ALEREDO VELEZ MARICONDE Prof DERECHO PROCESAL PENAL TOMO I 3ra. EDICION 2da. REIMPRESION ACTUALIZADA POR LOS DRES. Manuel N. Ayan Jose I. Cafferata Nores [Wancos IERNER EDITORA CORDOBA CORDOBA - ARGENTINACapitulo II EL REGIMEN ACUSATORIO § 1. EL DERECHO GRIEGO * 1. Generalidades. - 2. Jurisdiccién. - 3. Accién. - 4. Pro- cedimiento. 1. GENERALIDADES El proceso penal ateniense se caracteriza por la participa- cién directa de los ciudadanos en el ejercicio de la acusacién y de la jurisdiccién, y por la oralidad y publicidad de] debate que suministra la base de la sentencia. Aunque en esas formas se esconde una exagerada preeminencia del individuo, correlati- va a la pasividad del Estado en la administracién de la justicia penal, ello explica nuestra adhesién al criterio de remontarse hasta este derecho cuando se pretende seguir el] desarrollo his- térico que nos preocupa. Por otra parte, este sistema tiene como antecedente Ja civi- Hizacién juridica de Oriente, mientras constituye Ja base de] que se establecié en la Republica romana. 2. JURISDICCION La justicia penal era administrada por varios tribunales, los “ Cfr. HELIE, ob. cit. I, pag. 11; CARAVANTES, Tratado Histérico, Critico y Filoséfico de los procedimientos judiciales en materia civil (Ma- Grid, 1856), I, pag. 23; Guorz, La cité grecque (Paris, 1928), pag. 271; Deney V.. Historia de los yriegos (trad. Verneuil, Barcelona, 1890), I, pag. 210; Curtius E., Historia de Grecia (trad. Garcia Moreno, Madrid, 1887), II, pag. 66; PuuTarco, Vidas paralelas (publ. bajo la direccién de Henriquez Urefia).26 DERECHO PROCESAL PENAL que con el andar de] tiempo, hasta cierto punto, se fueron excluyendo: La Asamblea del pueblo —el mds alto de todos— actuaba -excepcionalmente para juzgar, en interés de la Republica, deli- tos politicos muy graves. Era convocada por un arconte}, no estaba sometida a formalidad alguna y el acusado no tenia ga- rantias. La gravedad del hecho justificaba este notable defecto. En Ja mayor parte de los casos, ‘sin embargo, el pueblo dele- gaba su poder en secciones de ciudadanos 2 que Jo representaban. El Areépago fue el mas antiguo y célebre tribunal de Ate- nas. Establecido por Solén, era integrado por antiguos arcon- tes* en ntimero que oscilaba. Las formas misteriosas de sus juicios —dice Hélie— tendian a impresionar el espiritu del pueblo: sesionaban de noche, limitaban el alegato de las partes a las cuestiones de hecho, y votaban en secreto. Originariamente, este tribunal tuvo una amplia jurisdic- -cién, la que con posterioridad fue restringida (cuando se estable- cié el Helién) a los homicidios premeditados, incendios y algunos -erimenes pasibles de la pena capital: mutilacién, envenenamien- to y traicién. Los Efetas formaban un tribunal de 51 jueces, elegidos anualmente por sorteo entre los miembros del Senado: sélo cono- efa de los homicidios involuntarios o no premeditados. Los pro- gresos de la democracia acabaron por quitarle toda influencia. El tribunal de los Heliastas ejercia la jurisdiccién comin. Estaba constituido por ciudadanos mayores de treinta afios, de intacta reputacién y que no fueran deudores del tesoro publico. Seis mil de ellos eran elegidos anualmente por sorteo, forman- dose diez secciones, las que actuaban separada o conjuntamente, segun la importancia de las causas. Este gran jurado popular, donde a veces actuaban quinien- tos, mil, y hasta seis mil Heliastas, conocia de todos los delitos a excepcién de los que al final quedaron reservados al Aredpago yy a los Efetas. A consecuencia del progreso de las ideas democra- 1 Piurarco, ob. cit., (Focién), VI, pag. 36. 2 GLorz, ob. cit, pag. 271. % Durvy, ob. cit., pag. 210.EL REGIMEN ACUSATORIO 27 ticas, los tribunales populares adquirieron, naturalmente, un destacado lugar. 3. ACCION Solén acord6é a todos los ciudadanos el derecho de acusar para que se acostumbraran “a sentirse y dolerse unos por otros, como miembros de un mismo cuerpo”4. Fue un medio de “dar mas auxilio a la flaqueza de la plebe”, dice Plutarco; una con- secuencia del principio de soberania, anota Hélie; un sistema que supera, podemos pensar, la concepcién privada del delito. Sin embargo, la ley ateniense distinguiéd dos especies de delitos: los piblicos y los privades. Ese régimen existié tan sélo con respecto a los primeros, que interesaban directamente a la sociedad. Los privados no herian m4s que un interés particular, de modo que la accién era ejercida por el ofendido, o sus padres, o tutor, o su amo, y se extinguia mediante transaccién o desistimiento. Ya aqui encontramos el origen de nuestra clasificacién de Jas acciones penales, ptblicas y privadas (C.P., art. 71). Pero Ja acusacién de los delitos piiblicos no quedaba exclu- sivamente en manos de los ciudadanos. Los Thesmotetas® podian denunciar ante la Asamblea del pueblo o el Senado algunos aten- tados que ponian en peligro a la ciudad misma, y tales organis- mos nombraban entonces al ciudadano que debia encargarse de acusar. Si bien el juicio quedaba condicionado a una acusacién, no siempre se confiaba en la accién particular. Hay una accién oficial subsidiaria, semejante a la del Attorney general de Inglaterra. Ademas, el acusador asumia una grave responsabilidad: asi como en caso de condena recibia una parte de los bienes que se Je confiscaban al delincuente, en caso de absolucién era objeto de graves penas, cuya magnitud depend{fa de los votos emitidos en uno u otro sentido por los miembros del tribunal. Sélo que- 4 Puvrarco, ob. cit, (Solén), I. pag. 178. 5 Se daba este nombre a los seis ultimos Arcontes: PLUTARCO, ob. eit, I, pag. 16.28 DERECHO PROCESAL PENAL daba exento de pena si la quinta parte de los jueces estimaba que la acusacién tenia fundamento, Aquella clasificacién de los delitos y esta responsabilidad del acusador, son elementos que también encontraremos en la legislaci6n romana. 4. PROCEDIMIENTO El juicio se realizaba oral y publicamente; pero existian actos preliminares que ahora tienen formas mds ampulosas. a) La acusacién es, naturalmente, el primer acto procesal. En esto radica la primera garantia de] imputado, que no puede ser llevado a juicio sino en virtud de una imputacién formal y publica que genera Ja responsabilidad de quien la hace. El acusador presenta querella ante un Arconte, ofrece las pruebas y presta juramento o caucién de que continuaré el jui- cio hasta Ja sentencia. Asi se asegura la responsabilidad de aquél. Si la acusacién es regular y seria, el Arconte designa el tribunal competente y convoca a quienes deben constituirlo. En- tonces, en la primera reunién, se produce una seleccién debida a posibles excusaciones, y los jueces populares prestan juramento, La acusacién es fijada en el pretorio, mientras el acusador se encarga de reunir las pruebas de cargo. Esta “instruccién de parte”, que también encontraremos en Roma, no era ptblica ni contradictoria. El imputado tenia obligacién de comparecer ante el Arconte, a cuya presencia era llevado por agentes publicos o por el mismo acusador, aun por Ja fuerza. En esa primera ocasién podia inter- poner excepciones o pedir algin término para preparar la defen- sa, prestando juramento de decir la verdad. Cuando tres ciudadanos respondian por la comparecencia oportuna del acusado, éste quedaba en libertad. Es el germen de la exearcelacién bajo fianza. b) El dia fijado para el juicio, los ciudadanos se reunian bajo la direccién de un Thesmoteta. El debate y la sentencia eran publicos. En primer término, un vocero lefa Ja acusacién y los docu-28 DERECHO PROCESAL PENAL daba exento de pena si la quinta parte de los jueces estimaba que la acusacién tenia fundamento. Aquella clasificacién de los delitos y esta responsabilidad del acusador, son elementos que también encontraremos en la legislacién romana. 4. PROCEDIMIENTO El juicio se realizaba oral y piblicamente; pero existian actos preliminares que ahora tienen formas mds ampulosas. a) La acusacién es, naturalmente, el primer acto procesal. En esto radica la primera garantia del imputado, que no puede ser llevado a juicio sino en virtud de una imputacién formal y publica que genera la responsabilidad de quien la hace. El acusador presenta querella ante un Arconte, ofrece las pruebas y presta juramento o caucién de que continuara el jui- cio hasta la sentencia. Asi se asegura la responsabilidad de aquél. Si la acusacién es regular y seria, el Arconte designa el tribunal competente y convoca a quienes deben constituirlo. En- tonces, en la primera reunién, se produce una seleccién debida a posibles excusaciones, y los jueces populares prestan juramento. La acusacién es fijada en el pretorio, mientras el acusador se encarga de reunir las pruebas de cargo. Esta “instruccién de parte”, que también encontraremos en Roma, no era ptblica ni contradictoria. El imputado tenia obligacién de comparecer ante el Arconte, a cuya presencia era llevado por agentes publicos o por el mismo acusador, aun por la fuerza. En esa primera ocasién podia inter- poner excepciones o pedir algin término para preparar la defen- sa, prestando juramento de decir la verdad. Cuando tres ciudadanos respondian por la comparecencia oportuna del acusado, éste quedaba en libertad. Es el germen de la excarcelacién bajo fianza. b) El dia fijado para el juicio, los ciudadanos se reunian bajo la direecién de un Thesmoteta. E} debate y la sentencia eran publicos. En primer término, un vocero leia la acusacién y los docu-EL REGIMEN ACUSATORIO 29 mentos relativos a Ja misma; en seguida, el acusador desarrollaba sus cargos a medida que interrogaba a sus testigos; luego, el acusado o su patrocinante hacian la defensa, pudiendo presentar también testigos. Cada parte interrogaba a sus testigos, previo juramento solemne, con exclusién de la contraparte y aun del presidente. La tortura fue empleada igualmente como medio de prueba: primero con relacién a los esclavos (a quienes crefan indignos de deponer en otra forma) y después a los hombres libres. Dis- cutian friamente sobre su eficacia porque no tenian conciencia de su crueldad (Isécrates). También se encuentran en los pri- meros tiempos las ordalias, que mas tarde fueron medios comunes de “investigacién”. Como se ve, era un proceso dominado por las partes, lo que significa el imperio de una concepcién individualista de aquél, mientras la jurisdiccién aparece como la funcién piblica de re- solver un conflicto intersubjetivo. Los jueces se hallaban en la posicién pasiva de Arbitros de una lucha leal y honorable entre las partes, y al final votaban sin deliberar. Echaban en una urna habas blancas o negras (al- guna vez usaron también conchas o guijarros) que eran conta- das por el presidente para proclamar el resultado. La sentencia era dictada por simple mayoria de votos. En caso de empate, el acusado era absuelto. En principio, anota Glotz, la sentencia era irrevocable, como expresién de la voluntad popular, soberana y perfecta.§ 2. EL DERECHO ROMANO * 1. Orden politico y régimen procesal. - 2. Iudicium publicum y iudicium privatum. - 3. Cognitio. - 4. Justicia centurial. - 5. Questio o aceusatio: I. Jurisdiccién; Il, Accién; II. Si- tuacién de los sujetos procesales; IV. Prueba; V. Procedi- miento. - 6. Cognitio extra ordinem: I. Jurisdieci6n; II. Ac- cién; III. Situacién de los sujetos; IV. Prueba; V. Proce- dimiento. 1. ORDEN POLITICO Y REGIMEN PROCESAL Singular importancia tiene el criterio expresado a] comienzo de esta parte, tratandose del derecho procesal penal romano. Su evolucién demuestra la estrecha vinculacién que existe entre el régimen politico imperante en las distintas épocas y el sistema procesal penal. Aunque los acontecimientos politicos y sociales no sean debi- damente analizados, bastaré recordarlos como determinantes de jos cambios que sufre el proceso en sus propias bases, donde los * MomMSEN, Droit pénal romain (trad. Duquesne, Paris, 1907); Maynz, Curso de D. Romano (trad. Pou y Ordinas, 1913), pags, 38 y sigts., 172 y sigts., y 282; Fsanciert, Oeuvres, (trad. Constant), Paris, 1840: Le science de la legislation; Hélre, Traité d’Instruction Criminelle, (2a ed., Paris, 1866), I, pag. 23 y sigts.; MaNzin1, Trattato di D. P. Pe- nale (Torino, 1981), 1, pag. 1 y sigts.; BRASIELLO U., Nuovo Digesto Ita- liano, X, pag. 636; LONGHI, Commento al C. de P, Penale (Torino, 1921), V, pag. 6 y sigts.; Savion G., Note per la storia del procedimento penale, en Atti della Reale Accademia di §. morali e politiche, Vol. 45 (Napoli. 1918), pags. 321-374; Carrara, Opuscoli, IV, pag. 140 (Istruzione segreta); ESMEIN, Histoire de la procédure criminelle en France (Paris, 1882).32 DERECHO PROCESAL PENAL principios mas opuestos se disputan el predominio. Es que Roma vivid bajo los mas diversos regimenes politicos (Monarquia, Re- publica e Imperio), y éstos se encuentran intimamente unidos a las instituciones del proceso penal. La organizacién politica en vigor le imprime al proceso, en cada época de una historia admi- rable, y no obstante la lentitud de las transformaciones que se van operands, el sello liberal o despético que la caracteriza. Du- rante la Repiblica ilumina brillantemente el proceso acusatorio; pero después decae y casi muere cuando se afirma el Imperio; y del inquisitivo encontraremos gérmenes que mas tarde seran cultivados. Parece que un secreto espiritu de humanidad y de prudencia, manteniendo la antorcha del imputado, evitara la ca- tAstrofe a que se llegé, mucho tiempo después, con el derecho eandnico, Quien se asoma a este mundo juridico, pletérico de sagaci- dad y de prudencia, pronto advierte que las instituciones romanas se van amoldando paulatinamente a las nuevas necesidades que el sentido practico revela; que la sustitucién de las formas o el triunfo de los nuevos principios no se logra bruscamente, sino que lo extraordinario del primer momento se torna poco a poco en lo ordinario, con el andar cauteloso de los tiempos; que, en consecuencia, existen perfodos de transicién, donde lo comtin sub- siste al lado de lo excepcional, hasta que se opera un desplaza- miento mas practico que tedrico. Esto ultimo acontece, por ejem- plo, euando los ciudadanos de la Roma imperial tienen aun el derecho de acusar, pero nunca lo ejercen. El propésito de trazar los rasgos basicos de los sistemas pro- cesales que estuvieron en vigor, nos evita la tarea de seguir paso a paso esas transformaciones. Basta aquella observacién para emprender el estudio de los tipos en su m&xima perfeccién, que es lo realmente valioso. Sin embargo tal modalidad contiene una ensefianza que no debemos olvidar, aunque su exageracién pueda servir de amparo al misoneismo: la sabidurfa esta lejos de refiir con la prudencia. Ambas virtudes se hermanaron en la génesis de las instituciones jurfdicas modernas, como si la luz llevara en si misma el vigor de la irradiacién y el freno capaz de graduarla. A continuacién examinaremos, en consecuencia: la cognitioEL REGIMEN ACUSATORIO 33 que se practicé durante la Monarquia, cuyo golpe de gracia parece haber sido la apelacién ante el pueblo; la questio 0 accusatio que rigié durante la Reptblica, y que, a justo titulo, es el orgullo de los italianos; y la cognitio extra ordinem que terminé por impo- nerse durante el Imperio. Y para mayor fidelidad de este ensayo, primero nos ocuparemos de la divisién entre indicia publica y iudi- cia privata, y mas adelante de la comitia centuriz, procedimien- to éste que anuncia la accusatio. No obstante las corrientes opuestas que pugnan por impe- rar, el derecho procesal romano contiene instituciones tan admi- rables como fecundas. Vencieron el caos de la edad media, pene- traron en las leyes de todos los paises de Europa continental, incluso, por cierto, las espafiolas (ej.: sobre todo, Las Partidas) + y atin inspiran a las legislaciones modernas. 2. IUDICIUM PUBLICUM Y IUDICIUM PRIVATUM* Lo mismo que en Grecia, el derecho romano distingue entre delicta publica y delicta privata, segtin que el hecho vulnere a la 1 Desde la fundacion de las universidades de Palencia (1209) y Sa- lamanea (1222) —lo cual determiné que de Italia y Francia fueran lleva- dos a Espafia célebres doctores— el derecho romano hizo invasién en la madre patria, donde también actuaron eminentes juristas que habian estu- diado en las Universidades de Italia: véase Du Boys A., Histoire du droit criminel de VEspagne (Paris, 1870), pag. 209; y GOMEZ DE LA SERNA ¥ MONTALBAN, Elementos de D. Civil y Penal de Espana (Madrid, 1868), I, pég. 118, nota 1. MARTINEZ MaRINA F., Ensayo histérico-critico sobre la legislacién y principales cuerpos legales de los reinos de Leén y Castilla, especial- mente sobre el Cédigo de las Siete Partidas de D. Alfonso el Sabio (Ma- arid, 1845), pag. 438, subraya este fendmeno, a mi criterio muy légico (si tenemos en cuenta el prestigio del derecho romano y la irradiacién cultural de jas universidades extranjeras, frente a la “inextricable confu- sion de las leyes [espafiolas] por su infinito mimero y viciosa formacién de los cédigos”, segin dijera ANTONIO PéREz): “Quinientos afios de expe- riencia nos han hecho ver claramente ia imposibilidad de que los jévenes educados en los principios del derecho romano, y familiarizados con las doc- trinas de sus glosadores e intérpretes, lleguen a aficionarse y mirar con gusto, y menos a comprender nuestra jurisprudencia, inconciliable muchas veces con aquellos principios. Luego es necesario desterrar de los estudios generales hasta el nombre de Justiniano...” (j !)-. Véase también SeMPERE J., Historia del D. Espanol (Madrid, 1846, 33 ed.), pag. 260. 2 Cfr. Mommsen, ob. cit., I, pag. 202 y Il, pag. 1; 3 cit, I. pag. 8-4. NZINI, ob.34 DERECHO PROCESAL PENAL propia comunidad o lesione tan sélo un interés particular. En el primer caso, la accién es ejercida por cualquier ciudadano o por un magistrado que a ese fin se designa como representante del pueblo, y da lugar al indicium publicwm; en el segundo, el poder de obrar en justicia pertenece exclusivamente a la victima del delito, y origina el iudicium privatum, Para no excluir el supuesto de que la accién publica se ejer- za por el propio damnificado, caso en que su derecho asume ahora otra naturaleza, tal vez serd mejor decir, con Mommsen * que cuando la accién del particular se ejerce “en interés del Estado, necesariamente obedece, bajo este punto de vista, a las reglas del procedimiento penal piblico”. Sin reparar en la variacién que sufre la érbita de cada uno de estos tipos de acciones y procesos, naturalmente subordinada al concepto imperante sobre los bienes vulnerados por el delito, y donde se observa una paulatina reduccién de la influencia particular +, importa advertir que en el juicio plblico, incoado por el dafio que se causa a la colectividad, el Estado acttia como sujeto de una potestad publica de represién, mientras en el jui- cio privado asume el caracter de un mero arbitro, precisado a resolver un litigio entre dos particulares. Como es natural, la situacién del juez adquiere distintos relieves. A continuacién trataremos de sefialar las diversas formas que adquirié, a través de la historia, el juicio penal publico. Acerca del privado basta decir que éste se encuentra sometido a las mismas reglas del procedimiento civil, y que el juez (per- manente 0 popular) se atiene a la demanda y a las pruebas de jas partes, aun sin la dificultad de citar a los testigos; es decir, carece de toda iniciativa. Tal es la clasificacién que se mantiene en el futuro, no obs- tante las modificaciones que revelan una disminucién progresiva de los poderes privados, y que aun se proyecta en algunas legis- Jaciones modernas. 3 MOMMSEN, ob. cit, I, pag. 211. 4 La actio doli que originariamente nacia de todo hecho injusto, en ja ley de las Doce Tablas fue acordada s6lo para el furtum y ciertos he- chos dafosos, injurias: MaYNz, ob. cit., pag. 64.EL REGIMEN ACUSATORIO 35 3. COGNITIO En los primeros tiempos de Roma, la jurisdiccién criminal —no mds que una rama de la administracién, como acontece en lo porvenir hasta que se la destaca del tronco central— debié ser ejercida por el Rey (con o sin el auxilio de un Consejo) o por funcionarios que lo representaban: los duumviri. No se han conservado trazas del procedimiento imperante en esta época *, si bien parece l6gico admitir que se caracteriza por la ausencia de toda forma legal o invariable, capaz de poner limites a la arbitrariedad del juzgador, que al mismo tiempo tenia la suma del poder: la indagatoria constituye e] alma del proceso, y la defensa se ejerce en la medida que e] magistrado tiene a bien concederla; se practica la citacién (vocatio) del acusado, el que subsidiariamente puede ser detenido (prehensio), y su prisién preventiva constituye un medio comin que siempre depende del arbitrio del magistrado * Se diseute acerca de la provocatio ad populum, o sea, si la sentencia del Rey o de los duumviri podia ser apelada ante el pueblo. E] caso de Horacio hace suponer que asi era, pues ha- biendo sido condenado por dichos jueces, se le concedié el re- curso. Pero ademas de no haber pruebas de que tal derecho —como una instancia de gracia, segiin la expresién de Momm- sen i— haya sido ejercido otra vez, Hélie* da una razén muy atendible para ponerlo en duda: el hecho de que la ley Valeria, que instituyé la apelacién fuese renovada tres veces para man- tener esta conquista. Lo cierto e importante es que en el procedimiento (anqui- sitio) previo a la segunda instancia popular, de indudable sen- HEuig, ob. cit., I, pag. 25. MoMMSEN, ob. cit., I, pags. 379 y 383. MomMSsEN, ob. cit., I, pag. 193. Por su parte, MayNz, ob. cit., pag. 38 y sigts., da por cierto que las decisiones del Rey eran apelables ante el pueblo, lo cual esta de acuerdo con su criterio de que la Constitucién originaria de Roma fue democrdtica y que el Monarca ejercia en nombre del pueblo todos los poderes susceptibles de delegacién; entre ellos, la Jurisdiceién. S Hue, ob. cit., I, pag. 25.36 DERECHO PROCESAL PENAL tido politico, debe verse el primer elemento de un procedimiento formal, vale decir, la primera tentativa hacia algo estable, eficaz para constituir una garantia a favor del individuo y una restric- cién de! poder real. Parece como si asomara la idea de la sobe- ranfa popular, para poner un coto que hoy sustentan también otros principios. 4. JUSTICIA CENTURIAL La implantacién de la Republica determina, légicamente, otra organizacién judicial y un procedimiento oral, ptblico y contradictorio. Asi juzgan las centurias, asambleas populares mixtas (de patricios y plebeyos) que terminan por administrar cominmente la justicia penal. Ello fue una consecuencia de las leves Valeriz, que debieron abolir la administracién de los consules, Sin embargo la jurisdiccién fue ejercida también, aunque excepcionalmente, por el Senado, quien a veces delegaba su fun- cién en questores o duumviri. “E] tribunal popular es la completa y perfecta manifestacién de la libertad civica”, como expresa Mommsen"; pero esa delegacién temporaria y singular, después se tornéd permanente, dando asi origen a las questiones perpetuw © aecusatio. El pueblo sigue interviniendo en la administracién de justicia, mas en forma distinta. E] procedimiento centurial, por lo tanto, representa un mo- mento de transicién, mientras la accusatio constituye una perfec- cién del sistema. Esto explica que, a los fines de nuestro estudio, no sea preciso detenerse en la primera forma que asume la intervencién del pueblo en la administracién de justicia. Anotemos solamente que, en contra de lo acontecido m&s tarde, la persecucién de ciertos crimenes, estuvo a cargo de los questores 0 duoviri perduelliones purvicidii, o en tribunos y ediles, funcionarios que actuaban como inquisidores y acusadores publicos. Su institucién, aun cuando fuera excepcional, es el testimonio de una necesidad reconocida 9 MoMMSEN, ob. cit., I, pag. 197.EL REGIMEN ACUSATORIO 37 con resnecto a los mds graves atentados a la colectividad?*, que ante tales hechos delictuosos no podia quedar impasible, a la espe- ra de unu iniciativa individual. 5. QUCESTIO O ACCUSATIO** En el Ultimo siglo de la Republica (vil de la era romana) y por obra de diversas leyes, las questiones perpetue se convierten en el procedimiento ordinario: las delegaciones del pueblo o del senado fueron realmente fecundas en sus consecuencias, dando vi- da al sistema acusatorio en su mayor esplendor, para gloria im- perecedora del derecho penal romano. La justicia es administrada entonces por un jurado popular; a base de una acusacién de cual- quier ciudadano; por un procedimiento oral, piblico y contradic- torio. Procuremos sintetizar los principios que gobiernan el nue- vo régimen. 1. JuRISpICCION Cuando la delegacién extraordinaria se convierte en el pro- cedimiento comin, la justicia es administrada por un jurado po- pular, cuya organizacién y presidencia corresponde al quzesitor. Al comienzo, los iudices iurati que componen el tribunal po- pular son elegidos entre los senadores; pero mas tarde adquieren ese derecho los caballeros y los tribunos del tesoro. Hay siempre una limitacién, derivada de las condiciones morales, sociales y econémicas de los ciudadanos. En virtud de diversas leyes, el queesitor lieg6 a formar listas anuales de iudices, quienes debian tener la aptitud legal y treinta afios de edad. Mas bien que popu- lar, era un jurado de ciudadanos ilustres. Cada proceso determina la formacién de] jurado (consilium) ; los iudices son elegidos mediante la editio (designacién por el acusador o las partes) o la sortitio (sorteo) que al final predomi- 10 Véase MAYNz, ob. cit., pag. 177. 31 Este procedimiento es designado judicium publicum, por oposicién al privatum; 0 questio, que indica la direccién del proceso por él quesitor; © accusatio, término que deriva de accusare, lo cual comprende la imputa- cién de un cargo moral, es decir, una imputaeién formal que se encuentra cn la base misma del sistema. Véase MOMMSEN, ob. cit, pag. 215.38 DERECHO PROCESAL PENAL na. En ambas hipétesis se reconoce ampliamente el derecho de recusacién 22. El ntimero de jurados varia, segin la importancia del asunto: actian 30, 51, 59 y hasta 75 iudices. Il, AcciON En general y lo mismo que en Atenas, cualquier ciudadano {no los plebeyos) tiene el derecho de acusar, excepto los magis- trados, las mujeres, los menores y las personas que por sus ante- cedentes no ofrezean garantias suficientes de honorabilidad. La ultima es una sabia previsién, que aun hoy deberfan tener en cuen- ta los que propugnan este régimen, justamente elevado sobre la responsabilidad que el acusador contrae. Este es un repre- sentante voluntario de la comunidad, sea victima o no del delito a cuya investigacién concurre, y ese titulo sdlo corresponde a quien exhibe antecedentes intachables, tanto por lo que implica asumir tal representacién, cuanto porque en esa forma se aus- culta la conveniencia de evitar injustas persecuciones. La intervencién del Estado depende generalmente de esa actuacién voluntaria de los particulares, lo que significa condi- cionar la jurisdiccién al ejercicio de la accién penal. Sdlo en casos excepcionales se admite también la actuacién directa del magistrado (cuando se trata de un delito cometido en banda o que perturba manifiestamente el orden piblico), para no dejar impune una infraccién que asume caracteres tan alarmantes. Sin embargo, no parece que el principio acusatorio se rompa verdaderamente. E] honor que significé constituirse en acusador (esponta- neo defensor de los intereses del pueblo) explica el hecho de que a veces eran varios los que pretendian actuar como tal: los mas ilustres ciudadanos se disputaban ese papel. Y como no era po- sible que todos intervinieran del mismo modo, en ese caso se realizaba un procedimiento selectivo que se llamé divinatio, El 12 En la editio, el acusado indica, entre las 450 personas de la lista, a los que no pueden intervenir (por parentesco u otros motivos: recusa- cién con causa) y el acusador elige 100 de los restantes; luego, el reo puede descartar todavia la mitad sin expresar motivo; el resto constituye, con el quesitor, el consilium. MOMMSEN, 0b. cit., I, pag. 252, Sin embargo, la editio tavo también otra caracteristica: véase Hite, ob. cit., I, pag. 47.EL REGIMEN ACUSATORIO 39 questor designaba al que ofrecia mayores garantias para la justicia, esto es, a la persona que, por su situacién social y eco- némica o por sus antecedentes, inspiraba mds confianza de que no desistiria de la demanda. Los demas pretendientes, subscripto- res, actuaban como adjuntos o auxiliares. Una consecuencia légica del régimen era Ja responsabilidad que asumfa e] acusador, moral ante la sociedad y juridica ante el reo: asi como en caso de éxito recibia una recompensa por el servicio prestado a la comunidad (parte de la multa o confis- cacién impuestas), si el juicio le era adverso debia pagar una multa o podfa ser enjuiciado en seguida por calumnia. Tal sistema se basa, desde luego, en la idea de que el delito ataca a la colectividad, cuyos miembros tienen interés y titulo suficiente para demandar la represidn. Su éxito depende, por lo tanto, del sentimiento individual por la verdad y la justicia, y del amor de los ciudadanos por la cosa publica. Se les confia la misién de vigilar la paz y Ja seguridad de la Republica, mediante la concesi6n de un poder que descansa en su rectitud y honora- bilidad. Por eso, como bien observa Mommsen#*, los inconve- nientes de] sistema se hicieron sentir (al final de la Republica) cuando la inaccién de los particulares determiné la paralizacién de la actividad jurisdiccional, y consecuentemente, la impunidad de los delitos que no eran objeto de acusacién. Ello demuestra —si Ja historia nos debe aleccionar— Ja inconveniencia de que se confie en la accién privada hasta el grado de condicionar absolutamente a ella la actividad represiva del Estado. IM. SITUACION DE LOS SUJETOS PROCESALES La accusatio coloca a los sujetos del proceso penal en una situacién caracteristica, opuesta a la que asumen en el sistema inquisitivo. El quesitor, desde e] comienzo hasta el fin, y los iudices, durante el debate, son verdaderos drbitros de un combate que se libra entre acusador y acusado: no deciden sobre Ja introduc- cién de Ja prueba ni intervienen activamente en su recepcién. La carga de la prueba recae sobre el actor, quien interroga a los 35 MoMMSEN, ob. cit. II, pags. 10 y 34.40 DERECHO PROCESAL PENAL testigos que ofrece y pide la lectura de los documentos que é} mismo ha presentado. El questor preside el debate sélo para mantener el orden. El jurado resuelve un litigio, y aque] magis- trado dispone la ejecucién del veredicto. Prevalece también una concepcién individualista del proceso. Eso revela la posicién del acusador, a quien se le confiere, al principio, el poder de inyestigar, asi como tiene, durante el debate, la misién de convencer a los jueces de la justicia de su requerimiento. Légicamente, su incomparecencia vale como un desistimiento de la accién. Ahora diriamos que es titular de la pretensién represiva, como en nuestras acciones privadas. Por su parte, el aeusado no es objeto de interrogatorio, sino una parte del litigio, colocado, como tal, en pie de igualdad con el acusador. La defensa personal fue siempre admitida; pero en esta época aparece, al lado del reo, un abogado o patronus que aquél puede elegir. Tanto como la actividad acusatoria, la defensiva adquiere toda la significacién que emana de Ja natu- raleza del proceso, cuyo cardcter politico permite concebirlo co- mo un tnstrumento de garantia individual, La presencia del patronus es también un homenaje rendido a la oratoria forense, pues el juicio se traduce en una lucha que enfrenta el prestigio politico de acusadores y defensores. Sélo el abuso de la palabra (al final pueden hacerlo cuatro, seis y hasta doce) justifica una limitacién racional, tanto con respec- to al ntimero de defensores como al tiempo maximo en que pue- den ejercer su ministerio. Consecuentemente, la coercién personal esté en principio descartada: el quesitor no puede hacer conducir al acusado por la fuerza publica ni puede ordenar su detencién, salvo que con- fiese *. Con posterioridad, sin embargo, la negativa de la impu- tacién le da derecho a la excarcelacién bajo fianza, con excepcién de los crimenes mas graves, También interesa anotar que si el acusado no comparece al debate, sin justa causa, aquél se realiza como si estuviera pre- sente, aunque es dudoso que esto aconteciera cuando el delito fT pet OM MSEN? 0b» cit, I, pag. 385 y II, pags. 68 y 118; Hifum, ob. cit., I, pag. 43; CaRnara, Opuseoli, TV, pag. 146.EL REGIMEN ACUSATORIO 41 imputado estaba reprimido con pena capital. En seguida vere- mos el cambio que se opera mas adelante, cuando termina por no. admitirse el juicio en rebeldia. IV. PRUEBA “La prestacién de la prueba —escribe Mommsen ¥— no re- posa aqui sobre los elementos formales que se admiten en dere- cho privado” (la sponsio y el juramento), porque éstos “no pueden dar jams la conviccién de la realidad del delito preten- dido, sin la cual el tribunal represivo no puede condenar”. En derecho penal, pues, la confesién no esté asimilada a la senten- cia, como ocurre en derecho civil. La conviccién de que aqui se trata, evidentemente, no puede ser mds que la de los estudios histéricos; ella exige un examen inteligente y concienzudo, y evita también en lo posible todo error positivo, de donde, en la duda, el juez debe abstenerse de condenar. La absolucién no pro- clama entonces Ja inocencia del acusado, sino que solamente indica “que Ja culpabilidad no ha sido establecida”, En otras palabras, mientras los jueces son populares, ninguna teoria de las pruebas legales puede desarrollarse 2° El] mejor elogio para el derecho romano se hace con sdélo consignar tales principios, pues no son otros los que aun presiden la valuacién de la prueba: e] de la verdad objetiva o histérica y la regla in dubbio pro reo, que nosotros derivamos del principio de inocencia 1”. Por lo contrario, la preponderancia adquirida por el interés publico frente al particular, ha determinado un cambio radical en la doctrina de la carga probatoria, la cual es ahora inaplica- ble en el proceso penal a consecuencia de haberse dilatado los pederes del Juez y del Ministerio Publico: como es natural, si reparamos en e] sistema acusatorio puro imperante, la referida obligaci6n incumbia, en Roma, al acusador. Lo mismo que en el juicio civil. Entre los medios de prueba, el primer lugar lo ocupa la testi- 15 MOMMSEN, ob. cit., I], pég. 74. 16 ESMEIN, ob. cit., pag. 265. iv Véase cl Cap. I de la Tercera Parte.42 DERECHO PROCESAL PENAL monial, respecto de la que se conocen reglas importantes. La tortura se aplicaba tnicamente a los esclavos, aunque durante el Imperio se extiende a los hombres libres 38, También se practican el registro domiciliario y el secuestro, come actos del acusador que luego se introducen en el debate mediante la lectura de las actas respectivas. Tal vez en esto radique el mayor defecto de la questio, pues en esa forma se vivifican elementos de juicio que al parecer carecen de la oportuna fiscalizacién de la defensa, cuando la “instruccién de parte” se realizaba en secreto. V. PROCEDIMIENTO. Si en el primitivo procedimiento penal ptiblico las fuentes revelan rastros de delaciones, y la actividad judicial parece de- terminarse por una simple informacién particular (denuncia), la accusatio, en cambio, se distingue por la necesidad de que la acci6n penal sea ejercida por obra espontanea de un ciudadano, es decir, por quien asuma la calidad y la responsabilidad de acusador mediante una expresa manifestacién de voluntad: por una postulatio, que asi resulta el acto inicial indispensable. El primer acto del proceso es, por lo tanto, una acusacién que se dirige ante el quesitor, quien decide ante todo si es com- petente para intervenir, si el hecho que se imputa constituye delito, y si no existe obstéculo para que la demanda sea admitida. En caso de presentarse varios acusadores, el magistrado elige, mediante la divinatio, al que ofrece mayores garantias, como ya se ha dicho. Admitida Ja acusacién, el acusador presta juramento de sostenerla hasta la decisién final (perseveraturum se in crimine usque ad sententiam) y formula la nominis delatio™: una ver- 38 La ley Julia majestatis extendié la tortura a todos los ciudadanos en Jos innumerables crimenes que ella castigaba. Véase HELE, ob. cit., I, pag. 348. *0 MOMMSEN, ob. cit., II, pag. 61, advierte que, en ciertos casos, Ja wominie delatio era precedida por una citacién del reo (im jus vocatio), cl que era interrogado a fin de que manifestara si reconocia la compe. vencia del tribunal o formulaba objeciones, y si confesaba o no su cul- pabilidad. Pero esta forma fue después excepeional, hasta que la Ler Julia la suprimié.EL REGIMEN ACUSATORIO 43 dadera querella, diriamos ahora, en la qual se designa al acusado, se califica el delito atribuido y se plantean las cuestiones del proceso. El magistrado inscribe la acusacién en el registro del Tribu- nal, inseriptio, con lo cual se asegura que el acusador no podra sustraerse ya a la responsabilidad emergente de su accién”, y lo inviste de la potestad necesaria para investigar el hecho. Es una especie de comisién: desde ese momento, el acusador tiene facultad para realizar inspecciones, secuestros de piezas de con- viccién, citar e interrogar a los testigos que estime relevantes. No cabe dudar, en consecuencia, que este sistema consentia una instruccién de parte, etapa preparatoria del juicio que daba al actor la oportunidad y el imperium necesarios para reunir las pruebas que fundamentarian su accién ante el tribunal de sen- tencia. He aqui el origen del procedimiento de citacién directa que nosotros hemos adoptado en nuestros proyectos. Se discute sobre el cardcter de esa investigacién preliminar, que significé6 e] reconocimiento de que al debate no puede Ile- garse ex abrupto, sin procurar el fundamento de la acusacién. Hélie*! y Filangieri*? sostienen que si el procedimiento era piblico desde la nominis delatio, dicha instruccién podia ser con- tradictoria, pues el acusado o su custede estaban autorizados a seguir al acusador, fiscalizar sus actos, asistir al examen de los testigos y preparar su defensa. Carrara 3, Magri ** y Longhi*, 20 SALYIOLI, 0b. cit., pag. 325. 21 Heim, ob. cit., I, pag. 45. 22 FILANGIERI, ob. cit., I, pag. 277. 2° Carrara, Istruzione segreta en Opuscoli, IV, pag. 140, recuerda el proceso seguido en contra de Verres, donde Cicerén actué como acusador y recorrié Sicilia en biisqueda de las pruebas (testimonios y documentos) que iba compilando por escrito, presentandolas después en el debate, donde fueron lefdas. No cree que Cicerén intimase a Verres para que compare- ciese ante él (personalmente o por intermedio de un defensor) a fin de asistir al interrogatorio de los testigos, porque de ello no hay documento ni vestigio alguno. 24° Macri, La riforma della p. penale, en Riv. di D. P. e S. Crim. 1, pag. 39. Cita de Lonont, loc. cit. 23° LONGHI, ob. cit., V, pag. 11, cree que las dos teorfas podrian tal vez coexistir si se admitiera que, en los delitos publicos, la nominis delatio se podia diferir, procediéndose en secreto hasta su formulacién, mientras que, en los delitos privados, debfa presentarse inmediatamente, por lo que el procedimiento preliminar era publico y contradictorio,44 DERECHO PROCESAL PENAL estiman que, como la nominis delatio podia ser diferida, sefialan- do entonces (a voluntad del acusador) el momento en que el procedimiento era ptblico y contradictorio, la instruccién pre- liminar era realmente secreta y extrafia a la ingerencia del acu- sado 26, A favor de la primera opinién parece inclinarse Salvioli, puesto que, como hemos visto, considera que la facultad de in- vestigar era acordada después de la nominis delatio. Entre los actos preparatorios del debate se cuentan Ja cons- titucién del tribunal, que se realizaba por editio o sorti de los iudices, segtin hemos visto, y la fijacién del dia de la audien- cia. Para ello, el magistrado consulta equitativamente las conve- niencias del actor, cuando es necesaria una investigacién preli- minar, estableciendo un término prudencial para que ésta pueda ecumplirse. La diei dictio (citacién a juicio, dirlamos ahora) importa toda una intimacién al acusado. En su oportunidad, el debate se efectuaba —constituido el tribunal y previo juramento de los iudices iurati— en forma oral, publica y contradictoria. Aquél era presidido por el queesitor. En los primeros tiempos, el juicio comenzaba por un responso del acusador, quien referia los hechos atribuidos, siguiendo la palabra de] acusado o de su defensor y luego la recepcién de la prueba (lo que era ilégico) ; pero posteriormente se invirtié este orden, y la prueba fue recibida antes de los alegatos. Tanto el presidente como los jurados eran mudos especta- dores de la lucha que se libraba entre las partes. Hasta cierto punto, el acusador dirigia el debate, pues formulaba los cargos, #6 La cuestién no ha sido definitivamente aclarada. PLuTARCO, ob- cit., VI, pag. 57, al referirse a Catén el Menor, XXI, recuerda que, “por una ley, el reo ponfa guarda de vista al acusador, en términos que no podia encubrirse nada de lo que preparaba para seguir su acusacién”, y gue “el puesto por Murena a Catén, siguiéndole y observandole, cuando vio que nada habfa con intriga, nada con injusticia, sino que seguia camino sencillo y justo de acusacién, con nobleza y humanidad, admi taoto auella prudencia y rectitud, que, yendo a la plaza o buscando a Catén en su casa, le preguntaba si habia de dar algin paso aquel dia so- bre la acusacién, y si le decia que no, cierto de su fidelidad se retiraba”. Pero aunque este pasaje es de una fuerza incontrastable, como parece entenderlo FILANGIERI, puesto que alude a un caso concrete, MoMMSEN, ob, cit., II, pAg. 67, nota 1, dice que él no se concilia con algunas palabras de Cicerén, y que si dicha regla ha sido establecida alguna vez, ello no data sino de una época posterior.EL REGIMEN ACUSATORIO 45 planteaba las cuestiones, hacia comparecer a los testigos, los in- terrogaba en primer término. Sin perjuicio, naturalmente, de la facultad que el acusado tenia de negar o reconocer los hechos que se le imputaban, en este tipo de proceso no existia un verdadero interrogatorio, co- mo ocurrié, en cambio, durante el Imperio. Los testigos eran directamente interrogados por las partes, después de prestar juramento. A veces, sus declaraciones adqui- rian la forma de una discusién (altercatio). En ultimo término, se presentaban ante el jurado los do- cumentos y las actas pertinentes (si ya no habian sido leidas por las partes durante sus discursos), incluso las declaraciones ex- trajudiciales recibidas por el acusador. Y recibida la prueba, el guestor ordenaba que se procediese a dictar sentencia, salvo que (como se dijo) correspondiese el alegato de las partes. En los primeros tiempos de la Repiblica, los iudices emitian sus votos oralmente; mas después se hizo secre- tamente y per tabellas. E] tribunal podia votar por Ja absolucidn, por Ja condena o por una mas amplia informacién (ampliatio o comperendinatio). Les votos eran leidos por uno de los iudices, y el questor efectuaba el cémputo y pronunciaba Ja sentencia correspondien- te: para condenar era preciso la simple mayori. En caso de empate, el acusado era absuelto. 6. COGNITIO EXTRA ORDINEM A pesar de que la accusatio penetré hondamente en las cos- tumbres romanas, tal vez por el prestigio que debia darle la ingerencia del pueblo en la administracién de justicia y la pu- blicidad de los actos procesales, a su lado nacié un procedimien- to extraordinario que se ajustaba mas a las necesidades im- puestas por el nuevo régimen politico. Desde luego, no es un cambio instanténeo el que se advierte, sino una lenta y paula- tina transformacién, reveladora otra vez de la influencia que ejerce el ordenamiento constitucional sobre el sistema de enjui- 27 En este sentido Monsen, ob. cit., I, pag. 127. Estima HELE, ob. cit., I, pag. 63, por lo contrario, que se precisaba una mayoria absoluta.46 DERECHO PROCESAL PENAL ciamento represivo, y que termina con la preeminencia practica de lo extraordinario, “El despotismo imperial —escribe Lon- ghi:*— tiende a avasallar, para dominarlas, las instituciones libres republicanas, 0 a someterlas lentamente a sus fines, a sus intereses, mientras otro principio, de moral filoséfica, trata de frenar y corregir estas tendencias y con ellas se pone casi en antagonismo. Asi, el principio centralizador restringe el ejercicio del derecho de acusacién sdlo a los casos de lesién de intereses. particulares, confidndolo por lo demas a oficiales especiales des- tinados a ello; despoja a las organizaciones de los iudices iurati del conocimiento de los delitos politicos, hasta que éste no pasa del todo a manos de] preefectus urbis y del prefectus vigilum en Roma, y de los presides en las provincias; se conserva la publi- cidad de los juicios, pero la instruccién preliminar se torna ab- solutamente secreta; y prevalece, sobre la oralidad y sobre el contradictorio, la forma escrita y la actividad del juez sobre las partes. En compensaci6n, el espiritu de humanidad que invade Ja sociedad en transformacion, induce a disciplinar el derecho de acusacién en las relaciones de los parientes y afines; a con- siderar la condicién del contumaz; a instituir los juicios de ape- lacién, con el fin de reparar los errores judiciales, voluntarios o involuntarios; y a formar varios principios que la sabiduria romana. debia trasmitir casi intactos en herencia a las socieda- des futuras. Se afirma asi que es mejor dejar impune un delito que correr el riesgo de castigar a un inocente**; que un mismo delito no puede abrir el paso a varias acciones*°; que ninguna pena debe ser pronunciada si no ha sido precedida de defensa * ;. que el delito del padre no debe recaer sobre la cabeza de los hi- jos %*. Se prohibe entonces el testimonio de los esclavos contra el 28 Loneui, ob. cit. V, pags. 14-15, citando a los autores y leyes que indicamos en las seis notas siguientes. 20 ULPIANO, 1.5, Dig., de penis: “Satius esse impunitum relingui facinus nocentis quam innocentem damnari”. 30 PauL, 1.14, Dig. de aceusationibus: “Ne quis ob idem crimen pluribus legibus reus fieret”, sl Marc, 1.1, Dig, de requirendis reis: “Neque, inaudita causa, cuemquam damnari equitatis ratio patitur”. 32 CALLISTER., 1.26, Dig., de penis: “Crimen vel pena paterna nu- Mam maculam filio infligere potest”.EL REGIMEN ACUSATORIO AT patrén*; no se quiere detenido a ningun acusado cuya culpa no sea evidente **; y se establecen otros principios andlogos que impregnan de su espfritu las instituciones procesales y la juris- prudencia”. Procuremos explicar mds ampliamente, por lo menos en parte, esta sintesis tan exacta del nuevo régimen romano, donde se conjugan, realmente, el principio centralizador y autoritario en gue reposa todo el orden gubernamental, con las exigencias, cada vez mas notorias, de un renovado espiritu humanitario. I, JURISDICCION. Al lado de Ja ordinaria, ejercida por el tribunal popular, en Jos primeros tiempos del Imperio se constituye la jurisdiccién eatraordinaria del Senado, y luego la que ejerce el propio Empe- radov, con el auxilio de asesores. Como es légico, la afirmacién de estos poderes fue una consecuencia necesaria del nuevo ré- gimen poiitico. Al final se acenttia la influencia del mismo y pierde prestigio la funcién de jurado, hasta que las questiones perpetuz terminan por desaparecer. La supresién del elemento popular significé el triunfo finai de la cognitio extra ordinem: el poder de juzgar fue ejercido. entonces por el preefectus urbis, el cual actuaba (en Roma) con un consejo de cinco asesores que elegia el Senado, y excepcional- mente por el prefectus vigilum. El] consejo del Emperador (sa- crum consistorium) conocié anicamente por via de apelacién, con lo cual se pone de manifiesto la idea que explica el recurso. II, Acci6n. Naturalmente, la accusatio exigia que los ciudadanos tuvie- yan un acendrado amor por la cosa publica, un profundo senti- miento de solidaridad social y el mayor respeto por la verdad y la justicia, como ya lo hemos dicho. En consecuencia, como el proceso no podia iniciarse sin una acusacién, de tal modo que ésta era una condicién y un obstaculo para el ejercicio de la 8 LL 1, Cod. de questionibus. % L. 3, Cod. Th. de echibendis reis.48 DERECHO PROCESAL PENAL potestad represiva, el sistema debié decaer, hasta morir prac- ticamente, cuando la degeneracién de las costumbres trajo con- sigo la indiferencia de los ciudadanos y una apreciable dismi- nucién de su moral. E] derecho de acusar quedé siempre como un atributo de la soberania; pero la legislacién introdujo cambios que termi- naron por abatirlo como engranaje esencial, en cuanto se noté Ja pasividad de los particulares, y consecuentemente, la impuni- dad de los delitos que no eran objeto de acusacién. Por un lado, se lo restringié (cuando se trataba de delitos que sélo afectaban el interés individual, y que debian ser acusados por los damni- ficados) y por otro, se lo extendié en defensa de Jos intereses del Emperador (con respecto a los delitos de lesa majestad, pues se derogaron las trabas que existian antes, permitiéndose que pudieran acusar las personas indignas y aun los esclavos). Lo que fuera un sacrificio en bien de la Reptiblica, un ho- nor que los mas ilustres ciudadanos se disputaron, se convirtid entonces en una ruindad alimentada por el odio y la avidez. Las recompensas que se acordaron a los delatores hicieron de éstos, como dice Hélie*°, “pdjaros de presa” que se arrojaban sobre las personas que Ja fantasia sangrienta del amo les indicaba. Un instrumento de justicia y una garantia para Ja libertad, como fue el derecho de acusar, se hizo asi un medio de despotismo y y de opresién. Este resultado tan poco satisfactorio explica las severas me- didas que se adoptaron en contra de los delatores y el decreto que finalmente dictara Trajano: dispuso que el acusador fuese objeto de las mismas medidas cautelares que afectaban al acu- sado, es decir, que ambos fuesen detenidos hasta la terminacién del proceso. Esta heroica solucién, que autoriza un exceso para evitar otro, abatié naturalmente el sistema, aunque no se aplicase en todos los casos: “Cuando el incentivo del lucro cesé de provocar las acusaciones, cuando la ley les impuso condiciones tan rigu- Tosas, cuando el amor por el orden y el bien general se convirtié Héug, ob. cit, I, pag. 77.EL REGIMEN ACUSATORIO 49 en su tinico fin, los acusadores fueron mds raros; aun faltaron frecuentemente, y los crimenes quedaron impunes” °*, Necesariamente, pues, como una exigencia del interés colec- tivo, como una necesidad social, entonces nacié un principio nue- vo que se justificé por la pasividad de los ciudadanos’. La so- ciedad debiéd proveer a su defensé. Es por eso que, cuando no existia acusacién, los delitos pudieron ser perseguidos de oficio. El derecho de acusar tendia a pasar a manos de la autoridad. La necesidad originé un nuevo sistema de iniciar el proceso. La inquisicién preliminar que asi quedé autorizada, como borroso ademadn de un acusador oficial, fue confiada a los irenar- chi, a los curiosi y a los stationarii, quienes recogian las decla- raciones y remitian el proceso al juez. Por lo demas, a las ma- gistraturas locales “se les conferian latos poderes para mantener el orden y reprimir los delitos, y esto no hubiera podido obtener- se si su accion se hubiera circunscripto, atendiendo, para mover- se, a la intervencién de un acusador” *. Importa anotar, especialmente, que el proceso se inicia pri- mero a base de una simple denuncia, la que es sostenida por un funcionario inferior, y luego, que el magistrado actia aun ex officio, “sin atender ni a acusacién ni a denuncia”, procedimien- to éste que se torna en la regla general 3°, III. SITUACION DE LOS SUJETOS. Como una consecuencia natural de Jos nuevos principios que disciplinan la jurisdiccién y la accién, el magistrado asume una HELE, ob. cit, I, pag. 78. “7 SaLvionr, ob. cit., pag. 326, considera que la nueva costumbre se debié también a la mayor celeridad y seguridad del procedimiento extra ordinem. = SavioLt, loc. cit. Los irenarchi eran militares que recorrian las provineias a fin de deseubrir a los delincuentes; los curiosi eran agentes civiles que denunciaban a los jueces los hechos delictuosos que Megaban a su conocimiento, y los stationarti, con sede fija, estaban encargados de recibir las querellas, recoger las voces piblicas y poner a los malhechores a disposicién de los jueces. Ver LoNGHI, ob. cit., V, p. 292. 38 “La expresién inguirere, inquisitio, es usada en las fuentes pre- cisamente en el significado de procedimiento inquisitorio ex-officio”: SAL- VIOLt, loc. cit.50 DERECHO PROCESAL PENAL posicién activa, desde el principio hasta el fin. Realiza la inves- tigacién preliminar y durante el debate interroga al acusado y a los testigos: en su imperium se concentran los poderes de im- pulsién e instrucci6n que son propios del tipo inquisitivo. Por su lado, el acusador se convierte, ordinariamente, en un mero denunciante del hecho; y el acusado pierde terreno, en cuanto a su situacién y a los derechos que antes le eran confe- ridos: sobre todo, puede ser objeto de un verdadero interroga- torio, mientras la prisién preventiva y la caucién para compa- recer se restablecen para el ciudadano romano *°. Ademis, la cognitio extra ordinem suministra un nuevo con- cepto acerca de la contumacia: se abandona el juicio en rebel- dia adoptandose asi, en lo fundamental, el sistema seguido por Jas leyes espafiola y argentinas en vigor. Trajano es quien apoya el nuevo principio en el m4s general de que es preferible dejar impune un delito que condenar a un inocente. ¢Cémo saber, en efecto, con la certeza necesaria, que el acusado es culpable si no se ha defendido? Debido a la influencia de la filosofia estoica —dice Hélie “— se penso que “ninguna condena podia ser impuesta, por contu- macia, en contra del acusado; que ninguna pena podia serle in- fligida ni siquiera a titulo provisional, y salvo la retractacién ulterior; que si esa pena debia decaer en caso de que aquél se presentase, la sentencia no serfa m&s que una inutil ficcién; y que si la prolongacién de su ausencia debia conferirle la fuerza que ella no tenia desde el principio y hacerla definitiva, aquél se hallaria, contrariamente al principio de la ley, condenado sin haber sido ofdo”. No es otro nuestro fundamento. El legislador romano prescrib{fa, ciertamente, medidas des- tinadas a lograr la captura del acusado, y la ausencia de éste determinaba la confiscacién de sus bienes; pero ésta no era 40 MoMMSEN, ob, cit., I, pég. 386. 41 Hum, ob. cit. I, pag. 98. “Si el acusado no comparecia a la citacion —agrega— la justicia echaba un velo sobre el erimen; no queria castigarlo porque no queria pronunciar wna pena que no hubiese sido pre~ cedida de una defensa; no vela mds que la desobediencia, castigando (con la confiscacién) esta infraccién. El crimen quedaba impune, sin duda, pero Jos jueces no corrian el riesgo de pronunciar una pena injusta”.EL REGIMEN ACUSATORIO 51 una pena por el delito que se Je imputaba, sino una sancién por Ja contumacia. IV. PRUEBA. En el derecho romano, segtin ensefia Salvioli*?, el resulta- do definitivo de la prueba se asent6 exclusivamente sobre el principio de la certeza moral del hombre, lo cual significa que la sentencia debia ser el fruto de la subjetiva apreciacién del juz- gador, del arbitrium judicantis. “Mas seria erréneo considerar —agrega el mismo autor— que los romanos admitieron que el juez podia sentenciar per impressioni, por inspiracién, y que no lo obligasen a proceder a una critica escrupulosa y particularizada de los singulares elementos probatorios. Aun sin declarar sobre qué pruebas preestablecidas debia formar su conviccién, el de- recho romano no abandoné al juez en el curso de impresiones subjetivas, intuitivas o impulsivas, y asi quiso que la certeza moral fuese demostrada mas por el cdleulo y el pensamiento que sentida. Circundé la formacién de la sentencia de tales normas y cautelas como para que resultase una verdadera ilacién, al pun- to de que Geib, el m&s docto ilustrador del procedimiento cri- minal romano, considera que este derecho habia realizado ya el sistema de las pruebas legales, aunque sin llegar a los excesos que adquirié en Europa después del siglo XVI”. Parece muy légico que los romanos no pensaron que la cer- teza moral excluia a la certeza legal, exigiendo que la primera se basase en “sdlidas razones para arribar a la condena”, asf como dejaron al juez “una oportuna latitud para graduar la pena segiin su certeza”, y esto se demuestra —como expresa también Salvioli— “por las penas arbitrarias que se introduije- ron, junto con la apelacién, cuando el poder pasé a magistrados permanentes”. En este periodo se afirmé, ciertamente, una se- rie de preceptos sobre el valor de las pruebas: sobre la morali- dad de los testigos, el valor de la confesién (sélo cuando era apoyada por pruebas concordantes), la necesidad de no decidir sino después de varias pruebas e indicios; al lado de principios aun hoy reconocidos, como “es mejor un culpable absuelto que 42 SaLvIout, ob. cit., pag. 335 y sigts.52 DERECHO PROCESAL PENAL un inocente condenado”, o “al hombre se le debe presumir bueno e inocente”, o “el dolo debe ser probado”, o “debe absolverse si hay duda sobre la culpabilidad”. Pero como el mismo autor anota, la legislacién imperial con- tiene preceptos en que se observa la tendencia a disciplinar la formacién de la conviccién judicial. Por ejemplo, la ley indica cémo se prueba e] adulterio y que, en otros casos, es funcién Yinica de] juez examinar si los testigos son idéneos, los documen- tos legitimos, los indicios concurrentes, para adquirir la certeza moral y legal por la naturaleza de las pruebas, indubitables, evi- dentes, m&s clara que la luz meridiana. V. PROCEDIMIENTO. Las indicaciones precedentes demuestran ya que, durante el Imperio, el proceso romano sufrié una profunda alteracién. E] examen del rito que llegé a imponerse, por ligero que sea, no hace mAs que corroborarlas. En efecto, aunque el debate siguid siendo oral y piublico, co- mo ya se ha dicho, la instruccién preliminar fue encargada a los jueces y se efectué por escrito y secretamente. Es el germen del régimen inquisitivo que después renacera4 vigoroso en el seno del derecho canénico, Es la idea que nutrird al sistema mixto. La inquisicién, que fuera realizada primero en las provin- cias por presides, es una consecuencia natural del desuso en que cayé la accién popular, pues no significa nada mds que el pro- cedimiento ex officio, escrito y secreto que tanto conocemos des- de Las Partidas. “Surgieron asi —escribe Longhi**— los ire- narchi, los curiosi, los stationarii: los primeros, agentes in rebus, que constituian una especie de escuadras méviles: los iiltimos, de sede estable; categorias varias de ptblicos inquisidores, de los cuales se valian los presides para la investigaci6n de los de- litos. Daban secretas informaciones y hacfan arrestar a los pro- cesados, interrogéndolos en torno al delito cometido; luego, los remi*‘-1 a los presides de la provincia con el proceso compilado (llamado relacién, notorio, nunciatura, elogia). El preside oia de nuevo a los testigos y a los acusados, renovando los juicics 43 Lowest, ob. cit, V, pag. 14.EL REGIMEN ACUSATORIO 53 y los irenarchi debian presentarse ante aquél y asumir la fun- cién de acusador, cuando no se hubiese presentado otro, hasta que debid agregarsele el abegado del fisco, instituido por Adriano. Este nuevo funcionario, mientras tenia por principal objeto enriquecer e] erario con las multas y las confiscaciones de bienes, anexas a casi todas las penas capitales, provefa al mismo tiempo a acusar los delitos publicos’. He aqui el mas remoto origen del Ministerio Fiscal; incluso en cuanto a su designacién. Por otra parte, si durante la Reptblica se admitiéd excep- cionalmente la apelacién ante el pueblo, como un privilegio con- cedido al ciudadano cuando se le imponia una condena capital, puesto que el poder jurisdiccional era ejercido por los iudici iurati en virtud de una verdadera delegacién del pueblo mismo, fuente de Ja soberania, durante el Imperio ocurre otra cosa. Aho- ra es el Emperador quien tiene y ejerce el poder de juzgar, y como lo hace generalmente por medio de jueces que Jo represen- tan, que son sus delegados, resulta légico que, en general, pu- diera apelarse ante el] Emperador (como fue al comienzo), o ante los jueces superiores que lo representaban mas directamen- te, de las sentencias que dictaban aquellos jueces inferiores, Al final se consagra una serie de magistrados, una escala jerarqui- ca, y el Emperador no conoce mas que de Ja apelacién interpues- ta contra los fallos de los indices illustres. Este fundamento politico de la apelacién, es sin duda in- aplicable en un régimen demoeratico, donde los jueces son re- presentantes del pueblo. La institucién s6élo puede reposar ahora en motives utilitarios.§ 3. EL DERECHO ESPANOL ANTIGUO Y DEL ALTO MEDIOEVO * 1. Introduccién. - 2. Espaia primitiva. - 3. Dominacién ro- mana: I. Jurisdiccién del Gobernador y sus delegados; II. Ju- risdicci6n municipal. - 4. Espafia visigoda. - 5. El proceso penal germane. - 6. Unificacién legislativa; el Fuero Juzgo: I. Aplicacién de Ja ley; II. Jurisdiccién; III. Accién; IV. Su- jetos procesales; V. Prueba; VI. Procedimiento. - 7. Invasién musulmana y reconquista. - 8. Legislacién foral: 1. Jurisdic- cién; II. Accién; III. Situacién del acusado; IV. Prueba; V. Procedimiento. - 9. Tentativas de unificacién; el Espéculo y el Fuero Real: 1. Jurisdiecién; II. Accién; III. El acusa- do; IV. Prueba; V. Procedimiento. I. INTRODUCCION En Ja evolucién del proceso penal, Espafia ocupa un lugar importante que no siempre ha sido objeto de la debida atencién. Es cierto que ella asume caracteres semejantes en la generali- dad de los paises de Europa continental, sobre todo Italia y ANTEQUERA José Maria, Historia de la legislacién espaiiola (Ma- drid, 1895, 4° ed.); Benryto PEREZ J., Instituciones de Derecho histérico espaiiol (Barcelona, 1931); CARAVANTES, Tratado de proc. judiciales en materia civil (Madrid, 1856); CoviAN ¥ JuNoo V., El procedimiento pe- nal tedrico y prdctieo (Madrid, 1886); CHapapo Garcia E. Historia general del derecho espafiol (Valladolid, 1900); De La PLaza M., Derecho procesal civil espaiiol (Madrid, 1942); Du Boys A., Histoire du droit cri- minel de UEspagne (Paris, 1870); Gato SANcuEz, Curso de Historia det derecho espafiol (Madrid, 1932); GOMEZ pE LA SERNA Y MonTALBAN, Ele- mentos del Derecho Civil y Penal de Espatia (Madrid, 1868, 8 ed.); Hé- ue F., Traité de UInstruction criminelle (Paris, 1866-1867, 2¢ ed.); Hr NOJOSA E. DE, Historia general del derecho espafiol (Madrid, 1887); Lx VENE Ricarpo, Historia del derecho argentino (Bs. Aires, 1945); Marrf- 1 Este trabajo fue publicado en e] Boletin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (Cordoba).56 DERECHO PROCESAL PENAL Francia, porque son comunes los elementos —romano y germa- no— que forman los sedimentos del derecho moderno; pero si nues- tra historia jurfdica es en gran parte la de Espafia, en cuyas costumbres y leyes se encuentran los antecedentes inmediatos del derecho procesal argentino, a ella debe dirigirse preferente- mente la observacién de quien procure examinarlos. Desde lue- go, esto no significa desconocer la influencia que ejercieron, so- bre la legislacién hispanica, primero el derecho romano y luego el francés, Con método cronolégico —que dilata, mas facilita una tarea de por si engorrosa— este capitulo esté dedicado a la antigtiedad y a la primera mitad del medioevo. Posteriormente se introduce en la legislacién laica espafiola, con extraordinario vigor, el tipo inquisitivo que naciera en el seno del derecho canénico; y mucho mas tarde el sistema mixto que se afirmé por primera vez en Francia y que se expandid con el poderio napoleénico. La peninsula ibérica sufrié, durante la antigiiedad, la inva- sin de diversos pueblos y con ello el predominio de distintas culturas. A la nebulosa de los primeros tiempos sucede la inva- sidn romana, portadora de la civilizacién que durante varios si- glos se injerté en las costumbres primitivas. Desde la invasién de los visigodos (los bdrbaros de mayor cultura), el derecho espa- fiol oscila entre las instituciones romanas y las germanas, dos polos cuyo simulténeo imperio acredita un periodo singular de legislaci6n doble. Luego, con notable sabiduria y prudencia, el Fuero Juzgo procura asegurar la unidad del reino, destruido mas tarde por la invasién musulmana que, sin embargo, no logra NEZ MaRINA F., Ensayo histérico-critico sobre la legislacién y principa- les cuerpos legales de los Reynos de Leén y Castilla y especialmente sobre el Cédigo de las Siete Partidas (Madrid, 1845, 3¢ ed.); MomMSEN, Droit pénal romain (trad. Duquesne, Paris, 1907); Ors Carpequi J. M., Manual de historia del derecho espakol en las Indias (Bs. Aires, 1945); ParTus A. Storia del diritto italiano (Torino, 1900, 2* ed.), Vol. VI; Pipa PEDRO J., Leeciones sobre la Historia del Gobierno y Legislacién de Espana (Ma- drid, 1880); ROMAN Rraza y Garcia GaLLo, Manual de Historia del D. espafiol (Madrid, 1984); SaupaNa Q., Adiciones al Tratado de D. Penal de Von Liser (Madrid, 1926); SeMpeRe J., Historia del derecho espatiol (Madrid, 1846, 3° ed.); THor L., Historia de las antiguas instituciones de Derecho penal (Bs. Aires, 1927); Torres LOPEZ M., Lecciones de historia del D. espaiiol (Salamanca, 1988-34).EL REGIMEN ACUSATORIO 57 extinguir totalmente ese cuerpo legal. Hay una vuelta a las cos- tumbres primitivas, mientras ]a Reconquista inicia un periodo de legislacién multiple. Al final de aquélla surge una lucha de pre- dominio entre el Rey y los nobles. E] Fuero Real constituye una tentativa de unificacién legislativa y parece decretar el triunfo del Monarca; pero el Fuero Viejo, la ley de los nobles, recobra nuevo vigor ante la demanda de los privilegiados. Sera preciso un potente aliado, la Iglesia Catélica, para inclinar el platillo hacia el advenimiento y la vigencia de Las Partidas. Pero de este majestuoso eédigo nos ocuparemos después, cuando examine- mos el sistema inquisitivo. Ahora comienza la incursién que pretende aleanzar las mds altas cumbres del derecho castellano, vale decir, los principios basicos del proceso pena] que mas influencia tuvieron en nuestra legislacién, ya sea por la aplicacién de Las Partidas y de las Reco- pilaciones posteriores, durante la época colonial; ya sea porque el derecho positivo argentino, que rige en la justicia federal y en Ja mayoria de nuestras provincias, es casi una copia de la ya veiusta y abandonada legisiacién hispanica; ya sea porque Ja nueva suministra normas, generalmente universales, que sirven de ante- cedente a la nueva legislacién argentina. 2. ESPANA PRIMITIVA Los pueblos primitivos de Espafia habitaban pequeiias aldeas y vivian a base de una organizacién tribal aut6noma®. Polftica- mente considerada, segin expresa Costa*, era como “un conti- nente en miniatura, con soberanias numerosisimas, casi tanias como ciudades’. Cada tribu estaba presidida por un jefe que, siendo titular del poder supremo (aunque muchas cuestiones eran resueltas por asambleas deliberantes), ejercia la administracién de justicia. Aunque son mzwy escasos los datos sobre la forma de enjui- ciamiento, todo hace suponer que éste era generalmente acusato- rio, 9 sea, oral, publico, contradictorio, continuo y desprovisto de investigacién preliminar. 2 Benevro Pérez, ob. cit. II, pag. 13. % Costa, Estudios ibéricos (Madrid, 1891), citado por BENEYTO PEREZ.358 DERECHO PROCESAL PENAL Pidal* e Hinojosa® anotan, ciertamente, basdndose en un pasaje de Tito Livio, que el duelo o combate judicial constituia una costumbre arraigada como medio de dirimir, aun en esta pri- mera época, las contiendas judiciales. Sin embargo, el mismo Hinojosa advierte que esa no parece haber sido una “forma ordi- naria del procedimiento, sino tnicamente supletoria, dependiendo del arbitrio de las partes contendientes el preferir el azar de la lucha individual al fallo de los tribunales familiares o civiles”. Ademés, si son escasas las noticias sobre las costumbres de las colonias fenicias y cartagineses, conviene recordar también que las griegas, de una civilizacién superior, debieron introducir la practica de sus formas acusatorias. Esto puede admitirse como verosimil, si es cierto que la historia de las colonias —segin ex- presion de Curtius*— siguiéd un desenvolvimiento paralelo al -de la patria. 3. DOMINACION ROMANA Como Espajia sufrié la dominacién romana durante seis siglos’, siendo organizada en una o varias provincias, la histo- ria de su legislaci6n pertenece, en esta segunda época, a la de Roma’. Pero aun cuando la influencia del derecho romano fue ereciente hasta el grado de que los pueblos primitivos abrazaron el idioma, los usos y en general las leyes del gran imperio, no parece que, en cuanto a] derecho procesal penal, las costumbres de los pueblos originarios llegaran a ser completamente reem- plazados por las instituciones del conquistador, hasta constituir la regla tnica de todos los paises que abarcé la dominacién de dos Césares *. Si la refraccién institucional se hubiera producido total- Pat, ob. cit., pag. 46. Hinogosa, ob. cit., I, pag. 245. Curtius, Historia de Grecia, V, pég. 5, citado por BENEYTO PEREZ, -ob. cit., III, pag. 18. 7 La conquista se inicié el afio 218 a.deC. y la invasién de los bar- Daros se produjo en 408 6 409; pero hubo dos siglos de lucha inicial, de :modo que Espafia no fue totalmente ocupada hasta el Imperio de Augus- to. Véase CHAPADO, ob. cit., pags. 47 y 96. 8 SEMPERE, ob. cit., pag. 28 y PIAL, ob. cit., pags. 60 y 72. ® De wa SERNA Y MONTALBAN, 0b. cit., I, pag. 7.EL REGIMEN ACUSATORIO 59 mente, bastaria anotar ahora, desde luego, que en Ja peninsula ibérica rigid el procedimiento penal romano?°; pero la forma en que se ejercié el gobierno en las provincias conquistadas por los ejércitos romanos debié ser un obstdculo para ello, a pesar de las profundas modificaciones operadas en suelo hispdnico. Se- giin las épocas, la soberania radicé en el pueblo de Roma o en el Emperador, de modo que las provincias fueron gobernadas por un delegado del Senado o del Emperador; en consecuencia, los pueblos espafioles no tuvieron la ingerencia que cupo alguna vez al pueblo romano en la administracién de la justicia penal. No podian tenerla porgue el poder jurisdiccional es una emanacién de la soberania. La gran influencia de la civilizacién romana, pues, no se tradujo en un trasplante del sistema vigente en Roma, sino que €l se amoldé a las necesidades de los pueblos conquistados, mas © menos reconocidos por el gobierno central, y a la forma en que éste se ejercié en las provincias, segtn las conveniencias de los -conquistadores. Ademas, la relativa independencia de que gozaron algunas ciudades espafiolas (confederadas, libres o municipios) demuestra que la jurisdicci6n centralizada en Roma llegé a reconocer dos excepciones relevantes. Es decir, que la justicia penal se adminis- tré también por los magistrados romanos y por los municipios. I. JURISDICCION DEL GOBERNADOR Y SUS DELEGADOS En todas las épocas, como ensefia Mommsen”, el Goberna- dor de Provincia (pretor, procénsul o presides) ejercié la juris- diccién pena] en el territorio sometido a su gobierno, tanto que tuvo la coercién capital contra el aborigen y el ciudadano, de la ‘que fue privado, con respecto al ultimo, sélo en la época de los gracos. Su posicién desciende con la aparicién del principado, cuando de juez de instancia unica se convierte en juez de ins- tancia inferior. E] mismo autor observa, sin embargo, que la justicia crimi- nal incumbe, durante la Reptblica y en lo concerniente a los indi- 10 Véase el capitulo anterior. 11 MoMMSEN, ob. cit., I, pag. 269.60 DERECHO PROCESAL PENAL genas, a las autoridades locales, mientras ro se encuentran verda- deras comunidades de ciudadanos romanos, los que también fue- ron excepcionalmente juzgados por aquéllas. No puede afirmarse que los Gobernadores o sus delegados aplicaran en las Provincias —lo mismo que el Pretor en Roma— el procedimiento de las questiones. Ante una poblacién romana flotante, la necesidad de tal procedimiento no debié sentirse. Se puede concluir que, en general, y en la primera época, e] Gober- nador remitia el presunto culpable a las autoridades romanas ?*. La implantaci6n del Imperio, en cambio, acrecenté cada vez mas las funciones del Gobernador y de sus delegados, en la mis- ma. medida que iba restringiendo 0 anulando las jurisdicciones lo- cales. Si durante la Republica aquéllos no eran mds que jueces civiles, excepto la coercién capital, en la época posterior se con- virtieron en verdaderos detentadores de Ja jurisdiccién penal: la soberania de Roma fue reemplazada por la del Imperio, al cual representaban. Es natural que derogada entonces (practicamente) la questio (con mayor razén en las provincias que en Roma), Ja justicia 12 ANTEQUERA, ob. cit. expresa que los negocios criminales eran_de- cidides por el Gobernador, quien formaba con los jueces un jurado. Esto hace pensar en la questic. Mas a renglén seguido agrega que la sentencia era dada por el primero una vez que ofa a los jueces. Luego, en su opi- nin, éstos eran realmente asesores (no jurados) de cuya existencia no se duda. Ademéas, este antor no distingue entre Jas dos épocas de la domina- cién romana, por lo cual parece légico suponer que se refiere al procedi- mienio que legé a consolidarse durante el Imperio, La conclusion de MOMMSEN no se concilia ciertamente con la de Pr- DAL, ob. cit. pag. 78, cuando éste dice que los romanos juzgaban del si- guiente modo: “los pretores y demas magistrados designaban uno o mas judices, jueces de hecho”, “lo que se Hamaba ordinarie cognitio”, pero que en algunos “casos raros o graves, ¢] magistrado fallaba por si acon- sejandose con asesores”, lo que se denominaba cognitio extraordinaria y “se fueron haciendo més comunes conforme crecia el despotismo, y aca- baron por ser las Gnicas, como lo eran ya en tiempo de Justiniano, pues Diocleciano habia abolido por ley los judices”, MOMMSEN, ob. cit. 1, pdg. 275, admite que la pretura comprende, naturalmente, la jurisdiccién sobre ciudadanos y peregrinos, desde que la funcién del Gobernador consiste siempre en mantenerlos en la obedien- cia y en reprimir toda falta contra el gobierno; pero observa que no aba ca también las funciones de los presidentes de las questiones. Estas fun- ciones, agrega, son conferidas a los magistrados que la ley especial designa, y los gobernadores de provincia no han pertenecido nunca, desde su crea- cién, a esta ultima categoria.EL REGIMEN ACUSATORIO 61 del Gobernador se presenta como una cognitio, aunque no se prohiba en absoluto la admisién de un acusador y funcione la institucién del consilium *. No interviene un jurado, como en lo civil, pero el procedimiento criminal es piblico y contradictorio, concediéndose el mismo tiempo para que informen ambas partes **. La autonomia de los tribunales locales, con respecto a los peregrinos, decae hasta el punto de que no pueden imponer ni la pena capital ni las restrictivas de la libertad, propias ya de Jas autoridades imperiales, de modo que aquéllas sélo pueden aplicar sanciones pecunarias. Y si dirigen el proceso y dictan sentencia, es el Gobernador quien realmente la pronuncia, luego de una revisién, cuando no envia e] peregrino a Roma (facultad de uso excepcional) para que alli sea juzgado. Los ciudadanos, cuyo niimero fue creciendo paulatinamente, sobre todo porque el derecho de ciudad fue conferido a comuni- dades enteras, estaban igualmente sometidos a la jurisdiecién de los pretores provinciales; mas, excepto el ius gladii?>, los gobernadores no podian aplicarles las penas mas graves (de muerte, flagelacién, privacién de libertad). En caso de pena ca- pital, el presunto delincuente era consignado a los tribunales de Roma; en los otros, el Gobernador proponia la pena al Em- perador, ejecutandola sélo cuando era aceptada. II. JURISDICCION MUNICIPAL El régimen municipal fue mds 0 menos independiente segin las épocas: nacidé en las ciudades confederadas o libres, adquirié en cierto momento gran importancia y decayé finalmente por Ja fuerza destructora del despotismo imperial?*. Tal fue la suer- te de la jurisdiccién que en los municipios ejercian los duwmvi- ros +7, encargados generalmente de reprimir los delitos leves y, 33 MomMsen, ob. cit., I, pag. 278; BENEYTO PEREZ, ob. cit., pag. 244. 34 SatpaNa, ob. cit., pag. 92. 15° MOMMSEN, ob. cit., I, pag. 283. 316 Pra, ob. cit., pag. 145 y sigts. 37 Los duumviros —dice Hrvososa, ob. cié., I, pag. 245— fueron los supremos magistrados municipales; ademas de presidir las asambleas po- pulares y la Curia o Senado municipal, ejercian la jurisdiccién civil y criminal, si bien esta Ultima pasé, a fines del siglo 1, a los funciona- rios imperiales.62 DERECHO PROCESAL PENAL a veces, los graves que afectaban a la ciudad misma. A ella esca- pan siempre los que interesan al Estado romano. No existen, al parecer, testimonios demostrativos de que el procedimiento de la guestio se haya infiltrado en las costumbres locales. En la época de César —escribe Mommsen **— encontra- mos alusiones al indiciwm publicum municipal; mas no se trata de un procedimiento de jurados presidido por un funcionario, sino de un iudicium publicum en el antiguo sentido, es decir, de un procedimiento de recuperadores, con un magistrado como demandante, o por lo menos, con un demandante asimilado a magistrado. Puede agregarse que en el siglo 111 y por obra del Emperador Valentiniano surgié el defensor civitatis “para remediar de al- gin modo los abusos y atropellos de que eran victimas frecuen- temente los habitantes de los municipios, por parte de las curias. y de los funcionarios imperiales?*: este funcionario defendia a los ciudadanos de la codicia de los recaudadores de impuestos y de los fraudes o tropelias que contra ellos se cometieran, y conocia también de los delitos leves, mientras ordenaba la de- tencién de los imputados de delitos graves, poniéndolos a dispo- icién del Prefecto. 4, ESPANA VISIGODA La invasién de los baérbaros produjo, naturalmente, una re- mocién profunda de valores, aunque sus resultados inmediatos no fueran iguales en toda Europa. Mientras en Francia, segin HELIE”%, los germanos impusieron al pueblo vencido sus institu- 18 MOMMSEN, od. cit., I, pag. 263. 18 Hynososa, ob. cit., 1, pag. 273. 20 Hein, ob. cit, I, pag. 121, aprovecha este “gran espectéculo” le- gislativo para poner una vez més en evidencia que las formas del proceso penal integran los regimenes politicos, puesto que “la distribucién de la Justic'a es una de las ramas del poder social, uno de los derechos de la soberania, y las formas de los juicios son las garantias mds seguras de jos derechos de los ciudadanos, La influencia del conquistador, pues, debi manifestarse en el establecimiento de sus instituciones”. En si mismo, el argumento no deja de ser exacto; pero en Espafia la jurisdiccién doble, que era exclusivamente personal, responde a las con- diciones de la conquista. “Como (los godos) conquistaron la Peninsula —cseribe CoviAN, ob. cit, pag. 199— ... en nombre y como cesionariosEL REGIMEN ACUSATORIO 63- ciones procesales penales, Espafia da otro espectaculo, no menos. interesante: conquistados y conquistadores siguen practicando sus propias costumbres, de suerte que durante mucho tiempo se en- cuentra un sistema de legislacién doble o de castas. Al mismo tiempo estén vigentes el cédigo de Eurico, para los godos, y el de Alarico o Breviario de Aniano, propio de los hispano-roma- nos, hasta la unificacién que verifica el Fuero Juzgo”. Esta. concesién de los visigodos parece responder, sobre todo,. a un factor politico: aquéllos se establecieron —como advierte Hinojosa 2?— a titulo de confederados del Imperio, de modo que sus reyes asumieron originariamente el caracter de lugartenien- tes del Emperador. En consecuencia, la primera mitad de la Edad Media (casi tres siglos) comprende en Espafia dos perfodos distintos: el de legislacién doble y el de unificacién. Para completar el estudio. del primero nos interesa ahora el elemento germano que se in- troduce. 5. EL PROCESO PENAL GERMANO La justicia era administrada, entre los germanos, por una Asamblea de hombres libres (llamada conventus, mallus, mallum o placitum) presidida por el Jefe 0 el Principe. Sin embargo, y esto debié ser impuesto por el acrecentamiento de los dominios, existié la posibilidad de que aquéllos delegaran su autoridad en de los Emperadores romanos, la legislacién. de éstos subsistié casi integra, y tanto la organizacién judicial como el procedimiento no sufrieron cam- bio radical en los pueblos conquistados, a diferencia de lo oeurrido con los francos y los ostrogodos, y en general con todos los invasores, cuya influencia decisiva se thizo sentir de una manera patente”, 21 No tiene aqui importancia (ni hay datos que merezean citarse) la primera invasién de los suevos, vandalos y dlanos. La segunda invasién fue la de los visigodos, quienes penetraron en Espafia (bajo la direccién de Ataulfo y con el aparente consentimiento de su suegro el Emperador Ho- norario) después de haber ocupado las provincias de Tracia y de Mesia, y de haberse aliado durante apreciable tiempo con los romanos. Esta proximidad y alianza, sumada a las caracteristicas de este pue- blo, que adopté en gran parte l idioma y las ideas de los romanos, de- muestran su mayor cultura con respecto a los demas pueblos germanos (ver Joaquin F. PAcHEco en Introduccién a los Cédigos Espafoles, Madrid, 1847). Tal vez aqui radique otra razén del sistema de legislacién -doble. 22 Hixososa, ob. cit, I, pag. 355.64 DERECHO PROCESAL PENAL sustitutos que se llamaron jueces y tuvieron sus respectivos dis- tritos territoriales °°, E] sistema represivo se asentaba en la conocida distincién entre delitos piblicos y privados 4, Esto supone ya un grado de evolucién hacia el reconocimiento de que ciertos hechos afectan a la colectividad, y permite pensar que los romanos habian ejer- cido alguna influencia atin antes de la invasién. La persecucién, -Y el castigo de los primeros incumbfa al clan; y la represién de los delitos privados (la mayoria) dependia del ofendido o de sus familiares: éstos ejercian el derecho de venganza, o concertaban con el ofensor una indemnizacién pecuniaria (composicién), o bien pedian el castigo ante los tribunales. Cuando el proceso exi tia era de tipo acusatorio privado™, BE) procedimiento judicial aparece como un resorte secundario de la venganza privada, la que se encuentra, en la infancia de los pueblos, como expresién de Ja fuerza °6, Cuando actuaba la Asamblea, convocada y presidida por el Principe o el Juez que lo representaba, el juicio se iniciaba con ‘una ceremonia religiosa, que demestraba el espiritu dominante: la justicia era puesta al amparo de la divinidad. Se practicaban dos clases de procedimiento —el ordinario y e] extraordinario— reveladores de] sentido préctico y expedi- tivo de los germanos. El] segundo era, en efecto, puramente ejecu- tivo, aplicdandose a los reos sorprendidos in fraganti. En el procedimiento ordinario, e] actor citaba personalmente al demandante ante el tribunal, fijando e] dia de audiencia ante testigos. En la audiencia (la incomparecencia del reo era casti- gada), el ofendido exponia oralmente su pretension, en una forma sacramental de Ja que no podia separarse sin perder el litigio, y el demandado la asentia o la rechazaba, En el primer supuesto, si confesaba, sin mas tramite era condenado, Jo cual revela el 23 ANTEQUERA, ob. cit., pag. 67; Perris, od, eit, VI, P. I, pag. 18. A meal ob. city pag. 217; Hinososa, ob. cit., I, pag. 842 y sigts.; ANTEQUERA, ob. cit., pag. 53; CHapapo, ob. cit, pag. 114 Todos se basan en Thermo, Germania, Cap. XXVI. Pacuzoo, ob. cit, VI y VII, considera que Jos godos habitaban la zona préxima al Dnieper y no ‘tenian las costumbres de los germanos a que se refieren César y TAcrto. 25 BwNEYTO PEREZ, ob. cit., pag. 249. *6 PeRriy, ob. cit, VI, P. J, pag. 1 y sigts,EL REGIMEN ACUSATORIO 65 valor formal de la confesién; de lo contrario, se recibia la prueba y se dictaba en seguida el] fallo. El Principe (o el Juez) se lo proponia a la Asamblea, y luego del pronunciamiento decidia so- bre la ejecucién. La carga de la prueba —dice Pertile no incumbe al actor sino al reo, quien debe demostrar su inocencia so pena de ser condenado. “Como observa Bethman-Hollweg, el actor no demanda, en este proceso, el reconocimiento de su derecho, sino la cesacién de la injusticia de parte del adversario, de donde siendo ella tomada directamente en cuenta, toda accién era en cierto modo una accién penal, Entonces, asi como ocurre en Ja vida so- cial cuando se trata de un hecho malvado y deshonroso, tanto en las materias penales como en las civiles, no era el actor quien debia suministrar la prueba del propio derecho, sino el imputado quien tenfa necesidad de disculparse o demostrarse inocente de Ja lesién que se le atribuia (se expurgare, idoneum se facere, se idoneare 0, como se dijo mds tarde, se defendere, de donde el acto se llamé defensio): lo que de ordinario podia hacer con su juramento. Sélo cuando alguien habia sido sorprendido in fraganti y habia quedado muerto, o ligado era llevado a juicio, a] actor le concernia probar que asi habia sido” **. La moral] del pueblo germano y su respeto por el individuo se ponen de relieve en lo que agrega el mismo Pertile*®: “cuan- do alguien afirmaba un hecho en juicio, su asercién se tenia por veraz, de modo que no se la podia destruir con otra contraria o con argumentos humanos, sino sélo recurriendo a un orden superior y haciendo intervenir directa o indirectamente a la divi- 2? PERTILE, ob. cit., VI, P. I, pag. 809. 28 Dacuin F., Code de P. penale allemand (Paris, 1884), pag. 15 y sigts., cree que esta opinién es por lo menos exagerada; que, en general, la prueba debia ser hecha por el acusador, citando el testimonio de las personas que habian tenido conocimiento del erimen, y que a falta de prueba completa, los jueces podian “ordenar al acusado que se purgase de la acusacién, sea por medio del juramento purgatorio, sea por medio d2 las. crdalias, sea provocando a su adversario a un combate singular”. 29 Perrine, loc. cit., pag. 319, advirtiendo que, a veces, el juez deter- minaba a quién Je incumbia la prueba del juramento, y que después, al prevalecer la influencia romana, se obligé al actor a suministrar la prue- ba, mientras que en Jo penal se llegd a requerir una presuncién de cargo para obligar al imputado a probar su inocencia.66 DERECHO PROCESAL PENAL nidad: esto es, por un sistema de pruebas morales o aparentes, cuyo resultado resolvia sin més la cuestién, y que tenia preferen- cia sobre toda otra especie de pruebas”. A este respecto escribe Hinojosa *° que “los medios de prue- ba eran esencialmente formalistas y se dirigian, mds bien que a acreditar la verdad material, a demostrar la certeza juridica del hecho alegado, siendo el Tribunal quien fijaba el objeto de la prueba, mientras las partes no podfan intentar por si ningun gé- nero de contraprueba”. Légicamente, pues, el juramento y los juicios de Dios son las pruebas principales que usan los germanos. El primero se basa en la creencia de que Dios, por conocer el pasado, puede castigar al que jura falsamente: el reo, al prestar juramento, se impreca a si mismo, pidiendo Ja venganza divina si invoca a Dios para perjurar, sosteniendo una mentira. En las ordalias, incluso el duelo 0 combate judicial, se entiende obligar a la divinidad a reve- Jar la verdad del hecho o del derecho discutido por signos paten- tes 0 manifiestos. Mas adelante tendremos ocasién de volver sobre el punto. Entre las que después fueron Hamadas purgaciones vulgares, excepto el duelo judicial, se practicaron principalmente las prue- bas del agua fria, del agua hirviendo y del hierro candente™. Ademas, como la intervencién de Ja divinidad era, en el ju- yamento, sélo indirecta y lejana, mientras su valor dependia de Ja honestidad, religiosidad, probidad y credibilidad de quien lo pres- taba, también podia el acusado hacerse acompafiar por parientes © amigos, quienes juraban junto con él y cuyo nimero variaba 30 Hynososa, loc. cit. 2 La prueba del agua fria consistia en arrojar al reo en e) agua: si se sumergia era declarado inocente, mientras que si quedaba en Ja super- ficie (como si el liquido lo arrojara de su seno), era culpable. La del agua hirviendo estribaba en poner el brazo dentro de ella: inocente era si lo sacaba sin lesion alguna, En la del hierro candente, el acusado lle- yaba un hierro encendido en la mano, durante algin tiempo: era ino- cente si no se quemaba. Estas pruebas estaban a cargo de los eclesidsticos y se efectuaban en los templos (sobre todo al final) después de ser bendecidos los ins- trumentos que se usaban y a veces, de rezos: eran ceremonias temporales y espirituales. Puede verse: PERTEE, ob. cit., VI, P. I, pag. 836 y sigts.; SEMPERE, ob. cit., pag. 105; CARAVANTES, ob. cit., I, pag. 55; THOT, ob. cit., pag. 177 y sigts.EL REGIMEN ACUSATORIO 67 segtin la importancia del asunte y la clase social de las partes: eran los sacramentales o coniuratores, los cuales juraban que erefan al acusado incapaz de afirmar una falsedad (juramento de credulitate) **. Esta breve resefia de Jas instituciones germanas ®, que segin Hinojosa pueden servir de base para discernir las imperantes en esa época y en los tiempos posteriores a la invasién drabe, puesto que entonces se produjo un resurgimiento de las costum- bres bdrbaras, pone de manifiesto los signos naturales de una justicia primitiva: la participacién del pueblo en el ejercicio de la jurisdiccién; la necesidad de una acusacién previa a todo pro- ceso (donde no hay acusador no hay juez) ; el caracter oral y pti- blico del juicio; el predominio de las facultades de las partes, lo que reducia a estrechos limites la intervencién del tribunal; la inexistencia de la tortura como medio de arrancar la confesién, salvo con respecto a los esclavos *; y la posibilidad de sustituir el juicio por una composicién reveladora del cardcter privado de 82 Hs interesante observar que en Inglaterra, donde también se in- trodujeron las ordalias, su prohibicién determiné que el jurado, ya exis- tente en materia civil, se extendiera a lo penal. Ver PERTILE, ob. cit., VI, P. I, pég. 360. 38 Esta resefia es mas reducida de la que hace HEL, ob. cit., I, pig. 139 y sigts., sobre el procedimiento imperante entre los merovingios. Ob- serva que la confesién tenia un carécter formal, puesto que hacia inne- cesaria toda otra prueba, poniendo término al proceso; que ademas de los testigos propiamente dichos (testes), existian los juratores 0 conju- vatores, a los cuales recurria e] acusado, tal vez cuando la verdadera zestimonial resultaba insuficiente, para que declarasen si merecia ser creido, si lo consideraban incapaz de cometer el delito que se le atribuia y si estaban convencidos de que decia la verdad; y describe también al- gunas ordalias. El sistema de procedimiento practicado por los francos, segiin escribe Héum, consagra los siguientes principios: derecho de acusacién por el ofendido o por el jefe de la jurisdiccién, segin la naturaleza del deli ja publicidad de las audiencias; la prueba por testigos y su libre diseu- sién; el juicio por jurados, pues los boni homines (hombres libres y pares del acusado) eran verdaderos jurados; y en fin, la separacién entre el derecho de justicia, que comprendia el de jurisdiccién, y el derecho de juzgar, que abarcaba la decisién sobre el hecho y el derecho; este ultimo pertenecia a los jurados. 24 “B) esclavo —escribe DAGuIN, ob. cit., pig. 17— se purgaba por las ordalias, lo mismo que el hombre libre, pero no le estaba permitido ofrecer el combate a su acusador. En cambio, se podian emplear los tor mentos para constrefirlo a confesar”, lo que no era posible hacer con los hombres libres.68 DERECHO PROCESAL PENAL la accién. Era wn proceso de partes, en el significado sustancial del vocablo, porque ellas tenian —como ahora decimos— poder sobre el contenido sustancial del proceso, es decir, de disposicién sobre la pretensién represiva. 6. UN'FICACION LEGISLATIVA; EL FUERO JUZGO La influencia creciente de la Iglesia Catélica **, cuyos mag- nates eran representantes conspicuos de la civilizacién romana, fue abatiendo paulatinamente las primitivas costumbres germa- nicas, hasta que se superé la legislacién doble y se logré la unifi- cacién legislativa por obra del Liber Judicum o Codex wisigo- thorum o Fuero Juzgo **. Estas leyes denotan realmente, a medida que fueron apareciendo, el triunfo de Ja cultura superior. 85 Aun sin tener en cuenta que el Fuero Juzgo fue aprobado por varios Concilios de Toledo (por lo cual SEMPERE, 0b. cit., pags. 88-89, dice que fue obra de ellos), algunos cdnones revelan la extraordinaria influen- cia eclesidstica. El Concilio III dio intervencién a los prelados en el cas- tigo de los infanticidios, y obligé6 a los jueces a asistir a los Concilios provinciales para aprender la administracién de justicia y el despacho de jos negocios, consagrando también la facultad de los prelados para corregir a los jueces y denunciarlos ante el Rey por falta a sus deberes. El Concilio IV amplié dicha invasion jurisdiccional, estableciendo un tribunal eclesids- tico que se reunia anualmente en cada provincia y podia juzgar toda clase de negocios, con tal de que mediara instancia de un fiscal nombrado por el Rey. El Concilio VI decreté que nadie fuera condenado a pena capital sin que hubiera acusador y sin quedar convicto con arreglo a las leyes. El Concilio XIII contiene garantias para ciertos acusados (palatinos, re- ligiosos e ingenuos), disponiendo que éstos no pudieran ser interrogados, ni oprimidos ni atormentados para arrancarles la confesién, sin un ma- nifiesto y evidente indicio de culpa. Véase PIAL, ob. cit., pag. 275; CoviAN, ob. cit., pag. 219; SaLpaNa, ob. cit., I, pag. 203. 80 La necesidad de esta unificacién debié advertirse desde la conver- sién de Recaredo, ocurrida solemnemente ante el Concilio III de Toledo, para unir bajo un solo derecho a los que ya estaban identificados en una sola religién: CHAPADO, ob. cit., pag. 163. Segtin la opinién predominante, el Liber Judicum fue dictado durante el reinado de Chindasvinto, aunque su hijo Recesvinto debié disponer correc- ciones que consagré en 653 el Concilio VIII (CHAPADO, ob. cit., pag. 168). Sin embargo, como se trata de una recopilacién de leyes dictadas por dis- tintos soberanos, encontréndose algunas posteriores a esa fecha, parece més légico admitir que, tal como ahora lo conocemos, fue obra comple- tada y perfecionada, bajo el reinado comin de Egica y Witiza, por el Concilio XVI. Esta es la opinion de PacHEco Joaquin F., (De la moncr- quia visigoda y de su cédigo - El libro de los jueces 0 Fuero Juzgo, en Los Cédigos espaioles concordados y anotados, Madrid, 1847, p. 39). En igual sentido, ANTEQUERA, ob. cit., pag. 99, de acuerdo con AMBROSIO DE Mora-EL REGIMEN ACUSATORIO 69 Como exponente juridico de una fusién de razas que se logra después de la conversién de Recaredo y a virtud de sucesivas recopilaciones, el nuevo cédigo —si asi puede Ilamarse— tuvo diversos manantiales: las costumbres germanas, que no fueron completamente olvidadas; Jas instituciones romanas* y los c4no- nes conciliares **. Pero sobre todo fue una ley territorial que res- pondié a la idea de la unificacién del reino. Si tenemos en cuenta el grado de cultura de la época’y el contraste de sus normas con las que imperaban entonces en el resto de Europa *°, no es exagerada a opinién de quienes conside- ran que esta recopilacién es todo un monumento jurfdico. “Su sabiduria proverbial —dice Couture *“— es un ejemplo para el ju- rista moderno”; su derecho procesal “no ha sido superado en sus bases profundas de justicia y de respeto a la libertad, por el dere- cho de los muchos siglos posteriores; sus disposiciones siguen sien- do atin la mds inagotable vertiente de derecho y de justicia...”. En cuanto al proceso penal, su excelencia ha de ser recono- cida sélo por el sistema que abandoné: alejéndose de las ordalias, del combate judicial y de los compurgadores, vale decir, de insti- tuciones todavia vigentes en los otros paises de Europa, disciplind el proceso como un instrumento para obtener la verdad his- térica y dar fundamento racional a la justicia, La bondad de sus principios podrd ser advertida a continuacién. Es muy probable que el Codex wisigothorum no se aplicara LES Y LaRDIZABAL, Puede verse también Hrnososa, ob. cit., 1, p&g. 364 y GOMEZ DE La SERNA ¥ MonTALBAN, ob. cit., 1, pag. 48. Por su parte Mar- winez Marina, ob. cit, pag. 89, piensa que Chindasvinto, Recesvinto y Ervigio fueron los verdaderos autores del Liber Judicum, pues ellos com- pilaron, autorizaron, reformaron y publicaron sus leyes. 387 Pero Ja aplieacién de las leyes romanas fue expresamente prohi- bida. La disposicién que dicté al respecto Chindasvinto y que aprobara el Concilio VII de Toledo, pasé al Fuero Juzgo: éste dispone (L. EX, Tit. I, Lib. IT) que “Nengun omne de todo nuestro regno defendemos que non se presente al juez para indgar en nengun pleyto otro libro de leyes sin non este nuestro...”, Véase PACHEOO, ob. cit, pag. 82. 98 SEMPERE, ob. cit., pég. 85. 39° De La Puaza, ob, cit., I, pag. 57; CARAVANTES, ob. cit., I, pag. 58 y sigts. 40° Covrure EpuaRpo J., Les “reglas de la sana eritica” en la aprecia- cién de la prueba testimonial, publ. en Jur. Argentina, 27 de agosto de 1940.70 DERECHO PROCESAL PENAL al comienzo con toda fidelidad, desde que, revelando un acen- tuado espiritu de renovacién, procuré alterar las costumbres barbaras imperantes “1; y aun parece Iégico que la irrupcién de los sarracenos destruyera el influjo benéfico de sus leyes y de- terminara la vuelta a Jos antiguos usos. Pero si durante la domi- nacién de los arabes surgié de nuevo el sistema personal de legis- lacién doble, porque aquéllos permitieron, con “mucha prudencia”, que algunos pueblos romano-espafioles se rigieran por sus leyes, éstas no podian ser otras que las contenidas en Ja recopilacién visigoda #, la cual fue originariamente escrita en latin y tra- ducida més tarde al castellano, por primera vez debido a la orden de Fernando III, precisamente cuando este Monarca la otorgé como fuero especial a la ciudad de Cérdoba (4 de abril 41 “El Fuero Juzgo, tal como ha legado hasta nosotros —dice Pau, ob. cit, pag. 299— no representa el verdadero estado de la legislacién y de las costumbres de la época en que se escribié, con la fidelidad que se cree generalmente; ...se nota en todas sus leyes... un espiritu marcado de innovacién: su objeto fue alterar las leyes anteriores despojdndolas de lo que tenfan de barbaro, influidas sin duda por el ascendiente de los Obispos. Pero como dictar una ley nueva no es lo mismo que desarraigar la antigua, es probable que en tiempos de los antiguos reyes godos el es- tado de las costumbres y de las précticas no fuese del todo acomodado al Fuero Juzgo, Asi es que apenas se verificé la irrupcién de los sarra- cenos y se destruyd con ella el influjo de las nuevas leyes, la nacién volvid @ sus antiguos usos, por m&s que se afectase mirar con respeto el Libro de los Jueces”. En todo el cédigo visigodo —agrega, dando un ejemplo— “no se habla una palabra de la prueba del combate, y sin embargo, se sabe que la ley antigua de los godos la establecia, y que con arreglo a ella pelearon Bela, Conde de Barcelona, y Sunila, en tiempo de Ludovico Pio. Asi vemos establecida la prueba del combate en los decretos del Concilio de Leén, cuando atin no se podia decir que la habian introducido los franceses, pues hasta entonces apenas habia habido trato con ellos, Lo mismo se puede decir de las pruebas vulgares asimiladas en todas las legislaciones barba- yas, El Fuero Juzgo habla de la prueba caldaria como por incidencia y vefiriéndose a otra ley, que no existe en el cédigo, sefial clara que fue extrafdo de él superiore lege subjacebit. La versién castellana dice: “como manda la ley caldaria, la ley de suso”. Esta memoria que de dicha prueba se hace en la ley citada casualmente, parece un olvido del autor del cédigo: su objeto fue desterrar las pruebas vulgares, y suprimir todas las leyes que hablaban de ellas, menos ésta que al parecer dejé por descuido. Es indudable, por lo mismo, que esta prueba se us6 entre los godos, y asi es que en el Concilio de Leén se habla de ella como una cosa establecida”. 42° Martinez MaRINA, ob. cit., pag. 44; GOMEZ DE LA SERNA, Intro- duccién histérica a Las Siete Partidas, 1, en Los Cédigos espafioles con- cordados y anotados, t. Il.EL REGIMEN ACUSATORIO W de 1241) **. Por lo demas, fue el cédigo general de las nuevas monarquias que se levantaron sobre las ruinas de la gética, ri- giendo en toda la peninsula ibérica y formando parte del dere- cho espafiol atin a principios del siglo xIv**: estuvo en vigor durante los primeros tiempos de la restauracién, y después, en la época de la legislacién foral, se convirtié en “una especie de derecho comin al que se acudia con frecuencia, ora en falta, ora concurrentemente con los derechos particulares” ‘°, Examinemos el contenido que nos interesa. I. APLICACION DE LA LEY Entre los mAs valiosos de los principios que atafien a la aplicacién de la ley, en el Fuero Juzgo encontramos algunos que atin hoy tienen vigor: la necesidad de que fuera observado por el pueblo y los propios reyes, es decir, que éstos quedaban so- metidos a sus propias leyes (L. I, Tit. I, Lib. II); su aplicaci6én para el futuro (L. I, Tit. I, Lib. II); la prohibicion de aplicar Jas leyes romanas u otras extrafias al repertorio (LL. VIII y IX, Tit. I, Lib. II); el principio de que la ignorancia de la ley no puede excusar (L. III, Tit. I, Lib. II: “...e] que mal fiziere non deve ser sin pena, maguer que diga que non sabie las la- yes ni el derecho”). En el orden represivo se advierten previsiones que acredi- tan la bondad de esta recopilacién. Ademds del principio que afirma el caracter puramente personal de la responsabilidad penal (L. VIII, Tit. I, Lib. VI)**, consagra Ja norma de que los jueces “non deven iudgar de cabo (desde el comienzo) los 43 Cabe recordar, sin embargo, que posteriormente debieron hacerse otras traducciones, pues se conocen varias versiones no exactamente igua- Jes: PACHBoO, ob. cit., pag. 42. 44 SEMPERE, 0b. cit. pdgs. 89 y 157. Por su parte ANTEQUERA, loc. eit, recuerda diversos documentos posteriores, para demostrar que el Fuero Juzgo estuvo en vigor més de cinco siglos, desde la caida de la monar- quia goda hasta el reinado de San Fernando. 45 PacHEco, ob. cit, pag. 44. En igual sentido, Marrinez Marina, ‘ob. cit., pags. 99 y 139. 48 “Todos los pecados —dispone esta ley— deven seguir a aquellos que los fazen”; “aquel solo sea penado que ficier el pecado, y el pecado muera con él; é sus filios, ni sus erederos non sean tenudos por ende”.12 DERECHO PROCESAL PENAL pleytos que ya son iudgados, mas devenlos facer complir” (L. XIV, Tit. I, Lib. II), 0 sea, como decimos ahora, que nadie pue- de ser procesado m4s de una vez por el mismo hecho. Y otra muy interesante que hasta hace poco se discutia o no es bien comprendida: “‘...los pleytos que son ya comenzados é no son acabados, mandamos que seyan terminados segund estas leyes” (L. XH, Tit. I, Lib. II), lo. cual significa afirmar que las leyes. procesales deben ser aplicadas desde su promulgacién, aun para los juicios pendientes (C. P. P. Cérd., art. 3). II, JURISDICCION. En este cuerpo legal no hay vestigios de las asambleas po- pulares de los germanos primitivos ‘’, lo que parece demostrar la influencia del derecho romano imperial. El poder jurisdiccio- nal, como expresién de la soberanfa, reside en el Monarca, quien lo ejerce directamente o por intermedio de diversos represen- tantes. E] Rey, actuando solo o con los Concilios, ocupa el primer lugar en la magistratura goda: juzga en primera instancia de las causas por hechos no comprendidos en las leyes *8, denotén- dose Ja ausencia del principio de reserva de la ley penal; y por apelacién de los fallos que dictaban los jueces inferiores. Estos jueces inferiores eran: los condes y duques, con ju- risdiccién, respectivamente, en las capitales de provincia y en las ciudades donde residian; los vicarios o tenientes de aquéllos ; los asertores mandaderos 0 comisionados de paz, delegados es- peciales que tenian el encargo de terminar el pleito pacificamen- 47 CARAVANTES, ob. cit, I, pag. 67, dice que algunos autores han que- rido hallar vestigios del jurado en Ja L, XIII, Tit. I, Lib. I, la cual dis- pone que “Ninguno non deve iudgar del pleyto, si non quien es mandado por cl principe, o quien es cogido por iuez de voluntad de las partes con testimonias de dos omnes, 0 con tres...”; pero con tazén opina que esta ley no se refiere més que a los jueces ordinarios nombrados por el Rey, © jueces delegados, y a los jueces drbitros, institueiones establecidas en compilaciones legales posteriores, como puede verse en la ley 2, tit. 7 del Fuero Real, la cual coneuerda con la XIII precitada. Véase también Co- VIAN, ob. cit., pag. 234, 48 El Concilio IV de Toledo decidié que los reyes no pudieran juzgar por si solos sino publicamente y acompafiados de sus consejeros (ean. 75), tratando asi de rodear de garantias aun el proceso ante el monarca.EL REGIMEN ACUSATORIO 13 te; los jueces extraordinarios, nombrados para conocer de de- terminados delitos, entre los que se citan los de traicién, homi- cidio y adulterio; los prepositus o vilicos, competentes para juzgar de las faltas; los tiufados o jueces militares; y los mi- lenarios, quingentarios, centenarios y decanos, que conocian de las faltas disciplinarias cometidas por los soldados a su mando **. Todos ellos administraban justicia dentro de sus respectivas jurisdicciones territoriales (LL. XV, XVI y XVII, Tit. II, Lib. Il). Podian ser nombrados por el Rey, por el Duque o el Conde, o por las partes en litigio; pero siempre el primero actuaba cc- mo juez de alzada. Cabe observar que los Obispos estan autorizados a que “amonesten a los alcaldes, é los anuncien que no fagan tuerto nin demas a ningun omne del pueblo con sus inicios torticeros: é que los castiguen é los conseien que desfagan los iuicios que ijudgaron con tuerto, é que los tornen al derecho e a la verdat”; y todavia, si el alealde no quiere modificar su juicio, los propios. Obispos pueden “iudgar el pleyto... como toviere por derecho” (L. XVII, Tit. J, Lib. II y L. IM, Tit. 1, Lib. XI). A pesar de este poder disciplinario y jurisdiccional de los Obispos, éstos no tenian la suprema potestad jurisdiccional. Es- ta correspondia siempre al Rey, pues aquéllos debian remitirle todos los antecedentes del caso para que resolviese “qual dambas las partes iudgé derecho” *. En conclusién, pues, el juez no era mds que un funcionario real (excepto el nombrado por las partes), o sea, un érgano del poder soberano del Monarca que tenia la misién estricta de apli- car la ley, que no podia suplir ni enmendar. El silencio de ella exigia la intervencién directa del soberano, lo que ya era una 49 L, XXV, Tit. I, Lib. II: No citamos en el texto a los defensores, que al parecer ejercian funciones judiciales en lo civil, y a los asesores, quienes acompafiaban a los jueces para asegurar, como personas entendi- das, la rectitud y el acierto de sus fallos, Véase CARAVANTES, ob. cit., I, pag. 59-60, y COVIAN, ob. cit., pag. 224. 50 Esta advertencia es importante, como después veremos, para no admitir el criterio de que Las Partidas, cuando consagraron la jurisdic- cién eclesidstica, con respecto a los laicos, agregaron poco a la doctrina del Liber Judicum,74 DERECHO PROCESAL PENAL garantia en cuanto se limitaba la funcién del delegado. También ‘quedaba circunscrita la potestad creadora del derecho en el caso -concreto. Por otra parte, el juez contrae la obligacién de administrar justicia de acuerdo con Ja ley, y esto implica afirmar el] cardcter estrictamente juridico de la funcién jurisdiccional: “Deve oyr los pleytos e deliberarlos sin toda porlonganza” e imparcialmente —ademds— so pena de indemnizar los perjuicios que causare o sufrir pena corporal, si fuese insolvente. También preocupaba Ja celeridad del juicio. Ill. Acci6n. En general, la accién perienece sustancialmente al ofendido, mientras que no hay juicio sin acusacién. El sistema ha sido bien calificado. El] poder de aquél se traduce, muchas veces, en la posibilidad de que el pleito termine por una composicién suya -con el querellado. Este poder reconoce una limitacién: nadie puede acusar a una persona de clase superior a la propia (L. II, Tit. I, Lib. VI) %, y si el acusado de traicién, homicidio o adulterio es algu- na persona de dignidad o noble, entonces el acusador debe dar fianza de que probara el delito que Je imputa. Sin embargo, este régimen tiene excepciones demostrativas de que ya se advertian hechos lesivos al interés social. Efectiva- mente, en caso de homicidio, el derecho de acusar pertenecia al eonyuge, hijos o parientes de la victima; pero por ausencia de ellos, a cualquiera del pueblo. Se establece asi, como excepcién, una accién popular porque “tuerto seria que dexasemos de penar €] omezillio”; y si nadie acusare al autor de tal delito, “el juez mismo, después que lo sopiere, lo deve prender é penar cuemo merece, ca non deve dexar a vengallo por no ser alguno quel acuse” (LL. XIV y XV, Tit. V, Lib. VI) °. En dltimo término, por lo tanto, se autoriza un procedimiento de oficio cuando exis- ten pruebas manifiestas contra el presunto culpable. 31 SeMpERE, 0b. cit., pég. 105. 32 SEMPERE, ob. cit., pag. 110.EL REGIMEN ACUSATORIO 15 Como se ve, el principio general responde a] derecho ger- mano; pero las excepciones parecen provenir del romano im- perial. Por otra parte, el acusador debia exponer el hecho impu- tado mediante escrito ante el juez competente, requisito valioso porque hacia factible la defensa del reo (ahora decimos que la requisitoria o la querella deben contener una descripcién del hecho) ; existfan previsiones para asegurar la sinceridad de la acusaci6n, y otras que reprimian a los falsos acusadores (LL. IL VI, Tit. I, Lib. VI): “si lo dixiere con falsedad o por enbidia por fazer al otro descabezar o perder el cuerpo 0 sus cosas, sea dado por siervo a aquel a quien acusé, e reciba aquella pena en si mismo y en sus cosas, qual querie fazer que recibiesse aquel quien él acusaba”. IV. SUJETOS PROCESALES. La situacién de los sujetos procesales justifica hasta cierto punto que este régimen se califique de acusatorio privado. El juzgador aparece como un Arbitro, precisado a resolver el litigio conforme a las pruebas que ofrezcan las partes; mas el tormento y el encarcelamiento del imputado, que en general se autorizan *, son instituciones de origen romano que empafian la pureza del sistema. Es claro que la sencillez y celeridad del procedimiento hacen menos gravosa la prisién del acusado, lo cual parece ex- plicar la falta de previsiones relativas a la excarcelacién *4. Las partes estaban facultadas para actuar personalmente (excepto el Rey y los Obispos, cuyo poder e influencia podia ser perjudicial para la recta administracién de justicia) (!) 0 por intermedio de “mandaderos o personeros”. Estos eran, ade- mas de procuradores o representantes, verdaderos defensores de sus clientes *, 58 Cuando alguien es acusado —establece la L, II, Tit. IV, Lib, VII— el juez debe prenderlo y castigarlo; el sefior de la tierra tiene la obliga- cién de prestarle ayuda. 54 Sin embargo, la L. X, Tit. I, Lib. IJ contiene una previsién sobre Ja posibilidad de dar fianza a los fines del comparendo. 55 Sobre este punto existen varias leyes en el T. III, Lib. IL Ver CARAVANTES, ob. cit., I, pag. 62.76 DERECHO PROCESAL PENAL V. PRUEBA. En lugar de los compurgatores, de las ordalias** y del combate judicial —instituciones que, sin embargo, no cayeron en completo desuso y que mas tarde adquirieron nuevo vigor— en esta compilacién encontramos medios de prueba dirigidos a procurar un examen racional de los hechos, tal como acontece en una nacién civilizada **: La confesién del reo es la primera de todas en orden y valor, siguiendo la testimonial (Tit. IV, Lib. II) y Ja documenta] (Tit. V, Lib. II). Se dispone que los jueces “ayan cuidado de saber Ja verdade” (L. I, Tit. I, Lib. XII y L. XXI, Tit. I, Lib. II), de manera que ésta es la meta del proceso y la base de la justicia, aunque Ja carga de la prue- ba repose en las partes. El juez ha de apreciar cual es Ja mejor prueba, actuando el juramento del reo sélo subsidiariamente **. E] tormento, que los godos tomaron de los romanos, se prac- tica como medio de obtener la confesién del presunto ‘“‘pecado”, aun cuando se observan diversas restricciones basadas en la na- turaleza de los delitos y en la condicién social de los imputados. Extensas disposiciones procuran poner un limite a esta costum- bre primitiva, estableciendo garantias para el acusado mediante la imposicién de exigencias y responsabilidades al acusador y al propio juez®. Aun en esto, el Liber Judicum constituye un progreso y es muy superior a Las Partidas. %¢ Parece una excepcién, una supervivencia de las ordalias que se querian proscribir, el precepto de que si la demanda “valla CCC sueldos, establecemos assi que maguer que la demanda es pequenna, aquel que es acusado sea trahido antel iuez, o sea constrinnido cuemo manda la ley caldaria (L. III, Tit. I, Lib, VI). Sin embargo, véase la opinién de PmaL en la nota 41. CoviAn, ob. cit, pag. 288, estima que el Fuero Juzgo no autoriza la prueba caldaria ni los juicios de Dios. Véase SEMPERE, 0b. cit., pags. 95, 105 y 106. 37 Gumor, Curso de historia de Ia civilizacién europea, citado por PACHECO, ob. cit., pag. 49. 58 Ver CovdN, ob. cit, pag. 236. 39 La L. VI, Tit. I, Lib. II establece que “Cada una de las partes deve dar sus pesquisas 6 sus pruebas, y el iuez deve catar qual prueba meior. E si por las pruebas non pudiere saber la verdad, entonze deve mandar el iuez a aquel de quien se querellaren, que se salve por su sa- cramiento”. oo LL. Il y VI, Tit. I, Lib. VI, de donde resulta: que el tormentoEL REGIMEN ACUSATORIO 7 Con respecto a Ja prueba testimonial leemos algunas dispo- siciones interesantes: por ejemplo, se establece la obligacién ge- nérica de testificar, sancionada en forma distinta segin el estado social de las personas; la capacidad para ser testigo (mayor d2 catorce afios); la prohibicién de declarar a favor de parientes préximos y en contra de extrafios; la prohi mn de que lo hagan ciertos delincuentes (normas propias del sistema de prueba le- gal); la necesidad de que los testigos presten juramento y de- pongan de viva voz; algunos criterios de apreciacién judicial referidos a las condiciones morales y econémicas de los testigos, por lo cual se advierte que el Fuero Juzgo no guarda absoluta fidelidad a] sistema legal“; y algunas normas que castigan se- veramente al falso testimonio. VI. PROCEDIMIENTO. Salvo e] caso excepciona] de que el juez procediera de oficio (sub. III), el proceso se inicia por acusacién del ofendido o de sus herederos o parientes, o en tltimo término, de cualquiera del pueblo (también por excepcién), siendo necesario que en ella se refiera el] hecho imputado. En seguida, el juez cita al querellado para que comparezea dentro de un término que varia podia aplicarse a toda clase de personas, en causa de lesa majestad, muer- te violenta y adultério, no pudiendo los nobles ser atormentados por otros delitos, mientras los ingenuos podfan serlo sélo en causas donde pudiera recaer una pea pecuniaria por lo menos de 500 sueldos; que el acusado podia ser sometido a tortura sélo después de la acusacién, proveniente de persona de calidad igual a la suya, que fuera suscrita por tres testigos, siendo todos igualmente responsables de las consecuencias; que el acusa- dor debia comprometerse a probar el hecho atribuido so pena de recibir el castigo que hubiera correspondido al culpable; que e] tormento debia ser aplicado publicamente, para que todos se enterasen de que no respondia a otro fin que el descubrimiento de la verdad; y se prevén sanciones para el acusador y el juez en easo de que el atormentado muriera o sufriera la pérdida de un miembro. Puede consultarse: SEMPERE, ob. cit. pag. 89; Coviin, ob, cit, pag. 281. SL. IL, Tit. IV, Lib. Il: si una de las partes diere tantos “testimo- nias” como la otra, “el iuez deve primeramiente catar quals deven ser mas creydas”. En la ley siguiente, relativa a la posible discrepancia entre la testimonial y el documento, se establece que “vala testimonia de dos omnes bucnes”; mas se agrega que el juez no debe “‘catar” solamente si los tes- tigos son de buen linaje, sino también si son de buena vida, de buena fama, de buenas costumbres y ricos hombres.78 DERECHO PROCESAL PENAL con la distancia ©, si no se ordena su aprehensién. Es verosfmik que lo tltimo fuera la regla general. Como la confesién tenia un valor puramente formal, cabe suponer que si el querellado confesaba, con o sin tormento, el juez debia dictar sin mas tramite la decisi6n condenatoria ©. En caso contrario, recibia los testimonios 0 examinaba los docu- mentos ofrecidos por las partes“, siendo el juramento un me- dio subsidiario al que se recurria si la prueba era insuficiente. A pesar de que e] imputado podfa ser detenido y sujeto a tormento, nos inclinamos a pensar, que el debate se realizaba. publicamente, teniendo en cuenta el sistema acusatorio predo- minante. La composici6n era un medio ordinario de terminar los plei- tos, aunque no pudiera hacerse “sin mandato del juez”, o sea, sin que las partes pagaran cierta contribucién que a veces se: repartian entre el “juez y el sayon” (L. V, Tit. II, Lib. II). Otra prueba del poder dispositivo de las partes, 7. INVASION MUSULMANA Y RECONQUISTA Para considerar este periodo histérico (siglos vm al x11) en. las pocas lineas que pensamos acordarle, es preciso observar tres. sectores distintos: 1) La legislacién (ei Coran) y las costumbres de los maho- metanos que invaden la peninsula ibérica ofrecen las més primi- tivas instituciones penales: la venganza individual es el punto 2 La L. XVII, Tit, I, Lib. I], establece la obligacién que tiene el juez de citar al querellado, y la de éste de comparecer en tiempo, so pena de multa o azotes, segin los casos. 63 Asi esté expresamente resuelto para los casos en que la demanda. “vala CCC sueldos”: si el hecho es manifiesto, el juez debe atormentar al acusado, y si éste confiesa “faga (aquél) emienda cuemo manda la ley de suso” (L. Il, Tit. I, Lib, IV). 4 L, XXI, Tit. I, Lib. If: “Bl juez que bien quisiere oyr el pleyto, debe primeiramentre saber la verdat de los testimonios, si los oviere en el pleyto, 0 del eseripto si lo y oviere, é non deve venir al sagramiento de las partes nin las deve coniurar livianamientre... Et mandamos que en los pleytos sea dado el sagramiento de las partes cuando non pudier seer provado por testigos, ni por escripto”. 5 CoviAN, ob. cit., pag. 235, lo entiende asi; pero varios historiado~ yes opinan lo contrario,EL REGIMEN ACUSATORIO 1D de partida, mientras el talién y Ja composicién ponen limitacio- nes al derecho del ofendido. Al comienzo, la justicia es administrada directamente por el Khalifa. Después acttia el Khadi, juez designado por aquél y que juzga en instancia unica, El procedimiento es oral y publico, destacdndose légicamente. su celeridad. Se practican diversos medios probatorios: el testi- monio del acusado y de los testigos, con empleo del juramento. para uno y otros; y los juicios de Dios, aunque sobre esto no- hay uniformidad de opiniones. TI) Los drabes consienten también, en cierta medida, una situacién semejante a la que hemos visto durante la dominacién romana: permiten que los pueblos avenidos con ellos mediante eapitulaciones particulares, contintien rigiéndose por sus leyes, que no son otras que las del Fuero Juzgo, y que sean juzgados, salvo pocas excepciones“*, por el Conde godo que elijan. III) Si aquellos pueblos debieron ser, en consecuencia, los mas fieles conservadores del Liber Judicum, el resto de Espafa rebelde, la que anarbolé la ensefia de la emancipacién, no pudo abrazarlo totalmente. La legislaciébn goda debid perderse alli, con mayor o menor intensidad, en el fragor de la lucha. A veces. debia faltar la fuerza publica capaz de imponerla, sin contar que muchos pueblos hasta ignoraban su existencia. Parece légico, por lo tanto, que en esta parte de Espaiia, donde se echaron Jos cimientos de la nueva monarquia, se recu- rriera al buen sentido de los practicos y a ejemplos o preceden- tes de lo resuelto en casos semejantes *. Asi se explica que se extendiera considerablemente, en esta época, e] uso de las faza- fas (sentencias de] Rey o de sus jueces) y de los albedrios (fa- ®6 Si un cristiano hiere o mata a un moro, aquél debe ser juzgado conforme a las leyes del segundo; si viola a una mofa, siendo soltero, s6lo evita la pena (de muerte) si se casa con la vietima y se convierte, pero si es casado se le aplica dicha sancién, que corresponde también a quien entra en una mesquita o blasfema de Mahoma; el Conde godo no. puede ejecutar las penas de muerte que imponga si la sentencia no es aprobada por un alealde o alguacil moro. Es lo que dispone en 734 Al- boacen, Gobernador de Coimbra. Véase CovIAN, ob. cit., pag. 256; Sem PERE, ob. cit., pag. 126; CARAVANTES, ob. cit., I, pag. 67. © CHaPano, ob. cit., pig, 401.80 DERECHO PROCESAL PENAL Tlos de los jueces arbitros), m&s atin por la dificultad de Nevar Jos asuntos hasta las Cortes. En los primeros tiempos de’ la Reconquista, la Iglesia es- pafiola y la mayor parte de las comunidades obedecian més a esas costumbres y usos, que Ilegaron a constituir el Fuero de Albedrio, mientras que la jurisdiccién real y algunos municipios (que lo recibieron por Fuero) siguieron fieles al Codex wisigo- thorum *, Este olvido parcial, que posteriormente se acentué a virtud de Jas cireunstancias sociales y politicas imperantes, explica el florecimiento de las ordalias y del duelo judicial. Parece como si los pueblos, libres de las normas que traducian un grado de cultura superior a la que realmente existia, volvieran a las an- tiguas costumbres barbaras que abrazaron durante siglos, lo mismo que el resto de Europa *". Cede ahora el influjo del de- recho romano. Ya no hay motivos para que Espaiia siguiera siendo una excepcién. 8. LEGISLACION FORAL Diversas causas politicas y militares consolidaron un siste- ma de legislacién multiple: sobre todo, la forma parcial y paula- tina en que se llevé a cabo la Reconquista, con la natural con-

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