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El contenido del
derecho de daos,
los sistemas y
presupuestos de la
responsabilidad
civil
1. Definicin y principios
generales del derecho de
daos
1.1. Derecho de daos
Nociones introductorias
Queremos aprovechar esta primera lectura para darles una calurosa
bienvenida e introducirlos en la materia. Tal como se expone en los
fundamentos del programa, la comprensin analtica de la asignatura
Derecho privado VIII (derecho de daos) constituye un aspecto de suma
relevancia en la actualidad del derecho privado.
Ms all de las mltiples razones que sostienen esta afirmacin, existen dos
cuestiones que no pueden soslayarse en esta introduccin. La primera tiene
que ver con el material de estudio que aqu se presenta. El alumno deber
considerar que estas lecturas son bsicas y limitadas para la compresin de
la norma; toman como base las lecturas elaboradas con anterioridad y no
suplen la bibliografa obligatoria.
En segundo lugar, el estudiante debe tener presente un hecho de gran
importancia: la sancin del Cdigo Civil y Comercial unificado, que ha
generado un gran impacto en algunos puntos de la asignatura al incorporar
legislativamente ciertos aspectos que, si bien en su generalidad- contaban
con aprobacin doctrinaria1 y jurisprudencial, desde agosto de dos mil
quince constituyen norma jurdica vigente.
Esta norma nace, con el proyecto de ley de reforma, actualizacin y
unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin creado por el
decreto presidencial n 191, del 23 de febrero de 2011, y crea una comisin
1
De all que la remisin a la bibliografa obligatoria sea necesaria aun cuando est referida al
Cdigo Civil derogado, pues la nueva norma no se aparta de los parmetros que vena
sealando la doctrina, salvo en cuestiones puntuales. Dicho en otras palabras, podr el
alumno, sin ningn inconveniente, estudiar la matera en base a la bibliografa obligatoria,
consultando estas lecturas para la actualizacin y adecuacin normativa.
El texto del anteproyecto presentado por la Comisin reformadora al Poder Ejecutivo puede verse
en: http://goo.gl/1kFuxG
3 Las modificaciones pueden verse en: http://goo.gl/8h2371
4 La Comisin Bicameral para la Reforma, Actualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil y
Comercial de la Nacin, creada por resolucin conjunta de ambas Cmaras con fecha 04 de julio de
2012 (OD 636/12 y 531/12).
5 Las reformas efectuadas por la Comisin. Bicameral del Congreso puede verse en el siguiente link:
http://goo.gl/EDK0qk
6 El listado de profesores y especialistas puede verse en: http://goo.gl/IounoJ.
1.1.1. Caracterizacin
En este primer punto trabajaremos qu aspectos comprende la asignatura y un
elemento novedoso introducido por el Cdigo Civil y Comercial que tiene que ver
con la prelacin normativa establecida para la responsabilidad civil.
Art. 1709 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Sentenciando que el principio del alterum non laedere tiene raz constitucional (art. 19, Ley
Fundamental). CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales SA, sentencia del 21 de
septiembre de 2014, Fallos 308:1167, disponible en www.csjn.gov.ar
11 CSJN,
Fernando Ral Gunther c/ Estado Nacional, sentencia del 5 de agosto de 1986, Fallos
308:1139, id Infojus: FA86000415.
12 El texto del autor puede verse en: http://goo.gl/4MtRAL. Recuperado el 01.04.15
13 Art. 1716 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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Art. 1717 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Art. 1710 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
12
16
CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales SA, sentencia del 21 de septiembre de 2014,
Fallos 308:1167, disponible en www.csjn.gov.ar
17 Art. 1738 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
13
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Art. 1738 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Art. 1740 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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Art. 1722 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Art. 1724 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
24 Art. 1724 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
25 Art. 1724 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
26 Art. 1725 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
27 Art. 1725 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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Art. 1725 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Art. 1726 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
30 Art. 1726 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
31 Art. 1735 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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Art. 1736 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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33 Para
profundizar sobre estos puntos, ver Pizarro & Vallespinos (2014), Compendio Derecho de
Daos, Bs. As., Hammurabi, pg. 45 y ss.Pizarro & Vallespinos (2009) Instituciones del Derecho de
Daos Hammurabi, Tomo II, pags. 447 y ss
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Pizarro & Vallespinos (2014), Compendio Derecho de Daos, Bs. As., Hammurabi, pg. 52 y ss.
21
Por otro lado, la preocupacin del derecho no slo se centra en la reparacin del
dao mediante la sancin resarcitoria, intentando regresar el estado de las cosas a
como se hallaban antes del hecho daoso, sino tambin a la prevencin y punicin
del dao (Bustamante Alsina, 1993).
22
opcin por la vctima es clara en la norma tal como manifiesta la doctrina (Tanzi &
Carazza, 2015)
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cuanto hay reglas generales en el Cdigo sobre contratos o responsabilidad civilque complementan la legislacin especial, proveyendo un lenguaje normativo
comn. Algunas de las innovaciones que CCC introduce en el rgimen general de
responsabilidad civil, aplicables y ventajosas (progresivas) en orden a los daos a
consumidores y usuarios, tienen que ver con la funcin preventiva de la
responsabilidad civil, los avances en torno a nuevos daos resarcibles y
legitimados activos (damnificados indirectos, convivientes, etc.), pautas
adicionales en el rgimen de responsabilidad objetiva, entre otras cuestiones.
Cabe sealar una ventaja si se quiere, pragmtica (Stiglitz, G. 2014)- en esta
nueva legislacin, para el estudiante: la inclusin de la alusin de la proteccin del
consumidor en el Cdigo Civil y Comercial obliga a su lectura y por lo tanto
asegura un completo conocimiento del estudiante, pues se advierte en los
exmenes que, lamentablemente, el rgimen de la ley especial (ley 24.240) an no
ha sido ntegramente reconocido, e incluso, a veces, es ignorado, a pesar de
contar con casi 20 aos de vigencia.
En relacin a la norma especial, es decir la ley 24.240, la responsabilidad por daos
est consagrada sus arts. 40 y 40 bis.
Los artculos mencionados rezan:
Artculo 40. Responsabilidad solidaria. Si el dao al
consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la
prestacin del servicio, respondern el productor, el
fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el
vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio.
El transportista responder por los daos ocasionados a la
cosa con motivo o en ocasin del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones
de repeticin que correspondan. Slo se liberar total o
parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha
sido ajena.35
Artculo 40 bis. Dao directo. El dao directo es todo
perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor,
susceptible de apreciacin pecuniaria, ocasionado de manera
inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como
consecuencia de la accin u omisin del proveedor de bienes
o del prestador de servicios. Los organismos de aplicacin,
mediante actos administrativos, fijarn las indemnizaciones
para reparar los daos materiales sufridos por el consumidor
en los bienes objeto de la relacin de consumo. Esta facultad
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Art. 40. Ley 24240 Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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37 CSJN Mendoza Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daos y perjuicios. Fallos
329:2317.
38 CSJN , Halabi, Ernesto c/ P.E.N. ley 25873 dto. 1563/04, sentencia del 24 de febrero de 2009,
Fallos 332:111, RC y S 2009-III-71.
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CSJN, "Rodrguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejrcito Argentino s/ daos y perjuicios, sentencia
del 27 de noviembre de 2012, disponible en www.csjn.gov.ar , enlace directo: http://goo.gl/Mydp1w
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Art. 1738 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Art. 1740 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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Art. 1740 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Art. 1716 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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2. Sistemas de
responsabilidad civil
2.1. Responsabilidad contractual
(obligacional) y extracontractual
(aquiliana). Unificacin en el Cdigo
Civil y Comercial
2.1.1. Evolucin histrica de la distincin
El Cdigo Civil de Vlez, al igual que otros de su poca, consagr un doble rgimen
de responsabilidad: el correspondiente al incumplimiento obligacional
(contractual) y el de la responsabilidad aquiliana (extracontractual).
En el siglo XIX, la mayora de los cdigos civiles establecieron la distincin entre
los dos regmenes de responsabilidad civil. En la actualidad, este distingo
perdi vigencia, especialmente en nuestro pas, pues el Cdigo Civil y Comercial
adopt un sistema unificado.
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La responsabilidad obligacional
La responsabilidad obligacional es de carcter especfico y regula el
incumplimiento de una obligacin preexistente sin importar la fuente. En esta
categora de responsabilidad por incumplimiento, se sustituye por va de
modificacin el objeto de la prestacin debida o se adiciona a la obligacin
preexistente.
Por ejemplo, imaginemos que Mara y Juan se estn por casar, contratan un
servicio de catering y la empresa no cumple con la obligacin de servir la bebida y
la comida el da del casamiento. En este caso, se configurar un incumplimiento
definitivo y podrn solicitar el resarcimiento correspondiente al dao y perjuicio
sufrido. De ese modo, el objeto de la prestacin originaria (el servicio de catering)
ser sustituido por la suma de dinero que la empresa de catering deber pagar a
los damnificados. Sin embargo, tambin podra suceder que el incumplimiento
no sea definitivo y que pueda ser realizado tardamente con inters del
acreedor. En tal caso, al objeto de la prestacin se le puede adherir una suma
dineraria correspondiente al resarcimiento por los daos causados por el
incumplimiento defectuoso. Profundizaremos todos estos conceptos ms
adelante.
La responsabilidad extracontractual
La responsabilidad extracontractual, para el rgimen de Vlez, era de carcter
residual. Es decir, toda responsabilidad que no sea obligacional (contractual), es
extracontractual, ya que implica la lesin al deber general de no daar a otro.
En la responsabilidad extracontractual, a diferencia de la responsabilidad
obligacional, el deber de resarcir el dao implica una nueva relacin jurdica
obligatoria. Como ejemplo de este tipo de responsabilidad podemos poner el
caso de un peatn que, al cruzar la calle, se ve embestido por un mnibus.
Dado que no hay una relacin obligatoria preexistente entre el peatn y la
empresa de transporte, la responsabilidad civil recaer en la esfera
extracontractual.
Por el contrario, si el lesionado hubiera sido transportado por la empresa de
transporte, al existir una relacin obligatoria preexistente (contrato de
transporte), la responsabilidad ser, por regla, obligacional. Sin perjuicio de ello,
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Art. 1716 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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El nuevo art. 2561 in fine establece un plazo comn de tres aos para la
prescripcin del "reclamo de la indemnizacin de daos derivados de la
responsabilidad civil"56.
En consonancia con lo expuesto, la norma no hace diferencia entre la
responsabilidad civil derivada del incumplimiento obligacional o de la violacin del
deber de no daar. El plazo de prescripcin es nico y fijado en tres aos.
Si bien existen otros plazos, estos son supuestos especiales o de excepcin y cuya
fijacin no pasa por el carcter contractual o extracontractual de la
responsabilidad en cuestin, sino con la especialidad del caso regulado. As, por
ejemplo, el plazo de diez aos para la accin por daos derivados de agresiones
sexuales a personas incapaces y dos aos para la accin de derecho comn
derivada de accidentes o enfermedades del trabajo, o para el reclamo de los
daos derivados del contrato de transporte (art. 2562 incs. "b" y "d del CCC) son
especiales y nada tienen que ver con el carcter contractual o extracontractual
(Picasso, 2015, pag.350).
Art. 2561 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Art. 1726 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
58 Art. 1748 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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contratantes. En defecto de eleccin por las partes, se aplica la ley del lugar
de cumplimiento o, de no poder determinarse este, la del lugar de
celebracin del contrato (art. 2652). Pero en el caso de implicar
responsabilidad aquiliana por actos ilcitos se aplica la ley del pas donde se
produce el dao, independientemente de aquel donde haya tenido lugar el
hecho generador. Sin perjuicio de ello, cuando el sindicado como responsable
y la vctima tienen su domicilio en el mismo pas en el momento en que se
produzca el dao, se aplica el derecho de ese estado tal como reza la norma 59
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2.3.1. Definicin
El CCC ha incorporado normas que el Cdigo de Vlez no haba previsto. Ha
receptado, por caso, la idea de responsabilidad precontractual, mejorando la
situacin de los contratantes en las etapas previas, reguladas en los arts. 990, 991
y 992 del mencionado cuerpo legal. 60
Pero antes examinar esta incorporacin normativa corresponde analizar qu vena
diciendo la doctrina al respecto, previamente al dictado del cdigo unificado.
2.3.2. Fundamento
Existen diversas doctrinas que intentan encontrar una justificacin a la
responsabilidad civil en un perodo anterior a la formacin del consentimiento.
En el siguiente cuadro tal como constaba en el anterior SAM- se expresan las
mismas.
Tabla 1: Diferencias doctrinales sobre la justificacin de la responsabilidad civil
Doctrinas contractualistas
Von Ihering
Doctrinas extracontractualistas
Las teoras extracontractualistas, por su
parte, poseen diferentes fundamentos.
-La responsabilidad es de tipo aquiliano.
En Argentina, apoyan estas ideas Busso,
Colmo y Lafaille. La culpa encuentra
fundamento e n l a consideracin d e la
ruptura intempestiva como un supuesto
de hecho culposo.
-Winscheid considera que el retiro de
la oferta constituye un caso de
responsabilidad legal. Otros consideran
que tiene su fuente en la voluntad
unilateral y tambin en el abuso del
derecho.
-El Cdigo Civil de Vlez no contempla
este tipo de responsabilidad; sin embargo,
pareciera que no escapa del art. 1109,
debido a la conducta
culposa del
negociador que se aparta de las tratativas
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Responsabilidad precontractual
(Gabrielle Fagella)
Art. 1056 Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
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Art. 992 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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Teoras contractualistas
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3. El dao resarcible
Comenzamos esta tercera unidad con el estudio del primer presupuesto o
elemento de la responsabilidad civil.
Bueno es aclarar aqu que los presupuestos o "elementos constitutivos de la
responsabilidad civil" pueden ser identificados como aquellas condiciones de
existencia necesarias y suficientes para configurar el nacimiento de la obligacin
de reparar. Tambin se ha dicho que los presupuestos de la responsabilidad por
daos son los elementos que integran el supuesto fctico condicionante de
consecuencias jurdicas con motivo de la produccin de perjuicios" (Zavala de
Gonzlez, 1999, p. 75).
En efecto, para que se configure la responsabilidad civil, existen ciertos
presupuestos que deben estar presentes. Ellos son: el dao, la relacin de
causalidad, el factor de atribucin (objetivo o subjetivo) y la antijuridicidad. Ahora
nos ocuparemos el dao.
3.1. El dao
3.1.1. Definicin. La definicin del Cdigo Civil y
Comercial en el actual contexto del derecho de daos
La definicin de dao es de fundamental importancia en esta materia; de su
definicin dependern los lmites cualitativos y cuantitativos del derecho del
damnificado y de la obligacin de resarcir del sindicado como responsable.
En este sentido, la doctrina seala que uno de los grandes vacos que presentaba
el Cdigo Civil de Vlez era una definicin de dao resarcible. Dice Calvo Costa
(2015) que, si bien el Cdigo de Vlez marcaba la necesidad de que se causara un
dao para que existiera un acto ilcito punible (art. 1067), no se lo defina,
limitndose el codificador a sealar cundo habra un perjuicio reparable y qu
comprendera la indemnizacin (arts. 1068 y 1069).
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin suple tal omisin y brinda, en el art. 1737,
el concepto de dao resarcible, estableciendo que "Hay dao cuando se lesiona un
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Art. 1737 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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Art. 1737 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Art. 1738 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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Art. 1739 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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Art. 1739 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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cuando el inters lesionado se aposenta en bienes jurdicos ajenos (v. g., supuesto
de homicidio). Lo mismo cuando se reclama indemnizacin por afectacin de
bienes de goce colectivo, pues ello supone necesariamente la lesin a un inters
personal.
En sntesis, aun cuando la norma omite sealar el requisito personal, el mismo se
advierte menester, a partir de una interpretacin razonablemente derivada del
sistema vigente.
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3.1.4. Prueba
La prueba del dao patrimonial y de su cuanta pesa sobre quien alega su
existencia. Rige al respecto la amplitud en los medios probatorios. Se debe
probar la cuanta y la calidad del mismo. Respeto de la prueba del dao moral,
remitimos a lo que analizaremos ms abajo.
Art. 1725 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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Art. 1738 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Art. 1741 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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dao en sentido jurdico (Calvo Costa, 2015). En tal sentido, un dao ser
patrimonial o no patrimonial (moral), segn sea la ndole del inters lesionado. Por
ello, cuando nos referimos al dao a la salud, debemos determinar si el mismo
slo afecta un inters extrapatrimonial de quien lo padece o si, por el contrario,
tambin afecta un inters de carcter patrimonial de ste (v. g., gastos de
medicamentos, atencin mdica, tratamientos de rehabilitacin, lucro cesante).
Tal catalogacin del dao a la salud no implica, en absoluto, dejar fuera de la
rbita de reparacin a los perjuicios que se ocasionen contra ella, y mucho menos
a todas aquellas nuevas manifestaciones del dao a la persona, como ser el dao
sexual, el dao al proyecto de vida, el dao a la intimidad, el dao a la vida de
relacin, el dao esttico, etc.
Finalmente, estimamos que, cuando el CCC se refiere al dao con consecuencias
no patrimoniales, se hace referencia al dao que provoca la lesin a intereses
espirituales de un sujeto, que produce en la persona consecuencias espirituales
daosas que se traducen en un modo de estar diferente al que se encontraba con
anterioridad al hecho lesivo, afectndola en sus capacidades de entender, de
querer y de sentir. En CCC tambin se ha ampliado la legitimacin para reclamar el
dao extrapatrimonial (as lo dispone el art. 1741).
59
Actual y futuro
Dao actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia.
Son los perjuicios presentes o los que haya sufrido la vctima. Por ejemplo, los
gastos mdicos.
El dao futuro es el que todava no ha sucedido y puede o no suceder; su futuro es
incierto. Ms all de que sea futuro, hay un alto grado de probabilidad de que
suceda. Por ejemplo, la disminucin de alguna ganancia derivada de la incapacidad
sufrida, como las sesiones de fisioterapia que deber abonar la vctima para
recuperarse de la lesin.
60
En sntesis, para esta categora corresponde analizar los requisitos del dao
resarcible que vimos con anterioridad: el requisito de ser ciertos para atribuir al
dao la calidad de indemnizable, aun cuando este dao ya hayan ocurrido al
momento de dictase la sentencia o no. Lo importante es que no se trata de daos
hipotticos.
Previsible e imprevisible
El dao es previsible cuando, empleando la debida atencin y conocimiento de la
cosa, se haya podido preverlo. Por el contrario, es imprevisible cuando no ha
podido ser previsto. Los daos previstos son los que el autor del acto ha
considerado posibles al contraer la obligacin o ejecutar el acto. Daos
imprevistos son los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se
analiza la actuacin concreta del sujeto. Esta relacin tiene que ver con el anlisis
previo a la causacin del dao.
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Art. 1082 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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Art. 1747 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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Art. 1739 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Al respecto, vase Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 105 y ss.
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Postulado
Postulado
Crticas
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El argumento de la dificultad de
cuantificar el dao moral es irrelevante.
No es el nico dao difcil de cuantificar,
ni este escollo es razn para denegar el
resarcimiento correspondiente. Ser
necesaria la discrecionalidad de juez,
con base en su prudencia y sensibilidad.
Respecto del juicio de moralidad
realizado por esta teora, denota una
idea equivocada; se puede hablar de
moralidad en el caso concreto, pero no
de leyes inmorales que autoricen el
resarcimiento.
No corresponde realizar juicios
religiosos en el plano jurdico ni
imponer, por medio del derecho y desde
un sentido religioso, formas de llevar el
dolor por parte de la vctima.
Fuente: Anterior SAM.
Postulado
Crtica
Postulado
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Art. 1737 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Art. 1738 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
68
tambin una destacada casustica que ha impugnado el art. 1078 del Cdigo Civil,
reconocindose legitimacin para reclamar el dao moral a damnificados tales
como el caso de los concubinos, padres, hermanos, etc. En algunos casos, la
jurisprudencia declar inconstitucional esta norma, al limitar el abanico de
legitimados activos.
En este sentido, en el art. 1741 del CCC queda claramente establecida una
ampliacin en la legitimacin para reclamar la reparacin de las consecuencias no
patrimoniales, lo que marca una clara diferencia con el sistema anterior. Seala,
en primer lugar, al damnificado directo (vctima del dao) como regla en cuanto
hace a la legitimacin, pero incluye, en caso de muerte o padecimiento de una
grave discapacidad, segn las circunstancias y a ttulo personal, a los ascendientes,
descendientes, cnyuge y quienes convivan recibiendo trato familiar ostensible.
Ampliando la explicacin, respecto de la reforma del CCC y la legitimacin para
reclamar dao moral, en primer lugar podemos decir que es slo directa
(nicamente la victima) y excepcionalmente ser indirecta (art. 1741 del CCC).
Se efectuaron dos modificaciones relevantes en torno a la legitimacin indirecta,
que puede analizarse en dos aristas.
1. En caso de fallecimiento de la vctima. La norma descarta la referencia a los
herederos forzosos a la que aluda el art. 1078 del CC derogado, e incluye
ahora de modo expreso- a los ascendientes, descendientes, cnyuges y a
quienes tuvieran un trato familiar ostensible. El reemplazo de la figura de
los herederos forzosos evita la discusin sobre el desplazamiento que, por
ejemplo, los descendientes generan sobre los ascendientes, lo que
conduca a situaciones injustas. La expresin trato familiar ostensible es
vaga86 o de textura abierta87. De todos modos, el anlisis gramatical de la
expresin implica establecer como requisito imprescindible la idea de
convivencia de hecho de la vctima, teida de cierta regularidad con el
damnificado. Pinsese por ejemplo en el hermano que vive en otra
provincia por motivos de estudios, tiene trato familiar ostensible con el
hermano fallecido? Esto es opinable.
2. En caso de que la vctima subsista. Si bien, por regla, en este caso la
legitimacin est limitada al damnificado directo, la novedad es que se
admite la posibilidad de reclamo no slo ante el deceso de la vctima, sino
tambin ante el sufrimiento de una gran discapacidad. Este trmino
podra resultar problemtico por su textura abierta y depender de la
86
Una palabra es vaga en la medida en que hay casos (reales) en los que su aplicabilidad es
dudosa. En trminos lgicos, no es decidible sobre la base de los datos preexistentes, y slo puede
resolverse a partir de una decisin lingstica adicional.
87 Ocurre cuando podemos delimitar los casos claramente incluidos y excluidos en un caso (ncleo
de certeza), pero entre ambas esferas se mantendr tambin una zona de penumbra donde es
dudoso si resulta o no predicable. Todas las expresiones lingsticas, al menos las del lenguaje
natural, presentan algn grado de indeterminacin. A esto es a lo que se hace referencia cuando se
habla de la textura abierta del lenguaje.
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4. La antijuridicidad
4.1. La antijuridicidad. Nociones
generales.
4.1.1. Definicin. Denominacin
Sentado lo que antecede respecto de dao resarcible, pasamos ahora al segundo
presupuesto o elemento de la responsabilidad civil: la antijuridicidad.
Una accin antijurdica es aquella que resulta contraria al ordenamiento jurdico
integralmente considerado.
La accin a la cual nos referimos es una conducta, ya sea comisiva u omisiva, que
provoca un resultado. Para ello no se requiere la voluntariedad de la persona.
Dentro de este concepto quedan incluidos los actos habituales e instintivos, y
excluidos los actos reflejos o que provengan de estados de inconsciencia o fuerza
irresistible.
La antijuridicidad se analiza de modo unitario; es un concepto objetivo que surge
en cuanto opuesto al ordenamiento jurdico, integral y objetivamente
considerado. No depende de la voluntariedad del agente ni de su culpabilidad. En
consecuencia, tanto el actuar del menor de diez aos como el del demente
pueden ser catalogados de antijurdicos, sin perjuicio de las consecuencias
involuntarias del dao.
El concepto de antijuridicidad se relaciona con el de ilicitud. Puede abarcar tanto
la violacin directa de la ley como la infraccin del deber impuesto por la
voluntad de las partes en el contrato.
88
Para ampliar sobre el tema, vase Vzquez Ferreyra, 2015, p. 38. Tambin Picasso, 2013, 666.
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Art. 1717 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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Esta posicin respecto del dao injusto es reconocida por el CCC en toda su
regulacin, lo que le otorga coherencia al sistema. Al respecto, Picasso (2013) nos
dice que en el cdigo actual "el deber general de no daar aparece expresamente
previsto en el art. 1710 inc. a) y es mencionado, asimismo, en el art. 1716.
Tambin el art. 1749 establece la responsabilidad de quien causa un dao no
justificado por accin u omisin. Es de sealar que, si bien se ha unificado la
responsabilidad contractual con la extracontractual, el Cdigo distingue la
antijuridicidad en uno u otro campo. Es as que los arts. 1716 y 1749 mencionan
separadamente la violacin del deber general de no daar a otro y el
incumplimiento de una obligacin. Remitimos a lo expuesto sobre la unificacin
del sistema de responsabilidad civil en la unidad 2.
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requiriera la voluntad del sujeto, los actos ilcitos no debieran ser incluidos en la
categora de actos voluntarios en el Cdigo Civil90.
Esto no es as (Pizarro & Vallespinos 2014). Tanto en la norma de Velez como en el
actual art. 1717 del CCC, se hace alusin a la responsabilidad civil desde su
funcin resarcitoria de un dao injusto. Esto no quiere decir que el acto
involuntario no pueda ser ilcito. En el nuevo Cdigo, se dispone en el art. 1750:
Daos causados por actos involuntarios. El autor de un dao
causado por un acto involuntario responde por razones de
equidad. Se aplica lo dispuesto en el art. 1742. El acto
realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera
responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que
corresponde a ttulo personal a quien ejerce esa fuerza.91
A su vez, en el art. 1742 se establece:
Atenuacin de la responsabilidad. El juez, al fijar la
indemnizacin, puede atenuarla si es equitativo en funcin
del patrimonio del deudor, la situacin personal de la vctima
y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable
en caso de dolo del responsable.92
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de una actividad lcita (como puede ser conducir un automvil) no sera suficiente
para convertirla en ilcita.
Sin embargo, esto no es as, por las siguientes razones:
a) La creacin de un riesgo a travs de una actividad socialmente vlida
puede ser lcita. Sin embargo, no lo es el dao que se pueda generar.
b) Esta actividad riesgosa puede devenir en daosa y es entonces cuando
se transgrede el principio de no daar a otro.
c) La antijuridicidad no es exclusiva de la responsabilidad subjetiva.
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Ibdem.
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Referencias
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Comercial. RCyS. 2015-IV, 81.
Galds, J. M. (2012). La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto. La Ley.
11/06/2012, 1.
Hersalis, M. (2015). Responsabilidad precontractual. Algunas pautas. RCyS. IV, 24.
Kemelmajer de Carlucci, A., Mariani de Vidal, M., Shina, F., Zunino, J. O., Zannoni, E.
(2015). Cdigo Civil y Comercial. Concordado con el rgimen derogado y referenciado con
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