TEMA 1.

FUNDAMENTO, CONCEPTO Y FUENTES DEL

DERECHO MERCANTIL
1.1 EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO MERCANTIL.
Debemos remontar los orgenes del derecho mercantil como tal, con la aparicin
del primer cdigo de comercio, aunque eso no quiere decir que sus orgenes no se
remonten ms atrs como veremos a continuacin.
El derecho mercantil experimenta sus primeras nociones con el derecho Romano,
donde se confunda con el derecho civil, el pretor era la mxima autoridad encargado de
aplicar este derecho, pero la escasez del comercio hacan innecesaria su prctica. En la
baja edad media, empieza a experimentar cierta relevancia debido a los intercambios
entre los comerciantes. La segregacin de los gremios y el aumento de la economa han
dado lugar poco a poco a lo que hoy conocemos como DERECHO MERCANTIL. En sus
inicios, era utilizado para regir el ius mercatorum entre los mercaderes y fueron surgiendo
trminos como letras de cambio o quiebra.
El ius mercatorum se caracteriz por ser un derecho corporativo que solo se
aplicaba entre gremios y entre comerciantes, tambin por ser usual ya que estaba basado
en la costumbre, por ser de aplicacin autnoma (libre albedro en su utilizacin) y por
tratarse de una vocacin internacionalizada.
Con la llegada del estado nacional en la edad moderna, este panorama sufri
considerables cambios, las fronteras se abrieron para el comercio y con el paso del tiempo
los lmites menguaron de tal forma, que el derecho mercantil fue adquiriendo mayor
prestigio.
Hasta ahora, el D. mercantil constaba de una base costumbrista, pero con esta
evolucin se coloc a la LEY en la posicin de fuente del derecho mercantil.
En 1789, las monarquas absolutistas caen, se crean declaraciones de derechos,
cambios sociales, libertad e igualdad... y con ello nacen los principios que el derecho
mercantil mueve hoy en da: LIBRE INICIATIVA y LIBRE ACCESO A LAS ACTIVIDADES
ECONMICAS, es aqu donde nace la codificacin (C.Com): siglo XVIII, esto tiene lugar en la
poca contempornea con las revoluciones liberales.
Con todo ello desaparecen los gremios y las corporaciones y se produce una importante
reestructuracin del D. mercantil.
En cuando al derecho mercantil de la CODIFICACIN, hablamos de un derecho
subjetivo, pero con la evolucin de ste se aplicaron elementos objetivo- formales para que
todos los actos pasasen a ser objeto del derecho mercantil: Acto de comercio.
Hasta llegar a este paso objetivo-formal hemos pasado por diferentes pasos.
1. El derecho mercantil era subjetivo, pero en su esfera privada el comerciante se
sigue guiando por el ius civile.
2. nicamente era empleado para los conflictos entre comerciantes y entre
comerciantes y no-comerciantes.
3. Solo los gremios, eran objeto de este derecho, y puesto que no todos los

comerciantes podan permitirse el lujo de pagar la matricula a un gremio, el

derecho mercantil se modific para incluis a todos aquellos que realizasen una
actividad comercial.
- Antecedente importante: Cdigo de comercio Francs: la codificacin de Napolen
Bonaparte.
Le Code de Commerce de 1807, publicado 4 aos ms tarde que el Cdigo Civil francs.
Pionero en la codificacin del derecho mercantil que transform la costumbre y los usos en
ley escrita para la regulacin del comercio.
Por lo tanto, resumimos diciendo que la codificacin surge con la revolucin francesa en
Francia.
El principio de libertad (resultante de las revoluciones liberales) tena como consecuencia
la necesaria libertad del comercio y la industria para que cualquier ciudadano pudiese
dedicarse a esas actividades.
- Los cdigos se van a caracterizar por:
1. su pretensin de universalidad ( para todos los ciudadanos sin diferencias
estamentales, aqu se pone de manifiesto el principio de igualdad que surge de las
rev. Liberales).
2. Racionalidad en su elaboracin
Hablbamos antes, de los actos de comercio (elemento objetivo-formal), pues bien,
el artculo 631 del Ccom francs delimitaba el mbito jurisdiccional del derecho mercantil:
conocern, 1 de los litigios relativos a las obligaciones y transacciones entre negociantes,
comerciantes y banqueros; 2 relativos a los actos de comercio entre cualquier persona.
La visin puramente jurisdiccional del concepto de acto que figuraba en el cdigo
francs, va siendo alterado en los sucesivos cdigos europeos.
Cdigo espaol de 1829
Cdigo Alemn de 1861
Cdigo Italiano de 1882.
La nocin de acto de comercio en estos cdigos decimonnicos sirve para delimitar
el mbito de la jurisdiccin mercantil y para producir el efecto de delimitar una serie de
operaciones y contratos que tienen en el Ccom una regulacin sustantiva especial distinta
de la que rige para esas mismas operaciones o contratos en el derecho comn.
En cuanto al cdigo Espaol, contaba adems con la regulacin bsica de los contratos y
las obligaciones (puesto que no contbamos con un cdigo civil, a diferencia de Francia).
El siguiente cdigo espaol fue el de 1885 vigente en la actualidad, pero ha sufrido
diversas modificaciones y derogaciones parciales.

Evolucin reciente: el nuevo derecho mercantil.

Se produce un cambio profundo en materia mercantil, a partir de la dcada de los aos

80. Cambios sustanciales que son fundamentalmente sobre los ttulos del registro
mercantil y la contabilidad (texto introducido por la Ley 19/1989), para adaptarlo a las
directivas de la unin europea en materia de sociedades.

1.2 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL.

El derecho mercantil, es una rama del derecho privado espaol, clasificado dentro
del derecho patrimonial.
De tal forma, denominamos al derecho mercantil como una RAMA ESPECIAL del derecho
patrimonial privado espaol.
Como concepto genrico del derecho mercantil, diremos que es el conjunto de
normas predominantemente jurdico-privadas que regula a los empresarios mercantiles y
su estatuto, as como a la actividad econmica externa que stos realizan por medio de
una empresa.
Dicho esto, hablaremos del derecho mercantil presente en el Ccom de 1885. Nuestro
cdigo aspira a ser predominantemente objetivo. En el art. 2 establece en esa objetividad,
los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten (...). Actos objetivos
de comercio a los que se le aplican las prescripciones del Cdigo de Comercio, sean o no
comerciantes quienes los lleven a cabo.
Por lo tanto, podra decirse que para el legislador espaol el DM es el ordenamiento
destinado a regular los actos objetivos de comercio.
Esta opinin es altamente criticable, y debe postularse su reforma por varias
razones fundamentales:
1. porque al analizar el contenido del cdigo en su totalidad se descubre que ste no
responde ntegramente al sistema objetivo, ya que en l tambin se regula a los
comerciantes en el ejercicio de su trfico.
2. Carece de un verdadero concepto de ACTO DE COMERCIO, as en algunos casos, el
acto jurdico ser de comercio cuando lo estipula un comerciante; en otros, cuando
adems de estipularlo el comerciante, el acto posea la finalidad mercantil, en otros
cuando sin ser comerciante el autor de la operacin se realiza para revender con
lucro una mercanca, y por ltimo, por razones histricas.
3. No podemos aceptar el sistema objetivo seguido por nuestro cdigo, por las razones
expuestas al enjuiciar el carcter general del sistema.
4. Porque el derecho mercantil moderno es el destinado a regular los actos en masa
realizados por los empresarios en la explotacin de su empresa y no los actos de
comercio objetivos y aislados realizados ocasionalmente por cualquier persona.
El DM presente en la realidad econmica. En la progresiva evolucin histrica se ha
producido una generalizacin del derecho mercantil o una comercializacin del derecho
civil, llevando a muchos pases a la unificacin del derecho privado, en pases como Italia o
Holanda. Dicho esto cabe decir que la atenta observacin de la realidad econmica a la
que se aplica el DM nos demuestra que su contenido se estructura en torno a TRES
elementos.

el empresario
la empresa
la actividad externa y conjunta de ambos.

Pues bien, analicemos estos tres elementos con ms detenimiento:

En cuanto al empresario, es el elemento personal especialmente relevante, el cual
puede definirse, como la persona fsica o jurdica que en nombre propio y por s o por
medio de otro ejercita, organizada y profesionalmente, una actividad econmica dirigida a
la produccin o a la mediacin de bienes o servicios para el mercado. El ordenamiento le
otorga un status especial por razn de la actividad que explota y del mtodo y la forma
mediante los cuales la realiza.
En cuanto a la empresa, es el segundo elemento que explica la especialidad y el
fundamento del DM. Organizacin de capital y de trabajo destinada a la produccin o
mediacin de bienes o servicios para el mercado. Se trata de un medio del que el
empresario se sirve instrumentalmente para realizar una determinada actividad
econmica.
En cuanto a la actividad externa y conjunta de ambos, justifica la especialidad del
DM y que, adems, delimita su contenido.
Tal actividad puede ser contemplada desde dos perspectivas: econmica y jurdica.

econmica. L actividad del empresario de producir o mediar bienes y servicios al

mercado, se concreta con la empresa.
Jurdica. La actividad del empresario es importante para el DM, porque al ser
realizada profesionalmente atribuye al sujeto un status especial, con principios e
instrucciones especiales que la hagan posible, y con la concrecin de la realizacin
de un conjunto de actos y la estipulacin de negocios jurdicos con quienes se
ponen en relacin con el empresario como motivo de la explotacin de esa
actividad.
Para poder llevar a cabo la explotacin en masa por parte del empresario , debemos
tener en cuenta las siguientes instituciones:

1. auxiliares del empresario.

2. signos distintivos, para individualizar la empresa
3. pio. De libertad de competencia, art 38 de la CE
5. La actividad econmica externa del empresario realizada por medio de una empresa se
concreta en la estipulacin de contratos con otros empresarios o con su clientela, adems
deber respetarse el pio. De proteccin de los consumidores.
Por lo tanto, concepto de derecho mercantil, con presencia perpetua de los elementos:
empresario, empresa y actividad del empresario a travs de la empresa. Adems, DM
como ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, as como de la
actividad externa que stos realizan por medio de una empresa.

1.3 LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.

Estn reguladas en el art 2 del cdigo de comercio, que dice lo siguiente: los actos de
comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estn o no especificados en este
cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los usos de
comercio observados generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas por la del
derecho comn.
Existen varias interpretaciones de este artculo:
1. Tradicional y dominante: dice que el artculo 2, no solo cita las fuentes por las que
se rige el DM, sino tambin el orden jerrquico de aplicacin, en primer lugar se
aplicar la ley mercantil, es decir el presente cdigo; en segundo lugar los usos de
cada plaza, es decir la costumbre del DM, y por ltimo, si ninguna de las dos regula
el asunto en cuestin se aplicar el derecho comn, es decir, el derecho civil
espaol. Existe una excepcin en la mayora de las cuestiones relativas al rgimen
jurdico general de los contratos mercantiles, de modo que, cuando para ellos no
existan disposiciones legales mercantiles se acudir al derecho civil o foral, sin
aplicar previamente los usos mercantiles, los cuales slo sern de aplicacin si
tampoco existieran normas civiles. En cuanto a las relaciones jurdico mercantiles,
aunque el artculo 2 del Ccom, invoque al derecho civil, ste solo ser de aplicacin
con carcter supletorio en ausencia de normas estrictamente mercantiles.
2. Minora. Ellos dicen que lo que quiere invocar este artculo es; en primer lugar que
aunque el artculo invoque una enumeracin de las fuentes del derecho, solo ser
en referencia a los ACTOS DE COMERCIO, es decir, a los contratos mercantiles y no
a todo el DM, ya que as lo expresa el articulo; En segundo lugar, dice que el
sistema es incompleto ya que, all donde resulta mas necesario el empleo de los
usos del comercio, como es en contratos y relaciones jurdicas, se olvida de ello: En
tercer lugar, en el cdigo no hay una regla que se dedique al tema contractual
como por ejemplo si la hay en el CC (art 1258), siendo este artculo 2, el que lleve a
cabo al funcin de integracin contractual.

Lo que pretenden los portadores de esta interpretacin minoritaria es suplir la

contradiccin aparente entre el articulo 2 y 50 del Ccom., siendo el 1 el que contenga las
fuentes, y el 2 el que regule la determinacin de normas legales por remisin a otras
normas.

LEY MERCANTIL: jerrquicamente es la primera norma aplicable, la ley mercantil

fundamental es el Cdigo de Comercio de 1885, el cual entr en vigor el 1 de
enero de 1886. La crisis y las modernas exigencias de la actividad econmica,
ha sido de algn modo resueltas por dos procedimientos.

1. por la autnoma regulacin que las partes pueden otorgar a las relaciones mercantiles,
prevalindose para ello del carcter dispositivo de la mayor parte de los preceptos
contenidos en el cdigo de comercio.
2. y por la promulgacin de numerosas leyes especiales posteriores que completen o
deroguen su insuficiente y a veces inadecuado contenido.
La distribucin entre las competencias entre el estado y las autonomas, deriva
tanto de la constitucin espaola como de sus estatutos de autonoma. La

potestad legislativa es compartida y esto afecta profundamente a nuestro

sistema de fuentes ya que obliga a precisar con mucho cuidado cmo se ha
operado en el mbito del DM la distribucin de competencias legislativas y de
ejecucin entre el estado y las CCAA. El artculo 149.1.6 otorga al estado
competencia exclusiva en materia mercantil, tambin sobre propiedad industrial,
transportes terrestres, buques... Sin embargo, lo cierto es que son diversos los
EEAA que atribuyen a las CCAA determinadas competencias sobre materias
propias del Derecho mercantil.
Por lo tanto, es de competencia exclusiva del estado, pero en determinados
sectores, las ccaa lo regulan, esto tiene su fundamento en la colaboracin con el
estado o respetar la legislacin general, o respetar las leyes de bases o normas
bsicas del Estado (defensa de consumidores, banca, crdito...). Pero no solo
adquieren potestades legislativas, sino tambin ejecutivas que afectan al mbito
del derecho mercantil.

USOS DEL COMERCIO. Como hemos venido diciendo, el DM posee un claro

origen consuetudinario, al haber sido formado por los principios
comerciantes, quienes con su conducta crearon las instituciones y las
normas necesarias para regular convenientemente las exigencias y los
intereses de su trfico profesional. Mas tarde, ese DM se convierte en
legislado, conllevando una importante prdida de esa base costumbrista.
Hoy en da, en el planco internacional asiste una importante revitalizacion de
los usos de comercio.

La ley no puede recoger todo el derecho objetivo, por lo que se les otorga legitimidad a
los usos que se empleen en cada plaza, para regular en segundo lugar, las relaciones
mercantiles.
La funcin de los usos de comercio es cudruple:
1. establecer normas que colmen el total silencio de la ley, o cuando sta no contiene
norma alguna; los nicos usos considerados fuente de derecho en sentido estricto, sern
los usos normativos, gracias a la aplicacin del artculo 1.3 del CC.
2. Concretar el mandato abstracto contenido en la ley, cuando sta, sea inaplicable sin la
regla contenida en el uso.
3. Fijar el contenido del contrato, cuando ni las partes ni la ley lo hagan expresamente
4. Resolver las dudas en la interpretacin de los contratos.
Por lo tanto, si los usos de comercio son verdaderas normas de derecho objetivo, no
cualquier prctica reiterada constituye necesariamente un uso de comercio. As, no lo son,
por ejemplo, los usos de hecho.
Por lo tanto, para que un uso sea una verdadera norma de derecho subjetivo, necesita la
prctica reiterada, y que la prctica haya creado la conciencia general de su existencia y
obligatoriedad, con independencia de la voluntad de las partes, es decir, la OPINIO IURIS y
esto es de suma importancia.
Importantes fue la adhesin de Espaa en 1986, ya que supuso un profundo cambio
del ordenamiento jurdico espaol y en concreto en el mbito mercantil. La firma de los
tratados de adhesin etc, hacen de efecta aplicacin de lo acordado por las naciones
veteranas, para las nuevas naciones.

La creacin de la UE supuso una nueva etapa en el proceso de la integracin europea

iniciado con la constitucin de las comunidades europeas.
1. Tratado de Maastricht. Derecho comunitario primario
2. Tratado de msterdam. Profundiza en el objetivo de la creacin de un mercado
comn e interior y de una unin monetaria. Desarrollando polticas comunes
contempladas en los artculos 3 y 4, incidiendo en los derechos fundamentales,
codecisin e iniciativa legislativa a nivel comunitario, o poltica exterior comn.
Todo ello nos ha conducido, a crear un nuevo y autnomo ordenamiento jurdico
comunitario, cuyas fuentes con, los TT constitutivos de la CE y, por otro, los actos jurdicos
de sus instituciones (reglamentos, directivas...), caracterizado por una serie de principios
fundamentales:
> PRIMACIA del derecho comunitario sobre las disposiciones nacionales si ambas
son contrarias.
>APLICABILIDAD directa en los estados miembros de algunas de sus disposiciones y
de ciertos actos dictados
por las instituciones de la comunidad. Ahora bien, en el caso
de que esto no sea as, los particulares pueden alegar
e
invocar
directamente
el
contenido de la directiva en sus relaciones con el estado.
> carcter VINCULANTE de estas reglas, cuyo respeto es indispensable para
garantizar la eficacia del mercado comn y la unidad del derecho comunitario, para lo cual
se prevn diversos medios coercitivos.

1.4 CONSTITUCIN ECONMICA: LA LIBERTAD DE EMPRESA.

La constitucin espaola de 1976, establece una serie de derechos y principios
sobre los que debe desarrollarse la vida econmica y la actividad empresarial en Espaa. A
este conjunto de principios y normas de origen constitucional que delimitan el marco
econmico de una nacin se le conoce como CONSTITUCION ECONMICA.
Autores, han hecho mencin a la subjetividad de la Constitucin espaola ante la
economa ya que no pergea un sistema econmico, sino un modelo de economa social
de mercado, el cual se caracteriza fundamentalmente por respetar la propiedad y la
iniciativa privada, aunque sometida a las exigencias implcitas en la clusula de estado
social y democrtico de derecho, caracterizado , entre otras cosas, por el reconocimiento
igualitario de la propiedad privada y la iniciativa pblica en lo econmico.
La C. econmica consagra los siguientes principios fundamentales en materia econmica:
propiedad privada y medios de produccin
libertad de empresa en el sistema de la economa de mercado; la cual supone que
los empresarios son libres de crear, dirigir y fijar las condiciones de desarrollo de su
actividad. Es el mercado el que fija o debe fijar las condiciones, precios, calidades...
respetando siempre los lmites legales.
Derecho de fundacin y de asociacin para la realizacin y explotacin de las
actividades econmicas
Derecho a la libre eleccin de la profesin tanto como cesar libremente en el
ejercicio de las mismas.

Por lo tanto, rige un modelo en el que la libertad de iniciativa empresarial, la

propiedad privada, la libertad de asociacin y la libertad de competencia forman un papel
fundamental.
Pero tambin existen ciertos lmites, que sirven de freno a los derechos anteriormente
anunciados.

La funcin social de la propiedad, que afecta a los medios de produccin y los

somete al inters general.
La necesidad de que la libertad de empresa se someta a las exigencias de la
economa general, en su caso, de la planificacin.
La posibilidad de que opere, al lado de la iniciativa y de la empresa privada, la
iniciativa y la empresa pblica usando las formas propias de la iniciativa
privada.
Fomento de las sociedades cooperativas

Finalmente, se limitan todos los rasgos del modelo capitalista mediante tres
declaraciones que, siendo importantes, no resultan de fcil desarrollo. toda la riqueza del
pas est subordinada al inters general; los poderes pblicos promovern las diversas
formas de participacin en la empresa; la libertad de empresa podr ser limitada si el
estado, mediante ley, planifica la actividad econmica general.

1.5 LA JURISDICCION MERCANTIL. Los juzgados de lo mercantil.

Siempre ha sido discutida la cuestin de si deberan crearse unos tribunales

especiales en materia mercantil o seguir destinndolos a los tribunales ordinarios. Tras la
reforma concursal de 2003, la situacin a tratado de cambiarse. Aprovechando sta ley
concursal, el legislador ha decidido profundizar en el criterio de la especializacin, creando
juzgados de lo Mercantil, mediante la LO 8/2003, de 9 de JULIO, por la que se modifica la
LOPJ. En principio estos juzgados radicarn en toda capital de provincia, implantndose un
sistema de especializacin semejante en segunda instancia, mediante la creacin de una o
varias secciones de las AP, para que asuman en exclusiva el conocimiento de los asuntos
propios de esta jurisdiccin mercantil.
La competencia de los juzgados mercantiles no se limita a los asuntos concursales,
sino que se ampla al conocimiento de diversas cuestiones que nada tienen que ver con el
tema concursal. No obstante, tampoco llega al extremo de adscribirse a estos juzgados el
conocimiento de todos los asuntos que pueden incardinarse dentro del DM.
De acuerdo con el nuevo art. 86 ter LOPJ, los juzgados de lo mercantil conocern
con carcter exclusivo y excluyente, y al margen de sus amplias competencias en materia
concursal, de las cuestiones que se susciten en el orden jurisdiccin civil respecto de las
siguientes materias:
1. demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal,
propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, as como todas
aquellas cuestiones de la jurisdiccin civil que se promuevan al amparo de la
normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.

2. Pretensiones promovidas al amparo de la normativa en materia de

transportes, nacional o internacional.
3. Relativas al D Martimo.
4. Acciones relativas a condiciones generales de contratacin en los casos
previstos en la legislacin sobre esta materia.
5. Recursos contra las resoluciones de la DG de los Registros y del Notariado en
materia de recurso contra la calificacin del registrador mercantil.
6. Los procedimientos de aplicacin de los art. 81 y 82 del TT de la comunidad
europea.
7. Incidencias o pretensiones promovidas como consecuencia de la aplicacin
de la normativa vigente sobre arbitraje en las materias a las que se refieren
las letras anteriores.

TEMA 2: EL ESTATUTO JURDICO DEL EMPRESARIO

REGLAS GENERALES:
El empresario mercantil individual es una persona fsica o jurdica con capacidad legal
que combina trabajo y capital para producir bienes y servicios y obtener un beneficio.
1 CCO: son comerciantes los que teniendo capacidad para el ejercicio del comercio
ejercicio del comercio, se dedican a l habitualmente.
Los actos de comercio se regirn por el CCO, y los derechos y obligaciones por el Cc.
El empresario mercantil es un sujeto sometido a una especialidad econmica (realiza
una actividad mercantil) y jurdica (el ordenamiento positivo le confiere un status especial:
derechos y deberes especiales), por lo que goza de un especial rgimen jurdico y est
obligado a cumplir una serie de reglas conocidas como Estatuto del Empresario, entre las
que se encuentran:
- Sometimiento a las normas mercantiles (Cdigo de Comercio y legislacin especial).
- Llevar una contabilidad ordenada y adecuada.
- Inscripcin en el Registro Mercantil, en los casos en que sea obligatorio (artculo 16
CCO). ste es un medio de prueba que establecer una presuncin iuris tantum de
mercantilizacin.
CLASIFICACIN DE LOS EMPRESARIOS INDIVIDUALES:
Segn el poder de decisin que el empresario ejerce:
-

Empresarios pblicos, privados y mixtos:

Pblicos: aquellas en cuyo capital resulte mayoritaria la

participacin del Estado o entidad de carcter pblico (Ej:
RENFE).
Privados: el capital es propiedad de los particulares. Puede
ser individual (propiedad de una sola persona) o social
(propiedad repartida entre dos o ms personas).
Segn su estructura:
-

Empresarios individuales y empresarios sociales: las cajas de ahorro.

Individuales: personas fsicas que renen los requisitos

para ser calificados como empresarios mercantiles.
Persona fsica sometida al rgimen de responsabilidad
patrimonial universal, por lo que va a responder con todo
su patrimonio presente y futuro.

Sociales: personas jurdicas societarias con responsabilidad

limitada. Es una tcnica jurdica societaria de separacin
del patrimonio social y el patrimonio personal de los
socios).
Fundaciones: cajas de ahorro: no son sociedades e intervienen en el mercado.
Segn la dimensin de la explotacin:
Grandes, medianos y pequeos empresarios:
Pequeos: menos de 50 personas empleadas,
Volumen de ventas anual inferior a 7 millones de euros.
Balance general anual menor de 5millones de euros.
Medianos: menos de 250 personas empleadas.
Volumen de vengas anual inferior a 40 millones de euros.
Balance general anual hasta 27millones de euros.
Independencia por no pertenecer el 25 % o ms de su capital a una
gran empresa.
Grandes: ms de 250 personas empleadas.
Volumen de ventas anual superior a 40 millones de euros.
-

Empresarios civiles y mercantiles:

Civiles: individuos que realizan actividades que quedan

fuera de los cdigos de comercio: actividades agrcolas,
empresas cooperativas o mutualistas (artculos 325 y
326 CCO). Se basan en el Derecho civil.
Mercantiles: aquellos que realizan actividades mercantiles.
Incluye las actividades mercantiles civiles (fuera de los
CCO).

REQUISITOS PARA SER EMPRESARIO MERCANTIL INDIVIDUAL:

1.1 CCO: son comerciantes los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio,
se dediquen a l habitualmente.
Requisitos:
-

Capacidad legal:

4 CCO: mayor de edad (18 aos, 315 CCO), y libre disposicin de sus bienes.
5 CCO: menores o incapacitados podrn continuar por medio de sus tutores (que
necesitarn autorizacin judicial), el comercio que hubieran ejercitado sus padres o
causantes (principio de conservacin de los negocios y fomento de la riqueza nacional).
-

Habitualidad:

3CCO: para la presuncin iuris tantum de satisfaccin del requisito del ejercicio
habitual del comercio, la persona que se proponga ejercerlo debe anunciar por circulares,
peridicos, carteles, etc., un establecimiento que tenga por objeto alguna operacin
mercantil.

Puede ser alcanzada sin la publicidad del establecimiento.

Libre acceso a la profesin empresarial o libertad de empresa (38 CE). No absoluta:
intervencin pblica.
-

Ejercicio en nombre propio:

Para distinguir al empresario propiamente dicho de sus colaboradores, representantes,

mandatarios, etc.
El comerciante explota su empresa, adquiere derechos y contrae obligaciones derivadas
de la explotacin empresarial. Es dueo, y no practica en nombre y por cuenta ajenos.
Ejemplo: el tutor no es empresario, si no el menor o emancipado.

PROHIBICIONES PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO:

Distincin entre prohibicin (persona capaz, rene los requisitos legales y es
considerado comerciante aun cuando viola la prohibicin; actos sancionables) e
incapacidad (la persona no es destinataria de tales prohibiciones por lo que no podr ser
comerciante al carecer de los requisitos legales; actos anulables).
Prohibiciones de Derecho Pblico:
-

Absolutas: determinadas por las leyes especiales a las que se remite el 13.3
CCO. Ejemplo: afectas a ministros, subsecretarios, altos cargos de la nacin
Relativas: 14 CCO, magistrados, jueces y fiscales (no municipales) en servicio
activo, recaudadores del Estado

Prohibiciones de Derecho Privado:

-

Absolutas: han desaparecido por la integracin de sus sujetos en el Cuerpo

nico de Notarios.
Relativas: para evitar la competencia desleal entre empresarios por el acceso
desigual a la informacin del competidor.

PRDIDA DE LA CONDICIN DE EMPRESARIO:

La actividad deja de practicarse de modo habitual o en nombre propio.
Condiciones que determinan la desaparicin del estatuto de una persona fsica:
-

Muerte.
Transmisin de la empresa temporal o definitiva, puesto que el transmitente
cesa en su explotacin.
En personas jurdicas se produce por su extincin tras la cancelacin registral.

EMPRESARIO MERCANTIL, SUPUESTOS ESPECIALES:

Por persona extranjera:

15 CCO: puede ejercer el comercio en Espaa toda persona fsica o jurdica extranjera,
sujeta a: leyes de su pas (en la capacidad para contratar), y al CCO (en las operaciones
mercantiles, creacin de establecimientos, y en la sujecin a la jurisdiccin).
Dos sistemas para legalizar documentos:
Apostilla de la Haya: Acuerdo Internacional que establece
vlido un documento si de acuerdo a las leyes de su pas
va sellado con la apostilla de la Haya.
Sistema de legalizacin: comprobar que un pas tiene
capacidad para comerciar con otro. Si no tiene suscritos
tratados de comercio deber solicitarse al Ministerio de
Asuntos Exteriores.
LO 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espaa e Integracin
Social, debiendo tener permiso de residencia y trabajo.
Rgimen jurdico del empresario comunitario:
No discriminacin por razn de nacionalidad. Libre ejercicio del comercio, circulacin de
personas, bienes y mercancas (eliminar barreras fsicas y fiscales) y prestacin de
servicios en la UE: eficacia con la apertura del mercado comn comunitario en 1993: antes
se limitaba por razn de seguridad pblica.
Por persona casada:
Antes de la ley de 2 de mayo de 1975, las mujeres casadas no podan contratar sin
consentimiento del marido.
En Espaa, cuando una pareja contrae matrimonio, rige por defecto la llamada
"Sociedad de Gananciales" (salvo que hayan elegido otro Rgimen por Capitulaciones
Matrimoniales).
En el Rgimen de Sociedad de Gananciales, existen:
- Bienes comunes: obtenidos con dinero comn, salarios obtenidos del trabajo
- Bienes privativos (1316 Cc): los que tiene un cnyuge antes del matrimonio, los que
hereda durante el matrimonio, bienes y derechos patrimoniales inherentes a su persona,
resarcimiento por los daos de uno de ellos
As, en caso de que uno de los cnyuges ejerza el comercio, respondern del mismo
tanto los bienes privativos del cnyuge-empresario, como los comunes del matrimonio (no
los privativos del cnyuge no empresario). El Cdigo de Comercio exige que para que los
bienes comunes queden obligados, el otro cnyuge debe prestar su consentimiento; ste
se presumir cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposicin expresa del
cnyuge que deba prestarlo y cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los
cnyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposicin del otro.
Por lo tanto, para que los bienes comunes del matrimonio no queden afectados ni
respondan de la actividad empresarial del cnyuge comerciante, es necesario que
exista oposicin expresa del otro cnyuge, lo cual deber hacerse constar en escritura
pblica, ante Notario, e inscribirse en el Registro Mercantil.

RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO, PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL UNIVERSAL:
El empresario mercantil (persona fsica o jurdica), responde del cumplimiento de sus
obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Responde por el cumplimiento de
sus contratos, frente a terceros afectados por su actividad, y por lo realizado por sus
empleados en el desempeo de sus funciones.

TEMA 3:
PUNTOS 1,2 Y 3:
I. INTRODUCCIN:
1. LAS FUNCIONES DE LA CONTABILIDAD:
La contabilidad constituye un poderoso instrumento de organizacin y gestin al
servicio del empresario. El ejercicio de una actividad empresarial como actividad
organizada y planificada que persigue la obtencin de una ganancia racionalmente
calculada o, al menos que los ingresos sean suficientes para la cobertura de los gastos;
nunca podra conseguir esos resultados sin la llevanza por el empresario de una
contabilidad escrita que posibilite conocer, da a da, la marcha de las operaciones, la
situacin de los negocios y el rendimiento de los mismos. Adems la contabilidad permite,
al empresario individual y a los administradores de las sociedades mercantiles, tomar
correctas decisiones de gestin, previendo adecuadamente sus consecuencias econmicas
sobre el patrimonio (funcin interna o tcnica al servicio del inters propio).
Al lado de la anterior funcin, que es la que primero aparece en el curso de la historia, la
contabilidad ha ido asumiendo una funcin externa, que es la que interesa al Derecho, en
la medida que la llevanza de los libros contables satisface tambin las exigencias de
terceros.
Por un lado, la contabilidad interesa a los socios y a los acreedores, que necesitan
contar con la garanta de una gestin ordenada; de otro, la contabilidad tambin est al
servicio del inters pblico. Al Estado le importa conocer, por razones fiscales y de otro tipo
(subvenciones o ayudas pblicas) La marcha de la empresa y los resultados de su actividad
econmica. Inters que se manifiesta en caso de concurso de acreedores, la eventual
depuracin de responsabilidades... son razones que condujeron a declarar obligatoria la
contabilizacin diaria de las operaciones mercantiles y regular esta materia con normas
jurdicas de carcter necesario. Se considera as a la contabilidad como un completo
sistema de informacin, que no crea una verdadera realidad patrimonial, pero s informa
sobre ella. Tal informacin debe ser comprensible, relevante, fiable, comparable y
oportuna.
La satisfaccin simultnea de estas dos funciones explica que el modo de la llevanza de
la contabilidad no pueda quedar al arbitrio del empresario, y que el secreto de sta no
tenga carcter absoluto.

2. EL DERECHO CONTABLE (punto 2):

A) El Cdigo de Comercio de 1829 ya contena un detallado rgimen jurdico de la
contabilidad de los comerciantes, exigiendo fuera llevada en determinados libros
obligatorios que previamente deban ser legalizados por el juzgado de Primera Instancia
del lugar de domicilio del comerciante. El Cdigo de 1885 introdujo pequeas
modificaciones. Pero fue la Ley 16/1973, de 24 de julio, la que suprimi el carcter
obligatorio de la llevanza de algunos libros tradicionales y posibilit la mecanizacin
contable al autorizar la realizacin de asientos y anotaciones sobre hojas que despus
deban ser encuadernadas.
B) Ms importante ha sido la transformacin del Derecho contable espaol
experimentada como consecuencia de la adhesin de Espaa a la Comunidad Econmica
Europea y la incorporacin de Directivas en materia de contabilidad de sociedades.
C) Ahora bien, el proceso de globalizacin ha impuesto a las sociedades mercantiles la
necesidad de alcanzar un alto grado de comparabilidad en la informacin financiera que
facilitan a socios y a terceros. En un principio, en el ao 1995 la Comisin Europea anunci
un cambio de estrategia basado en la armonizacin contable internacional, sin embargo, la
Comisin de 13 de junio de 2000 abandon dicho procedimiento y adopt unos estndares
internacionales que se denominan ahora Normas Internacionales de Informacin Financiera
(NIIF) y que resultan definidos por un organismo privado de carcter internacional: el
International Accounting Standars Board (IASB). La nueva estrategia de informacin
financiera de la Unin europea ha tenido su reflejo normativo en la aprobacin de varias
directivas (ej. Directiva 2001/657CE del Parlamento Europea y del Consejo de 27 de
septiembre de 2001), una de las ms importantes reformas que se realizaron a travs de
dichas directivas es la modificacin del Reglamento de aplicacin de las normas
internacionales de contabilidad. La opcin seguida en el derecho interno tras esta
modificacin fue la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptacin de la legislacin
mercantil en materia contable para su armonizacin internacional con base a la normativa
de la Unin Europea, medinte la cual se modificaron las infraestructuras del derecho
contable espaol.
En ejecucin de esa delegacin, el Gobierno ha aprobado el Plan General de
Contabilidad (RD 1514/2007, de 16 de noviembre) y el Plan General de Contabilidad de
pequeas y medianas empresas (RD 1515/2007, de 16 de noviembre).
La actual situacin de crisis econmica ha dulcificado algunas de las exigencias legales
en esta materia (Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre).
3. EL DEBER DE CONTABILIDAD:

La Ley impone a todo empresario, sea persona natural o jurdica, la llevanza de una
contabilidad ordenada, que, adems, tiene que ser adecuada a la actividad de su empresa.
Al regular este deber legal el Cdigo de Comercio establece dos exigencias, que
ineludiblemente la contabilidad tiene que cumplir: En primer lugar, tiene que ser ordenada,
la Ley intenta conseguir as el seguimiento cronolgico de todas sus operaciones y la
elaboracin peridica de balances e inventarios; en segundo lugar, la contabilidad tiene
que ser adecuada a la actividad de la empresa, lo cual se refiere tanto a la dimensin de la

empresa como al gnero de actividad que desarrolla.

Este apartado puede completarse con
Cuentas Anuales, en concreto con las
secciones a,b,c,d,e,f,g y h expuestas con posterioridad.
4. LIBROS OBLIGATORIOS Y LIBROS POTESTATIVOS:
El Cdigo de Comercio impone al empresario la obligacin de llevar un libro de
Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario, sin perjuicio e lo establecido en las leyes o
disposiciones especiales.
3. Libro de Inventarios y Cuentas Anuales: es un registro contable peridico y
sistemtico: se abrir con el inventario inicial detallado de la empresa; al menos
trimestralmente se transcribirn con sumas y saldos los balances de
comprobacin; y al cierre de cada ejercicio se transcribirn tambin el inventario
de cierre y las cuentas anuales.
4.
Por inventario se entiende la relacin pormenorizada de las cosas y los derechos
pertenecientes al empresario. Mientras que, en el caso de las sociedades, el inventario
comprende la totalidad del activo con que cuenta la persona jurdica, en el caso de los
empresarios individuales solo comprende aquella parte del activo de esa persona natural
adscrito al ejercicio de la actividad empresarial.
5. Libro Diario: es aquel donde se recogen todas las operaciones relativas a la
actividad de la empresa. Se trata pues de un registro contable de carcter
cronolgico y analtico. Las dificultades que las anotaciones realizadas diariamente
pueden acarrear, permite que se puedan hacer anotaciones conjuntas de los totales
de las operaciones por periodos no superiores al mes.
Adems de los libros obligatorios de contabilidad, los empresarios podrn llevar los
dems libros que consideren convenientes. La prctica contable aconseja llevar un Libro
Mayor, donde se agrupan y sistematizan las operaciones de la empresa en diversas
cuentas. As, las operaciones registradas en el libro Diario se reagrupan en cuentas
separadas e independientes, abiertas por Debe y Haber. Este sistema de contabilidad
se basa en la tcnica de la partida doble: cada operacin se registra dos veces en el Libro
Mayor: una en la cuenta que reciba el valor (cuenta de Debe) y otra en la cuenta que
haya salido (cuenta de Haber).
Los libros anteriormente expuestos, no son los nicos libros obligatorios impuestos por
el Cdigo de Comercio, aunque s son los nicos libros de contabilidad cuya llevanza se
exige a toda clase de empresarios. Al lado de ellos es menester hacer referencia al libro de
Actas, en el que se transcribirn los acuerdos adoptados por la Juntas o Asambleas. La Ley
exige que toda sociedad lleve, cuando menos, un libro de actas; pero permite que, en lugar
de uno, lleve dos o ms.
5. LA LLEVANZA DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD:
El Cdigo de Comercio impone determinados requisitos formales en la llevanza de la
contabilidad, para conseguir una contabilidad ordenada y contribuir a un mayor grado de
claridad y fiabilidad de la contabilidad.
Los denominados requisitos extrnsecos son la exigencia de que la contabilidad se lleve

en libros y que, adems, esos libros sean objeto de legalizacin. Los libros pueden estar ya
formados al comenzar a realizar en ellos los asientos contables o formarse a posteriori
mediante la encuadernacin de las hojas en los que se hubieran realizado los asientos y las
anotaciones.
En segundo lugar, esos libros deben ser presentados para su legalizacin en el Registro
Mercantil del lugar donde el empresario tenga domicilio.
Los libros obligatorios de contabilidad se presentan para la legalizacin antes de su
utilizacin, debiendo estar completamente en blanco y numerados correlativamente todos
los folios de que se componen. En el caso de que los libros se hubieran formado a
posteriori mediante encuadernacin de las hojas en las que se hubieran realizado los
asientos, se admite tambin una legalizacin a posteriori, siempre que no transcurran los
cuatro meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio.
No solo tienen que ser objeto de legalizacin los libros obligatorios de contabilidad:
tambin tienen que ser legalizados los dems libros de llevanza obligatoria.
En cuanto a los requisitos intrnsecos, la Ley exige que, cualquiera que fuere el
procedimiento utilizado, todos los libros y documentos contables sean llevados con
claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni
raspaduras. Los errores u omisiones de las anotaciones contables deben ser salvados en
cuanto sean advertidos. No se permite la utilizacin de abreviaturas o smbolos cuyo
significado no sea preciso.
6. LA LEGALIZACIN DE LOS LIBROS DE LOS EMPRESARIOS:
La legalizacin consiste en la diligencia del Registrador Mercantil bajo su firma,
extendida en el primer folio del libro, en el sello del Registro en todos los folios de que se
compone. En la diligencia el registrador identifica al empresario, expresa la clase de libro y
el nmero de folios de que se compone y el sistema de sellado.
La Ley distingue entre la legalizacin obligatoria y una legalizacin facultativa (que ya
se mencion en apartados anteriores).
Se distingue tambin entre una legalizacin de libros en blanco y legalizacin de libros
anotados. La regla general es la primera (tambin se expuso con anterioridad, y para lo
que nos concierne carece de relevancia su desarrollo).

PUNTOS 4 Y 5:
I. CUENTAS ANUALES:
A) FINALIDAD Y JUSTIFICACIN:
La situacin econmica de la sociedad y lo resultados obtenidos en cada ejercicio de la
explotacin de la empresa son circunstancias que deben conocerse siempre con claridad y
exactitud, en inters de la propia sociedad, de los accionistas, de los acreedores y de
cualquier tercero que pueda tener inters en relacionarse con la sociedad. Precisamente
por ello, se ha aprobado la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptacin de la
legislacin mercantil en materia contable para su armonizacin internacional con base en

la normativa de la Unin Europea.

El procedimiento que establece la Ley puede compendiarse en las siguientes fases. El
art. 253 LSC seala que los administradores de la sociedad estn obligados a formular, en
el plazo mximo de tres meses contados a parir del cierre del ejercicio social, las cuentas
anuales (integradas hasta ahora por el Balance, la Cuenta de prdidas y ganancias y la
Memoria), el informe de gestin y la propuesta de aplicacin del resultado. Estos
documentos debern estar firmados por todos los administradores; no obstante, si faltase
la firma de alguno de ellos, se sealar en cada uno de los documentos en que falte, con
expresa justificacin de la causa.
La reforma contable operada aade nuevos documentos a las cuentas anuales, como
son un estado que recoja los cambios en el patrimonio neto (ECPN) y un estado de flujos
efectivo (EFE), que pasan a convertirse en documentos necesarios en las cuentas anuales,
salvo en el caso del EFE, que slo deber formularse por las empresas que no puedan
formular balance y memoria abreviados.
Tras esto, las cuentas debern someterse, en su caso, a la verificacin de los auditores
de cuentas, quienes formularn o no reservas, todo ello en el plazo mnimo de un mes
desde que las recibieron de los administradores (art. 270 LSC). Es importante sealar que,
de esta obligacin de someter las cuentas a verificacin quedan excluidas las sociedades
que, por sus dimensiones, puedan formular lo que se denomina balance abreviado. Las
cuentas anuales y, en su caso, el informe de los auditores se pondrn a disposicin de los
accionistas en el domicilio social o, si lo solicitan, se les enviarn, de forma inmediata y
gratuita, para su mejor formacin, a partir de la convocatoria de la Junta General, en la que
se mencionar expresamente este derecho. La Junta, en fin, aprobar o no la propuesta de
cuentas del ejercicio intervienen los administradores, los auditores y la Junta general.
Con ello ha pretendido el legislador conseguir varios objetivos. En primer lugar, reiterar
la inexcusable necesidad de que la sociedad cuente con estos antecedentes contables en
su inters y beneficio, en el de sus accionistas, en el de sus acreedores y en el de cualquier
tercero. En segundo lugar, que el contenido de estas cuentas sociales, redactadas con la
obligada claridad, permita mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera
y de los resultados de la sociedad, de conformidad con la Ley y con el C.c. En tercer lugar,
que de estos documentos se desprenda con claridad el resultado (prspero o adverso) del
ltimo ejercicio social. En cuarto y ltimo lugar, que todos estos documentos, sobre los que
los accionistas pueden ejercitar su derecho de informacin, permitan a los auditores
ejercer su control y, en definitiva, permitan a los accionistas aprobar o rechazar las cuentas
y la propuesta de aplicacin del resultado formulada por los administradores, en la Junta
general ordinaria y, en su caso, aprobar o censurar la labor desarrollada por stos en el
ejercicio econmico anterior.
Debe resaltarse que las cuentas anuales constituyen, por mandato legal, una unidad. La
finalidad es doble: de una parte, que las cuentas anuales faciliten, de modo simultneo,
toda la informacin necesaria sobre la actividad econmica de la empresa en el ejercicio
de que se trate (cuenta de prdidas y ganancias), sobre su situacin patrimonial (balance),
sobre los movimientos habidos en el patrimonio neto ( ECPN), sobre los cobros y pagos
realizados por la empresa (EFE) y sobre determinados extremos jurdica y
econmicamente relevantes relacionados con aquellos documentos contables (memoria).
El carcter unitario descansa, pues, en la idea de que slo mediante los indicados
documentos contables es posible obtener la imagen fiel del estado patrimonial y financiero

de la sociedad. De otra parte, el hecho de constituir una unidad lleva aparejado que la
nulidad de cualquier documento contable se extienda a los restantes y, en su caso, al
acuerdo de aprobacin de las cuentas anuales.
A su vez conviene recordar que las normas contables sobre balance, cuenta de prdidas
y ganancias ECPN, EFE y Memoria son normas de carcter imperativo cuya infraccin
provoca su nulidad. Esto significa que las cuentas anuales han de ajustarse
necesariamente a la estructura impuesta por la Ley (contabilidad formal) y, adems, han
de ser veraces para acreditar la imagen fiel (contabilidad material), circunstancia sobre
la que, en ltima instancia, est llamado a pronunciarse el juez (importancia de la prueba
pericial).
B) BALANCE:
Es el elemento contable fundamental de la sociedad, del que ha de desprenderse con
claridad y exactitud la situacin patrimonial de la misma en el momento de su cierre (el 31
de diciembre del ao natural anterior, a menos que los estatutos establezcan otra fecha
distinta). De l puede obtenerse cul es el valor del patrimonio de la sociedad a final de
ejercicio y en qu relacin se halla dicho valor respecto de la cifra del capital social (figura
como primera mencin del pasivo del balance, de modo que acta como cifra de retencin
de elementos patrimoniales en el activo).
El balance constituye un resumen de inventario de los elementos que forman el
patrimonio social. El contenido del balance se desglosa en dos grandes partidas: el activo (
bienes y derechos de los que es titular la sociedad) y el pasivo (el capital, las reservas, las
deudas, el resultados del ejercicio), a los que debe aadirse el patrimonio neto.
Asimismo se establece el deber de valorar los elementos de las distintas partidas
conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados.
En el balance habr de figurar de forma separada el activo (distinguiendo el activo fijo o
no corriente y el activo circulante o corriente), el pasivo (diferenciando el pasivo no
corriente y el pasivo circulante o corriente) y el patrimonio neto (que constituye la parte
residual de los activos de la empresa, deducidos todos sus pasivos). En cuanto a la
estructura y contenido exacto, debern redactarse segn los modelos aprobados
reglamentariamente.
Las anteriores consideraciones son de aplicacin al balance pleno (medianas y grandes
sociedades). Sin embargo, la Ley establece que podrn formular balance y ECPN
abreviados las sociedades (pequeas) en las que durante dos aos consecutivos
concurran, al menos, en dos de las tres circunstancias siguientes: a) que el total de las
partidas del activo no supere los 2.850.000 euros; b) que el importe neto de su cifra anual
de negocios no supere los 5.700.000 euros; c) que el nmero medio de empleados durante
el ejercicio no sea superior a cincuenta. El balance abreviado no necesita ser auditado. Del
mismo modo, cuando pueda formularse balance y ECPN abreviados, el EFE no ser
obligatorio.
4. CUENTA DE PRDIDAS Y GANANCIALES:
Es el elemento contable que recoge, dividido por partidas, los beneficios o prdidas de
cada ejercicio social, mostrando el resultado contable del mismo. Segn el C.c la cuenta
de prdidas y ganancias comprender, tambin con la debida separacin, los ingresos y los

gastos del ejercicio y, por diferencias, el resultado del mismo. Son dos, pues, las partidas
que componen las cuentas de prdidas y ganancias: los ingresos y los gastos. A partir del
saldo que se obtenga por la diferencia entre una y otra partida, es posible determinar si en
el ejercicio ha existido un beneficio neto o bien una prdida.
Al igual que ocurre en el balance, la complejidad de partidas de esta cuenta lleva a que
no resulte aplicable a todas las sociedades por igual, cualquiera que sea su tamao. Por
ello establece una frontera por encima de la cual las sociedades elaborarn su cuenta de
prdidas y ganancias plena y por debajo de la cual las sociedades elaborarn una cuenta
de prdidas y ganancias abreviada. Art. 258 LS, podrn formular la cuenta abreviada
aquellas sociedades en las que durante dos ejercicios continuados concurran dos de las
tres circunstancias siguientes: 1. que el activo de su balance no supere los 11.400.000
euros; 2. que su cifra neta anual de negocios no supere los 22.800.000 euros; 3. que el
nmero de trabajadores no sea superior a 250. La cuenta abreviada consiste en la
posibilidad de agrupar algunas partidas de acuerdo con los modelos aprobados
reglamentariamente.
La Ley distingue los resultados de la actividad ordinaria de los que no los sean.
Describe, por un lado, los ingresos , entendidos como los incrementos en el patrimonio
neto, ya sea en forma de entradas o aumentos en el valor de los activos, o de disminucin
de los pasivos, siempre que no tengan su origen en aportaciones de los socios; y, por otro
lado, los gastos, entendiendo decrementos en el patrimonio neto, ya sea en forma de
salidas o disminuciones en el valor de los activos, o de reconocimiento o aumento de los
pasivos, siempre que no tengan su origen en distribuciones a los socios.
Como regla general, los ingresos y los gastos se imputarn al resultado del mismo, salvo
cuando proceda su imputacin directa al ECPN, habr que recoger el registro de ciertos
ingresos ocasionados por variaciones de valor derivadas de la aplicacin del criterio del
valor razonable, ingresos que revertirn a la cuenta de prdidas y ganancias.
D)

MEMORIA:

El C.c establece que la Memoria completar, ampliar y comentar la informacin

contenida en los otros documentos que integran las Cuentas anuales. Se trata por tanto,
de aclarar con palabras la informacin esencialmente numrica recogida en los otros
documentos contables. La reforma contable altera tambin el contenido de la memoria,
exigiendo la inclusin en la misma de ciertos datos de carcter cualitativo, que pueden
ayudar a ofrecer la imagen fiel de la empresa.
El contenido de la Memoria est minuciosamente descrito en las catorce menciones del
art. 260 LSC: 1. criterios de valoracin empleados; 2. participaciones de cierta entidad en
otras sociedades; 3. clases de acciones; 4. bonos de disfrute u obligaciones; 5. deudas de
la sociedad superiores a cinco aos, o deudas con garanta real; 6. garantas
comprometidas con terceros, 7. distribucin del importe neto de la cifra de negocios; 8.
nmero medio de empleados en el ejercicio; 9. el importe de los sueldos, dietas y
remuneraciones del personal de alta direccin y de los miembros del rgano de
administracin; 10. el importe de los anticipos y crditos concedidos a estas personas; 11.
las sociedades cotizadas en cualquier estado miembro de la UE habrn de incluir la
informacin relativa a las variaciones que se hubieran producido en le patrimonio neto y en
la cuenta de prdidas y ganancias en caso de haber aplicado las NIIF; 12. el importe, en su
caso, de los honorarios por auditoria de cuentas; 13. el grupo al que, en su caso,

pertenezca la sociedad y el Registro Mercantil n el que estn depositadas las cuentas

consolidadas; 14. cuando la sociedad sea la de mayor activo de un conjunto de sociedades
sometidas a unidad de decisin, por estar controladas por una o varias personas fsica o
jurdicas no se hallan obligadas a consolidar, deber incluir una descripcin de tales
sociedades y del importe de los activos y patrimonio del conjunto.
Las sociedades que puedan formular el balance y el ECPN abreviados podrn formular
tambin la memoria abreviada, pudiendo omitir bastantes de las indicaciones que exige el
art. 260.
E) ESTADO DE CAMBIOS EN EL PATRIMONIO NETO (ECPN):
El ECPN es obligatorio para todas las sociedades, y comprende el resultado del ejercicio
y las variaciones por los cambios en criterios contables, correcciones de errores y otros
ajustes y variaciones de valor, incluido de forma muy significativa, los ingresos
ocasionados por variaciones de valor derivadas de la aplicacin del criterio del valor
razonable que hayan de imputarse directamente al patrimonio neto. Las sociedades que
puedan formular balance abreviado pondrn igualmente formular ECPN abreviado.
F) ESTADO DE FLUJOS DE EFECTIVO (EFE):
A diferencia del anterior, este documento slo debe formularse por aquellas empresas
que no puedan formular balance, ECPN y memoria de abreviados. Su funcin es poner de
manifiesto, debidamente ordenados y agrupados por categoras o tipos de actividades, los
cobros y los pagos realizados por la empresa, con el fin de informar acerca de los
movimientos de efectivo producidos en el ejercicio.

G) INFORME DE GESTIN:
El informe de gestin habr de contener una exposicin fiel sobre la evolucin de los
negocios y la situacin de la sociedad, junto con una descripcin de los principales riesgos
e incertidumbres a los que se enfrenta. Adems habr de informar sobre los
acontecimientos importantes, para la sociedad, ocurridos despus del cierre del ejercicio,
la evolucin previsible de aquella, las actividades en materia de investigacin y desarrollo
y, en los trminos establecidos por la Ley, sobre las adquisiciones de acciones
representativas del capital de la sociedad. Como se ve, a diferencia de los documentos
anteriores, la Ley exige a los administradores que aporten datos y juicios de valor u
opiniones.
Las sociedades que formulen balance y ECPN abreviados no estarn obligadas a
elaborarlo.
H) LAS CUENTAS CONSOLIDADAS:
La prctica societaria pone de relieve que con gran frecuencia las sociedades participan
en el capital de otras. Ello determina la existencia de grupos de sociedades. En ellos
existen sociedades dominantes y dominadas. Estas ltimas, si bien son formal y
jurdicamente autnomas, se sitan en una clara situacin de dependencia material
respecto de la sociedad matriz o dominante.

La existencia del grupo tiene importantes repercusiones contables, porque no puede

obtener una imagen fiel de las sociedades sin referirla al grupo, ni del grupo sin utilizar
especiales medios de contabilidad que la Ley se ha preocupado de establecer (cuentas
consolidadas) a impulsos de los mandatos contenidos en la VII Directiva comunitaria.
El C.c establece que toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estar
obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestin consolidado. El propio
Cdigo entiende que existen grupos de sociedades cuando varias sociedades constituyan
una unidad de decisin. Ello se acompaa de una serie de presunciones de unidad de
decisin. En concreto se presume que sta existe cuando una sociedad (dominante) sea
socio de otra sociedad (dependiente), y se encuentre respecto de la misma en alguna de
las situaciones siguientes:
a) Posea la mayora de los derechos de voto; b) tenga la facultad de nombrar o destituir
a la mayora de los miembros del rgano de administracin; c) pueda disponer, en virtud
de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayora de derechos de voto; d) haya
designado exclusivamente con sus votos a la mayora de los miembros del rgano de
administracin que estn desempeando su cargo en el momento de formularse las
cuentas consolidadas, y en los dos ejercicios anteriores. Igualmente se presume la
existencia de unidad de decisin cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias
sociedades se hallen bajo direccin nica.
Una novedad importante, aportada por la reforma de la Ley 16/2007, consiste en la
expresa inclusin de los llamados grupos horizontales o por coordinacin, es decir,
aquellos en los que no es posible advertir la existencia de una sociedad dominante o el
control se ejerza por una o varias personas (fsicas o jurdicas) no obligadas a consolidar.
En tales casos el nuevo art. 42 establece que la obligacin de consolidar cuentas recaer
sobre la sociedad de mayor activo en la fecha primera de la consolidacin.
En segundo lugar, la obligacin de formular las cuentas y el informe de gestiones
consolidadas no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias e
individualizadas cuentas anuales, conforme a su rgimen jurdico especfico. Finalmente, la
sociedad dominante deber incluir en sus cuentas consolidadas no slo a las sociedades
directamente dominadas por ella, sino a las sucesivamente dominadas por stas.
Pese a lo anterior, quedarn exoneradas de la obligacin de efectuar la consolidacin de
cuentas, los grupos de escasas dimensiones, o cuando la sociedad dominante sea, a su
vez, sociedad dominada. El Cdigo exime de la obligacin de consolidar cuando se den
alguna de la siguientes circunstancias: a) si en el momento de cierre del ejercicio de la
sociedad dominante el conjunto de las sociedades no sobrepasa los lmites cuantitativos
fijados por la Ley para la formulacin de la cuenta de las prdidas y ganancias abreviada;
b) cuando la sociedad dominante sometida a la legislacin espaola sea al mismo tiempo
dependiente de otra que se rija por dicha legislacin o por la Ley de otro estado de la UE y
rena los requisitos sealados por la Ley. Ello no obstante, no se exonerar de la obligacin
de formular las cuentas consolidadas cuando alguna de las sociedades del grupo haya
emitido acciones u otros valores que coticen en un mercado secundario oficial de cualquier
Estado miembro de la UE.
La consolidacin, cuando se realiza, afecta al balance, a la cuenta de prdidas y
ganancias, a la memoria y al informe de gestin de la sociedad dominante del grupo. Todo

ello para reflejar una imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera, y de los
resultados del conjunto de sociedades que integran el grupo. Estas cuentas consolidadas
que tambin forman una unidad debern ser firmadas por los administradores de la
sociedad dominante.

II. LA VERIFICACIN DE LAS CUENTAS POR LOS AUDITORES.

Siempre que se exige a un empresario la llevanza de la contabilidad, se impone
igualmente un sistema de control que permita comprobar si la contabilidad es llevada con
la regularidad formal y la exactitud que pretende la Ley y que aconsejan las normas
internacionales contables. Este control de comprobacin se verifica mediante la llamada
auditora de cuentas. La verificacin de cuentas de las sociedades annimas se
encomienda bajo la LSC a auditores externos (p. fsicas o jurdicas).
A) COMETIDO DE LA AUDITORA:
Lo expresa grficamente la propia Ley de Sociedades de Capital cuando afirma que las
cuentas anuales y el informe de gestin debern ser revisados por auditores de cuentas.
De esta manera quedan exceptuadas las sociedades que puedan presentar balance
abreviado.
El objeto de la intervencin de los auditores consiste en comprobar si las cuentas
anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados
de la sociedad, as como verificar la concordancia del informe de gestin con las cuentas
anuales del ejercicio. En suma, como mnimo debern comprobar la regularidad formal de
la contabilidad (contabilidad formal) y su exactitud y veracidad (contabilidad material).
Debern emitir el correspondiente informe en el plazo mnimo de un mes desde que les
fueren entregadas las cuentas firmadas por los administradores. Es decir, la actuacin de
los auditores es siempre posterior a la intervencin a la intervencin de los
administradores redactando y firmando el proyecto de cuentas.
Los auditores podrn emitir un informe sin reservas (opinin favorable), o en caso
contrario, expresar las razones de un informe con reservas, salvedades o limitaciones al
alcance. En casos excepcionales, los auditores pueden denegar su opinin (lo que
equivale a decir que no les resulta posible sobre la base de los documentos contables que
les constan, expresar una opinin tcnica sobre las cuentas, debiendo en tal caso,
exponer las razones justificativas de su abstencin). En estas dos ltimas hiptesis, las
cuentas que eventualmente se aprueben a pesar de las reservas o de haberse denegado la
opinin, resultarn impugnables.
B) SOCIEDADES QUE DEBEN VERIFICAR SUS CUENTAS:
No todas las sociedades estn obligadas a someter sus cuentas a verificacin aunque
pudieran hacerlo de manera voluntaria (no estarn obligadas a someter sus cuentas a
auditora las sociedades que pueden presentar balance abreviado). La Ley reserva la
verificacin obligatoria a aquellas sociedades que superan determinados lmites marcados
por la Ley.
No obstante, la Ley prev que en la sociedades no obligadas, los accionistas que
posean, al menos, el 5% del capital social pueden solicitar al Registrador Mercantil del

domicilio social el nombramiento de un auditor de cuentas para un ejercicio concreto, con

cargo a la sociedad, siempre que la solicitud se realice dentro de los tres meses desde el
cierre del ejercicio a auditar (y, siempre que la sociedad no hubiera nombrado ya auditor
voluntariamente). Aunque se trate de una cuestin controvertida, a juicio de Broseta Pont y
Martnez Sanz, tambin rige para las Sociedades Annimas la obligacin de someter sus
cuentas a auditora, cuando as lo acuerde un juez o tribunal en el marco de un
procedimiento judicial, pese a la aparente limitacin que establece que la auditora de las
sociedades annimas se regir por su Ley reguladora.
C) NOMBRAMIENTO DE LOS AUDITORES:
La Ley busca preservar y garantizar la independencia y la eficacia de los auditores. El
desempeo de su funcin est regulado por la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditora de
Cuentas.
Los auditores deben ser nombrados por la Junta general de la sociedad a auditar,
designando una o varias, personas fsicas o jurdicas antes de que finalice el ejercicio por
auditar, para que desempeen su funcin por un tiempo determinado, no menor de tres
aos ni superior a nueve, aunque pueden ser reelegidos despus de expirado el perodo
inicial, pero sin que la reeleccin pueda exceder de tres aos cada vez. Si no los nombrar
la Junta general no podr revocarlos antes de la extincin de su perodo de nombramiento,
a menos que concurra dicha justa causa (y no fueran revocados por la junta), la Ley
legitima a los administradores y a las personas designadas en el art. 265 LSC para solicitar
del Juez de primera instancia la revocacin del auditor y el nombramiento de otro.
D) PLAZOS DE AUDITORA:
Establece la Ley que los auditores de cuentas dispondrn como mnimo de un plazo de
un mes para representar su informe. Dicho plazo se computa desde la entrega de las
cuentas por los administradores. A su vez, stos deben ultimar, firmar y entregar las
cuentas anuales y el informe de gestin en el plazo mximo de tres meses desde el cierre
del ejercicio, de modo que, una vez convocada la Junta general ordinaria, debe ponerse a
disposicin de los accionistas el informe de los auditores junto a los restantes documentos
que hayan de ser aprobados por la Junta. En la prctica, dado que desde la publicidad de la
convocatoria de la Junta general hasta su celebracin se necesita de un mes
aproximadamente, los auditores disponen, al menos en las grandes sociedades, de tiempo
muy justo para elaborar su informe, a menos que la sociedad cierre sus cuentas sin agotar
el plazo legal de tres meses o que, como ocurre en la prctica los auditores hayan
realizado un seguimiento y estudio de la contabilidad con carcter previo.

III. LA APROBACIN DE LAS CUENTAS:

Las cuentas anuales han de ser sometidas a la Junta general ordinaria para su
aprobacin o rechazo, que deber igualmente resolver sobre la aplicacin del resultado
(prspero o adverso) del ejercicio. Para que se produzca esta aprobacin habr que seguir
un procedimiento que consiste en lo siguiente:
A) CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL ORDINARIA:
Las cuentas anuales y, con ellas, la gestin social y la aplicacin del resultado del

ejercicio son cuestiones que deben ser necesariamente incluidas en el orden del da (para
su eventual aprobacin) de la Junta general ordinaria que ha de celebrarse dentro de los
seis primeros meses del ejercicio siguiente a aquel que se somete a aprobacin. Por ello
deber ser convocado con los requisitos, plazos y publicidad que establece la Ley, en
garanta de todos los accionistas. Pero adems, y sobre todo, la Ley ha reforzado el
derecho de informacin del accionista ante la junta general ordinaria, al disponer que, a
partir de la convocatoria de la Junta general, cualquier accionista podr obtener de la
sociedad, de norma inmediata y gratuita, los documentos contables que han de ser
sometidos a la aprobacin de la misma (o sea, a las cuentas anuales), as como, en su caso
(cuando la sociedad estuviere obligada a ello) el informe de gestin y el informe de los
auditores de cuentas. Tan importante es que los accionistas posean esta informacin, que
aade la Ley que en la convocatoria de la Junta general se har mencin de este derecho.
En el caso de que se infrinja este deber, la jurisprudencia sobre la anterior Ley de 1951
sealaba que el acuerdo que aprobara las cuentas era nulo. Esta jurisprudencia contina
siendo de aplicacin en la nueva Ley.
B) CELEBRACIN DE LA JUNTA GENERAL:
Debiendo celebrarse en plazo sealado, en primera o en segunda convocatoria, la junta
general habr de decidir por mayora si se aprueban o no las cuentas anuales. A este
respecto, no resulta pacfico saber si la Junta puede hacer algo diverso a aprobar o
rechazar tal aprobacin. A juicio de Broseta Pont y Martnez Sanz, la naturaleza de la Junta,
y el tenor literal de las normas legales en la materia inclinan a pensar que el margen de
actuacin de los accionistas es reducido, debiendo limitarse a aprobar o rechazar la
aprobacin de las cuentas anuales, de forma que no podr modificarlas, salvo la posible
subsanacin de errores, especialmente si han sido advertidos en el informe de los
auditores de cuentas. Podr la Junta general rechazarlas y devolverlas a los
administradores para que las vuelvan a presentar. La Junta general tiene la
discrecionalidad de aprobar o rechazar las cuentas, pero no deber aprobarlas si en su
confeccin se ha infringido la Ley. En caso de aprobarlas, el acuerdo social, sera nulo, no
subsanara la nulidad de las cuentas anuales.
C) APLICACIN DEL RESULTADO:
Corresponde a la Junta general acordar lo que deba hacerse con el resultado de
ejercicio, pero siempre de acuerdo con el balance aprobado. Se habla a este respecto de
beneficio neto o beneficio lquido como la diferencia entre ingresos y gastos, incluyendo
en los primeros los ordinarios, los financieros y los extraordinarios. Puede ser positivo
(beneficios) o negativo (prdida).
La propuesta de aplicacin del resultado que los administradores formulen a la Junta
general no es enteramente libre, sino que ha de tener en cuenta una serie de condiciones
legales y, en su caso, estatuarios. As cuando el resultado del ejercicio se adverso
(prdidas, habrn de compensarse con las reservas (voluntarias, estatuarias y legal),
mantenindose de los contrario (ante la insuficiencia o ausencia de reservas) en el activo,
a la espera de ejercicios prsperos.
Cuando el resultado del beneficio sea prspero no pueden limitarse los administradores
a proponer, sin ms, el reparto de beneficios en forma de dividendos, sino que ha de
seguirse un determinado orden, atendiendo a una serie de asignaciones (cuyo orden no
resulta en absoluto claro). En todo caso, lo que s que est claro es que del beneficio neto

habr que proceder a dotar la reserva legal sino estuviese suficientemente dotada: en
tanto no alcance el 20% del capital social, habr que destinar un 10% del beneficio a dicha
reserva legal (el destino de dicha reserva, mientras no alcance el 20% del capital, es
exclusivamente el de absorber o compensar prdidas, en el caso de no existir otras
reservas disponibles para este fin). Tambin habr de dotarse la reserva estatuaria si
existe. Reserva, esta ltima, cuya naturaleza y destino vienen determinados por lo que
puedan haber establecido los estatutos al constituirla. En fin, cabe igualmente que la Junta
decida dotar reservas voluntaria o de libre disposicin (nacidas de la voluntad de la Junta,
no plasmadas en los estatutos), en cuyo caso ser la Junta la que decida cul es el destino
de las mismas, sin limitacin alguna.
Una vez cubiertas las atenciones a que se ha hecho referencia, la cantidad resultante ya
es repartible. Pero no es de libre distribucin pues, con carcter previo, debern retribuirse
el dividendo privilegiado de las acciones sin voto, las ventajas de fundadores y promotores
y la participacin en beneficio de los administradores (que habrn de respetar los
requisitos del art. 218).
La cantidad que resulte de esta operacin es ya beneficio libre distribucin con cargo al
cual la Junta general podr distribuir dividendos, constituir reservas voluntarias o traspasar
el remanente a una cuenta nueva que permitir, de subsistir, constituir reservas libres o
repartir dividendos en el futuro.
En cualquier caso, en la Ley una regla bsica de obligado cumplimiento: slo pueden
repartirse dividendos cuando el valor del patrimonio neto contable no sea o, a
consecuencia del reparto, no resulte ser inferior al capital social. El capital acta, pues, de
cifra de retencin, de modo que no puede repartirse beneficios ni dotarse de reservas
libres que dejen el patrimonio por debajo de la cifra de capital. A consecuencia de esta
regla, cuando existan prdidas de ejercicios anteriores que hagan que el calor del
patrimonio neto se inferior a la cifra de capital social, el beneficio habr de destinarse
necesariamente a la compensacin de dichas prdidas.
Todo lo anteriormente expuesto deber tenerse en cuenta para formular la propuesta de
aplicacin del resultado que han de elaborar los administradores y someterla a la Junta
general, que podr modificarla. Adems, ha de entenderse que la aprobacin de las
cuentas anuales y la aplicacin del resultado son, formal y materialmente, acuerdos
distintos, aunque se aprueben en el curso de una misma reunin- No obstante, es evidente
que la aprobacin de las cuentas es presupuesto de aplicacin del resultado (por cuanto
que la Junta slo puede pronunciarse sobre el resultado del ejercicio de cuerdo con el
balance aprobado).
D) DISTRIBUCIN DE DIVIDENDOS:
Una vez salvados todos los obstculos anteriores y obtenido el beneficio neto repartible,
la Junta general, normalmente a propuesta de los administradores, puede adoptar el
acuerdo de retener todos los beneficios en forma de reservas en el patrimonio de la
sociedad, de retener parte en reservas y parte distribuirlos a los accionistas en forma de
dividendos o distribuirlo todo a stos como dividendos. La Junta general es libre para tomar
el acuerdo que crea ms beneficioso para la sociedad, aunque sea el de no destinar el
beneficio al pago de dividendos, sin que a ello le obligue el derecho al dividendo de los
accionistas. Ello se justifica si se tiene en cuenta que en el art. 93, a) LSC reconoce al
accionista un derecho abstracto al dividendo que slo deviene un derecho concreto (es
decir un derecho de crdito exigible) cuando lo acuerda la Junta general. Todo ello sin

perjuicio de los casos en los que sistemticamente se acuerda no repartir dividendos, en

perjuicio de la minora, casos que hallarn su solucin por va de la impugnacin por
constituir un caso de abuso de la mayora.
No obstante, la libertad de la Junta a la hora de repartir o no dividendos encuentra un
importante lmite cuando la propia sociedad ha creado acciones privilegiadas con derecho
a obtener un dividendo preferente (acciones con o sin voto), en cuyo caso la sociedad,
salvo que los estatutos dispongan otra cosa, estar obligada a acordar el reparto.
Los dividendos pueden distribuirse, en su caso, con cargo a los beneficios o con cargo a
reservas de libre disposicin constituidas con los resultados de otros ejercicios, si as lo
resuelve la Junta general. Puede haber dividendos, pues sin beneficios del ejercicio o sin
obtenerlos en medida suficiente, lo cual es posible por la prctica frecuente de las
sociedades de regularizar su reparto creando aquellas reservas en los ejercicios
florecientes para prever los posteriores menos prsperos.
En el caso de acordarse el reparto de beneficios en forma de dividendos, habrn de
distribuirse a los accionistas ordinarios en proporcin al capital que hayan desembolsado.
No obstante, debe tenerse en cuenta la posible existencia de clases especiales de acciones
cuyo privilegio consista precisamente en una mayor participacin en el derecho al
dividendo, en cuyo caso habr de estarse a los trminos de la emisin. Cuando se trate de
acciones con derecho a obtener un dividendo preferente, no podrn las acciones ordinarias
percibir dividendos con cargo a los beneficios de un ejercicio en tanto no haya sido
satisfecho el dividendo preferente. En cuanto a la forma y el momento del pago de los
dividendos, habr de establecerse en el acuerdo de la Junta general que resuelva su
reparto, porque de no preverlo sern pagaderos en el domicilio social a partir del da
siguiente al del acuerdo.
E) CANTIDADES A CUENTA DE DIVIDENDOS FUTUROS:
Es prctica muy comn entre las sociedades espaolas, especialmente entre las
grandes sociedades cotizadas en Bolsa, la de decidir el reparto y la entrega de una
cantidad a cuenta del futuro dividendo que se intuye ser acordado en el momento de la
celebracin de la Junta general ordinaria. Prctica que suele denominarse dividendos a
cuenta.
La Ley de Sociedades Annimas y por tanto la LSC, ha consagrado que se trata de
autnticas entregas a cuenta o anticipos (ms que autnticos dividendos), tambin ha
reconocido la concurrencia competente de la Junta y los administradores para acordar
dicha distribucin, al tiempo que establece severas condiciones para acordar la concesin
de tales cantidades: 1) que exista suficiente liquidez para pagarlas, debiendo redactar los
adinistradores un estado contable que as lo ponga de relieve; y 2) que la cantidad a
distribuir no exceda de los resultados obtenidos desde el fin del ltimo ejercicio, una vez
practicadas las deducciones que la propia Ley seala.

IV. DEPSITO Y PUBLICIDAD DE LAS CUENTAS ANUALES:

Ordena la Ley de Sociedades de Capital que, una vez aprobadas la cuentas sociales, se

proceda a su depsito en el Registro Mercantil y a la publicacin en el BOLETN OFICIAL

DEL REGISTRO MERCANTIL del depsito as verificado. En cierta forma, estas dos
exigencias (depsito y publicidad) suponen una excepcin al tradicional secreto de la
contabilidad del empresario, a la que tena acceso slo en los supuestos previstos en la
Ley.
A) DEPSITO:
Ordena la Ley que dentro del mes siguiente a la aprobacin de cuentas anuales se
efecte (por los administradores) en el RM del domicilio social el depsito de un ejemplar
de cada no de los elementos que integran las cuentas anuales (balance, cuenta de
prdidas y gananciales, ECPN, EFE y memoria), del informe de gestin y del informe de los
auditores (cuando la sociedad est obligada a auditar las cuentas o la auditora se hubiera
practicado a peticin de la minora), acompaado todo ello de la certificacin de que las
cuentas as depositadas han sido aprobadas por la Junta general. Los concretos
documentos que se deben depositar son los enumerados por el art. 366 del RRM.
En segundo lugar, verificado el depsito anteriormente expuesto, establece la Ley la
necesidad de que el Registrador Mercantil realice su calificacin registral en el plazo de
quince das para cerciorarse de que los documentos que le han sido presentados son los
exigidos por la Ley, estn debidamente aprobados por la Junta general y constan las firmas
preceptivas. Si as fuera, tendr por efectuado el depsito y lo anotar en el Libro de
depsito de cuentas.
Los documentos contables as depositados debern conservarse en el RM a disposicin
de todos cuantos quieran consultarlos durante el plazo de seis aos.
B) PUBLICIDAD:
a) Publicidad del depsito: Ha de distinguirse en este terreno entre lo que es la
publicidad del depsito y la publicidad de las cuentas. La primera de ellas es obligatoria. A
tal efecto la Ley establece que el primer da hbil de cada mes los Registradores
Mercantiles comunicarn al Registro Mercantil Central una relacin de sociedades que
hubieran cumplido en el mes anterior la obligacin de depositar cuentas anuales, con el
objeto de que el Boletn Oficial del Registro Mercantil publique el anuncio de las sociedades
que han cumplido con dicha obligacin. Al propio tiempo, se exige el envo por parte de los
Registradores Mercantiles a la Direccin General de los Registros y el Notariado, durante el
primer mes de cada ao, de una relacin de las sociedades que no hubieran cumplido con
su obligacin de depsito.
La Direccin general dar traslado de dichas listas al ICAC previa la instruccin del
correspondiente expediente sancionador. Y es que, de nuevo cumplimiento el mandato
comunitario, se ha establecido un procedimiento tendente a sancionar, con multa de entre
1.200 y 60.000 por cada ao de retraso (multa que en determinados casos de sociedades
con elevada facturacin puede ascender a 300.000 euros). La sancin le ser impuesta por
el ICAC previa la instruccin del correspondiente expediente administrativo. Pero, al
margen de ello, se produce otra sancin muy caracterstica, consistente en el cierre del
RM; en tanto subsista el incumplimiento de la obligacin de depsito no podr inscribirse
en el Registro documento alguno referido a la sociedad (se exceptan los relativos a cese o
dimisin de administradores, gerentes o liquidadores, revocacin, disolucin de la sociedad
y nombramiento de liquidadores).

b) Publicidad de las cuentas: Distinto por completo de lo anterior, la Ley no exige la

publicacin (publicidad de hecho) de las cuentas, sealando tan slo que la publicidad
formal de las cuentas anuales depositadas se hace efectiva mediante certificacin
expedida por el Registrador o por medio de copia de los documentos depositados. Con
todo, y para el caso de que se lleve a cabo la publicacin efectiva o de hecho de los
referidos documentos contables, habr de indicarse si es ntegra o abreviada, debiendo de
reproducir en el primer caso fielmente los documentos depositados.

5. PUNTOS 6, 7, 8 , 9: ( RM= Registro Mercantil)

I INTRODUCCIN AL RM:
La actividad que desarrolla el empresario en el mercado, creando relaciones dentro de
l, origina la necesidad de que el empresario mismo, sus circunstancias personales y
jurdicas bsicas, los datos objetivos de su actividad econmica, as como cualesquiera
otras circunstancias que sean relevantes para la explotacin de su actividad, puedan ser
conocidas en cualquier momento por los terceros que con l se han relacionado, por los
que deseen hacerlo o incluso por el Estado o sus distintos servicios. Este conocimiento se
logra dando publicidad a aquellas circunstancias por medios diversos (BOE, BOPI,
publicacin por edictos), entre los que destacan la publicidad que se logra mediante su
inscripcin en determinados registros pblicos y, muy especialmente, a travs del Registro
Mercantil (arts 16 a 24 C.c y en el Reglamento del propio RM, aprobado por el R.D.
1.784/1996, de 19 de julio), que constituye un registro pblico, bajo la dependencia del
Ministerio de Justicia, concretamente de la Direccin General de los Registros y del
Notariado.
II. FUNCIONES Y ORGANIZACIN:
A) FUNCIONES:
La funcin principal del RM es dotar de publicidad legal a determinadas situaciones y
actos que afectan a los empresarios en l inscritos. La publicidad legal es una obligacin
que se impone al empresario mercantil, cuyo contenido debe alcanzar a todo lo que pueda
directamente interesar a terceros, y cuya finalidad fundamental es dotar de seguridad al
trfico jurdico y proteger a quienes se relacionan o puedan relacionarse con el empresario
all inscrito. Se viene a establecer una presuncin legal de conocimiento de los hechos
inscritos, por cuya virtud los actos sujetos a inscripcin (e inscritos) se consideran
conocidos por todos (y, por tanto, resultarn oponibles sin poder alegar ignorancia) desde
el momento de la publicacin del acto (o un extracto) en el Boletn Oficial del Registro
Mercantil. Por el contrario los actos inscribibles y no inscritos no producirn efectos
respecto de terceros.
El RM, en la actualidad, es la instancia encargada de legalizar los libros de los
empresarios, debiendo llevar a tal efecto el correspondiente Libro de legalizaciones.
Asimismo se encomienda al Registrador Mercantil del domicilio social la misin de nombrar
expertos independientes en los casos en que su intervencin es preceptiva. Ello sucede
bsicamente en los siguientes supuestos: de una parte, cuando se constituye una sociedad
annima comanditaria por acciones y se realizan aportaciones no dinerarias, que tendrn
que ser valoradas por los expertos independientes como forma de garantizar su realidad y
adecuada valoracin en garanta de los terceros (lo mismo ocurre cuando se aumenta el

capital con las aportaciones no dinerarias); tambin resulta preceptiva la intervencin del
experto en los casos de fusin o escisin de sociedades, cuando alguna de las sociedades
que intervenga como consecuencia de ese proceso revista la forma de sociedad annima o
comanditaria por acciones. El registrador Mercantil dispone de gran libertad para efectuar
el nombramiento entre aquellas personas, fsicas o jurdicas, que ejerzan una profesin
directamente relacionada con los bienes objeto de valoracin o que se hallen
especficamente dedicadas a valoraciones o peritaciones.
Igualmente, recae sobre el Registrador Mercantil del domicilio social la misin de
nombrar auditor de cuentas en determinados casos (ej. en caso de separacin o exclusin
de socios; a instancias de la minora de accionistas en sociedades no obligadas legalmente
a auditar). Para finalizar, cabe aadir que el RM se encarga del depsito y publicacin de
las cuentas anuales de los empresarios.
B) SUJETOS Y ACTOS OBJETO DE LA INSCRIPCIN:
El RM es un registro de personas (empresarios) y de actos.
a) Sujetos:
La Ley 19/1989 de 25 de julio, ampli la enumeracin de empresarios que pueden
acceder al Registro. En concreto se trata
de los empresarios individuales, de las
sociedades mercantiles (las sociedades civiles NO), las entidades de crdito y de seguros,
cualquiera que sea su forma (es decir, tambin las cajas de ahorro, cajas rurales, mutuas
de seguros), las sociedades de garanta recproca y las agrupaciones de inters econmico;
as como las sociedades de inversin colectiva y fondos de inversin. Tambin se exige la
inscripcin de determinadas entidades no personificadas (como pueden ser, los fondos de
pensiones o las sucursales, que no se encuentran dotadas de personalidad jurdica), as
como las dems personas o entidades que establezcan las leyes.
De los sujetos anteriormente enumerados, todos son de inscripcin obligatoria, menos
los fondos de inversin, as como los empresarios individuales, cuya inscripcin es
igualmente potestativa. No obstante, y en virtud del principio de tracto sucesivo que
denomina la institucin registral, la falta de inscripcin del empresario individual impedir
la posterior inscripcin de cualquier documento o acto relativo a dicho empresario. Por otra
parte, en determinados casos se puede solicitar la inscripcin del empresario individual,
incluso en contra de su voluntad (revocacin del consentimiento prestado por el cnyuge
en el caso de ejercicio del comercio por persona casada).
b)Actos:
En el RM se inscriben determinados actos que afectan a los sujetos inscritos. Por
mencionar los principales, en la hoja de los empresarios individuales han de inscribirse las
resoluciones relativas a la capacidad del empresario (ej. eventual declaracin de
incapacitacin), as como las diversas declaraciones relativas al rgimen econmico del
matrimonio, los poderes generales que se otorguen, la apertura y cierre de sucursales as
como la declaracin de concurso.
En el caso del empresario persona jurdica y de las dems entidades inscribibles, habrn
de inscribirse en su hoja, entre otras, circunstancias tales como la constitucin (inscripcin
primera), nombramiento y cese de administradores, auditores y liquidadores, los poderes

generales y la delegacin de facultades, las modificaciones de los estatutos sociales, las

modificaciones estructurales (fusin, escisin, transformacin), la apertura y cierre de
sucursales, la disolucin y liquidacin.
C) PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIN (sistema de hoja personal):
En la hoja abierta a cada empresario individual, a cada sociedad mercantil y a cada
entidad inscrita, sern objeto de inscripcin todos los actos de identificacin de cada uno
de ellos, as como las circunstancias de su organizacin y de su actividad que la Ley
enumera (art. 22 C.c).
La inscripcin en el RM ha de practicarse en virtud de documento pblico, salvo en
aquellos casos excepcionales en que la Ley o el Reglamento del RM autoricen la inscripcin
en virtud de documento privado (ej. primera inscripcin del empresario individual, as
como la apertura y cierre de sucursales, que se realizan mediante simple declaracin al
registrador).; o el nombramiento y cese de administradores, que se efecta mediante
certificacin del acuerdo de nombramiento o cese de sociedad), o de documento judicial o
administrativo.
D) ORGANIZACIN TERRITORIAL:
a) Registros territoriales:
En cuanto a su organizacin territorial, basta resaltar que el RM es una oficina pblica,
cuya competencia se extiende al territorio de la provincia en cuya capital est situado.
Aparte de en todas las capitales de provincia, existen Registros Mercantiles en Ceuta,
Melilla y en determinadas islas, as como en aquellas poblaciones donde por necesidades
del servicio se establezca. Al frente del mismo se encuentran uno o varios registradores
(segn la actividad econmica de la provincia). El sujeto registral ha de inscribirse en el
Registro correspondiente al lugar de su domicilio. En los Registros Territoriales se llevan el
libro de inscripciones, el libro de legalizaciones, el libro de Depsito de cuentas, el Libro de
nombramiento de expertos independientes y de auditores, ndices e inventario.
b) Registro Mercantil Central (RMC):
Producto de la reforma por la Ley 19/1989, de 25 de julio. Es de carcter meramente
informativo, se encuentra ubicado en Madrid. Tiene a su cargo importantes funciones: de
una parte, centraliza los datos de todas las inscripciones que se realizan en los diversos
Registros Mercantiles Territoriales, debiendo stos remitir necesariamente al RMC una serie
de datos, extracto de las inscripciones que se llevan a cabo en aqullos.
En directa relacin con lo anteriormente expuesto, entre sus funciones figura la de servir
de medio efectivo de publicidad. Los datos que se hallan en el RMC son pblicos, de esta
forma se facilita la informacin cuando se desconoce el domicilio de un determinado sujeto
registral. No obstante, el RMC solo puede emitir notas simples, no certificaciones. Adems,
la informacin que suministra es limitada (pues en el RMC solo figuran los datos esenciales
de las inscripciones realizadas en los Registros Mercantiles Territoriales).
Por otra parte, el RMC es la entidad encargada de la publicacin del Boletn Oficial del
Registro Mercantil (BORME). Se trata de una publicacin de periodicidad diaria (salvo
sbados y festivos en Madrid) que reviste una importancia destacada, pues facilita el

conocimiento efectivo del RM por parte de los terceros y anuda los efectos de la publicidad
registral, frente a terceros de buena fe, a la publicacin en el BORME. El mismo consta de
dos secciones. En la Seccin 1. Se publican los datos remitidos al RMC por los
Registradores Mercantiles territoriales. En la Seccin 2. (Anuncios y avisos legales) se
publican aquellos actos de los empresarios inscritos que no causen operacin en el RM,
pero que resulta de necesaria publicacin en el BORME. Desde el 1 de Enero de 2009, la
publicacin en el BORME solo se lleva a cabo de forma electrnica.
Junto a ello, el RMC es el encargado de la llevanza de la Seccin de denominaciones de
sociedades y entidades inscritas. La misin de la misma es evitar que puedan llegar a
inscribirse en el RM denominaciones idnticas o que puedan prestarse a confusin con las
de otras sociedades o entidades ya inscritas, aunque se trate de una forma social distinta.
A tal efecto, y en el momento de constitucin de una sociedad, habr de solicitarse del
RMC la expedicin de una certificacin (la nica certificacin que emite el RMC) en la que
conste que no figura inscrita a favor de otra sociedad la denominacin propuesta
(certificacin negativa). No obstante, el notario no puede autorizar ni el registrador
inscribir, si les consta que esa denominacin coincide con la de otra entidad preexistente,
sea o no espaola. Tampoco podr inscribirse aquella denominacin que pueda crear
confusin con una marca o nombre comercial notorio o renombrado).
III. PUBLICIDAD FORMAL:
Consecuentemente con su finalidad y funcin de servir de medio para lograr el efectivo
conocimiento de lo inscrito por parte de los terceros, el RM es pblico. De este modo
cualquier persona, sin necesidad de justificar su inters, puede consultar los datos inscritos
en el Registro, solicitar del registrador la expedicin de una copia o nota simple o, incluso,
una certificacin acreditativa de lo inscrito o de la ausencia de inscripcin. La diferencia
bsica entre la nota simple y la certificacin consiste en que tan slo esta ltima sirve para
acreditar fehacientemente el contenido de los asientos. Todo ello a costa de una mayor
lentitud en la expedicin: frente a los tres das desde la solicitud que, como mximo,
establece el Reglamento para la expedicin de notas simples, las certificaciones han de
expedirse en un plazo mximo de cinco das desde la solicitud.
La posibilidad de servirse de medios informticos para acceder al contenido del RM se
encuentra prevista en el propio reglamento (art. 79 RMM), y resulta cada vez ms
empleada en la prctica. A travs de la consulta telemtica puede accederse al contenido
esencial de los asientos, por lo que, por regla general, resultarn accesibles los datos ddel
RMC. Con todo, se advierte que en ningn caso se podr tener acceso directo al ncleo
central de la base de datos del archivo. Pueden obtenerse notas simples aunque no
certificaciones.
Estas vas no siempre son efectivas, lo que ha llevado a la existencia de otras vas a
travs de las cuales los interesados pueden llegar a tener conocimiento de los datos
contenidos en los asientos registrales. Algunas de estas vas son: el BORME , las notas
informativas emitidas por el RMC, los datos someros contenidos en el RMC ( excepto
cuando se desconozca el domicilio del sujeto). En fin, a ello se aade el deber que pesa
sobre todos los empresarios de hacer constar en su documentacin, correspondencia
mercantil, notas de pedido y facturas de los datos identificadores de su inscripcin en el
RM.

IV. RGIMEN JURDICO DEL RM: PRINCIPIOS REGISTRALES:

Todo el sistema de la publicidad a travs del RM se base en una serie de principios
normativos de carcter imperativo. Se trata de los siguientes:

A) PRINCIPIO DE PUBLICIDAD MATERIAL:

Establece las consecuencias que frente a terceros de buena fe produce la inscripcin y
publicacin en el BORME de un acto o contrato sujeto a inscripcin, as como lo efectos que
se derivan de la no inscripcin o publicacin de un acto o contrato que debiera estar
inscrito. Se habla as de un efecto de publicidad material positiva, en cuya virtud se
presume iuris et de iure que todo lo inscrito y publicado es conocido por todos y a todos
afecta en su beneficio o perjuicio, aunque lo inscrito y publicado no fuera efectivamente
conocido por ellos, no pudiendo alegar su ignorancia. El momento de oponibilidad como se
dijo anteriormente es cuando se publica en el BORME.
El Tribunal Supremo ha declarado que la presuncin de conocimiento solo se produce
respecto de los actos y contratos que resultan de obligada inscripcin, pero no respecto de
todos los dems aunque se hallen inscritos.
Se habla, por el contrario, de un efecto de publicidad material negativa, para indicar
que frente a terceros de buena fe no producirn efecto (aunque s interpartes) los hechos,
actos o contratos que, estando sujetos a la obligacin de inscripcin, no estuvieran
efectivamente inscritos. Ahora bien lo anterior parte de la buena fe del tercero, de modo
que si se llegara a probar que el tercero conoca el acto o hecho no inscrito o no publicado,
el mismo le ser oponible. En caso de que exista discordancia entre el contenido de la
publicacin y el contenido de la inscripcin, los terceros de buena fe podrn invocar la
publicacin si les fuere favorable, y quienes hayan ocasionado la discordancia estarn
obligados a resarcir al perjudicado.
B) P DE LEGALIDAD (ya se mencion en anteriores apartados):
No debe tener acceso al registro ni ser inscrito en l ningn acto ni contrato que no
respete las prescripciones de la Ley. Precisamente para dar cumplimiento al mismo es por
lo que el Registrador Mercantil, en el momento en que se le presenta un documento para
su inscripcin, debe calificar o examinar bajo su responsabilidad la legalidad del acto o
negocio, de sus formas extrnsecas, la capacidad y legitimacin de los otorgantes,
examinando si han respetado los preceptos legales de carcter imperativo. Para ello
dispone de un plazo de quince das a partir de la fecha del asiento de presentacin, asiento
que se extiende por el registrador en el Libro Diario.
En el momento de la calificacin pueden ocurrir dos cosas: que por el Registrador no se
aprecie la existencia de defectos (en cuyo caso se practicarn los asientos solicitados, sin
que quepa recurso alguno), o que en el ttulo se aprecien defectos. En este caso
(calificacin negativa se suspender o denegar la inscripcin, en funcin de que los
defectos sean o no subsanables. Contra el acuerdo de calificacin del registrador por el
que se deniegue el asiento solicitado, los interesados (incluyendo al notario que autoriz el
documento) podrn interponer recurso gubernativo de reforma en el plazo de dos meses,
ante el propio Registrador que calific negativamente. ste habr de decidir en el plazo de
quince das si reforma o mantiene (en todo o parte) la calificacin, siendo posible

interponer contra esta ltima decisin recurso de alzada ante la Direccin General de los
Registros y del Notariado (DGRN), en el plazo de un mes desde la notificacin.
La DGRN habr de resolver en el plazo de cuatro meses, bien declarar procedente la
inscripcin (debiendo el registrador practicarla sin ms dilatacin); o bien declarar
subsanable el defecto (en el plazo de quince das); o bien, en fin, declarar insubsanable el
defecto,( en cuyo caso el Registrador cancelar de oficio todas las anotaciones preventivas
y notas marginales que se hubieran practicado).
La resolucin de la DGRN ser recurrible ante los rganos del orden jurisdiccional civil,
conforme a las normas del juicio verbal, siendo competente para conocer del recurso los
juzgados de lo mercantil. La demanda deber interponerse en el plazo de dos meses desde
la notificacin de la resolucin de la DGRN, estando legitimados quienes lo hubiesen
estado para recurrir ante la DGRN.
Asimismo, la Ley permite que el interesado, ante una calificacin negativa, inste la
calificacin por parte del Registrador incluido en el cuadro de sustituciones aprobado por la
DGRN.
C) P DE PRESUNCIN DE VALIDEZ:
Una vez inscrito un acto o contrato, se presume iuris tantum su validez y exactitud,
mientras no se inscriba la correspondiente declaracin judicial de inexactitud o nulidad.
Ahora bien, ello no significa que la inscripcin convalide los actos o contratos que sean
nulos con arreglo a las leyes. Con todo, la eventual declaracin judicial de inexactitud o
nulidad no podr perjudicar los derechos anteriores adquiridos conforme a lo inscrito por
terceros de buena fe.
Esta declaracin de legalidad se denomina principio de legitimacin o legitimidad
formal.
La inscripcin es declarativa, no obstante, y como excepcin, ser constitutiva para la
escritura de constitucin de sociedades annimas, de responsabilidad limitada, y
comanditarias por acciones. Otro tanto cabe decir de la inscripcin de la delegacin de
facultades en la sociedad annima o de responsabilidad limitada.

TEMA 4: LA EMPRESA Y LOS NEGOCIOS SOBRE LA

MISMA
La empresa se ha convertido en un elemento fundamental de la economa moderna,
imprescindible para la realizacin de la actividad mercantil y, por ello, es susceptible de
regulacin o tratamiento jurdico. En cualquier caso, no podemos pensar que esta
regulacin se cie slo al Derecho mercantil, sino que atae a muchas disciplinas jurdicas
y, especialmente, al Derecho laboral y al fiscal.

4.1 Aproximacin al concepto

establecimiento mercantil

de

empresa:

empresa

El Derecho no la define, aunque est muy presente en nuestro ordenamiento, incluso en

el art.38 de nuestra Constitucin. Desde el punto de vista econmico, la empresa es un
conjunto organizado de capital y trabajo destinado a la produccin o a la mediacin de
bienes o de servicios para el mercado. En un sentido ms restrictivo, estn aquellos que
ven a la empresa caracterizada por el afn lucrativo inspirador de su actividad, es decir, su
fin de ganancia patrimonial indeterminada.
En cambio, la proliferacin de empresas cuyo fin no es el lucrativo, entendido en sentido
clsico, inclina a pensar que la concepcin general es la vlida. Dado que es preciso para
el Derecho ajustar una definicin exacta para la empresa y as poder regularlo, se ha
optado en este punto polmico del afn lucrativo da la misma por sealar nicamente su
relevancia econmica, sea su afn lucrativo o no, quedando la definicin final como el
conjunto organizado de capital y trabajo destinado a la produccin o a la mediacin de
bienes o de servicios para el mercado, planificada con arreglo a un criterio de
economicidad.
El establecimiento mercantil es un conjunto de elementos, organizados por el
empresario, de carcter material, inmaterial y personal, que resultan susceptibles de un
aprovechamiento econmico inmediato. Estos elementos son de muy variada naturaleza:
las relaciones laborales que vinculan al empresario y a los trabajadores (Derecho laboral);
los bienes materiales muebles e inmuebles (Derecho civil); los derechos de propiedad
industrial como las patentes o las marcas (Derecho mercantil); y las relaciones jurdicas de
origen contractual que permiten al empresario tener la disponibilidad de los elementos
esenciales de su empresa.

No parece que pueda incluirse como elemento el denominado fondo de comercio,

caracterizado por una serie de aspectos, con frecuencia coyunturales, que dotan de mayor
valor al establecimiento (situacin del local, tipo de clientela habitual, perfil profesional
y edad de los trabajadores, etc.).

4.2 La empresa como objeto de negocios jurdicos: cuestiones

generales
La empresa posee a menudo un valor superior al que resulta de la suma de sus simple
elementos integrantes, por ello es frecuente objeto de transmisin plena (inter vivos o
mortis causa) o temporal y limitada (arrendamiento o usufructo).
La transmisin inter vivos plantea, con carcter general, tres problemas:
a) Asuncin de deudas y cesin de crditos: es necesario dilucidar si se transmite
tambin con la empresa al tercero adquiriente las deudas que contrajo el empresario
transmitente as como los crditos ostentados frente a terceros. En ambos casos existe un
silencio legislativo que se ha llenado mediante jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En cuanto a la cesin de crditos, se ha resuelto que habr de especificarse entre el
transmitente-acreedor y el nuevo adquirente de la empresa, en cuya relacin el deudor no
podr intervenir y solamente tendr que ser notificado de ello. Para la asuncin de deudas
tambin habr de especificarse entre aquellos, pero en este caso el tercero acreedor habr
de consentir expresamente la asuncin de la deuda por el nuevo deudor. Si no la acepta
expresamente, slo causar efectos inter partes (entre el transmitente y el nuevo
adquirente de la empresa).
b) Cesin de contratos: En el caso de los muchos contratos que una empresa ha de
suscribir con terceros para la realizacin misma de la actividad de la empresa (contrato de
arrendamiento del local, suministros de materias primas, etc) el Derecho espaol vuelve
a tener una laguna que se ha resuelto de la siguiente forma: ser voluntad de las partes la
cesin de dichos contratos, aunque no se podrn dar sin el consentimiento de las otras
partes contratantes, salvo que as lo disponga la Ley o se pueda deducir as del propio
contrato que se va a ceder.
Existen algunos casos especiales como en las relaciones laborales, ya que por la
transmisin de la empresa se da automticamente tambin la de los contratos laborales de
los trabajadores de la misma; o los contratos de seguros, que se subrogan
automticamente tambin.
c) La prohibicin de competencia: junto con la clsica transmisin obligatoria de los
elementos materiales e inmateriales de la empresa al nuevo adquiriente de la misma,
tambin se han de transmitir, aunque no hay forma de asegurarlo, las dos situaciones de
hecho que caracterizan a una empresa en funcionamiento: la clientela y sus expectativas.
Como directamente es imposible hacerlo efectivo y slo se puede facilitar (p.ej.
mediante la entrega de las listas de clientes o la informacin a stos de la transmisin a un
nuevo adquirente) indirectamente existe la obligacin de no hacer competencia al
adquirente, pues de lo contrario le podra sustraer a la clientela y las expectativas que con
la empresa debe transmitir. Si esto se ha convenido previamente en el contrato no hay
duda, pero si no se ha pactado nada al respecto, en virtud de la buena fe que de los

contratos se entiende (art.1258 del CC y 57 del C. Com) ser invocable esta prohibicin
igualmente en nuestro derecho.

4.3 La compraventa de empresa

Es muy frecuente el contrato de compraventa en nuestra realidad econmica. Su
finalidad es transmitir al comprador de modo definitivo la titularidad de cada una de las
relaciones jurdicas que ligan al empresario vendedor con cada uno de los elementos que
integran la empresa, de forma que aqul pueda suceder a ste en su explotacin. Es
necesario que la empresa est en funcionamiento en el momento de la transmisin, la
transmisin de una empresa que dej de funcionar o de una que no ha sido explotada
todava no son compraventas. Tampoco existe compraventa cuando en una sociedad el
socio mayoritario vende sus acciones y otra persona pasa a tener ese puesto, aunque se
consiguen unos efectos muy parecidos.
El contrato de compraventa habr de ser uno slo (obligatorio y suficiente) en el que se
incluir la transmisin propia de la empresa sin que deban concluirse tantos contratos
cuantos elementos individuales la compongan, en virtud del art.1089 y 1091 del CC que
estipulan que del contrato nacern las obligaciones de dar, hacer y no hacer que permiten
la obtencin del resultado econmico querido.
Del contrato de compraventa surgen las clsicas obligaciones de entregar la cosa y
pagar el precio, pero la especial naturaleza del objeto transmitido lo dota de un contenido
especial con unas obligaciones sui generis:
-

Obligacin de entregar la empresa vendida: como se ha explicado antes, se habrn

de entregar todos los elementos materiales, inmateriales y personales mnimos que
posibiliten continuar la explotacin de la empresa, si en el contrato no se ha hecho
expresa mencin a los elementos a transmitir.

Prohibicin de competencia: tambin como se ha expuesto antes, implcitamente se

le impone al vendedor la prohibicin de hacer competencia al comprador durante el
tiempo y el espacio geogrfico necesario para consolidar la clientela y las
expectativas de la empresa transmitida.

4.4 El arrendamiento de empresa

Consiste en una transmisin temporal y limitada, por la cual su titular cede el uso o
explotacin de la empresa a un tercero, por tiempo determinado y precio cierto. La
condicin de empresario la ostentar el arrendatario por el tiempo estipulado, pues ser
este quien ejercite la actividad empresarial. Se da con cierta asiduidad en la prctica.
A este tipo de contratos les ser de aplicacin, en primer lugar, lo dispuesto por las
partes (en ejercicio de la autonoma de la voluntad) y, despus, la Ley de Arrendamientos
Urbanos de 1994 (art.3.2), as como el CC.
Reiterada jurisprudencia se ha esforzado en destacar la diferencia entre el
arrendamiento de empresa y el simple arrendamiento del local de negocio. Finalmente el
TS ha sentado las bases para observar un contrato de arrendamiento de empresa que

habr de incluir:
-

Arrendamiento del local con el negocio instalado en el mismo.

Necesidad de unidad patrimonial de todo ello dotada de vida propia.
Continuar con la explotacin de la misma actividad econmica.

El contenido del contrato ser bsicamente el general de todo contrato de

arrendamiento, incluyendo alguna especialidad dado el objeto del contrato: el arrendador
estar obligado a entregar la cosa, a las reparaciones necesarias y a asegurar su goce
pacfico (obligaciones generales); tambin habr de facilitar la disposicin de las materias
primas, enseres y mercancas necesarias para la explotacin de la empresa, estar
obligado a poner a disposicin del arrendatario todo lo necesario para la explotacin de la
empresa (consejos, asesoramiento, listas de clientes, etc) y no podr hacer competencia
al arrendatario mientras dure el contrato de arrendamiento (obligaciones especiales).
El arrendatario estar obligado a mantener la explotacin de la empresa para evitar su
depreciacin y porque sta ha de devolverse en el mismo estado en el que se entreg
(art.1561 del CC), a explotarla con la diligencia propia de un ordenado comerciante
(art.1555 del CC). Como la entrega de la cosa en el mismo estado en que se recibi es
complicada por el objeto del contrato, se podr exigir indemnizacin por ambas partes en
el caso de disminucin del valor de la empresa (reclamacin del arrendador al
arrendatario) o aumento del mismo (reclamacin del arrendatario al arrendador).
La extincin del contrato se dar por el transcurso del trmino pactado (art.1581 del CC)
o por incumplimiento de las obligaciones contradas por cualquiera de los contratantes. No
pone fin al contrato de arrendamiento de empresa, salvo que as se haya establecido en el
contrato, la muerte del arrendatario pudiendo subrogarse el heredero en el contrato.

4.5 El usufructo de empresa

El usufructo es un derecho que se constituye sobre una cosa ajena, permitiendo
disfrutar de ella, pero con la obligacin de conservar su forma y sustancia (art. 467 del CC).
La empresa como tal no puede ser susceptible de soportar unitariamente derechos reales,
por lo que los descompondr en tantas relaciones de usufructo como cosas o bienes
compongan la empresa: usufructo propio (inmuebles), usufructo sobre cosas consumibles
(art. 482 del CC), usufructo de disposicin (sobre cosas que deben enajenarse) y un
usufructo de derechos.
El usufructo de empresa podr ser:
-

Legal, en el caso del cnyuge suprstite.

Convencional, cuando se constituya por contrato (a ttulo gratuito u oneroso) o por
testamento.

Es importante sealar que el usufructuario ser reconocido, mientras dure el contrato,

como empresario o comerciante de la empresa en cuestin. Adems, como ocurra con la
compraventa y el arrendamiento de empresas, aqul que se desprende de la misma no
podr hacer competencia al nuevo poseedor.

4.6 La hipoteca mobiliaria de empresa

Como se ha explicado antes, si la empresa no puede soportar derechos reales distintos

que los que pueden constituirse sobre algunos de sus elementos integrantes, difcilmente
podr establecerse sobre toda ella en su conjunto ningn derecho real de garanta.
La hipoteca mobiliaria se ha de constituir sobre un establecimiento mercantil instalado
en un local de negocio del que el titular sea dueo o del que tenga, si es arrendatario,
derecho de traspaso, para que si se ejecuta el derecho de garanta hipotecaria, el
adjudicatario pueda adquirir la condicin de arrendatario del local y continuar la
explotacin de la empresa.
La extensin de la hipoteca mobiliaria comprende el derecho de arrendamiento del local
as como de las instalaciones que formen parte de la extensin necesaria, el nombre
comercial y los dems derechos de propiedad industrial, as como a las mquinas,
mobiliario, etc y, si se expresa en el contrato, las mercancas y materias primas de la
empresa. Nunca se extender ni a la clientela ni a la organizacin de la empresa.
En conclusin, no existe la hipoteca de la empresa, sino de algunos elementos que la
forman.

4.7 La transmisin mortis causa de la empresa

La empresa se coloca en una situacin singular en el caso del fallecimiento de su titular,
siendo ste un empresario individual (caso poco frecuente). En esta situacin se pueden
dar dos riesgos:
-

Verse paralizada la administracin y funcionamiento de la empresa hasta que el

sucesor o sucesores de su titular se hagan cargo de ella.
Que se disuelva, liquide o disgregue la empresa al atribuir sus distintas partes
integrantes a una pluralidad de sucesores.

El valor de la empresa, la proteccin de sus trabajadores y a terceros (acreedores y

clientes) aconsejan buscar una solucin a este problema. Si el titular nombr un gerente
antes de morir ste se har cargo de la misma pese al fallecimiento del titular y, si no se
dio tal nombramiento, se formar una comunidad hereditaria que se har cargo de la
empresa hasta que se aclare la personalidad del nuevo titular, sin suponer ello la
aceptacin tcita de la herencia.
Si se diese finalmente una pluralidad de sucesores estaramos ante una sociedad
irregular que habra de aportar sus derechos hereditarios a otro tipo especfico de sociedad
mediante escritura pblica y posterior inscripcin en el Registro Mercantil.
Para tratar de evitar la disgregacin y liquidacin de la empresa se puede atribuir a una
sola persona la empresa en condicin de legatario o de nico heredero, aunque este
mecanismo supone distintos problemas de Derecho sucesorio y comn.

TEMA 5: DERECHO DE LA COMPETENCIA I: LA LIBRE

COMPETENCIA
La libertad de competencia es un elemento esencial del sistema de economa de
mercado que se da en los pases de la Unin europea, pero, no puede decirse que nos
encontremos ante un sistema puro, sino ante lo que se ha denominado sistema de
economa social de mercado. Los principios sobre los que se asienta este sistema son:
-reconocimiento de la propiedad privada de los medios de produccin (art. 128.2 CE).
-libre circulacin e inversin del capital.
-lucro econmico (art.38 CE).
-posibilidad del Estado establecer una planificacin de la actividad econmica (arts.
38 y 131 CE).
Dentro de este marco es donde acta la libertad de competencia. Los economistas
clsicos acuaron la expresin de competencia perfecta o pura, describiendo la terica
situacin del mercado, en el que por su propia estructura ninguna empresa se encontraba
en situacin de influir sobre los precios. El mercado, y en concreto el consumidor es el que
fija los precios y el destino de los competidores. Todo esto sin la necesidad de la
intervencin del Estado, pues se trata de un mercado perfecto. Esta idlica situacin de
competencia perfecta no se ha producido nunca, ya que existe una profunda tendencia a
que sean las grandes empresas las que dominen y configuren el mercado.
Por estas razones los economistas han sustituido la nocin de competencia perfecta
o pura, por lo que denominan competencia imperfecta, practicable u operativa.

1. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE COMPETENCIA, SUS OBSTCULOS Y SU

TUTELA: LA LIBERTAD DE EMPRESA.
Competencia: situacin en la que se encuentran actual o potencialmente dos o ms

empresarios que, operando en el mismo mbito del mercado, ofrecen bienes o servicios
susceptibles de satisfacer, incluso con medios diferentes, la misma necesidad, y que se
encuentran en una situacin de conflicto de inters frente a la clientela.
En el marco de la competencia imperfecta o practicable, cuando se habla de tutela o
de proteccin de la libertad de competencia, se hace referencia a disposiciones dirigidas a
eliminar, o al menos a atenuar obstculos artificiales al libre juego de la competencia, son
de dos tipos:
-

Connaturales al propio sistema: condiciones naturales y esenciales de la economa

moderna, crean por si mismos barreras para que algunos competidores no puedan ingresar
o permanecer en el mercado por no cumplir ciertos requisitos.
Artificiales: creados o impuestos por los propios competidores para eliminar, falsear,
limitar o restringir la competencia, en beneficio propio y en perjuicio de los dems
competidores y consumidores.
Entendemos por tutela y defensa de la libertad de competencia la tendencia
legislativa de los Estados dirigida a prevenir, reprimir y sancionar los abusos que
constituyen los obstculos artificiales voluntariamente creados por los empresarios,
perjudiciales para el desarrollo de la competencia practicable o imperfecta. Tutelar la
libertad de competencia es una exigencia ineludible en todos los pases capitalistas.
Por esto existen leyes y disposiciones antitrust (o de ordenacin del mercado) (art.
101 a 113 TEFUE y Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia). Junto a
estas, se dan otras normas: leyes de represin de la competencia desleal. Se dan una serie
de diferencias entre unas y otras:
Finalidad: en el Derecho de defensa de la competencia se quiere velar por un orden
concurrencial no falseado o un buen funcionamiento del mercado; mientras en que en el
Derecho contra la competencia desleal, se persiguen ciertas conductas que rebasan los
lmites del ordenamiento o la buena fe.
Naturaleza de los rganos y las sanciones: en el Derecho de defensa de la
competencia el rgano competente es la CNC que impone multas recurribles a la AN y ante
la jurisdiccin administrativa; mientras que en el Derecho contra la competencia desleal sus
instituciones son jurdico-privadas: juzgados de lo mercantil.
Magnitud de sus actuaciones: el Derecho de defensa de la competencia se ocupa de
operaciones o prcticas que afecten al mercado, mientras que el Derecho contra la
competencia desleal se encarga de prcticas de menor relevancia econmica.
(Hay que tener en cuenta que se esta dando una progresiva convergencia entre ambos
sectores).

2. COMPETENCIA Y MERCADO: MERCADO RELEVANTE Y PODER DE MERCADO.

(Este punto queda definido en el punto 3, en el apartado de abuso de posicin
dominante, que comenta un poco el mercado de referencia).

3. DERECHO EUROPEO DE LA COMPETENCIA: EVOLUCIN E INFLUENCIA EN EL

DERECHO ESPAOL.

El derecho comunitario en materia de competencia, se encuentra definido por:

arts. 101 a 113 TEFUE (Derecho Originario).
Diversas normas (Reglamentos) de los rganos comunitarios (Derecho Derivado).

CONDUCTAS PROHIBIDAS:
1. Acuerdos colusorios y prcticas concertadas entre empresas (art 101 TEFUE).
La base del Derecho comunitario de la competencia se encuentra en los acuerdos
colusorios (tambin llamados ententes) entre empresas, prcticas concertadas cuyo objeto
sea impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado comn
(art. 101.1 TEFUE). Requisitos de un acuerdo prohibido:
1. ) Tiene que darse un verdadero acuerdo de voluntades entre empresas. Estas
empresas no tienen que ser competidoras: se dan tanto acuerdos verticales (entre
empresas situadas en diferentes escalones de la cadena de produccin, Ej. fabricantedistribuidor) como acuerdos horizontales (entre empresas situadas en el mismo escaln
de la cadena de produccin o comercializacin, Ej. fabricantes competidores).
Existe gran dificultad a la hora de probar este acuerdo, por lo que siempre se
presume que ha existido un acuerdo tcito, pues si no el mercado no habra tomado esa
direccin. Junto a los acuerdos, se incluyen las decisiones de asociaciones de empresas
dentro de las conductas prohibidas (Ej. recomendaciones o circulares).
2. ) La conducta colusoria ha de tener por objeto impedir, restringir o falseas el
juego de la competencia dentro del mercado comn. En principio, si el mercado afectado
fuera el de un solo Estado miembro, se aplicara la legislacin en materia de competencia
de dicho Estado, pero se ha tomado una interpretacin amplia del concepto de afectacin
del mercado comn, ya que determinadas prcticas que se den dentro de un Estado
miembro pueden ser susceptibles de afectar el mercado comn. Basta con que el acuerdo
tenga efecto dentro de la UE, no necesariamente el acuerdo tiene que haberse tomado en la
UE o ser empresas nacionales de la UE.
Las conductas colusorias son:
fijacin de los precios de venta u otras condiciones contractuales.
limitacin o control de la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico.
reparto del mercado o fuentes de abastecimiento.
aplicacin a terceros de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
ocasionen a estos una desventaja competitiva.
5. Celebracin de contratos vinculados, es decir, subordinacin de la celebracin de un
contrato a la aceptacin de prestaciones que no guarden relacin con el objeto del contrato.
1.
2.
3.
4.

La consecuencia de estos acuerdos incompatibles con el mercado es la nulidad de

pleno derecho, refirindose a la nulidad parcial o total del contrato.

Las prohibiciones anteriores no tienen carcter absoluto. En primer lugar, se aplican

a acuerdos de cierta magnitud econmica. Y en segundo lugar, existen posibles exenciones
o autorizaciones: tiene que tratarse de un acuerdo que aun siendo contrario, persigan o
puedan ayudar a lograr ciertos objetivos (contribuyan a mejorar la produccin o la
distribucin, fomenten el progreso tcnico o econmico, y reserven a los consumidores una
participacin equitativa en el beneficio). La autorizacin podr concederse al acuerdo que
no imponga a las empresas ms restricciones que las indispensables para el logro de
objetivos y que no se permita a las empresas eliminar la competencia (que existan ms
alternativas para los consumidores) (art. 101.3 TEFUE)
Ahora se prev la autorizacin automtica de aquellos acuerdos que cumplan las
condiciones del art 101.3 TEFUE, por lo que son las propias empresas involucradas las que
habrn de examinar si su acuerdo ha de considerarse autorizado.

2. Abuso de posicin dominante (art. 102 TEFUE).

Conductas consistentes en el abuso, por parte de una o ms empresas, de una
posicin dominante en el mercado comn, o en una parte sustancial del mismo, siempre
que ello pueda afectar al comercio entre los Estados miembros (art.102 TEFUE).
El Tratado no prohbe que una empresa llegue a una posicin de dominio en el
mercado, pero si los abusos que pueden derivar de esta.
Posibles abusos:
1. imposicin de precios de compra, venta u otras condiciones de transaccin no equitativas.
2. limitacin de la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio de los
consumidores.
3. aplicacin, a terceros, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
ocasionen a stos una desventaja competitiva.
4. celebracin de contratos vinculados.

Resulta indiferente que exista acuerdo de voluntades, pues normalmente se da el

abuso por parte de una sola empresa (monopolio o cuasi monopolio). Pero se encuentran
incluidos los abusos que puedan cometer varias empresas cuando no acten como
competidores en el mercado.
El problema bsico es que con frecuencia no se trata de monopolios puros, sino de
empresas que gozan de una situacin de supremaca frente a los competidores. La norma
comunitaria no contiene ni definiciones ni lmites, pero la jurisprudencia del TJUE define la
posicin dominante como la posicin de fuerza econmica de la que goza una empresa
que le permite impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado
relevante posibilitndole comportarse, en una medida apreciable, independientemente de
sus competidores y clientes (STJCE 9 de noviembre de 1983, caso Michelin). Es obvio que
la cuota de mercado es el principal de los criterios a tener en cuenta, pero tambin habr de
tenerse en cuenta la estructura del mercado, n de competidores, etc.
La posicin de dominio slo puede predicarse respecto de un sector de productos y
un rea geogrfica concretos, por lo que resulta decisivo determinar cul es el mercado de
referencia o relevante en el que opera la empresa (slo determinando aquel ser posible

predicar o no una posicin dominante). La jurisprudencia del TJUE y la Comisin Europea

dicen que el mercado de producto referencia comprende la totalidad de los productos y
servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razn de sus
caractersticas, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos.
Habr de ponerse en relacin con un marco geogrfico concreto o de referencia, que
comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro
de los productos y de prestaciones de los servicios de referencia, en la que las condiciones
de competencia son suficientemente homogneas y que pueden distinguirse de otras zonas
geogrficas prximas debido a que las condiciones de competencia en ella prevalentes son
sensiblemente distintas a aqullas.
Como es obvio, no cabe exoneracin o autorizacin posible por parte de las
autoridades comunitarias.
4. DERECHO ESPAOL: CONDUCTAS PROHIBIDAS.
Estas conductas se encuentran reguladas en nuestro ordenamiento por la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Esta ley sigue muy de cerca la
tcnica y la filosofa del Derecho comunitario de la competencia.

CONDUCTAS PROHIBIDAS.
1. Conductas colusorias.
Pueden ser de cuatro tipos (art. 1.1 L15/2007):
-

acuerdos ( contratos o partes de un contrato)

decisiones o recomendaciones colectivas ( tomadas por asociaciones empresariales u
organismos representativos o corporativos y que no precisan ser vinculantes)
prcticas concertadas.
conductas o prcticas conscientemente paralelas (se realizan entre dos o ms empresarios
competidores que de forma consciente pero no pactada producen o poden producir el
resultado de falsear la competencia).
Para que estas prcticas sean conductas prohibidas es necesario que tengan por
objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la
competencia en todo o en parte del mercado nacional. Basta con que pueda producir el
efecto (aunque no sea buscado) y resulta indiferente que se haya conseguido el resultado o
no.
Los contenidos ms frecuentes que presentan las conductas colusorias son:

1. fijacin de forma directa o indirecta de precios o de otras condiciones comerciales o de

servicio.
2. limitacin o control de produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las inversiones.
3. reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
4. aplicacin de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos
competidores en situacin de desventaja frente a otros.

5. subordinacin a la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias

que no guarden relacin con el objeto de tales contratos.
Estos acuerdos sern nulos de pleno derecho sin perjuicio de las sanciones que
pueda imponer la CNC.

2. Abuso de posicin dominante.

No se prohben los monopolios, ni las posiciones de dominio pero si se prohbe los
abusos (explotacin abusiva) que puedan cometer la o las empresas que gocen de dicha
posicin (art. 2.1 LDC)
Para que se d un abuso de posicin dominante resulta indispensable que concurra
la existencia de un abuso unilateral (una empresa) o conjunta (dos o ms empresas) en todo
o parte del mercado nacional. La posicin de dominio no se encuentra definida en la Ley
espaola, pero se considera que existe cuando tal empresa puede actuar de manera
autnoma en el mercado sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o clientes.
Es necesario que se abuse de dicha posicin, pudiendo consistir dicho abuso en
algunas de las siguientes conductas (art. 2.2 LDC):
- imposicin de precios no equitativos.
- limitacin de la produccin o el desarrollo tcnico en perjuicio injustificado de las
empresas o consumidores.
- aplicacin de condiciones contractuales desiguales para prestaciones equivalentes.
- subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones
suplementarias que no guarden relacin con el objeto contractual.
-negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestacin
de servicios.
Tambin estn prohibidos los abusos de posicin dominante que pudieran realizar los
monopolios legales.

3. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales.

Se tratan de actos en los que se incurra en deslealtad competencial que puedan
provocar un atentado sensible contra la libre competencia. Tendrn que ser actos desleales
que por falsear la libre competencia afecten al inters pblico (art. 3 LDC).
Estos son los casos de boicot empresarial, los llamados actos predatorios o las
manifestaciones pblicas de determinados Colegios oficiales susceptibles de inducir a error
al pblico acerca de la idoneidad de otros profesionales en materia inmobiliaria.
Sin necesidad que el acto venga previamente calificado como de competencia
desleal por los juzgados de lo Mercantil, la CNC lo analiza, califica y sanciona como prctica
o conducta prohibida por el art. 3 de la Ley, si concurren en l los requisitos que este
precepto exige.

5. CONDUCTAS NO PROHIBIDAS O PERMITIDAS.

1. Conductas exentas por la ley.
Son aquellas conductas que a pesar de contener elementos o producir efectos
anticompetitivos, resulten autorizadas por la ley (art. 4 LDC). Ello no impide que esas
conductas puedan ser objeto de enjuiciamiento o sancin a la luz del Derecho Comunitario
de defensa de la competencia.

2. Conductas de menor importancia.

Aquellas que por su escasa importancia no son capaces de afectar de manera
significativa a la competencia (art. 5 LDC). El art. 1 del Reglamento LDC establece que se
entender de menos importancia aquellos acuerdos entre:
-

Empresas competidoras, cuya cuota de mercado conjunta no exceda del 10 % de los

mercados relevantes afectados.
Empresas no competidoras, la cuota de mercado es la del 15% de cada una de las empresas
en cada uno de los mercados afectados.
Existen ciertas conductas excluidas de la nocin de menor importancia, cualquiera
que sea la cuota de mercado de las empresas partcipes:

Entre empresas competidoras: conductas que tengan por objeto la fijacin de precios de
venta; la limitacin de la produccin o venta; y el reparto de mercados.
Entre empresas no competidoras: conductas que tengan por objeto el establecimiento de un
precio de reventa fijo o mnimo al que haya de ajustarse el comprador; la restriccin de las
ventas activas o pasivas a los usuarios finales por parte de los miembros de una red de
distribucin selectiva; y el establecimiento de clusulas de no competencia cuya duracin
sea mayor de 5 aos.

3. Conductas prohibidas autorizadas o autorizables.

Junto con las conductas colusorias perniciosas existen otras que pueden ser
toleradas y admitidas, porque se entiende que producen efectos ms beneficiosos para los
consumidores o porque as lo exijan razones de inters pblico.
En cuanto a las autorizaciones, se ha pasado (con la entrada en vigor de la ley
15/2007) de un sistema de autorizacin individual y previa por los rganos de defensa de la
competencia a un sistema de autorizacin automtica, sin decisin previa, cuando las
prcticas cumplan lo siguientes requisitos:
-

permitan a los usuarios participar de forma equitativa de las ventajas de ese acuerdo
no impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables
no consientan a las empresas partcipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto
de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.
En la actualidad, se puede decir, que aquellos acuerdos, recomendaciones que se

ajusten a los reglamentos comunitarios (aunque produzcan sus efectos slo en el mercado
nacional) se consideran autorizados y vlidos.
Sin perjuicio de lo dicho en el prrafo anterior, la Ley espaola no renuncia a la
posibilidad de que el Gobiernos, mediante RD, pueda declarar la aplicacin del art. 1. 3 LDC
a determinadas categoras de acuerdos, previo informe de la CNC.
La CNC puede declarar de oficio la inaplicabilidad de la prohibicin de las conductas
colusorias contenida en el art. 1 LDC o incluso respecto de la prohibicin del abuso de
dominio del art. 2 LDC a un acuerdo, decisin o prctica, cuando as lo requiera el inters
pblico (art. 6 LDC).

6. CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES.

1. En el mbito comunitario.
Se encuentra recogido en el Reglamento (CE) 139/2004, del Consejo, de 20 de enero
de 2004, sobre el control de las condiciones entre empresas.
En dicho Reglamento se reconoce que las concentraciones de represas resultan
necesarias en el actual entorno competitivo y globalizado, pudiendo aumentar la
competitividad de la industria europea. Resulta igualmente necesario garantizar que dichas
operaciones de concentracin no supongan un obstculo para la competencia efectiva.
Se consideran operaciones de concentracin los cambios duraderos de control como
consecuencia de fusin, o por medio de operaciones en la que una o ms empresas
adquieran el control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas, mediante
participaciones en el capital, compra de activos o contrato (art. 3.1 R 139/2004). Lo decisivo
es que el control confiera la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la empresa.
Se incluirn las operaciones de creacin de una empresa en participacin, siempre que la
misma desempee de forma permanente todas las funciones de una entidad econmica
autnoma (art 3.4 R 139/2004).
Son objeto de control por parte de la Comisin tan slo las operaciones de
concentracin de dimensin comunitaria, que puedan afectar al mercado comn por
involucrar a empresas de Estados miembros distintos. En las concentraciones en las que
todas las empresas participantes realicen ms de 2/3 de su volumen de negocios
comunitarios en un solo Estado miembro, se les aplicar la normativa nacional.
Slo con controladas aquellas operaciones en que las empresas participantes tengan
un volumen de negocio de ms de 5.000 millones de euros a nivel mundial y, a nivel de la
UE, al menos dos de las empresas involucradas tendrn que superar 250 millones de euros.
Por otro lado, cuando no se alcancen los umbrales anteriores, tendr asimismo dimensin
comunitaria la concentracin cuando el volumen de negocios de las empresas afectadas
supere los 2.500 millones de euros a nivel mundial y los 100 millones de euro en, al menos,
3 Estados miembros y el realizado individualmente, por 2 empresas al menos, supere los
100 millones de euros en la UE y los 25 millones de euros en los 3 Estados miembros
referidos (art. 1.2 y 1.3 R).

Las empresas involucradas estn obligadas a notificar (antes de la ejecucin, en

cuanto se haya concluido el acuerdo, adquirido participacin de control o anunciado la
oferta pblica de adquisicin) a la Comisin la operacin de concentracin. Tambin se
prev la notificacin previa, cuando se demuestre la intencin de buena fe de alcanzar el
acuerdo o cuando se haya anunciado la intencin de presentar oferta pblica (art.4.1 R).
La Comisin decidir, tras la realizacin de un examen, si declara la operacin
compatible con el mercado comn, o si plantea dudas sobre su incompatibilidad con el
mercado comn. En esta caso, tras la incoacin del procedimiento de investigacin, la
Comisin decidir se la declara compatible (tras la introduccin de modificaciones) o si
resulta incompatible con el mercado comn en aquellos casos en que se entienda que la
operacin de concentracin supone un obstculo para la competencia. La Comisin podr
tambin ordenar que se restituya la situacin que exista antes de la ejecucin de la
concentracin.
Todo esto est acompaado de multas por:
-

suministrar informacin incorrecta o engaosa en el procedimiento (multas hasta un 1% del

volumen de negocios total de la empresa o empresas afectadas).
Omitir la notificacin obligatoria de la concentracin o ejecutar una concentracin cuando
se halle suspendida (multas de hasta un 10% del volumen de negocios de la empresa o
empresas afectadas).
La concentracin hubiera sido declarada incompatible con el mercado comn lo hagan sin
cumplir las condiciones que hubiesen sido impuestas.
Multas coercitivas (de hasta un 5% del volumen de negocios total medio diario de las
empresas afectadas) para obligar a suministrar informacin, a someterse a inspecciones
ordenadas, o a cumplir obligaciones impuestas mediante decisin de la Comisin.

2. En el mbito nacional.
La cuestin se regula en los arts. 7 10 LDC y arts. 4 a 6 Reglamento LDC.
El sistema se articula sobre la base de una notificacin obligatoria y previa (por las
partes que intervengan en una fusin o creacin de empresa o por la parte que adquiera el
control exclusivo sobre una empresa o parte de la misma) a la CNC cuando se cumple que:
-

como consecuencia de la operacin se adquiera o supere una cuota igual o mayor al 30%
del mercado relevante de producto o servicio en el mbito nacional
cuando el volumen global de ventas de en Espaa del total de los participes en la operacin
supere en el ltimo ejercicio contable la cifra de 240 millones de euros, cuando al menos
dos de los participes realice individualmente en Espaa un volumen de ventas superior a 60
millones de euros.
Por concentracin econmica se entiende todo cambio estable del control de la
totalidad o parte de una o varias empresas, como consecuencia de una serie de operaciones
sealadas en el art. 7.1 LDC.
El control podr resultar de los contratos, derechos o cualquier otro medio que
confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa.

La operacin deber notificarse a la CNC, con carcter previo no pudiendo entretanto

ejecutarse la concentracin. Con la notificacin se pone en marcha un procedimiento en el
cual, primero se da la instruccin, ante la Direccin de Investigacin de la CNC y puede
terminar por silencio administrativo (favorable a la solicitud) si en el plazo de un mes el
Consejo de la CNC no acuerda iniciar la segunda fase del procedimiento. Si se inicia la
segunda fase, se abre un procedimiento con audiencia de los afectados y del Consejo de
Consumidores y Usuarios, para presentar alegaciones. Tras la celebracin de una vista ante
el Consejo de la CNC, sta adoptar su decisin final que; podr autorizar la concentracin;
subordinarla al cumplimiento de determinados requisitos; prohibirla o acordar el archivo. Las
resoluciones de la CNC sern comunicadas al Ministro de Economa y Hacienda y no sern ni
eficaces ni ejecutivas hasta que el Ministro haya decidido no elevar la concentracin al
Consejo de Ministros o haya transcurrido el plazo de dos meses desde la apertura de la
segunda fase. Cuando el Ministro decida elevar la decisin al Consejo de Ministros por
razones de inters general, el Gobierno podr confirmar la resolucin de la CNC o acordar
autorizar la concentracin con o sin condiciones.

7. LAS AYUDAS PBLICAS A LAS EMPRESAS.

1. Rgimen de las ayudas pblicas en el mbito comunitario.
El TFUE no prohbe la titularidad pblica de las empresas, es una constante la
presencia de un sector pblico empresarial en todos los Estados miembros. Tales empresas
pblicas quedan sometidas al Derecho de la competencia y el Tratado vela por la existencia
de igualdad de trato entre empresas pblicas y privadas. El art 106 del TFUE ordena a los
Estados miembros que no adopten respecto de las empresas pblicas ninguna medida
contraria a las normas en materia de defensa de la competencia contenidas en el Tratado.
En numerosas ocasiones los Estados conceden ayudas pblicas (directas o
indirectas) a empresas, esto esta totalmente prohibido. Se prohben todas aquellas ayudas
que los poderes pblicos nacionales puedan otorgar a cualquier empresa (pblica o
privada). El art. 107.1 TFUE declara incompatibles, en la mediada que afecten a los
intercambios entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante
fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia,
favoreciendo a determinadas empresas o producciones.
Es necesario que se trate de ayudas a empresas concretas o ayudas a algn sector
concreto, de forma que existe un elemento de discriminacin respecto de competidores que
no puedan acogerse a tales ayudas.
Existen determinadas ayudas pblicas que se permiten, entre las que destacan: las
ayudas que se concedan sin discriminaciones por el origen de los productos; ayudas
destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros
acontecimientos de carcter excepcional.
Se pueden declarar compatibles con el mercado comn determinadas ayudas, ser
necesario que recaiga la correspondiente autorizacin de la Comisin (art.107.3 TFUE):
-

Ayudas destinadas a favorecer el desarrollo econmico de regiones en las que el nivel de

vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situacin de subempleo, as

como en las regiones contempladas en el art. 349, teniendo en cuenta su situacin

estructural, econmica y social.
Ayudas para fomentar la realizacin de un proyecto importante de inters comn europeo o
destinadas a poner remedio a una grave perturbacin en la economa de un Estado
miembro.
Ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas
regiones econmicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma
contraria al inters comn;
Ayudas destinadas a promover la cultura y la conservacin del patrimonio, cuando no
alteren las condiciones de los intercambios y de al competencia de la UE en contra del
inters comn
Las dems categoras de ayudas que determine el Consejo por decisin, tomada a
propuesta de la Comisin.

Los Estados debern informar previamente a la Comisin de los proyectos de

concesin o modificacin de ayudas a las empresas, y ser la Comisin la que determine si
resulta o no compatible con el mercado comn (art. 108 TFUE).

2. Rgimen de las ayudas pblicas en el mbito espaol (art. 11LDC).

Toda ayuda o subvencin concedida por la Administracin puede afectar a la libertad
o igualdad de condiciones de competencia, puede producir un falseamiento de la
competencia efectiva del mercado.
Se prev que la CNC, por iniciativa propia o a instancia de las Administraciones
Pblicas, puede analizar los criterios de concesin y los efectos sobre las condiciones de
competencia.
La CNC habr de recibir comunicacin de los proyectos de ayudas pblicas que sean
notificadas a la Comisin Europea. Este rgano habr de emitir un informe anual sobre las
ayudas pblicas concedidas en Espaa, sin perjuicio de que los rganos de defensa de la
competencia autonmicos puedan emitir informes sobre las ayudas pblicas concedidas por
las Administraciones autonmicas o locales en sus respectivos territorios.

8. RGANOS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

1. rganos de aplicacin del Derecho comunitario.
Tradicionalmente ha sido la propia Comisin Europea, a travs de la Direccin
General IV, la encargada de aplicar la normativa comunitaria, pero con el Reglamento
1/2003, de 16 de diciembre de 2002 esto se ha visto profundamente afectado, ya que
suprimi la necesidad de someter a la autorizacin previa de la Comisin los acuerdos o
conductas colusorias.
Con el reglamento 1/2003 puede hablarse de un principio de aplicacin directa. Con
ello se busca permitir que la Comisin pueda centrarse en la represin de las conductas mas
graves y en velar por la aplicacin uniforme de la normativa comunitaria de competencia

(necesidad de que los pronunciamientos de las autoridades y rganos jurisdiccionales

nacionales sobre la aplicacin de los arts. 101 y 102 TFUE no sean incompatibles con las
decisiones previas que hubiera adoptado la Comisin en esas mismas materias).
Al mismo tiempo, se refuerza la competencia de las autoridades y tribunales
nacionales en la aplicacin del Derecho comunitario, al sealarse que las autoridades
nacionales son competentes para aplicar los arts. 101 y 102 TFUE, pudiendo adoptar
diversas decisiones respecto de las conductas: cesacin, medidas cautelares, aceptacin e
imposicin de multas (sancionadoras, coercitivas o cualquier otra prevista en el derecho
nacional).
Tambin declara competentes a los rganos jurisdiccionales nacionales (juzgados de
lo Mercantil) para aplicarlos arts. 101 y 102 TFUE. Esto se dar cuando exista alguna
relacin con el pas de que se trate (cuando el acuerdo en cuestin produzca afectos en ese
Estado pudiendo conocer de oficio o por denuncia de parte). Nada impide que una misma
conducta, con efectos en ms de un Estado, pueda conocerse simultneamente por varias
autoridades nacionales.

2. rganos de aplicacin del Derecho Nacional.

a) rganos autonmicos.
La Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinacin de las competencias del
Estado y las CCAA en materia de Defensa de la Competencia, establece (art. 1) que
corresponder al estado el ejerci de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989 (hoy,
L 15/2007), cuando las conductas (colusin o abuso de poder) alteren o puedan alterar la
libre competencia en un mbito supraautonmico o en el conjunto del mercado nacional.
Por lo tanto las CCAA tendrn competencia cuando solo sean ellas mismas las afectadas y
ninguna otra. Por esto son varias las CCAA que han creado Tribunales Autonmicos de
Defensa de la Competencia. Estos rganos ejercern en su territorio las competencias
ejecutivas correspondientes a los procedimientos que tengan por objeto las conductas
previstas en los arts. 1, 2 y 3 de la LDC. Estos tendrn que estar coordinados con la CNC
(art. 15 LDC).
b) Comisin Nacional de Competencia.
La CNC est compuesta por:
-

Direccin General de Investigacin: se encarga de la instruccin de expedientes,

investigaciones y estudios de los informes de la CNC.
Consejo de la CNC: rgano colegiado encargado de la resolucin de expedientes, formado
por 6 consejeros y el Presidente. Todos son nombrados por el Gobierno a propuesta del
Ministro de Economa y Hacienda, entre juristas y economistas, previa comparecencia en el
Congreso de los Diputados. Son nombrados por el plazo de 6 aos, sin posibilidad de
reeleccin.
En cuanto a las funciones que cumple son:

Instruccin y resolucin en lo relativo a conductas prohibidas, concentraciones econmicas

y aplicacin en Espaa de la normativa comunitaria (art. 101 y 102 TFUE).

Funciones correspondientes a la Administracin General del Estado en sede de coordinacin

entre el Estado y las CCAA en materia de defensa de la competencia.
Funciones consultivas sobre proyectos de ley que afecten a la competencia, debiendo
dictaminar sobre los proyectos por los que se modifique la LDC.
En los proyectos de apertura de grandes establecimientos comerciales, cuando su
instalacin en la zona pueda afectar a la competencia en un mbito supraautonmico.
Funciones de promocin de la competencia y de la elaboracin de estudios e informes (art.
26 LDC).
9. PROCEDIMIENTO Y SANCIONES CONTRA LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS.
(Este apartado ya se ha ido desarrollando a lo largo de todo el tema).

TEMA 6: Derecho de la Competencia II: Competencia desleal y

derecho de la publicidad.
1. La competencia desleal.
- Dentro del derecho de la Competencia existe un bloque que se dedica a reprimir la
competencia por desleal. Debemos partir de la libertad de competencia como presupuesto
de la libertad de empresa (art. 38 CE). Sin embargo existen situaciones en las que a pesar
del ejercicio del principio de libertad econmica se excluye o limita su ejercicio, estos son
los casos de competencia desleal que es aquella que se lleva a cabo sin respetar un mnima
conducta que viene dado por la buena fe en sentido objetivo.
Esta materia ha sido reformada muy recientemente debido a la Directiva 2005/29 CE que
ha sido transpuesta por la Ley 29/2009 que ha modificado en parte la Ley 3/1991 de
Competencia desleal as como la Ley General de Publicidad de 1984. En esta directiva se
desarrollan las prcticas desleales frente a los consumidores.
En esta Ley tambin tiene incidencia la Directiva 2006/114CE sobre publicidad engaosa
y publicidad comparativa.
1.1) Concepto de Competencia desleal.
Debido a los problemas que surgen en la competencia es necesario que se tipifiquen
aquellos actos que son desleales y los que no, para ello se redact la Ley 3/1991 LCD que
ha sido modificada en parte por la Ley 29/2009. Tambin debemos atender a la 34/1984

General de Publicidad que regula este tipo de actos desleales que se llevan a cabo a travs
de los medios publicitarios. Debido a la existencia de esta Ley de Publicidad y la LCD existen
conflictos sobre cual debe prevalecer y de acuerdo con la jurisprudencia debe hacerlo LGP.
De acuerdo con el artculo 4.1 de la LCD se reputa desleal todo comportamiento que
resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Se trata de una buena fe en
sentido objetivo quedando protegidos los intereses tanto de los competidores como de los
consumidores. El requisito de la buena fe objetiva lo podemos encontrar en la STS 11 mayo
de 1988 y tambin en el cdigo civil art. 7.1; son los imperativos ticos que la conciencia
social exija en un momento concreto. Esta buena fe en derecho mercantil debe modularse
con la libertad de empresa y que el mercado sea eficiente
Por tanto en esta Ley se ha optado por una clusula general prohibitiva, que se
encuentra recogida en el art. 4.1 adems se establece que en las relaciones con
consumidores y usuarios se entender contrario a las exigencias de la buena fe el
comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional,
entendida sta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un
empresario conforme a las prcticas honestas del mercado, que distorsione o pueda
distorsionar de manera significativa el comportamiento econmico del consumidor medio o
del miembro medio del grupo destinatario de la prctica, si se trata de una prctica
comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.
De acuerdo con esta clusula general del artculo 4 no resulta relevante el dato de la
intencionalidad del agente, no se requiere la intencin de daar basta con que exista la
conducta que objetivamente resulte contraria a las exigencias de la buena fe. Esta clusula
general se concreta en los casos explcitamente prohibidos que se recogen en los arts. 5 a
18 de la LCD.

2. mbito de aplicacin de la LCD.

Esta ley se aplica a determinados actos realizados en el mercado por agentes
econmicos. A su vez se distingue este mbito de aplicacin en dos aspectos el objetivo y el
subjetivo; suprimiendo la reforma operada por la Ley 29/2009 el mbito territorial por
entender esta materia incluida en el Reglamento 864/2007 del Parlamento Europeo y del
Consejo.
2.1 mbito subjetivo: Se encuentra regulado en el art 3 de la LCD, y se establece que
ser de aplicacin a los empresarios, profesionales y a cualquier otra persona fsica o
jurdica que participe en el mercado (STS de 18 de octubre de 2000) Por lo tanto
observamos que el mbito subjetivo supera la figura del empresario. A su vez el art.3.2
establece que no ser necesaria la existencia de una relacin de competencia.
2.2 mbito objetivo: Se regula en el art. 2 de la Ley y establece que los comportamientos
que se recogen en la Ley sern desleales siempre que se realicen en el mercado y con fines
concurrenciales. Esta norma nos permite saber lo que va ser tratado en la Ley y aquello que
no. Existen varias STS como la de 3 de febrero de 2005 y 24 de marzo de 2006 que ponen
de manifiesto claros errores de aplicacin de este art. 2 porque se utiliza de forma errnea
para calificar un acto de desleal o no.
Por tanto el acto debe ser para el mercado y dedicado para competir en el mismo,
adems de ser actos externos.

Podemos considerar que todos los actos del mercado tienen fines concurrenciales y por lo
tanto este artculo sera redundante, adems el art. 2.2 establece la presuncin
concurrencial cuando sea idneo para ser acto de mercado. El motivo de esta redaccin se
encuentra en que sin esa exigencia se permitiran cometer crmenes ms graves como
contra el medio ambiente, libertad ideolgica. Por ej. En cuanto a la proteccin del medio
ambiente un particular realiza una crtica contra una empresa que contamina de forma
ilegal, est claro que un particular puede denunciar esas prcticas dainas del medio
ambiente pero su derecho no puede tutelarse por la LCD porque ese acto carece de
finalidad concurrencial.
Como ya hemos dicho el art. 2.2 presume que los actos de mercado son concurrenciales
y por lo tanto sera el demandado el que tiene la carga de probar que ese acto de mercado
carece de finalidad concurrrencial.
-

Cuando nos encontramos con actos en el mercado pero no son actos de empresas no debe
operar la presuncin del fin concurrencial y por lo general no va a intervenir en la
competencia. Por ejemplo los actos de las ONGS, Asociaciones de Consumidores. En este
caso si se presenta un informe de una sociedad de consumidores se invierte la carga de la
prueba y ser el demandante el que tenga que se trata de un acto con fin concurrencial.

3. Inters tutelado por la prohibicin de la competencia desleal.

La prohibicin de esta forma de competencia ilcita y la obligacin de actuar respetando
una normas leales de conducta se justifican teniendo en cuenta que estos actos perjudican
bienes o intereses jurdicos dignos de tutela. En los inicios se intentaba tutelar el inters
privados de los empresarios perjudicados por estas conductas desleales. A finales de los
aos 30 se extiende la idea que se debe exigir y proteger la existencia de la competencia
leal en el trfico mercantil teniendo en cuenta a los consumidores, esto se conoce como
modelo social de regulacin de la competencia desleal. Esta proteccin se plasma en el
reconocimiento de legitimacin a favor de los consumidores y asociaciones para iniciar las
acciones tendentes a su represin
La Ley de competencia desleal se hizo eco de estas tendencias protegiendo no solo los
intereses privados de los empresarios, sino tambin los intereses colectivos de los
consumidores con motivo de la Directiva 2005/29. Ilustrativo es el art. 33 que atribuye
legitimacin activa para el ejercicio de las acciones derivadas de la competencia desleal a
los consumidores (individual o colectivamente) contra quines se cometa esos actos

4. Estructura del derecho de la Competencia desleal. (Actos contra

consumidores y actos contra empresarios).
Hemos de repetir que se consideran actos de competencia desleal aquellos que son
objetivamente contrarios a la buena fe, de acuerdo con la clusula general del art. 4.1. se
ha aadido desde la regulacin anterior un segundo concepto en ese mismo prrafo que ha
venido impuesto por la Directica 2005/29. En relaciones con consumidores y usuarios ser
contrario a la buena fe todo acto de los empresarios que no se atengan a las prcticas
honestas del mercado, buena fe entendida como nivel de competencia y cuidado que se
concreta en diligencia profesional y atencin a esas prcticas honestas. Adems tambin

se aade en ese mismo prrafo aquellas prcticas que distorsionen o puedan distorsionar
de manera significativa el comportamiento del consumidor medio.
En este nuevo sistema existen dos clusulas generales y dos catlogos abiertos de
posibles normas. Por un lado del art. 21 a 31 que califica aquella prcticas desleales frente a
los consumidores y en caso de que no encaje en estas se debe mirar si entra en las
generales art 5,7,8 y 20 de la LCD. Estos ltimos tambin pueden ser actos desleales frente
a los consumidores pero son de segundo grado y por ltimo en caso de que no encaje en
ninguno de estos intentar situarlo dentro del art. 4.1 como una prctica que distorsione el
comportamiento del consumidor medio en el mercado.
Si nos encontramos con actos desleales entre empresarios es ms fcil situarlo para ello
tenemos que verificar si tiene encaje en los actos desleales entre empresarios recogidos en
el captulo segundo art. 5 a 18 sin contar el 4. Si no encajara en ninguno de estos supuestos
verificar si encaja en la clusula general del art. 4.1 del prrafo primero.
La Ley de Competencia Desleal tiene una lista abierta de prcticas desleales que se
actualiza mediante la clusula general. El TS en su doctrina dominante impone un uso
restrictivo de estas clusulas generales, para ello establece que si no se cumplen los
requisitos de los diferentes supuestos tipificados no se puede considerar que se incumpla
algo y por lo tanto no se puede aplicar la clusula general STS 10 octubre de 1999. Algunos
casos podemos observar que si tienen cabida en la clusula general como son la captacin
de clientes y la desercin de trabajadores.
La segunda clusula se encuentra en los prrafos dos y tres del mismo artculo 4 y es la
relativa a las prcticas desleales frente a los consumidores. Prcticas deshonestas entre
empresarios que distorsionen significativamente el comportamiento econmico del
consumidor medio. El consumidor medio es aquel normalmente informado y
razonablemente atento y perspicaz, esta definicin se ha dado por el TJCE.
El
prrafo tercero alude al consumidor medio especialmente vulnerable, sectores de la
poblacin como los nios, los ancianos y por lo tanto debemos adoptar una figura especfica
del consumidor medio pero dentro del grupo de los consumidores vulnerables. Al final de
este tercer prrafo se trata lo que se conoce como el dolus bonus situaciones de
publicidad exagerada. Las simples exageraciones que son evidentes no forman parte de la
publicidad y no se pueden considerar como desleales. Se reconocen incluso frente a los
consumidores especialmente vulnerables.
Se entiende por comportamiento aquel por el que el consumidor decida actuar o
abstenerse de realizar una operacin comercial determinada.
El alcance prctico de esta clusula es que se ampla la lista de prcticas desleales frente
a los consumidores, ya que cuando se trata de los supuestos de los arts. 21 y ss. no hay que
verificar que se dan los presupuestos que hemos explicado anteriormente porque se dan
por hecho de forma objetiva y sin posibilidad de prueba en contrario. Esta clusula se usara
en escasas ocasiones.

5. Actos desleales frente a empresarios y frente a consumidores.

5.1 Actos desleales frente a empresarios: Dentro de la Ley se recogen de los artculos 5 a
18. Estos constituyen el ncleo de la Ley y algunos supuestos de las prcticas entre
empresarios tambin se aplican a los consumidores. Encontramos en el art. 19 aquellas

prcticas que son aplicables a los consumidores y stas son; la clusula general del art. 4
los supuestos de engao del artculo 5, las omisiones engaosas del art. 7 y el artculo 8
relativo a las prcticas agresivas.
- Artculo 5: Actos de engao que induzcan a error y sean susceptibles de alterar el
comportamiento econmico del destinatario del acto. La referencia al consumidor medio es
necesaria. Este acto debe incidir en unos aspectos concretos, la naturaleza del bien, las
caractersticas principales del producto, el precio o su modo de fijacin
El nmero dos
de este artculo se refiere a los cdigos de conducta y a su incumplimiento por parte de los
empresarios. La prueba en estos casos corresponde al demandado art. 217 LEC, aunque en
materia de publicidad se invierte la carga de la prueba.
- Artculo 6: Actos de confusin se mantiene igual que en la anterior Ley. Se considera
desleal todo comportamiento que resulte idneo para crear confusin con la actividad, las
prestaciones o el establecimiento ajenos. Problemtico respecto al origen de los productos,
marcas. Se suele hablar de confusin directa cuando compran un bien pensando que es de
otro empresario y confusin indirecta cuando existe riesgo de asociacin entre los
empresarios.
Se suelen aplicar los arts. 6 y 11 por igual porque son muy parecidos. La Audiencia
Provincial de Barcelona ha hecho una distincin de la aplicacin de estos preceptos. El art. 6
se utilizara para cuando se imite la presentacin y el 11 para la imitacin de la prestacin.
- Artculo 7: Omisiones engaosas, son aquellas prcticas que impiden o distorsionan el
comportamiento del destinatario. Se debe tratar de informacin necesaria y el conocimiento
del consumidor medio no le permita salvar esa informacin. Adems el Texto refundido de la
Ley de Consumidores y Usuarios establece que a la publicidad no se le puede pedir un
mensaje informativo, salvo ciertos casos como los medicamentos, aquellos que necesitan
un uso especfico por ser peligrosos, ya que la funcin de la publicidad es promocionar.
- Artculo 8: Practicas agresivas, actos de acoso susceptibles de mermar la eleccin de
los destinatarios y por tanto se trastoca el funcionamiento del mercado. La LCD no tiene
como funcin regular contratos si no que el mercado funcione y para que esto ocurra el
destinatario tiene que ser libre. Es necesario tener en cuenta el lenguaje, el lugar.
En cambio los arts. 28 a 31 que regulan las prcticas agresivas frente a consumidores se
trata de agresiones objetivas no es necesario observar el acoso y si afecta al mercado, eso
se presume.
- Artculo 9: Actos de denigracin: Cuando se dicen cosas de un competidor para
perjudicarle. En un principio se trata de actos desleales pero se admite la denominada
exceptio veritatisy en el caso de que la denigracin sea cierta no se podr calificar como
desleal. Existe un conflicto entre el Derecho a la informacin y la transparencia del mercado,
primando la ltima siempre que el reproche sea pertiente y se refiera a la actividad
mercantil.
-Artculo 10: Actos de comparacin, la publicidad comparativa est permitida con unos
requisitos que se establecen en el mismo artculo. El acto de comparacin ha de ser objetivo
y estn permitidos porque la comparacin es buena.
- Artculo 11: Actos de imitacin: Se parte de un principio bastante liberal, la Ley declara

libre imitacin de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales que no estn

protegidas por un derecho de exclusiva. Ahora bien como excepcin a la regla permisiva se
considera desleal la imitacin que resulte idnea para generar asociacin por parte de los
consumidores o cuando suponga un aprovechamiento de la reputacin ajena. Tambin se
considera desleal la imitacin sistemtica de las prestaciones cuando la misma resulte
predatoria.
- Artculo 12: Un competidor se aprovecha de la reputacin industrial comercial o
profesional adquirida por otro. Consiste principalmente en el empleo de signos o marcas
- Artculo 13: Violacin de secretos industriales: es desleal la adquisicin de estos de
forma ilegtima y tambin cuando se haya tenido acceso a los mismo de forma legtima por
ejemplo por un trabajador de la empresa.
- Artculo 14: Induccin a la ruptura contractual, se captan empleados o clientes de un
competidor a travs de maniobras incorrectas como el soborno de empleados la induccin a
la terminacin regular del contrato.
-Artculo 15: Violacin de normas, o mejor dicho adquirir en el mercado una ventaja
competitiva mediante la infraccin de leyes, siempre que la ventaja sea significativa o la
simple infraccin de normas jurdicas tenga por objeto la regulacin de la actividad
concurrencial. De manera expresa se considera desleal la contratacin de extranjeros sin
autorizacin legal para trabajar en Espaa.
- Artculo 16: Actos de discriminacin de los consumidores, tanto en materia de precios
como otras condiciones sern desleales excepto si media una causa justificada para esa
discriminacin.
- Artculo 17: Venta a prdida, gran libertad mostrada por la Ley pues est consentida
salvo cuando dicha prctica sea susceptible de conducir a error a los consumidores acerca
del nivel de precios de otros productos del establecimiento, cuando desacredite la imagen
de un producto ajeno o forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un
competidor o competidores.
- Artculo 18: Actos de publicidad ilcita, se remite a la LGP y se mantiene el concepto
dado por esta, por lo que se reputa desleal la publicidad considerada ilcita por la LGP.
5.2 Actos desleales frente a consumidores y usuarios:
Segundo grupo de supuestos que ha sido introducido por la Ley 29/2009 y se refiere a las
prcticas que afectando tambin a los consumidores, se considera que nicamente pueden
perjudicar a sus destinatarios cuando son consumidores o usuarios. Recordar que los arts.
4,5,7 y 8 tambin se consideran prcticas desleales frente a consumidores.
a)

Prcticas engaosas: constituye una de las dos grandes categoras de la directica

2005/29 y la Ley ha optado por sistematizarlas en las siguientes subcategoras.

- Artculo 20: Prcticas engaosas por confusin, aquellas que crean confusin incluido el
riesgo de asociacin no solo con bienes o servicios sino tambin con marcas registradas,
nombres comerciales siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento
econmico de los consumidores o usuarios

- Artculo 21: Prcticas engaosas sobre cdigos de conducta o distintivos de calidad,

aquellas que afirman sin ser cierto diversas circunstancias relativas a los cdigos de
conducta o distintivos de calidad en el caso que sin formar parte de ellos o sin haberlos
recibido se exhiban. Adems el captulo V de la Ley se encarga de la regulacin de los
cdigos de conducta.
- Artculo 22: Prcticas de seuelo y prcticas promocionales engaosas, introducido por
la Ley 29/2009.
En primer lugar tiene la consideracin de desleal la realizacin de ofertas comerciales a
un precio sin relevar la existencia de motivos razonables que hagan pensar que dichos
bienes o servicios no estarn disponibles al precio ofertado durante un perodo suficiente y
en cantidades razonables.
En segundo lugar la realizacin de ofertas comerciales de bienes o servicios por un precio
determinado para despus con la intencin de promocionar un bien o servicio diferente
negarse a mostrar el ofertado. Tambin se reputa desleal la simulacin de ventas en
liquidacin sin concurrir los presupuestos de la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista.
Algunos incisos del nuevo art. 22 sustituyen lo previsto en el antiguo artculo 8 LCD que
regulaba los obsequios, primas y regalos. En este sentido las prcticas que ofrezcan un
permio sin conceder los premios descritos u otros de igual calidad y valor equivalente son
desleales. Igualmente sern desleales si el consumidor tiene que abonar dinero por
cualquier concepto distinto de la respuesta a la prctica comercial y los gastos de entrega.
- Artculo 23: Prcticas engaosas sobre la naturaleza y las propiedades de bienes o
servicios, su disponibilidad. Se recogen diversas conductas desleales, crear la impresin
de que un bien puede ser comercializado legalmente sin serlo, alegar que los bienes o
servicios pueden facilitar la obtencin de premios en juegos de azar, proclamar que un bien
o servicio puede curar enfermedades, afirmar sin ser cierto que un bien estar disponible
durante muy poco tiempo en el mercado.
- Artculo 24: Prcticas de venta piramidal, son aquellas que ofrecen al consumidor a
cambio de una contraprestacin, la oportunidad de recibir una compensacin derivada
fundamentalmente de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan o servicio.
El art. 23 de la LOCM declara nulas de pleno derecho las condiciones contractuales
contrarias al art. 24 de la LCD
- Artculo 25: Prcticas engaosas por confusin, un empresario promociona un bien o
servicio similar al comercializado por otro determinado empresario para inducir
al
consumidor a creer que el producto procede de ese empresario.
- Artculo 26: Prcticas comerciales encubiertas son las que consisten en la ocultacin del
carcter promocional de un bien o servicio de forma que se simula su presentacin como
informacin sin apreciarse su verdadera publicidad
- Artculo 27: Otras prcticas engaosas, son conductas que no tienen que cumplir los
requisitos que se establecen en el art.5 para que se consideren desleales y son: Las que
presenten los derechos que otorga la legislacin como si fueran una caracterstica distintiva

de la oferta del empresario, las que realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la
naturaleza extensin del peligro que supondra para la seguridad personal del consumidor o
su familia la no contratacin del bien, aquellas que transmitan informacin falsa sobre las
condiciones del mercado, incluyan en la documentacin de comercializacin una factura
dando a entender que se ha contratado el bien o servicio sin que se haya solicitado.
b)

Prcticas agresivas: segunda categora, arts 28 y ss. de la LCD.

- Artculo 28: Prcticas agresivas por coaccin que hacen creer al consumidor que no
puede abandonar el establecimiento sin haber contratado.
- Artculo 29: Prcticas agresivas por acoso que son tanto las visitas realizadas al
domicilio del consumidor ignorando sus peticiones de que se marche o no vuelva a
personarse, propuestas no deseadas y reiteradas por telfono, fax en este ltimo caso se
exceptan los casos en que est justificado legalmente para hacer cumplir una obligacin
contractual. Como mtodo de tutela del consumidor es obligatorio que se le permita al
usuario dejar constancia de su oposicin a seguir recibiendo propuestas y la obligacin en
casos de va telefnica de usar un nmero identificable.
- Artculo 30: Prcticas agresivas en relacin con los menores, consiste en la inclusin en
la publicidad de una exhortacin directa a los nios para que adquieran bienes o usen
servicios
- Artculo 31: Otras prcticas agresivas. En relacin con los contratos de seguro se
considera desleal exigir al consumidor que desee reclamar una indemnizacin la
presentacin de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la
existencia del siniestro.
Asimismo se considera prctica agresiva la exigencia del pago inmediato o aplazado, la
devolucin o custodia de bienes o servicios que no hayan sido solicitados por el consumidor.
Por ltimo se reputa desleal la conducta consistente en informar expresamente al
consumidor que el trabajo o sustento del empresario corren peligro si no se contrata.

6. La publicidad como instrumento de la competencia.

6.1 Introduccin:
La publicidad es un elemento imprescindible para que se pueda desarrollar la
competencia en el mercado. Su finalidad es la promocin de bienes y servicios. No solo
favorece a los empresarios permitindoles ampliar y mantener su clientela, sino tambin a
los consumidores que les suministra informacin acerca de la ofertas de bienes y servicios.
La actividad publicitaria cumple una funcin informativa, ilustradora y persuasiva para los
consumidores.
Esta actividad se encuentra regulada en la Ley 34/1988 Ley General de Publicidad. Esta
Ley incorpora la Directiva 84/450/CEE, aunque al margen existe normativa comunitaria
importante que directamente incide sobre la materia; la Directiva 97/55/CEE en materia de
publicidad comparativa y la Directiva 89/552/CEE sobre actividades de radiodifusin
televisiva
La Ley General de Publicidad contiene un concepto amplio de publicidad. Se entiende por

publicidad toda forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica pblica
o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con
el fin de promover de forma directa o indirecta la contratacin de bienes o servicios.
6.2. La publicidad ilcita:
En el artculo 3 se enumeran diversos supuestos de publicidad que se consideran ilcitos.
No obstante antes de entrar a explicarlos, es necesario mencionar que la reforma operada
por la Ley 29/2009 ha eliminado las antinomias existentes entre esta Ley y la LCD por
cuanto este texto contiene diversas remisiones a la LCD. Adems se superan las anteriores
contradicciones y los remedios previstos en ambas leyes pasan a ser los mismos.
1) Publicidad que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores y
derechos reconocidos en la Constitucin, especialmente lo referido a igualdad, honor,
intimidad, infancia y la juventud.
a) El artculo 3.1 a) LGP remite a los arts. 14, 18 y 20 de la CE. EL precepto fue objeto de
reformas por la LO 1/2004 y se consideran como atentatorios contra la dignidad de la
persona aquellos anuncios que presentes a las mujeres de forma vejatoria, utilizando su
cuerpo o partes del mismo como mero objeto.
b) La Ley 29/2009 hace hincapi en la proteccin a los menores e introduce como
publicidad ilcita aquella dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o servicio
explotando su inexperiencia o credulidad.
c) Es igualmente ilcita y subliminal la que mediante tcnicas de produccin de estmulos
de intensidad fronteriza pueda actuar sobre el pblico sin ser conscientemente percibida
(art. 4 LGP). Comparte con la publicidad encubierta el hecho de que se oculta su condicin
de tal publicidad.
d) Resultar ilcita la publicidad que infrinja los dispuesto en la normativa que regule la
publicidad de determinados productos, caso de materiales o productos sanitarios, juegos de
suerte o azar, bebidas alcohlicas. En este ltimo caso est prohibida la publicidad
televisiva de bebidas alcohlicas de ms de 20.
e) La publicidad engaosa, la publicidad desleal y la agresiva en los trminos previstos en
la LCD. Se encuentra incluida la publicidad engaosa por omisin cuando dicha omisin
induzca a error a los destinatarios. La induccin a error necesaria para hablar de publicidad
engaosa pude provenir de la presentacin de la publicidad, por lo que podra entrar en
esta categora aquella que se oculte de forma que no sea posible identificarla. Entrara la
colocacin estratgica de productos de una determinada marca, la escena de una pelcula o
serie que se perciba como publicidad incumpliendo adems la obligacin que tienes los
anunciantes de desvelar el carcter publicitario de sus anuncios.
Como bien he dicho la LGP remite a la LCD si bien se aprecia cierta contradiccin entre
ambas normas. El art. 3 LGP contiene una tipificacin de lo que se entiende por publicidad
ilcita e incluye la publicidad engaosa, desleal y agresiva. A su vez en la LCD el artculo 18
de la misma seala que la publicidad considerada como ilcita por la LGP se reputar
desleal. Esto hace surgir la duda de si toda la publicidad ilcita es desleal o si tan solo la
publicidad que se incluye en el apartado e) del artculo 3.

6.3 Rgimen represivo de la publicidad ilcita.

La Ley 29/2009 ha introducido una importante novedad en los remedios contra las
prcticas publicitarias, derogando el Ttulo IV de la LGP y aplicando en estos casos las

recogidas en el Captulo IV de la LCD. Sin embargo se mantiene la legitimacin especial

frente a la publicidad ilcita por utilizar de forma discriminatoria o vejatoria la imagen de la
mujer que se atribuye a la Delegacin del Gobierno para la Violencia de Gnero, al instituto
de la mujer, las asociaciones legalmente constituidas con ese objetivo y al Ministerio Fiscal.
La publicidad cuenta con un poderoso instrumento autorregulador que basa sus
decisiones no tanto en la Ley como en los cdigos ticos. Es la Asociacin de Autocontrol de
la Publicidad, creada en 1995 y agrupa a anunciantes, agencias y medios. Sus resoluciones
son vinculantes para las partes que acuden a ella.

6.4 Sujetos y contratos publicitarios.

Esta Ley distingue ente los sujetos y contratos de publicidad, aunque estos ltimos
tengan su sede lgica en materia de contratos mercantiles.
Entre los sujetos podemos diferenciar tres:
- El anunciante, persona natural o jurdica en cuyo inters se realiza la publicidad
- Las agencias de publicidad personas fsicas o jurdicas que se dedican a crear, preparar
programar o ejecutar publicidad
- Los medios de publicidad personas naturales o jurdicas que de manera habitual se
dedican a la difusin a travs de los soportes o medios de comunicacin.
La Ley dedica una serie de preceptos a las disposiciones generales sobre contratacin
publicitaria (arts. 7 yss). Los contratos publicitarios se regirn por las normas de la LGP y en
su defecto por las del derecho comn, prohibicin de la inclusin de clusulas por las que se
trate impulsar o limitar la responsabilidad en la que pudieran incurrir las partes (art. 11) y
de otra parte la declaracin de tener por no puestas aquellas clusulas que directa o
indirectamente garanticen rendimientos o resultados de la publicidad.
En cuanto a las modalidades contractuales la LGP regula en su artculo 15 el contrato de
publicidad, aquel por el que un anunciante encarga a una agencia la ejecucin de publicidad
y la creacin, preparacin o programacin de la misma. Se regulan las obligaciones de
confidencialidad de las partes y sus consecuencias (arts. 15 y 16 LGP)
El contrato de difusin publicitaria es aqul con el que un medio se obliga a favor de un
anunciante o agencia a permitir la utilizacin publicitaria de unidades de espacio o tiempo
disponibles (art. 17). Se abordan con sus consecuencias la ejecucin defectuosa (art. 18) y
la falta de difusin (art 19).
El contrato de creacin publicitaria aqul por el que a cambio de una contraprestacin
una persona fsica o jurdica se obliga a favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar
un proyecto de campaa (art 20).
El contrato de patrocinio publicitario es aquel por el que el patrocinado a cambio de una
ayuda econmica para la realizacin de sus actividades se compromete a colaborar en la
publicidad del patrocinador (art 22). Pese a su importancia la Ley se limita a dar el concepto
y establecer que se regir por las normas del contrato de difusin publicitaria en aquello
que le sea aplicable.

7. Rgimen represivo de los actos de competencia desleal.

En presencia de algunos de los actos de competencia desleal o de los posibles

incardinadles en la clusula general del art. 4 se establecen diversas medidas para
sancionar a quienes incurran en ellos. Se conceden al perjudicado acciones civiles a
ejercitar en juicio ordinario (art.32 LCD). De las demandas sobre competencia desleal sern
competentes los jueces de lo mercantil.
1) La accin declarativa de la deslealtad del acto, para que se declare que ese acto es
desleal y por tanto ilcito. Por ello esta accin se suele acumular con alguna de las
siguientes.
2) La accin de cesacin para evitar que la actuacin desleal siga perpetundose en el
tiempo. Esta accin ocupa un lugar preeminente dentro de las distintas acciones para
reprimir el acto desleal. La cesacin se puede solicitar del juez si se dan dos requisitos: que
alguien cometa una actuacin desleal y que exista riesgo para que se repita.
3) La accin de remocin de los efectos, tendente a eliminar los efectos nocivos
producidos por ese comportamiento desleal. Est dirigida a eliminar los actos, situaciones u
objetos a travs de los cuales se ha exteriorizado o producido la competencia desleal.
4) La accin de rectificacin para obtener la rectificacin de las informaciones engaosas
o desleales.
5) La accin de indemnizacin de daos y perjuicios cuando en la realizacin del acto
hubieran intervenido dolo o culpa, incluyendo la publicacin de la sentencia
6) La accin de enriquecimiento injusto que solo proceder cuando el autor lesione una
posicin jurdica de la vctima amparada por un derecho de exclusiva u otro anlogo.
En cuanto a la legitimacin activa se concede a cualquier partcipe del mercado cuyos
intereses econmicos resulten perjudicados o amenazados. De la accin numero 6 solo el
titular de la posicin jurdica violada y en el caso de las 4 primeras acciones legitimadas las
asociaciones profesionales representativas de intereses afectados y asociaciones de
consumidores espaolas o de otros Estados de la Comunidad Europea habilitados para ello
as como el ministerio fiscal en defensa del inters general.
En cuanto a la legitimacin pasiva las acciones podrn dirigirse contra cualquier persona
que haya realizado u ordenado el acto desleal o haya cooperado. En el caso de la accin de
enriquecimiento injusto ha de dirigirse contra el beneficiario del mismo.

TEMA 7: D PROPIEDAD INDUSTRIAL (I): patentes, modelos de

utilidad y diseos industriales.
1. Introduccin: D de la ppiedad intelectual, y d de la ppiedad
industrial.
La Ley de Patentes (11/1986) supuso un hito fundamental en el rgimen jdco del dcho de
la ppiedad industrial espaol. Dicha ley lo que hizo fue derogar el Estatuto de la Ppiedad
industrial en relacin con las patentes de invencin.
Para que haya desarrollo tcnico, industrial y econmico en la sociedad, son importantes
las INVENCIONES y las CREACIONES INDUSTRIALES. Esto explica que el Estado de un
premio a las personas que con esfuerzo obtengan una invencin susceptible de resolver
un problema tcnico que tenga aplicacin industrial. Ese premio que el Estado otorga, es
un DERECHO DE EXCLUSIVA O DE MONOPOLIO que la Ley de concede al titular de forma

absoluta, y se trata de una restriccin a la libertad de competencia que beneficia al

inventor, pero perjudica a los competidores. Pero esto tiene doble justificacin:
a) se concede al titular una compensacin porque ha realizado un esfuerzo en I+D+i.
b) porque es una buena manera de fomentar el progreso tcnico e industrial. (Pasando a
formar parte del estado de la tcnica).
Adems, hay que distinguir INVENCIN y DESCUBRIMIENTO CIENTFICO.

Invencin: es una regla para el obrar humano, y donde se determinan las operaciones que
han de hacerse para obtener un resultado.
Actualmente hay separacin entre ambos sectores.
Las creaciones industriales pueden ser:

De fondo: pueden merecer una patente de invencin o un modelo de utilidad.

De forma: que carecen de la condicin de verdaderas invenciones.
La Ley de Patentes, se aplica a las creaciones de fondo, pero no a las creaciones
industriales de forma.

2. D patentes: Concepto y requisitos de patentabilidad.

-

Para definir el CONCEPTO DE PATENTE, hay que tener en cuenta 3 conceptos:

Acto administrativo de concesin: reglado y obligatorio de concurren los requisitos de
patentabilidad.
Titulo o certificado de patente: documento acreditativo que expide la Adm.
Derecho de patente: conjunto integrado por los derechos y deberes que la Ley atribuye al
titular de la invencin patentable.
Para obtener una patente, hacen falta unos requisitos, unos positivos y otros negativos; y
es evidente que primeramente, necesitamos encontrarnos ante una invencin (art. 4.4 y
4.6 LP: establecen todo lo que NO es considerado como invencin).
En cuanto a los REQUISITOS, son los siguientes:

POSITIVOS:
Novedad: la invencin no tiene que estar comprendida en el estado de la tcnica, y en l, se
comprende todo aquello que antes de la fecha de presentacin de la solicitud de patente
se ha hecho accesible al pblico en Espaa o en el extranjero por una descripcin escrita u
oral, por una utilizacin o por cualquier otro medio (art. 6.2 LP). La novedad tiene que ser
absoluta o mundial.

Tiene que implicar una actividad inventiva: es decir, que esa invencin, adems de ser
nueva, no puede derivar fcilmente de conjunto de conocimientos tcnicos que se conozcan
en ese momento (no se pueden deducir del estado de la tcnica de una forma evidente, art.
8 LP).

Debe ser susceptible de aplicacin industrial: es decir, que pueda ser utilizada en cualquier
clase de actividad industrial, incluida la agrcola. (art. 9 LP).

NEGATIVOS:
Existen verdaderas invenciones que no pueden ser patentadas. Actualmente, se prohbe
la patentabilidad de las invenciones cuya explotacin comercial sea contraria al orden
pblico o a las buenas costumbres (art. 5.1 LP). La Ley menciona algunos casos particulares
en los que las invenciones no se pueden patentar: (dispuestos en el art. 5 LP):

Procedimientos de clonacin de seres humanos

Los procedimientos de modificacin de la identidad gentica germinal del ser humano.
Las utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o comerciales.
Los procedimientos de modificacin de la identidad gentica de los animales que supongan
para stos sufrimientos sin utilidad mdica o veterinaria sustancial para el hombre o el
animal, y los animales resultantes de tales procedimientos.

En conclusin y como idea general, hay que saber que los elementos del cuerpo humano
como tales, NO SE PUEDEN PATENTAR, pero s pueden serlo cuando han sido obtenidos o
aislados mediante un procedimiento tcnico incluso en el caso de que la estructura de dicho
elemento sea idntica a la de un elemento natural.
El d de patente, corresponde al inventor, causahabientes o personas a las que l le
transmita el dcho a solicitar la patente. El d es transmisible antes y despus de la solicitud
de la obtencin de la patente. Existen DOS PROCEDIMIENTOS de concesin de la patente:
GENERAL y ESPECIAL:
-

GENERAL: se caracteriza xq el solicitante ha de pedir un informe sobre el estado de la

tcnica, donde se mencionan los elementos del mismo, y se toman en consideracin;
despus ese informe se publica en el BOPI, junto con la solicitud de la patente.

ESPECIAL: se caracteriza x dos cosas: 1) xq el solicitante puede solicitar que se lleve a cabo
x la OEPEM un examen previo de novedad y actividad inventiva, dentro de los 6 meses
sgtes a la publicacin del informe sobre el estado de la tcnica.2) xq los terceros pueden
oponerse a la concesin de la patente alegando la falta de cualquier requiso de
patentibilidad.
La DIFERENCIA, es que en el procedimiento especial puede denegarse la patente por la
falta de alguno de los requisitos que se exigen.

3. Contenido del derecho sobre la patente: las reivindicaciones.

Lo caracterstico de la patente de invencin es que concede el dcho de monopolio,
exclusivo y excluyente durante 20 aos. Es decir, que la vida til de la patente es inferior a
20 aos, y dicho plazo se empieza a contar desde que se presenta la solicitud de la patente;
y adems, el titular de la patente durante esos 20 aos puede explotar el objeto de la
patente. Aun as, el dcho del titular de la patente, se encuentra sometido a ciertos LMITES:

La facultad de prohibir la introduccin en el mercado o la importacin han de realizarse a la

luz de la doctrina del agotamiento del dcho de patente=> el titular de la patente no
puede impedir los actos relativos a una patente.
Tampoco puede el titular de la patente impedir los actos realizados en un mbito privado y
con fines no comerciales; ni los actos realizados con fines experimentales; ni la preparacin
de medicamentos realizada en farmacias.
Otros limites del titular de la patente:
Temporales: xq la patente dura 20 aos.
Espacial: xq solo rige en territorio nacional.
Para tutelar los derechos del titular de la patente la Ley concede una serie de acciones
ejercitables ante los tribunales de lo Mercantil. El art. 63 LP, atribuye al titular la posibilidad
de solicitar algunas o todas las medidas sgtes:
Artculo 63.
1. El titular cuyo derecho de patente sea lesionado podr, en especial, solicitar:

a.

La cesacin de los actos que violen su derecho.

b.

La indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos. (incluye la perdida que haya

sufrido el titular de la patente, o la ganancia que haya dejado de obtener)

c.

El embargo de los objetos producidos o importados con violacin de su derecho y de

los medios principalmente destinados a tal produccin o a la realizacin del procedimiento
patentado.

d.

La atribucin en propiedad de los objetos o medios embargados en virtud de lo

dispuesto en el apartado anterior cuando sea posible, en cuyo caso se imputar el valor de
los bienes afectados al importe de la indemnizacin de daos y perjuicios. Si el valor
mencionado excediera del importe de la indemnizacin concedida, el titular de la patente
deber compensar a la otra parte por el exceso.

e.

La adopcin de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violacin de la

patente y, en particular, la transformacin de los objetos o medios embargados en virtud de
lo dispuesto en el apartado c, o su destruccin cuando ello fuera indispensable para impedir
la violacin de la patente.

f.

La publicacin de la sentencia condenatoria del infractor de la patente, a costa del

condenado, mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas. Esta medida
slo ser aplicable cuando la sentencia as lo aprecie expresamente.
Al margen de la proteccin y de las acciones que la Ley confiere al titular de una patente,
tb se contempla una proteccin provisional; en concreto, el solicitante podr exigir una
indemnizacin razonable y adecuada de cualquier tercero que hubiera llevado a cabo una
utilizacin de la invencin que estara prohibida en virtud de la patente una vez concedida
sta (art. 59.1 LP).

4. Infraccin del derecho de patente: la doctrina de los equivalentes.

52.2 LP MIRAAAAAAAAAAAARRRR pag 221 libro.

Art. 52.2 LP: 2. Los derechos conferidos por la patente no se extienden a los actos
relativos a un producto protegido por ella despus de que ese producto haya sido puesto en
el comercio en el territorio de un Estado miembro de la Unin Europea por el titular de la
patente o con su consentimiento.
5. Deberes del titular: obligacin de explotar y licencia obligatoria.
El titular de la patente, tiene una serie de deberes: OBLIGACIN por la Ley, de EXPLOTAR
LA PATENTE como contraprestacin al monopolio restrictivo que se reconoce al inventor
titular de la patente. Si esto no se hace, la ley cuenta con un sistema de LICENCIAS
obligatorias que pueden producir el efecto de que la patente sea explotada, sin contar con
la voluntad de su titular.
En cuanto a las licencias, a partir de ellas, la persona legitimada para la explotacin de la
patente para a ser el licenciatario, por lo general a cambio del pago de una remuneracin
normalmente variable.
Las licencias son de tres clases:
A) CONTRACTUALES: tiene su origen en un acuerdo de voluntades entre licenciante y
licenciatario. La licencia debe constar por escrito para que sea vlida y ha de ser inscrita en
el Registro de patentes para que tenga efectos frente a terceros.
Las licencias contractuales pueden ser: EXCLUSIVAS y NO EXCLUSIVAS, en funcin de que
el titular licenciante pueda o no conceder otras licencias en el territorio asignad, y pueda o
no explotar por s mismo la invencin.
B) DE PLENO DERECHO: estas siguen siendo en el fondo contractuales, pero se caracterizan
por tener su origen en un ofrecimiento pblico realizado por el titular a la OEPM,
ofrecimiento que es posible efectuar siempre que no existan licencias exclusivas ya
concedidas. Cuando la oferta se recibe, la OEPM la inscribe en el Registro de patentes,
dndole la adecuada publicidad.

C) OBLIGATORIAS: estas se conceden con independencia y aun en contra de la voluntad del

titular, siguiendo para ello el procedimiento previsto en la propia Ley para la concesin de la
respectiva licencia obligatoria. (art. 86 LP):
Artculo 86.
Proceder la concesin de licencias obligatorias sobre una determinada patente, cuando,
no estando sujeta al ofrecimiento de licencias de pleno derecho, concurra alguno de los
supuestos siguientes:
a.

Falta o insuficiencia de explotacin de la invencin patentada.

b.

Necesidad de la exportacin.

c.

Dependencia entre las patentes, o entre patentes y derechos de obtencin vegetal.

d.

Existencia de motivos de inters pblico para la concesin.

6. Patentes especiales: productos semiconductores, invenciones biotecnolgicas y

obtenciones vegetales.

Los productos semiconductores se refieren a los circuitos integrados electrnicos. Las

funciones de los productos semiconductores dependen en gran medida de sus topografas.
Su fin es proteger el esquema de trazado de las distintas capas y elementos que
componen el circuito integrado, su disposicin tridimensional y sus interconexiones, lo que
en
definitiva
constituye
su
"topografa".
Por lo tanto, se entender por :

1.- Producto semiconductor, la forma final o intermedia de cualquier producto:

constituido por un sustrato que incluya una capa de material semiconductor,

que tenga una o ms capas suplementarias de materiales conductores, aislantes o
semiconductores, dispuestas en funcin de una estructura tridimensional predeterminada, y
destinado a desempear, exclusivamente o junto con otras funciones, una funcin
electrnica.
2.- Topografa de un producto semiconductor, una serie de imgenes interconectadas,
sea cual fuere la manera en que estn fijadas o codificadas:

que representen la estructura tridimensional de las capas que componen el producto

semiconductor, en la cual cada imagen tenga la estructura o parte de la estructura de una
de las superficies del producto semiconductor en cualquiera de sus fases de fabricacin.
La duracin de la proteccin es de diez aos, a partir del final del ao en que se explota
por primera vez en el mundo o se registra la topografa.
La directiva 87/54/CEE, del Consejo, de 16 diciembre 1986, sobre la proteccin jdca de
las topografas de los productos semiconductores. El dcho de proteccin de los circuitos se
encuentra a medio camino entre el dcho de las invenciones industriales y el dcho de
ppiedad
intelectual.

En el caso de las invenciones biotecnolgicas, tienen una diferencia con los descubrimientos
biolgicos, y es que, en las invenciones biotecnolgicas concurre una aportacin tcnica del
hombre.
En la situacin actual la biotecnologa es el resultado de diferentes factores:
El proceso resultante del ensamble de disciplinas de la biologa (botnica,
zoologa, microbiologa, virologa, biologa molecular, enzimologa, bioqumica, ingeniera
gentica, etc.).
Las nuevas realizaciones de la tcnica que han provisto a los bilogos

instrumentos de trabajo y de un material ms sofisticado, que con un know-how (secreto

industrial) y una experiencia creciente de ingenieros y tcnicos permiti pasar de las
experiencias de laboratorio a las aplicaciones industriales o agrcolas.
Los Requisitos objetivos de patentabilidad en este campo son: novedad, altura inventiva,
aplicacin industrial y divulgacin suficiente.

En cuanto a las variedades vegetales (y las razas animales) se prohbe su patente (art. 5.2
LP). Las variedades como tales, tienen su propia va de proteccin: Ley sobre obtenciones
vegetales).

El tratamiento diverso de las patentes y las obtenciones vegetales, tiene su razn en que
hay dificultad de garantizar, respecto de las variedades vegetales, la repetibilidad que es
esencial a las invenciones patentables.

7. El modelo de utilidad: concepto y rgimen jurdico.

Los modelos de utilidad estn regulados por la Ley de patentes. En el art. 143.1 LP, se
define el concepto de modelo de utilidad, diciendo que protege aquellas invenciones que,
siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto una
configuracin, estructura o constitucin de la que resulte alguna ventaja prcticamente
apreciable para su uso o fabricacin.
Adems, el modelo industrial tiene que reunir tb unos requisitos de patentabilidad, que
son parecidos a los de la patente:
-

el requisito de la actividad inventiva resulta dulcificado.

El procedimiento de concesin es algo mas simplificado.
Y el plazo de duracin son 10 aos.
Finalmente, en lo que no lo impidan sus diferencias esenciales, a los modelos de
utilidades sern de aplicacin las disposiciones sobre las patentes de invencin.

8. D del diseo industrial: concepto y requisitos.

El diseo industrial trata de proteger meras creaciones estticas o de forma, que son
susceptibles de aplicarse en la fabricacin de productos. Se trata de unos derechos de
exclusiva regulados actualmente en la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Proteccin Jurdica del
Diseo Industrial.
La LPDI tiene una gran importancia histrica. Al margen de ello, ha de mencionarse el
Reglamento (CE) 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre dibujos y modelos
comunitarios.
Para que el diseo pueda ser protegido en necesario que rena los REQUISITOS :
-

Novedad: Se considerar que un diseo es nuevo cuando ningn otro diseo idntico haya
sido hecho accesible al pblico antes de la fecha de presentacin de la solicitud de registro
o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad. (ART. 6 LDI)

Carcter singular: Se considerar que un diseo posee carcter singular cuando la

impresin general que produzca en el usuario informado difiera de la impresin general
producida en dicho usuario por cualquier otro diseo que haya sido hecho accesible al
pblico antes de la fecha de presentacin de la solicitud de registro o, si se reivindica
prioridad, antes de la fecha de prioridad. (ART. 7 LDI).

9. Diseo industrial y creaciones de moda: problemtica especial.

10. Diseo industrial registrado. 11. Diseo industrial no registrado.

Existe un procedimiento de registro: la solicitud de registro del diseo industrial, habr de

prestarse ante la OEPM o ante el rgano competente de la CC.AA donde el solicitante tenga
su domicilio o un establecimiento comercial (art. 20 LDI). Se realiza un examen de forma, y
tras ste, la solicitud se remite a la OEPM, que procede a realizar un examen de oficio.
Cuando de este examen no haya irregularidades, la OEPM dictara resolucin acordando el
registro del diseo en el Registro de Diseos y la publicacin en el BOPI. (DISEO
INDUSTRIAL REGISTRADO)
Durante los 2 meses siguientes a la publicacin del diseo, cualquier persona podr
oponerse a la concesin del registro si estima que incumple algn requisito. Las oposiciones
se dan traslado al titular del registro, para que ste presente las alegaciones oportunas. El
procedimiento finaliza con resolucin de la OEPM, estimando (DISEO INDUSTRIAL NO
REGISTRADO) o desestimando las oposiciones. La estimacin de alguna oposicin implicar
la cancelacin del registro del diseo.