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5 Mayo 2011 Jaime Alonso - Incertidumbre
5 Mayo 2011 Jaime Alonso - Incertidumbre
PENAL
Jaime Alonso Gallo
Profesor Asociado de Derecho Penal, UAM
Abogado
Pese a esta relevancia del riesgo en la dogmtica penal, llama la atencin que rara vez se
intente en este mbito definir qu entendemos por riesgo. El trmino riesgo se
utiliza con significados diversos. Hansson (2007: 1) distingue los siguientes usos:
1. Riesgo = un evento no deseado que puede o no ocurrir (p. ej., el cncer de pulmn
es uno de los principales riesgos que afectan a los fumadores).
2. Riesgo = la causa de un evento no deseado que puede o no ocurrir (p. ej., fumar es
con mucho el ms importante riesgo para la salud en los pases industrializados).
3. Riesgo = la probabilidad de un evento no deseado que puede o no ocurrir (p. ej., el
riesgo de que la vida de un fumador se acorte por una enfermedad relacionada con el
tabaco es de alrededor del 50%).
4. Riesgo = el valor esperado estadstico de un evento no deseado que puede o no
ocurrir.
5. Riesgo = el hecho de que se tome una decisin en condiciones de probabilidades
conocidas (en la expresin inglesa decisions under risk).
De estos cinco usos los tres primeros se dan en el lenguaje ordinario y los dos ltimos
corresponden ms bien a usos tcnicos en disciplinas como la economa o la estadstica.
Esta clasificacin de Hansson no agota los posibles usos de la palabra riesgo. No se
incluyen en ella, o no enteramente, usos como los siguientes, que existen tanto en
espaol como en ingls: asumir un riesgo, cobertura de un riesgo, la gestin de
riesgos o el riesgo bancario4. Tampoco incluye la expresin crear un riesgo, que es
la que habitualmente se utiliza en la teora de la imputacin objetiva, y que equivale a
realizar una actuacin o producir un estado de cosas de los que se deriva la posibilidad
de que acontezca un evento negativo (un resultado lesivo, en trminos penales).
El anlisis del concepto de riesgo exigira un estudio minucioso que en este trabajo no
nos es posible hacer5. De la descripcin de usos que antes hemos expuesto conviene
resaltar dos cosas. La primera es que con frecuencia el riesgo equivale a la
probabilidad de produccin de un evento negativo. Esta equiparacin es importante
porque con ella se puede apreciar cmo el dolo eventual y la imprudencia pertenecen al
mismo mbito semntico que el riesgo. La segunda cuestin que queremos destacar es
la relacin que con frecuencia existe entre el concepto de riesgo y el de probabilidad
conocida, determinable estadsticamente. Esta caracterstica permite distinguir los
conceptos de riesgo y de incertidumbre.
En la literatura econmica se utiliza frecuentemente la distincin que Franck Knight
hizo, en su clsico libro Risk, Uncertainty, and Profit, publicado en 1921, entre riesgo e
incertidumbre6. La diferencia propuesta por Knight es que, aunque en ambos casos
4
Alguno de estos usos puede tener inters en el derecho penal. La dogmtica penal debe ocuparse no slo
de los riesgos que determinadas conductas crean para bienes jurdicos objeto de proteccin, sino
igualmente del riesgo jurdico (el riesgo de sufrir una sancin) que se deriva de la aplicacin de las
normas penales. La interpretacin de las normas penales debe dar a los ciudadanos la posibilidad de
cubrir de forma razonable el riesgo de sufrir una condena penal.
5
Puede verse una fascinante historia del riesgo y del progreso en su conocimiento y control en Bernstein
(1996).
6
Knight (1921: I.I.25). Vid. a este respecto Conthe Gutirrez (2007: 81).
10
La traduccin al espaol de todos estos trminos es difcil y no parece haber una terminologa
establecida. Aqu seguimos con frecuencia las traducciones propuestas por Conthe Gutirrez (2003 y
2007).
15
En su discurso por la concesin del Premio Nobel de Economa Simon (1978) insista en que la
decision theory deba considerarse parte de la teora econmica, por mucho que la teora econmica
tradicional (que Simon denominaba economa poltica) prescindiera todava entonces de sus
aportaciones.
16
Vid. Newell, Lagnado y Shanks (2007). Estos autores destacan que el programa investigador de
Tversky and Kahneman ha sido quiz el de mayor influencia en la historia de la investigacin sobre
JDM (2007: 681).
17
http://www.sjdm.org/.
18
En lo que se refiere al derecho penal, el anlisis econmico del derecho tradicional se haba centrado en
cuestiones como el nivel ptimo de cumplimiento (enforcement) de las normas penales y el anlisis del
comportamiento de los delincuentes aplicando las herramientas de anlisis tradicionales de la ciencia
econmica, fundamentalmente un anlisis de la respuesta de los delincuentes a los incentivos creados por
la aplicacin de las normas penales (vid. Becker, 1968). Segn Posner (1985: 1193), el artculo de Gary
Becker de 1968 citado marca el inicio de un largo nmero de estudios de diversos especialistas sobre el
derecho penal y la economa, centrados en los siguientes temas: el equilibrio ptimo entre la certidumbre
y la severidad de las penas, las caractersticas econmicas comparativas de las penas de prisin y las
multas, el estudio econmico de la aplicacin de las penas y el procedimiento penal y sobre todo los
efectos preventivos de las penas (incluida la pena de muerte). En un libro reciente sobre el anlisis
econmico de diversas instituciones sociales y jurdicas, Becker y Posner tratan cuestiones penales como,
por ejemplo, el efecto preventivo de la pena de muerte frente a los costes que la misma impone; la
justificacin o no del dopaje a partir del anlisis econmico; o la respuesta legal ms eficiente en trminos
econmicos frente a la conduccin en estado de embriaguez (Becker y Posner, 2009: Part VII).
19
Sunstein (1997: 1175-1176).
origen20. En 2000 se public en Estados Unidos, editado por Cass Sunstein, un libro
recopilatorio de artculos sobre este nuevo enfoque, titulado justamente Behavioral
Law and Economics21. En su Introduccin, Sunstein afirma que el libro constituye
el primer esfuerzo general de llevar la economa conductual al anlisis del derecho.
Por ello, a fecha de hoy, once aos despus de la publicacin del citado libro, el anlisis
conductual del derecho sigue siendo relativamente novedoso22.
Las decisiones en condiciones de incertidumbre son, como hemos expuesto, inherentes
a varias categoras conceptuales fundamentales del derecho penal. A nuestro juicio, una
correcta valoracin de dichas decisiones requiere partir de los hallazgos empricos y
explicaciones tericas del anlisis conductual y de la teora de la decisin. En el
presente trabajo avanzamos una propuesta de anlisis que parte de la diferente posicin
en que se hallan el tribunal y el acusado al valorar la situacin de incertidumbre en que
este ltimo tom las decisiones por las que ha sido imputado.
3. El acusado y el tribunal ante la situacin de incertidumbre
En su ya clsico artculo sobre las teoras del dolo eventual, publicado en 1969,
Gimbernat Ordeig ofrece, entre otros, este argumento en contra de la teora del
consentimiento: En realidad, la teora del consentimiento tiene como presupuesto que
el juez se plantee por el sujeto activo lo que ste nunca se plante (considerar como
cierto lo que slo le pareci probable) y que conteste por ese sujeto lo que ste nunca se
contest a la cuestin por l nunca planteada (si imaginado el resultado como seguro,
habra o no actuado)23. Este argumento constituye un ejemplo de anlisis en la
dogmtica penal de la posicin claramente diferente en que se hallan el acusado y el
tribunal que ha de valorar las decisiones tomadas por ste. Sin embargo, en contra de lo
que sostiene Gimbernat, esta asimetra no se da slo en la teora del consentimiento
sobre el dolo eventual, sino en general en todas las situaciones que antes hemos
denominado no transparentes. Por ello, tambin en la teora de la probabilidad o la
representacin del dolo eventual la posicin es diferente, por lo que puede ocurrir,
parafraseando a Gimbernat, que el tribunal decida sobre la culpabilidad del acusado en
base a una valoracin de la probabilidad de produccin del resultado que el acusado
nunca se plante.
La diferencia principal entre la posicin del tribunal y la del acusado en situaciones no
transparentes puede resumirse en que con frecuencia el acusado toma su decisin en
condiciones de racionalidad limitada, mientras que esa limitacin afecta de forma
menos intensa al tribunal que ha de valorar esa misma decisin. Con frecuencia ocurre
que, en el momento de tomar una decisin en una situacin de incertidumbre, el sujeto
activo carece de toda la informacin relevante sobre las distintas alternativas;
desconoce, en concreto, cules son todas las alternativas posibles y cules son las
20
Este libro se ha publicado recientemente en espaol. Vid. Elizabeth Loftus y Katherine Ketcham, Juicio
a la memoria. Testigos presenciales y falsos culpables, Alba, 2010.
...difficile est mutare animi habitum semel constitutum (Libro 4, captulo 2, 111; en la traduccin
clsica de Loeb de 1921 desde la que citamos figura en el Volumen II, p. 113).
31
Sobre el anchoring o anclaje y el sesgo confirmatorio vid. Tversky y Kahnemann (1974: 1128-1130);
Alonso Gallo (2006); Conthe Gutirrez (2007: 47 y 89 y ss.).
32
Bernstein (1996: 851). Aqu Bernstein utiliza la palabra riesgo con un significado amplio, que incluye
tanto el riesgo en sentido estricto como la incertidumbre. Bernstein aade que con frecuencia no
podemos realizar suficientes ensayos o tomar suficientes muestras para utilizar las leyes de la
probabilidad al tomar decisiones (Bernstein, 1996: 2342).
33
Tversky y Kahnemann (1974: 1124-1127).
10
11
Refirindose a los efectos que el accidente de Three Mile Island, otro ejemplo de availability cascade,
tuvo en las decisiones sobre energa tomadas en Estados Unidos, Nathan Myhrvold concluye de esta
forma: Ir dando bandazos de un desastre al siguiente, actuando con miedo y pnico, es una forma
estpida de gestionar una sociedad (Whats next for nuclear power?, Fortune, April 25, 2011).
37
Vid Alonso Gallo (2006); Conthe Gutirrez (2007: 103, 106-111).
38
Fischhoff (1975: 288).
39
Fischhoff (1975: 288).
12
13
Holman W. Jenkins Jr., When Bad Luck Is a Crime. Two Bear Stearns executives pay a high price for
being on the wrong side of the hindsight fallacy, Wall Street Journal, October 20, 2009.
47
La traduccin de prospect theory es complicada. La literatura en espaol generalmente mantiene la
expresin sin traducir. En los estudios de Tversky y Kahneman un prospect es un conjunto de
alternativas con probabilidades diferentes. Por ello, una traduccin correcta puede ser teora de las
alternativas, como sugiere Conthe Gutirrez (2003), aunque este autor adopta la traduccin ms libre de
teora de la perspectiva. Vid. igualmente Conthe Gutirrez (2007: 20).
48
Seguimos aqu la traduccin de Conthe Gutirrez.
14
15
una forma de llevar a efecto de forma ms efectiva polticas pblicas (por ejemplo, para
conseguir que la gente haga voluntariamente determinados exmenes mdicos de
carcter invasivo, como la colonoscopia). Jolls, Sunstein y Thaler destacan a este
respecto que los individuos tienden a dar mucha ms importancia a las prdidas que a
las ganancias. Como consecuencia, enmarcar las consecuencias en trminos de prdidas
en lugar de ganancias probablemente sea ms efectivo para modificar el
comportamiento57.
Otros efectos marco, esto es, supuestos en que la valoracin de las probabilidades y, en
consecuencia, la eleccin dependen de cmo se presenta el problema, se producen como
consecuencia no de la prospect theory, sino del fenmeno conocido como
innumeracy58, que consiste en el desconocimiento por parte de mucha gente de
nociones matemticas y estadsticas bsicas, lo que dificulta la comprensin de
problemas probabilsticos sencillos. Un ejemplo es la diferente valoracin que con
frecuencia se hace de la misma situacin dependiendo de que se presente en magnitudes
absolutas o relativas. Las decisiones sobre tratamientos mdicos vuelven a evidenciarlo:
dependiendo de que los riesgos o los beneficios de los distintos tratamientos se
presenten en trminos relativos o absolutos, las decisiones de pacientes y mdicos
varan59. Un ejemplo de nuestra propia experiencia puede servir para ilustrar la
diferencia entre magnitudes relativas y absolutas que antes hemos mencionado. En un
procedimiento por delito ecolgico60 una cuestin de gran importancia era el efecto que
unos lixiviados producidos en un vertedero tenan en un acufero situado debajo. En
trminos relativos el volumen de lixiviados que llegaban al acufero era mnimo, ya que
ste tena un volumen muy superior, por lo que se produca un efecto de dilucin que
haca que los lixiviados no pusieran en peligro el acufero. Sin embargo, en trminos
absolutos (como litros por unidad de tiempo) la cifra poda parecer alarmante. El Fiscal
utiliz con mucha habilidad las magnitudes absolutas y las present, con una metfora
efectista, como si el vertedero fuera un grifo permanentemente abierto vertiendo
lixiviados sin parar en el acufero. Con ello, el Fiscal estaba haciendo uso tanto del
efecto marco como de la tcnica heurstica de disponibilidad (la metfora evocaba
imgenes fciles de imaginar para cualquier auditorio). El argumento no convenci al
tribunal, aunque en su decisin influyeron otros factores, como el hecho de que el
vertedero haba adoptado todas las medidas de seguridad exigibles con la normativa
entonces en vigor.
Gigerenzer ha insistido en varios trabajos muy interesantes en la importancia de
presentar tanto a la gente en general como a los especialistas la informacin sobre
probabilidades de forma que sea comprensible. En varios experimentos sobre las
probabilidades de error en las pruebas diagnsticas Gigerenzer y sus colaboradores 61
han demostrado que tanto pacientes como mdicos se ven incapaces de determinar de
forma precisa la probabilidad de que una prueba diagnstica con resultado positivo
indique que el paciente tiene realmente la enfermedad cuando dichas probabilidades (de
falsos positivos, de falsos negativos, de prevalencia de la enfermedad en el grupo de
riesgo) se presentan en trminos porcentuales, debido a la dificultad de aplicar
probabilidades condicionadas y otras nociones estadsticas que entran en juego en
57
16
clculos relativamente sencillos como stos. Debido a ello, muchos de los mdicos que
participaron en estos experimentos manifestaron que la probabilidad de que una persona
de determinada edad que haba dado positivo en una determinada prueba diagnstica
tuviera realmente la enfermedad era del 90%, cuando la realidad es que la probabilidad
era del 10%. En cambio, los errores desaparecan en buena medida cuando se utilizaban
en lugar de cifras porcentuales lo que Gigerenzer denomina frecuencias naturales, que
consisten en presentar las cifras sobre probabilidades no en porcentajes, sino como
nmero de individuos dentro de un nmero total62.
Un elemento importante en el marco o encuadre es lo que Tversky y Kahneman
denominan resultados complejos (compound outcomes) y explicacin mnima (minimal
account)63. Muchas acciones no dan lugar a un resultado sencillo (elementary outcome),
sino a un resultado complejo (compound outcome), que se puede definir como aquel que
implica una serie de cambios en un nico atributo o en varios atributos. El encuadre y
evaluacin de los resultados complejos se puede describir como una explicacin
psicolgica (psychological account), que especifica el conjunto de resultados sencillos
que se van a valorar y el resultado de referencia que se considerar normal o neutral.
Pues bien, la gente generalmente evala los actos en trminos de explicacin mnima
(minimal account), que incluye slo las consecuencias directas del acto64. Las personas
generalmente adoptan una explicacin mnima porque, entre otras razones, esta forma
de encuadre simplifica la evaluacin y reduce el estrs cognitivo 65. Lo contrario de la
explicacin mnima es la explicacin incluyente (inclusive account), que incorpora tanto
las consecuencias directas del acto como el resto de consecuencias que forman parte del
resultado complejo.
Antes de pasar al anlisis de las decisiones judiciales en relacin con las decisiones en
condiciones de incertidumbre hay varias cuestiones importantes que, aunque pensamos
que han quedado claras en la exposicin anterior, no est de ms resaltar. La primera de
ellas es que las tcnicas heursticas, errores y sesgos cognitivos, procedimientos de
encuadre, etc. que se describen en este apartado y en el anterior no son simples
construcciones tericas, sino que son fenmenos que han sido constatados en numerosos
estudios empricos. Dichos estudios se basan, como hemos visto en los ejemplos que
hemos descrito, en las respuestas de grupos de sujetos a determinados problemas,
preguntas, situaciones, etc., con la metodologa que habitualmente se utiliza en
psicologa. No todos los sujetos responden igual, sino que los resultados de los
experimentos son datos agregados: ello supone que no todas las personas incurren
automticamente en estos sesgos y errores, pero es innegable que estos fenmenos se
producen de forma mayoritaria y que ello no depende de la formacin o educacin de
los sujetos, ya que afectan igualmente a las personas expertas en distintas disciplinas
(como mdicos o auditores, por poner slo dos ejemplos bien estudiados). Las teoras
62
En relacin con los jueces y los abogados Gigerenzer seala que muchos estudiantes que pasaron
buena parte de su educacin evitando las matemticas terminan siendo juristas y no estn familiarizados
con probabilidades condicionales (conditional probabilities), probabilidades de coincidencia (match
probabilities) y otra evidencia estadstica y aade que los tribunales pueden entender mejor la
informacin estadstica si sta se representa como frecuencias naturales (Gigerenzer, 2002: 2526). El
autor del presente trabajo es un ejemplo de los estudiantes que menciona Gigerenzer, por lo que
desconocemos si las traducciones de trminos estadsticos que hemos hecho son correctas. No
disponemos de espacio para describir en detalle los experimentos y propuestas de Gigerenzer.
Recomendamos vivamente al lector interesado por estos temas la lectura de su libro.
63
Tversky y Kahneman (1981: 456-457).
64
Tversky y Kahneman (1981: 456).
65
Tversky y Kahneman (1981: 457).
17
que se han construido a partir de la evidencia emprica obtenida tienen, adems, con
frecuencia, un importante aparato de formalizacin matemtica (as ocurre, por ejemplo,
con los trabajos de Herbert Simon o con la prospect theory), que aqu no hemos
intentado siquiera describir, por la simple razn de que carecemos de formacin para
entenderlo. Tambin es importante resaltar que los errores, sesgos y tcnicas heursticas
descritos operan de forma inconsciente: el sujeto normalmente no advierte cmo
influyen en su razonamiento.
En cierta medida estos sesgos y errores son parte de lo que Gigerenzer ha denominado
the illusion of certainty: la ilusin de certeza o de certidumbre. Gigerenzer afirma que
[l]a creacin de certidumbre parece ser una tendencia fundamental de la mente
humana66. La tendencia explica Gigerenzer a ver certidumbre en lugar de
incertidumbre, estructura en lugar de ruido, y causa y efecto en lugar de contingencias
accidentales ha sido descrita en otros contextos tanto por historiadores como por
psiclogos67. La certidumbre ilusoria es parte de nuestra herencia perceptiva,
emocional y cultural68.
6. La valoracin judicial de las decisiones en condiciones de incertidumbre tomadas
por el acusado
Como hemos expuesto antes, los errores y sesgos cognitivos afectan a las personas en
general. Estos efectos son consecuencia de cmo procesamos la informacin y tomamos
decisiones los seres humanos. Es un error, por ello, pensar que los expertos y los
profesionales estn libres de estos fenmenos cognitivos. Ya hemos visto antes ejemplos
de mdicos que valoran de forma errnea las probabilidades al hacer un diagnstico o
recomendar un tratamiento. Los juristas estamos igualmente expuestos a estos sesgos y
errores. As lo destaca Manuel Conthe hablando de los rbitros (l mismo es uno de
ellos): Muchos rbitros pueden considerarse a s mismos inmunes a estas amenazas
subconscientes a su imparcialidad o mente abierta. Pero, de forma quiz paradjica,
cuanto ms libres se sientan de sesgos, ms probabilidades tendrn de caer bajo su
hechizo69.
La valoracin que el tribunal hace de las decisiones en condiciones de incertidumbre
tomadas por el acusado puede verse afectada por los errores y sesgos que hemos
descrito en los dos apartados anteriores. Para valorar la decisin tomada por el acusado
el tribunal tiene que determinar cul era la probabilidad de que se produjera el resultado
que motiva el procedimiento penal. Esa determinacin es, en cualquier caso, imprecisa,
ya que se trata de una situacin de incertidumbre, en que la probabilidad no es
cuantificable de forma exacta. Pero ello no impide que sea necesaria una determinacin
de la probabilidad, aun siendo sta solamente aproximada. Pues bien, como hemos visto
al describir la tcnica heurstica de representatividad, esa determinacin de la
probabilidad se realiza normalmente comprobando si el evento analizado se asemeja o
no con la muestra de la que se parte.
Ahora bien, cul es esa muestra en el caso del tribunal? Si el hecho analizado forma
parte de la vida cotidiana (un accidente de trfico, por ejemplo), el tribunal puede
66
18
disponer de una muestra suficientemente abundante. Pero si, como ocurre con
frecuencia, el hecho analizado es ajeno a la experiencia personal y profesional del
tribunal, es fcil que, como consecuencia de la tcnica de disponibilidad, la muestra se
configure con otros casos que haya tenido dicho tribunal (o con casos de la prctica
judicial en general), aunque supongan una muestra escasamente relevante para
determinar la probabilidad de produccin del resultado como consecuencia de la
decisin concreta que se valora. Esto puede hacer que la estimacin de la probabilidad
realizada en su momento por el acusado al tomar la decisin enjuiciada y
posteriormente por el tribunal al valorar dicha decisin difieran de forma significativa.
Un ejemplo de nuestra propia experiencia puede ayudar a comprender la idea que
estamos exponiendo. En un quirfano haban muerto varias personas como
consecuencia de una infeccin de aspergilosis (una infeccin por el hongo aspergillus).
El quirfano tena defectos en la climatizacin que podan estar relacionados con la
presencia del hongo en el mismo. Estos casos son inusuales en la jurisprudencia, por lo
que cualquier tribunal que analice un hecho como ste no dispondr normalmente de
una muestra de ocurrencias parecidas. Ante ello, el tribunal tomar como muestra (como
clase de objetos a la que aplicar la tcnica de representatividad) un conjunto de
ocurrencias que se producen en la prctica judicial. En este caso, por ejemplo, la clase
incumplimiento de medida de seguridad + produccin de un resultado lesivo, en que
normalmente se considera que el resultado era previsible y se aprecia una imprudencia
punible. Planteado de esa forma, es fcil entonces que se llegue a la conclusin de que
la infeccin de aspergilosis era probable, ya que se asemeja (representatividad) a esa
clase de objetos que se toma como referencia. La situacin cambia si la muestra se
modifica. Si, por ejemplo, se sustituye la muestra antes indicada por la de las
infecciones por aspergillus documentadas en la literatura mdica en hospitales de primer
nivel de todo el mundo. O, amplindola an ms, se sustituye por la de las infecciones
nosocomiales (intrahospitalarias) en hospitales de todo el mundo, cuya prevalencia es de
al menos el 7%70. En estos casos la muestra opera en el sentido contrario al que antes
hemos visto, porque se refiere a casos que es muy difcil evitar, como lo demuestra la
existencia de infecciones en hospitales de todo el mundo.
En definitiva, como consecuencia de las tcnicas heursticas de representatividad y
disponibilidad el tribunal puede utilizar en la estimacin de la probabilidad de
produccin del resultado una muestra de ocurrencias muy diferente de la que utiliz el
acusado al tomar la decisin y con una menor correspondencia con la probabilidad
objetiva de dicho resultado.
Probablemente el sesgo que ms afecta a las decisiones judiciales, al igual que a todos
los juicios histricos, es el sesgo retrospectivo. Por nuestra experiencia en
procedimientos penales podemos decir que el sesgo retrospectivo opera de forma
generalizada y es extraordinariamente difcil de eliminar. Afecta, de hecho, de forma en
buena medida inconsciente, incluso a quienes son perfectamente conocedores de su
existencia. Aunque este sesgo afecta especialmente a la valoracin de la prueba, en
ocasiones se puede apreciar tambin en los razonamientos jurdicos de las sentencias.
As ocurre, por ejemplo, con frecuencia cuando se apela al argumento res ipsa loquitur
70
Lo que, expresado en trminos comprensibles, significa que 7 de cada 100 pacientes que entran en un
hospital contraen en l una infeccin hospitalaria.
19
(los hechos hablan por s solos) para justificar que la produccin del resultado evidencia
que la accin era imprudente71.
Un ejemplo de este tipo de razonamiento puede verse en el siguiente argumento de la
STS 298/2003, de 14 de marzo, sobre si en la estafa imputada concurra el requisito del
engao bastante: Finalmente, para conmensurar la eficacia del engao hemos de partir
de una regla, que slo excepcionalmente puede quebrar. Esta regla podemos enunciarla
del siguiente modo: el engao ha de entenderse bastante cuando haya producido sus
efectos defraudadores. Sera difcil considerar que el engao no es bastante cuando ha
sido efectivo y se ha consumado la estafa. Este argumento, que equivale a decir que si
el engao ha existido entonces es bastante (con lo que el requisito de la idoneidad
realmente desaparece), es consecuencia seguramente de un sesgo retrospectivo.
Por mucho que la valoracin ex ante del hecho constituya uno de los axiomas de la
moderna dogmtica penal, es tremendamente difcil desembarazarse de las
consecuencias nefastas de este sesgo. Despus de todo, el tribunal valora los hechos
despus de ocurridos y buena parte del material probatorio que tiene ante s es el que
procede de la investigacin de los hechos tras producirse stos. Con frecuencia al
tribunal le resulta muy complicado ponerse en la situacin del acusado en el momento
de producirse los hechos, ya que puede carecer de la informacin necesaria para realizar
tal ejercicio intelectual.
Aun suponiendo que la estimacin de la probabilidad de produccin del resultado sea la
misma en el acusado y en el tribunal (lo cual es normalmente difcil, por las razones que
hemos expuesto), el efecto marco puede hacer que la valoracin de la decisin sea
diferente en uno y otro caso. Como hemos visto, segn la prospect theory junto a la
estimacin de la probabilidad interviene adems en la toma de la decisin el peso
decisorio (decision weight) que el sujeto asigna dependiendo de las ganancias o
prdidas relativas que la decisin permita obtener. El peso decisorio es diferente si el
marco de la decisin se presenta de una forma o de otra: en particular, si el marco se
presenta como una prdida el peso decisorio ser mayor, como consecuencia del
principio de aversin a las prdidas.
Todo esto puede afectar a la valoracin que hagan el acusado y el tribunal. Aunque la
estimacin de la probabilidad sea semejante, el acusado y el tribunal hacen un diferente
encuadre (framing). El tribunal slo tiene que valorar la situacin de riesgo (en trminos
penales) que ha dado lugar al resultado lesivo. En cambio, en el momento de actuar el
acusado tena que atender a muchas otras consideraciones: tena que elegir entre varias
alternativas que permitan conseguir distintos objetivos, la mayora de los cuales pueden
ser irrelevantes en la reconstruccin del proceso de toma decisin que haga el tribunal al
enjuiciar el hecho. El acusado tena probablemente un marco de la decisin en el que se
consideraban distintas posibilidades de ganancias72, adems de (si se consider
realmente esa posibilidad) la eventualidad de una prdida en el caso (a menudo
improbable) de producirse el resultado lesivo. Por el contrario, el tribunal analiza
normalmente el problema solamente como una prdida (la provocada por el resultado
lesivo objeto de enjuiciamiento), con lo que su valoracin de la situacin de
incertidumbre estar influida por el principio de aversin a las prdidas. Un ejemplo de
71
Debo esta muy interesante observacin a la intervencin del Magistrado Jess Fernndez Entralgo en
un seminario de la fundacin FIDE sobre sesgos cognitivos en las decisiones judiciales.
72
Entendidas aqu no como una ganancia econmica, sino como la obtencin de un objetivo deseable.
20
este efecto puede verse en la distinta forma como se valoran las presuntas imprudencias
mdicas en las intervenciones mdicas en general y en las operaciones de ciruga
esttica. En los medios de comunicacin y en la percepcin colectiva se suelen
considerar ms graves las imprudencias que se producen en las operaciones de ciruga
esttica que las que tienen lugar en la medicina en general. Ello puede deberse al
principio de aversin a las prdidas. Para cualquier persona es relativamente sencillo
enmarcar la situacin en que se produce una intervencin mdica necesaria para la salud
como un conjunto de posibles ganancias (los beneficios para la salud) y posibles
prdidas (los riesgos de la intervencin). En cambio, la ciruga esttica es innecesaria,
no permite obtener ninguna ganancia en trminos de salud, por lo que en esos casos la
prdida producida se considera ms grave que si se hubiera producido, por ejemplo, en
el curso de una intervencin quirrgica necesaria para salvar la vida del paciente.
El efecto marco tiene tambin importancia porque puede explicar la distinta forma de
evaluar las consecuencias no directas de la decisin por el acusado y por el tribunal. En
supuestos de resultados complejos (compound outcomes) con frecuencia en el momento
de actuar el sujeto activo adopta, como forma de encuadre, una explicacin mnima
(minimal account), que slo atiende a las consecuencias inmediatas de la decisin. En
cambio, el tribunal adopta una explicacin o perspectiva incluyente (inclusive account),
al tener informacin sobre todo lo acontecido despus de tomada la decisin. Estos
sesgos derivados del efecto marco se aaden al sesgo retrospectivo que influye de forma
general en todos los juicios histricos.
7. Procedimientos de neutralizacin (debiasing)
Qu puede hacerse para evitar los sesgos y errores cognitivos en las decisiones
judiciales? En los estudios de anlisis conductual del derecho se han propuesto diversos
procedimientos de neutralizacin (debiasing) que pueden permitir superar en parte los
efectos de sesgos y errores 73. En ocasiones los procedimientos de neutralizacin se
articulan por medio de normas jurdicas. Un ejemplo en el mbito penal es la separacin
entre la funcin de instruccin y la de enjuiciamiento, que, como destaca Conthe
Gutirrez74, pretende evitar las consecuencias del efecto de anclaje y del sesgo
confirmatorio75.
Una forma de neutralizacin es, sencillamente, conocer la existencia de estos sesgos y
errores e incorporarlos al lenguaje jurdico. Hemos visto antes que estos fenmenos
cognitivos, aunque constatados empricamente en mltiples estudios, no afectan por
igual a todas las personas. Y aunque los profesionales no son inmunes a sus efectos,
cabe pensar que un juez profesional estar, si los conoce, en una situacin propicia para
evitarlos o para, al menos, mitigar sus consecuencias. Para conseguir este fin es
necesaria la incorporacin al derecho procesal, a la teora del delito y a la jurisprudencia
de las aportaciones del anlisis conductual del derecho.
Estas aportaciones tienen tambin un valor explicativo de instituciones ya existentes.
Por ejemplo, las teoras que desde la imputacin objetiva limitan el concepto del riesgo
desaprobado a los roles que desempean los sujetos o los mbitos de competencia de
73
21
cada uno, segn las cuales si el riesgo creado es ajeno al mbito de competencia del
sujeto ste podr desentenderse de l, pueden explicarse como una forma de introducir
parcialmente en la imputacin objetiva el marco de la decisin. En efecto, el encuadre
de la situacin de incertidumbre que hace el acusado depende de forma clara de su
mbito de competencia. Cuando las personas limitan la valoracin de las situaciones de
incertidumbre a lo que les requiere su mbito de competencia reducen el estrs
cognitivo que se deriva de la necesidad de tomar decisiones en condiciones de
racionalidad limitada.
Una neutralizacin parecida puede hacerse describiendo de forma ms precisa en la
teora jurdica del delito las condiciones que ha de reunir la posicin ex ante. En la
dogmtica penal el requisito de la valoracin ex ante, que tiene enorme importancia, no
se ha concretado normalmente. Un ejemplo es el conocido artculo de Mir Puig de 1983
sobre la perspectiva ex ante en el derecho penal, en el que slo se concreta dicha
perspectiva como la perspectiva del observador o como la forma en que se presenta
[el hecho] al observador76. Sera, por ello, til que se enriqueciera la perspectiva ex
ante incluyendo en ella la conveniencia de tomar en consideracin los siguientes
elementos: (a) la muestra de ocurrencias de la que parte el sujeto activo; (b) el encuadre
de la situacin de incertidumbre realizado por l; y (c) el rbol de decisiones que
elabor el acusado en el momento de tomar la decisin77.
El sesgo retrospectivo puede neutralizarse, al menos en parte, con reglas procesales
como la que impide, en algunas legislaciones de Estados Unidos, que se valore la
actuacin del acusado a partir de las medidas de mejora que haya tomado con
posterioridad al hecho78. Esta regla procesal no est pensada para limitar el sesgo
retrospectivo, sino que pretende favorecer la mejora ex post impidiendo que dicha
mejora se utilice judicialmente en contra de quien la ha adoptado. Por ello, esta regla
procesal tiene una clara explicacin desde el anlisis econmico del derecho tradicional:
no adoptarla supone unos costes importantes, porque dificulta el avance en las medidas
de seguridad que, como poltica pblica, es siempre deseable conseguir. Sea cual sea su
justificacin, esta regla es tambin til para combatir el sesgo retrospectivo.
Recientemente se ha planteado el problema que para la mejora de la seguridad area
supone el hecho de que la posible responsabilidad e indemnizaciones por los accidentes
de avin se lleven al proceso penal, ya que de esa forma se impide el reconocimiento
abierto de los errores y el estudio de mejoras, ante el temor a posibles consecuencias
penales79. En nuestra experiencia esto est ocurriendo en el mbito de la prevencin de
riesgos laborales. La normativa laboral sobre prevencin exige hacer una investigacin
completa cada vez que se produce un accidente de una cierta gravedad, determinando
las causas y estableciendo mejoras que permitan evitar accidentes parecidos en el
futuro. Sin embargo, cuando estos estudios se hacen (desde la perspectiva ex post) con
la nica finalidad de mejorar los procedimientos y no de cubrirse de reclamaciones
judiciales pueden dar una apariencia de actuacin negligente que puede ser muy
negativa si, como de hecho ocurre, dichos informes se aportan al proceso penal incoado
por el accidente acontecido.
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