y titular de derechos inalienables. Sin embargo, un pragmatismo jurdico
miope puede hacer olvidar que el trato al otro, al diferente, constituye la prueba definitiva
de los valores que sostienen a una civilizacin y del sistema normativo en que cristaliza.
En concreto, el trato a los extranjeros ha sido en todas las culturas el validador natural de
su estatura moral y de su talla jurdica. Desde el punto de vista tico, las lecturas
restrictivas de los derechos, las interpretaciones que no caminan en direccin a su
progresiva ampliacin y universalizacin y, por supuesto, las que vulneran las normas que
al respecto nos hemos dado, nos alejan de la civilizacin y nos aproximan a la barbarie.
Los derechos humanos en cuanto tales constituyen una piedra millar en el lento progreso
moral de la humanidad. Sin embargo, siempre estarn en el alero. Por ello reclaman de
la ciudadana, y particularmente de los juristas, una mirada crtica frente a relecturas
minimalistas de su contenido sustancial, una toma de postura frente a actuaciones que se
sitan al margen de la legalidad, sobre todo cuando provienen de los poderes pblicos y
dejan en situacin de extremada vulnerabilidad a seres humanos con nombres y apellidos
que arrastran tras de s terribles historias de sufrimiento y de injusticia.
B) Denegacin de entrada
El artculo 26.2 LOEx establece, en relacin con las personas que intentan acceder
a Espaa por los puestos fronterizos legalmente habilitados, que a los extranjeros que
no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les ser denegada mediante
resolucin motivada, con informacin acerca de los recursos que puedan interponer
contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho
a la asistencia letrada, que podr ser de oficio, y de intrprete, que comenzar en el
momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo. Este rgimen jurdico
se desarrolla con ms detalle en el artculo 15 RLOEx.
Por tanto, esta actividad administrativa que es conocida por diversas
denominaciones: retorno, prohibicin de entrada, rechazo en frontera, etc. no tiene
carcter sancionador y es la desarrollada en aquellos supuestos en los que al extranjero
no se le permite acceder al territorio nacional por los puestos fronterizos habilitados por
no reunir los requisitos previstos en la legislacin de extranjera.
C) Devoluciones
El artculo 58.3.b) LOEx dispone que no ser preciso expediente de expulsin para
la devolucin de los extranjeros en los siguientes supuestos: () b) Los que pretendan
entrar ilegalmente en el pas y el artculo 23.1.b) RLOEx que se considerarn incluidos a
estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o sus
inmediaciones.
Por su parte, el artculo 23.2 RLOEx establece que en estos supuestos las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que
hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en Espaa los
conducirn con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisara del Cuerpo
Nacional de Polica, para que pueda procederse a su identificacin y, en su caso, a su
devolucin. Esta decisin administrativa de devolucin ha de ser adoptada mediante
resolucin del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las
Comunidades Autnomas uniprovinciales (artculo 23.1 RLOEx), y requiere la observancia
de las garantas recogidas en el mencionado artculo 23.3 RLOEx: asistencia jurdica y
asistencia de intrprete si no comprende o habla las lenguas oficiales.
Por tanto, esta actividad administrativa, que tambin carece de carcter
sancionador, es desarrollada en aquellos supuestos en los que el extranjero es
interceptado en la frontera o sus inmediaciones pretendiendo acceder a Espaa por una
zona no habilitada para ello.
3. En relacin con lo hasta ahora expuesto, cabe afirmar que:
(a) la legislacin de extranjera no contempla la posibilidad de que las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado expulsen a ciudadanos extranjeros que estn bajo su
custodia fuera del territorio espaol mediante vas de hecho.
nuestro territorio y singularmente las zonas neutrales que separan Ceuta y Melilla del
territorio marroqu est tambin regulada por la ley espaola (pg. 292).
2. En relacin con lo hasta ahora expuesto, cabe afirmar que:
(a) los conceptos de frontera y zona territorial de soberana son de carcter
estrictamente jurdico y estn regulados en la normativa correspondiente. En atencin a
esa normativa tanto las playas de las Ciudades Autnomas de Ceuta y Melilla como la
zona donde estn construidas las vallas exterior e interior- de separacin con Marruecos
son territorio nacional espaol en la que Espaa ejerce plenamente su soberana.
(b) Los conceptos operativos de frontera, basado en ficciones como que en las
playas espaolas el mbito territorial de soberana lo representara una imaginaria lnea
formada por los cuerpos de agentes de la Guardia Civil o que en las ciudades de Ceuta y
Melilla la zona de soberana espaola comienza cuando se atraviesa la valla interior de
proteccin, carecen de cualquier cobertura legal.
(c) Cualquier actuacin de la Administracin que se desarrolle dentro o fuera de
territorio nacional es una actividad realizada por funcionarios pblicos espaoles en el
ejercicio de sus cargos que est sometida a la Constitucin y el resto del ordenamiento
jurdico espaol. En ese sentido, incluso aunque se sostuviera que los ciudadanos
extranjeros han sido interceptados fuera de territorio nacional, las expulsiones en
caliente no quedan excluidas de la aplicacin de la legislacin de extranjera, al
concretarse en la entrega de ciudadanos extranjeros por parte de las autoridades
nacionales desde territorio espaol a autoridades de un pas tercero.
La conclusin, por tanto, es que el concepto operativo de fronteras utilizado por
el Ministerio del Interior no resulta jurdicamente asumible para sustentar la legalidad de
las llamadas expulsiones en caliente.
extranjeros que ya estn en el interior del territorio nacional en trnsito o en ruta, sin
cumplir con los requisitos de entrada.
4. En relacin con lo hasta ahora expuesto, cabe afirmar que:
(a) la presencia de ciudadanos extranjeros dentro de territorio nacional que hayan
entrado clandestinamente por un puesto no habilitado fue defendida en un inicio en la
Circular de la Fiscala General del Estado 1/2001, de 9 de mayo, y consagrada
normativamente en el artculo 138 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, como uno de
los supuesto en que resultaba aplicable el procedimiento de devolucin y no el de
explusin.
(b) Esta tesis fue declarada nula y absolutamente desautorizada por la Sentencia
de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003,
dictada en el recurso nm. 488/2001, que declar que en este tipo de supuestos el
procedimiento legalmente establecido para posibilitar, en su caso, el retorno de los
ciudadanos extranjeros a sus pases de origen o de procedencia es el procedimiento
sancionador administrativo por estancia irregular.
La conclusin, por tanto, es que la interceptacin en territorio espaol de personas
que hayan entrado clandestinamente en Espaa por puesto no habilitado no justifica la
aplicacin de las llamadas expulsiones en caliente. Al contrario, de conformidad con la
jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular, lo procedente para estos
supuestos es la aplicacin del procedimiento de expulsin con las garantas que le son
inherentes.
V.
Las expulsiones en caliente y el Acuerdo Espaa-Marruecos de
readmisin.
1. Un tercer argumento usado para justificar las denominadas expulsiones en
caliente es el Acuerdo entre el Reino de Espaa y el Reino de Marruecos relativo a la
circulacin de personas, el trnsito y la readmisin de extranjeros entrados ilegalmente,
firmado en Madrid el 13 de febrero de 1992. La aplicacin provisional de este Acuerdo se
public en el BOE nm. 100, de 25 de abril de 1992, y su entrada en vigor definitiva se
produjo el 21 de octubre de 2012, conforme a la declaracin contenida en el BOE nm. 299,
de 13 de diciembre de 2012.
Este Acuerdo, sin embargo, no es un ttulo jurdico suficiente que ampare las
denominadas expulsiones en caliente en detrimento de la aplicacin de los
procedimientos establecidos en la legislacin de extranjera. Tampoco a partir de sus
previsiones se justifican actuaciones de entrega a las autoridades marroqus por va de
hecho.
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Francia) resulta de aplicacin a cualquier supuesto de expulsin, ya que los Estados tienen
obligacin de asegurarse del trato al que se exponen los migrantes que devuelven a sus
pases de origen o de procedencia (SSTEDH de 5 de mayo de 2009, as. Selle c. Italia; o 3 de
diciembre de 2009, as. Daoudi c. Francia).
En el mbito del Convenio, tambin las expulsiones colectivas estn prohibidas
expresamente en el art. 4 del Protocolo 4, cuyo propsito, tal y como establece el TEDH,
es garantizar que ningn extranjero es expulsado sin que se examine de forma
individualizada su situacin, sin tener la oportunidad de hacer valer sus argumentos
(SSTEDH de 5 de febrero de 2002, as. Conka c. Belgica; o 23 de febrero de 2012, as. Hirsi
Jamaa y otros c. Italia).
Asimismo se vulnerara la garanta procesal del derecho a un recurso efectivo (art.
13 CEDH), que tambin ha servido al TEDH para, en conjuncin con el artculo 3 CEDH,
garantizar este derecho en los procesos de expulsin (SSTEDH de 21 de enero de 2011, as.
M.S.S. c. Blgica y Grecia; de 22 de abril de 2014, as. A.S. y otros c. Espaa). Las expulsiones
por la va de hecho imposibilitan el acceso a los procedimientos de extranjera y con ello a
los expulsados se les priva de la posibilidad de impugnar la ilegalidad de su expulsin y la
vulneracin de sus derechos.
6. En conclusin, no existe la posibilidad de proceder a una modificacin legislativa
para dar cobertura legal a las expulsiones en caliente, tal como se estn ejecutando
actualmente, toda vez que vulneran la normativa de la Unin Europea y el derecho
internacional de los derechos humanos, especialmente la referida al ejercicio del derecho
de asilo y proteccin jurdica internacional, la prohibicin de expulsiones colectivas y el
principio de no devolucin.
la obediencia debida podr amparar rdenes que entraen la ejecucin de actos que
manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la Constitucin o a la Leyes.
Tampoco resultara posible invocar la eximente de actuar en cumplimiento de un deber,
o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20.7 CP), ya que un
presupuesto para su aplicacin es que dicho deber emane del ordenamiento jurdico y
se ajuste a lo prescrito en l.
3. La expulsiones en caliente podran resultar subsumibles, en primer lugar, en
el artculo 172 CP que castiga como autor de un delito de coacciones a quien, sin estar
legtimamente autorizado, compeliere a otro a hacer lo que no quiere, vindose
agravada la pena, que puede alcanzar de un ao y nueve meses a tres aos de prisin o
multa de diecisis a veinticuatro meses, cuando la coaccin tuviere por objeto impedir
el ejercicio de un derecho fundamental.
A efectos penolgicos, resultara adems de aplicacin la circunstancia
agravante del artculo 22.7 CP, que concurre cuando el autor del delito se prevale de su
carcter pblico, lo que acontecera en estos casos, al ser miembros de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado quienes ejecutan estas conductas amparados en la
autoridad que representan.
4. Los artculos 537 y ss. CP tipifican varios ilcitos penales bajo la rbrica de los
delitos cometidos por funcionarios pblicos contra otros derechos. El artculo 537 CP
establece pena de multa y de inhabilitacin especial para la autoridad o funcionario
pblico que impida u obstaculice el derecho a la asistencia de abogado al detenido o
preso, procure o favorezca la renuncia del mismo a dicha asistencia o no le informe de
forma inmediata y de modo que le sea comprensible de sus derechos y de las razones
de su detencin. En la medida en que un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad por la va de hecho devuelve a un inmigrante a territorio marroqu, le est
impidiendo el ejercicio de los derechos que podra ejercer si se diera curso al
procedimiento legalmente prescrito. La finalidad del artculo 537 CP es la de proteger
los derechos de las personas detenidas o presas y, sin duda, merece la calificacin de
detenido quien est privado de libertad en el marco de un procedimiento de devolucin
y expulsin, gozando de derechos como el de asistencia letrada y de intrprete (art.
22.2 LOEX) o el derecho a interponer habeas corpus (art. 17.4 CE); sin olvidar el
mandato del artculo 17.3 CE, segn el cual toda persona detenida debe ser informada
de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las
razones de su detencin, no pudiendo ser obligada a declarar. Por tanto, las conductas
que son objeto de anlisis en este informe podran quedar subsumidas en el artculo 537
CP a los efectos de una eventual responsabilidad penal.
No obstante, de concurrir algn impedimento para la aplicacin del artculo 537
CP, entrara en consideracin el artculo 542 CP. Este precepto sanciona aquellas
conductas que no resultaran subsumibles en los tipos penales que le preceden y que
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castiga con una pena de inhabilitacin especial de uno a cuatro aos a la autoridad o
funcionario pblico que, a sabiendas, impida a una persona el ejercicio de otros
derechos cvicos reconocidos por la Constitucin y las Leyes.
5. El artculo 404 CP regula la prevaricacin de funcionario pblico de la siguiente
manera: A la autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su injusticia, dictare
una resolucin arbitraria en un asunto administrativo se le castigar con la pena de
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de siete a diez aos.
La exigencia de resolucin no es un impedimento para que pueda ser valorada
la concurrencia de este delito ante este tipo de conductas, ya que no slo merecen esta
consideracin los actos o decisiones administrativas escritas o formalizadas, sino
tambin las tcitas o la simple va de hecho. De ese modo, en las expulsiones en
caliente se estara ante resoluciones administrativas que prescinden totalmente del
procedimiento, incurriendo con ello en el vicio ms grave del que pueden adolecer: la
nulidad de pleno derecho, lo que al tiempo avalara el carcter injusto y arbitrario de tal
decisin. En el caso de que la decisin de expulsin en caliente haya sido tomada por
algn miembro o mando de la de las Fuerzas de Seguridad, la prevaricacin adems se
fundamentara en la absoluta falta de competencia para adoptar decisiones sobre la
expulsin o devolucin de ciudadanos extranjeros, pues su cometido en este terreno es
meramente ejecutivo en el caso de la Polica Nacional y ni siquiera eso en el caso de la
Guardia Civil, a quien compete la custodia de fronteras pero no la ejecucin de las
resoluciones de devolucin y de expulsin.
6. En cuanto a la posible responsabilidad penal en que se incurrira por las
expulsiones en caliente conviene recordar principios generales del Derecho penal
como que no slo responden penalmente los ejecutores directos de las conductas
tpicas, sino tambin quienes las ordenan o las hacen posible, adems de aquellos
responsables o superiores que, teniendo noticia de tales prcticas, no toman medidas
para ponerles fin. Desde esta ltima perspectiva, que se corresponde con una conducta
penalmente relevante por omisin, la concreta relevancia penal de la no reaccin ante
las expulsiones en caliente depender de la posicin que ocupe el omitente.
A esos efectos, tiene el deber de presentar denuncia toda aquel que haya
presenciado un delito pblico (art. 259 LECrim) o tenga conocimiento del mismo por
cualquier otra va (art. 264 LECrim), estando especialmente obligados quienes
adquieran conocimiento del delito por razn de sus cargos, profesiones u oficios (art.
262 LECrim), como es el caso de la Polica o la propia Guardia Civil. La denuncia es un
mero acto de comunicacin de hechos, que no requiere ningn formalismo y que puede
presentarse ante cualquier autoridad judicial, fiscal o polica. El incumplimiento de esta
obligacin se sanciona administrativamente con penas de multa que en el caso del
artculo 262 LECrim se imponen por la va disciplinaria.
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VIII. Conclusiones.
1. Expulsiones en caliente es la denominacin que se aplica popularmente a la
actuacin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado consistente en la entrega a
las autoridades marroqus por va de hecho de ciudadanos extranjeros que han sido
interceptados por dichos Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en zona de
soberana espaola sin seguir el procedimiento establecido legalmente ni cumplir las
garantas internacionalmente reconocidas.
2. Las llamadas expulsiones en caliente vulneran lo dispuesto en la legislacin de
extranjera, ya que (i) la legislacin de extranjera no contempla la posibilidad de que las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado expulsen a ciudadanos extranjeros que estn
bajo su custodia mediante vas de hecho; (ii) los supuestos de ciudadanos extranjeros que
intentan acceder al territorio nacional por puestos no habilitados y son interceptados en
la frontera o en sus inmediaciones, a lo sumo, pueden ser objeto de la devolucin
regulada en el artculo 58.3.b) LOEx; y (iii) esta devolucin es una actuacin administrativa
reglada que exige el cumplimiento de una serie de requisitos como son el traslado de los
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