Comentario de la sentencia del Tribunal Constitucional rol N 2934-2015: ra aseguran los mecanismos de incentivos al cumplimiento en libre competencia

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Comentario de la sentencia del Tribunal

Constitucional rol N 2934-2015: razones
constitucionales que aseguran los mecanismos de
incentivos al cumplimiento en libre competencia
"... La aplicacin exclusiva de sanciones es contraproducente para los fines regulatorios: los
regulados no cooperan en las investigaciones, no se autodenuncian, no presentan planes o
programas de cumplimiento o de restablecimiento de legalidad ante el ilcito y se alejan de del
ente regulador..."
Viernes, 15 de enero de 2016 a las 9:29
Francisco Ziga

* Anlisis escrito en conjunto con Cristbal Osorio, abogado de la U. de Chile,

Magster con Mencin en Derecho Pblico del mismo plantel y asociado del
estudio Ziga, Donoso, Campos & Abogados Asociados.
Con fecha 8 de enero de 2016, el Tribunal Constitucional resolvi la contienda de
competencia regulada en el artculo 93 N 12 de la Carta Fundamental y el
artculo 32 N 2 de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal
Constitucional, interpuesta por el Tribunal de la Libre Competencia (TDLC) contra
Francisco Ziga

Fiscala Metropolitana Sur del Ministerio Pblico, en razn del bullado caso de
colusin del papel tissue.

Ver ms

En la referida causa la magistratura constitucional decidi que los antecedentes

considerados confidenciales o secretos por el TDLC solo podran ser entregados o
revelados conforme a las normas del decreto ley N 211, impidiendo con ello el acceso del Ministerio Pblico a
tales antecedentes. Lo trascendente del fallo es que custodia el mecanismo de incentivo al cumplimiento de la
delacin compensada y la reserva de los antecedentes comerciales que pudiesen afectar la competitividad
de los requeridos, prevaleciendo la especialidad de la normativa de la libre competencia y la eficacia de las
investigaciones de la Fiscala Nacional Econmica. En suma, fallos como el presente aseguran el Estado de
Derecho, los mecanismos regulatorios de incentivo al cumplimiento y el principio bsico de separacin de los
poderes pblicos.
Como antecedente de lo anterior, cabe tener presente, en primer trmino, que el TDLC, con fecha 27 de
octubre de 2015, a requerimiento de la Fiscala Nacional Econmica, en autos rol C-299-2015, caratulados
Requerimiento de la FNE contra CMPC Tissue S.A. y otra, se encuentra conociendo un procedimiento
contencioso de libre competencia en contra de CMPC Tissue S.A. y SCA Chile S.A. por eventuales infracciones
al decreto ley N 211, en relacin con el mercado de produccin, comercializacin y distribucin de productos
de papel tissue, en tanto dichas empresas tendran un acuerdo en la asignacin de cuotas de mercado y
fijacin de precios.

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La Fiscala Nacional Econmica en el segundo otros de su requerimiento solicit, conforme los artculos 22 y
39 letra a) del decreto ley N 211 y el Auto Acordado N 15 del TDLC, que se decretar la confidencialidad de
antecedentes que fueron incautados a SCA Chile S.A, con motivo de sus diligencias de entrada, registro e
incautacin efectuadas conforme al artculo 39 letra n) del decreto ley N 211. Dicha confidencialidad la
sustent, principalmente, en la existencia de datos contables, estudios de costos, informacin comercial
sensible cuya divulgacin puede afectar el desarrollo competitivo de la requerida. Cuestin que fue proveda
satisfactoriamente con fecha 4 de noviembre del presente ao por el TDLC.
En segundo trmino, que el procedimiento administrativo que antecede al requerimiento de la Fiscala
Nacional Econmica tiene su origen en el mecanismo de incentivo al cumplimiento y restablecimiento de la
legalidad denominado delacin compensada. En efecto, y conforme al artculo 39 bis del decreto ley N 211,
ambas empresas prestaron antecedentes e informacin sobre el acuerdo colusorio que habran concretado al
rgano administrativo persecutor, con el objeto de obtener los beneficios legales sealados en la normativa y
poner fin a las actuaciones contrarias a la libre competencia que desarrollaban.
En tercer trmino, y de forma paralela, los diputados Gabriel Silber y Daniel Farcas interpusieron una denuncia
ante el Juzgado de Garanta de Puente Alto. En razn de dicha denuncia el Ministerio Pblico se encontrara
investigando la posible comisin de delitos de alteracin fraudulenta de precios, establecidos en los artculos
285 y 286 del Cdigo Penal, por parte de los ejecutivos de las empresas aludidas y de todos aquellos que
pudiesen resultar responsables. Conforme a lo anterior, el 2 de noviembre de 2015 el Ministerio Pblico
solicit al TDLC copia del expediente de la causa aludida en libre competencia, cuestin que fue concedida por
la magistratura de libre competencia, en relacin a los documentos pblicos y las versiones electrnicas,
negando el acceso a los antecedentes confidenciales conforme el decreto ley N 211.
En cuarto trmino, y en razn de lo acontecido, el Ministerio Pblico invocando el artculo 19 del Cdigo
Procesal Penal, que en lo pertinente seala: Todas las autoridades y rganos del Estado debern realizar las

diligencias y proporcionar, sin demora, la informacin que les requirieren el ministerio pblico y los tribunales
con competencia penal. El requerimiento contendr la fecha y lugar de expedicin, los antecedentes
necesarios para su cumplimiento, el plazo que se otorgare para que se llevare a efecto y la determinacin del
fiscal o tribunal requirente. [] Si la autoridad requerida retardare el envo de los antecedentes solicitados o
se negare a enviarlos, a pretexto de su carcter secreto o reservado y el fiscal estimare indispensable la
realizacin de la actuacin, [] solicitar a la Corte de Apelaciones respectiva que, previo informe de la
autoridad de que se tratare, recabado por la va que considerare ms rpida, resuelva la controversia. [] ;
solicit a la Corte de Apelaciones de San Miguel la resolucin de la entrega de la informacin declarada
reservada por el TDLC.
Finalmente, para efectos de asegurar su competencia y la reserva de los antecedentes, el TDLC interpuso
conforme al artculo 93 N 12 de la Carta Fundamental una contienda de competencia contra el Ministerio
Pblico ante el Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional en sus considerandos sexto y sptimo reconoce la competencia del TDLC a
investigar hechos u omisiones atentatorias a la libre competencia, y al Ministerio Pblico investigar supuestos
ilcitos penales, que pueden surgir de los mismos hechos, cuestin que es coherente con diversos fallos de la
magistratura constitucional referente al nem bis in dem y su no aplicacin entre las sanciones penales y
administrativas. Pero, asimismo, afirm que se deben respetar las esferas de competencias que corresponde a
cada organismo o institucin pblica, conforme al artculo 6 de la Constitucin.

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Lo anterior lo llev a reconocer, de manera enftica, la especialidad de la normativa de libre competencia y el

rol fundamental que cumple la delacin compensada como un mecanismo idneo para conocer, esclarecer y
concluir acuerdos colusorios que atenten contra la libre competencia, al sealar: Que, es as, el DL N 211,

de 1973, contiene un todo orgnico cuyo objeto es promover y defender, precisamente, la libre competencia
en los mercados, para lo cual estatuye principios, normas sancionadoras y los rganos competentes para
llevar a efecto los propsitos enunciados en el citado cuerpo normativo. Conforme a lo cual, instaura el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia con la funcin de prevenir, corregir y sancionar los atentados a la
libre competencia. En este mismo sentido, el Ttulo III del mencionado cuerpo legal consagra la Fiscala
Nacional Econmica, que entre otras funciones, debe instruir las investigaciones que estime procedentes para
comprobar las infracciones a la libre competencia.
La experiencia prctica de los ltimos aos lleva a concluir a este Tribunal que la institucin de la delacin
compensada y otras tcnicas de indagacin especiales, contempladas en el DL N 211, de 1973, han sido
esenciales para llegar a conocer y esclarecer actos de colusin en los mercados que alteran significativamente
el precio de algn producto o servicio [] (C 8).
Asimismo, el Tribunal Constitucional afirma en sus considerandos decimocuarto y decimoquinto que la
aplicacin del artculo 19 del Cdigo Procesal Penal, por un lado, es incoherente en atencin a la normativa
especial que resulta aplicable en libre competencia; y por otro, que su eventual aplicacin socava la reserva y
confidencialidad de antecedentes, junto a la institucin de la delacin compensada, que tiene justamente por
objeto que el regulado entregue la mayor cantidad de informacin para esclarecer y concluir una infraccin a
la libre competencia. En este sentido seala: [] Debe entenderse que ello tiene lugar con las limitaciones

que la ley respectiva establezca al rgano jurisdiccional o administrativo, en orden a preservar las atribuciones
y prerrogativas de la entidad requerida. Y en esa perspectiva, el hecho que el Ministerio Pblico haya recurrido
ante la Corte de Apelaciones de San Miguel en mrito de la disposicin mencionada para que resolviera la
controversia implica socavar una competencia que cautela la confidencialidad de la informacin obtenida
mediante un procedimiento extraordinario como la delacin compensada, ideada y construida por el legislador
para otro tribunal y otros bienes jurdicos en juego. En tal sentido, este conflicto de funciones, en una de sus
modalidades reguladas por el artculo 19 del Cdigo Procesal Penal y que es de competencia de esta
Magistratura, produce un dao lesivo a las atribuciones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia;
[]debido a que su revelacin podra afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular
y resguardar debidamente la eficacia de las investigaciones de la Fiscala Nacional Econmica, de tal manera
que si se entregaren a terceros se producira un resultado impredecible, originndose una potencial ineficacia
de la delacin compensada, contemplada en el estatuto jurdico de defensa de la libre competencia,
afectndose, un valor fundamental como lo es la seguridad jurdica, la que forma parte de los elementos
propios de un Estado de Derecho []. (C 14 y 15).
El presente fallo no solo custodia adecuadamente la reserva o secreto de antecedentes de carcter comercial.
Asimismo, es una decisin con un anlisis de poltica pblica y regulatoria. En efecto, en el derecho
administrativo sancionador, ya sea de libre competencia, medio ambiente, mercado de valores u otro, la
autoridad administrativa o judicial dotada de potestades sancionadoras tiene el deber de analizar los casos
desde una faz sancionadora y otra promotora o de incentivo al cumplimiento de las normas legales
sectoriales.
En efecto, tradicionalmente en Chile la discusin del derecho administrativo sancionador se centr en la
aplicacin de los principios del derecho penal al derecho administrativo. As, el Tribunal Constitucional, la
Corte Suprema y la Contralora General de la Repblica, junto a la doctrina mayoritaria, han analizado el
derecho administrativo sancionador, casi exclusivamente, desde su faz sancionadora, donde los debates de
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tipicidad, culpabilidad y prescripcin han sido el ncleo del debate, agotando con ello la discusin sobre este
tpico.
Sin embargo, el presente fallo representa una reflexin mucho ms amplia en la medida que la autoridad
administrativa no debe solo centrarse en sancionar, sino por el contrario, debe cumplir una funcin promotora
del cumplimiento normativo y educadora a los sujetos pasivos de su regulacin, debido que la sancin
administrativa tambin despliega un rol de poltica pblica de ultima ratio. La autoridad pblica debe estimular,
proteger e incentivar el uso de mecanismos de restablecimiento de la legalidad o de incentivos al
cumplimiento, a la luz de los beneficios sociales, regulatorios y econmicos que traen a la comunidad, que es
el cumplimiento de la ley.
La aplicacin exclusiva de sanciones es contraproducente para los fines regulatorios: los regulados no
cooperan en las investigaciones, no se autodenuncian, no presentan planes o programas de cumplimiento o
de restablecimiento de legalidad ante el ilcito y se alejan de del ente regulador. Es fundamental que la
autoridad administrativa persuada a los regulados a transparentar sus infracciones y corregirlas, por sobre
estar sujeto a una eventual fiscalizacin y sancin que pueda ocasionarle graves perjuicios econmicos al
regulado y grandes costos de investigacin a la autoridad. Ah la importancia de la reflexin del Tribunal
Constitucional, recogida en la sentencia comentada.

Trminos y condiciones de la Informacin 2002 El Mercurio Online

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