Derechos, garantas y

recursos
Constitucionales II.
Dr. Felipe Melndez vila
Lunes 1 de agosto, clase 1.

Derechos de contenido econmico.

Existen las cargas reales, las cuales son aquellos que recaen sobre las cosas,
especficamente al patrimonio. Dentro de los derechos de contenido
econmico, se encuentra aquel que dice relacin con las cargas pblicas y su
reparticin.
Recordemos el concepto de Libertades negativas y positivas. Conjuntamente
con la Libertad negativa, iba concatenada la Igualdad Formal. Dicha igualdad
se funda en el numeral 2 del artculo 19.
Hablbamos igualmente de la Libertad Positiva, en el entendido de sta como
la ausencia de dominacin, fundado en el artculo 4 de la Constitucin.
Existen distintos alcances respecto de los derechos. Particularmente aquellos
que se encuentran desde el numeral 20 al 25 del artculo 19. Obviamente, la
forma de leer estos derechos debe ser interpretados en clave de libertad
negativa.
Cuando hablamos del Orden Pblico econmico, nos referimos a la existencia
de un sistema de normas, principios y polticas econmicas que gobiernan las
relaciones econmicas entre las personas y el estado.
Posiciones crticas a la nocin de Orden Pblico Econmico:

Streeter.

[] se orientan por dos vas principales: la una, ve el Orden Pblico

Econmico como un mero concepto funcional, sin un contenido determinado;
la otra, pone en cambio el acento en aspectos sustantivos que se refieren a la
organizacin fundamental de la sociedad Streeter pone en duda la existencia
del Orden Pblico econmico.

Ruiz Tagle.

Ruiz Tagle es ms crtico. l es ms partidario de abandonar esta concepcin:

1

 por la vaguedad de su formulacin y sus consecuencias, son criterios o

clusulas abiertas que sirven para justificar la discrecionalidad, y a veces la
arbitrariedad judicial o administrativa.

Mircoles 3 de agosto, clase 2

19 nro. 20 Igualdad ante las cargas pblicas, distinguiendo entre las cargas
reales de las personales.
19 nro. 21 Establece un lmite a la accin del estado, pero el estado tiene
una reserva legal, en este caso la ley de qurum calificado.
19 nro. 22 Establece la no discriminacin del estado, a los organismos que
participan en la actividad econmica.
19 nro. 23 Derecho a la propiedad, quiere evitar el monopolio estatal de la
propiedad.

Argumentos contrarios al Orden Pblico Econmico:

En primer lugar, El principio de subsidiariedad no tiene una regulacin
expresa como probidad y transparencia, en segundo lugar, no existe historia
fidedigna, por las actas ocultas a la creacin de la Constitucin, como tercer
punto est el artculo 19 nro. 21, que establece un requisito de forma, pero de
fondo, como cuarto argumento, el concepto de OPE es indeterminado, porque
tampoco tiene una consagracin constitucional expresa.
Permite interpretar los derechos de una manera mucho ms libre, siendo
posible argumentar ms de un OPE, en el fondo si una visin dice que el estado
debe abstenerse, la visin opuesta que el Estado puede intervenir.
En base a los argumentos podra argumentarse la creacin de una AFP estatal,
porque solo se necesitara una Ley de Qurum Calificado.
En el Art. 5to. Inciso 2do,
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Establece los derechos de la nacionalidad y la ciudadana, que adems se

puede vincular al artculo 4to del Pacto san Jos de costa rica, que protege la
vida del que est por nacer, siendo una visin ius naturalista, a la que se debe
abandonar, ya que son subjetivas y terminan en la arbitrariedad del interprete,
por lo que se ve a peces barba.
Ejemplo:
2

Artculo 19 nro. 20, igualdad ante las cargas pblicas, las personales en parte
son las cargas pblicas. Un compaero fue llamado 8 veces a asistir como
vocal. Por ende, se puede alegar, como es derecho de igualdad formal, que es
una discriminacin arbitraria, pero el artculo 20 no lo ampara, por lo que se
deber comprender como igualdad ante la ley, y el 19 nro. 2 se ampara en el
artculo 20. En parte podra defender el caso, es una accin arbitraria que
perturba un derecho fundamental. Se apela en las cortes de apelaciones, pero
para evitar el rechazo por estar mal invocada, para lograr el xito se debern
elevar los autos al tribunal constitucional, por una accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad (Art. 93 nro. 6), porque vulnerara la igualdad ante las
cargas pblicas.

Jueves 4 de agosto, clase 3.

Derechos de contenido econmico

Artculo 19 n20
La igualdad en las obligaciones de carcter patrimonial. Es por eso que, por
ejemplo, cuando se establecen gravmenes o tributos, no pueden ser
desproporcionados. Establece un lmite a la accin del estado en mbito
patrimonial, de manera tal que, cuando existan gravmenes contra el
patrimonio, sean equitativos para las personas en virtud de que no todas las
personas tienen el mismo patrimonio. Obviamente, dichos tributos deben
responder a ciertas lgicas con tal de que no se vulnere el principio de igualdad
contra esas personas.
Cuando hablamos de proporcin, nos referimos al IVA se establece en base a
una proporcin. Corresponde a una tasa del 19%. Cosa distinta ocurre con
ocasin del patrimonio de las personas, en el caso del impuesto progresivo de
la Renta, el cual afecta el patrimonio personal de las personas.
Por ejemplo, habr un tramo exento de impuesto a la renta. El tramo que le
sigue a continuacin ya es un impuesto, el cual opera en virtud de un tramo.
Opera entonces la progresin de la renta. Lo que establece la Constitucin se
trata de una igualdad adecuada. La pregunta comienza en relacin a qu
proporcin es justa hasta tal punto donde se est expropiando el patrimonio. El
punto est en saber hasta qu punto el estado lcitamente puede gravar el
impuesto a las personas.

Qu es un tributo?
Son aquella parte del patrimonio de las personas que estn obligadas por ley
a entregar al Estado para su financiamiento (Molina). Estableciendo as un
vnculo con el artculo 3, inciso cuarto de la Constitucin, sealando que el
Estado est al servicio de la persona humana y propender al bien comn
Cmo el Estado cumple su objetivo? Por ejemplo, construyendo hospitales;
financia la educacin en sus distintas etapas; pensiones mnimas; financia todo
el aparataje estatal; financia el Poder Judicial por medio de la ley de
presupuesto, la cual nace en virtud de los impuestos recaudados.
3

Toda exaccin patrimonial impuesta por la ley a las personas en beneficio del
Estado. (Verdugo-Pffefer).
De este numeral se desprendern distintos principios:
1. Principio de Legalidad tributaria:
Los tributos son establecidos por ley. Adems, debe tener un grado de
especificacin elevada.
Se refiere al IVA y al impuesto a la Rente.
Como seala el Tribunal Constitucional, este principio implica que los
elementos de la obligacin tributaria deben quedar suficientemente
fijados y determinados por ley, lo que en definitiva dice relacin con el
hecho imponible, los sujetos obligados al pago, el procedimiento para
determinar la base imponible, la tasa, las situaciones de exencin y las
infracciones. (Causa rol 1234, Considerando 21).
No basta que se fije el tributo, sino que se deben establecer todos los
elementos que lo conforman.
2. Principio de Justicia Tributaria:
Lmite al legislador: prohibicin es establecer tributos manifiestamente
desproporcionados e injustos.
La lectura correcta se refiere a aquello que es manifiestamente podra
ser la prudencia del legislador. Por lo tanto, es casustico y depender
del caso concreto.
La doctrina -Melndez no se lo cree mucho-, acontece cuando ste
impide el libre ejercicio de una actividad o tuviere un carcter
expropiatorio.
No confiscatoriedad:

3. Principio de no afectacin de los tributos a fines especficos:

Por qu no se podr hacer?
Excepciones:
Determinados tributos pueden estar afectos a fines propios de la
defensa nacional.
Los que gravan actividades o bienes que tengan un clara
identificacin regional o local. Ejemplo: tributos a recursos
naturales no renovables. Ejemplo: *cofcof*

II. Libre iniciativa, Artculo 19 n21.

Es una libertad de emprendimiento que tiene vinculacin con el numeral 24
(propiedad) y el numeral 11 (libertad de enseanza). Establece lmites a los
privados: la moral, el orden pblico, la seguridad nacional y las leyes que la
regulen. Recordemos que los tres primeros son conceptos indeterminados, ya
que son subjetivos y susceptibles de malinterpretacin arbitraria.
Lunes 8 de agosto, clase 4.
4

Crditos: Cot.
Abordamos el artculo 19 N20 y N21. El articulo 19 N21 establece la libertad
de emprender. Es axiolgico (axioma, verdades preestablecidas), estas
verdades pre establecidas son el sustento del Orden Pblico Econmico, que el
estado chileno se la juega por una forma de participacin en la economa, lo
que estara diciendo la doctrina mayoritaria es que el estado debe abstenerse
de participar en la economa ya que lo hacen solo los particulares.
La otra parte axiolgica de la constitucin est en el captulo I que son las
bases de la institucionalidad donde el estado es un estad servicial y ampara a
los grupos intermedios, es un estado instrumental que est al servicio de la
persona y aparece despus de ella. Su finalidad es propender hacia el bien
comn.
La libertad de iniciativa es una libertad negativa porque implica una abstencin
del estado en la esfera de los particulares con ocasin del comercio y el estado
debe tener un rol pasivo en la economa. Es efectivo que participe
pasivamente? El banco central que determina la apoltica monetaria del pas,
sta controla la inflacin. En consecuencia, no es innecesaria la participacin
del estado en la economa y juega un rol decisivo.
Cuando participa el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que es un
rgano estatal y tribunal especial, lo que ocurre es que est salvaguardando el
Principio de libertad negativa, si los actores se coluden y actan de mala fe
vulnerando las reglas propias del mercado, lo sanciona con multas, que es lo
que paso con la colusin de las farmacias.
Cuando participa el estado para sancionar esas conductas, salvaguarda la
libertad negativa y no mira con malos ojos el 19 N21 donde salvaguarda el
Principio liberal donde el mercado se gobierna, que debe ser capaz de asignar
recursos en base a la ley de la oferta y la demanda. Adems, cuando hay
intervenciones que afectan esta libertad, el estado interviene a travs de la
Fiscala Nacional Econmica y el Tribunal de la libre Competencia para que
sancionen este tipo de situaciones.
As las cosas, en el caso de la colusin se afecta el orden pblico. Hay un
problema de la fe pblica cuando se coluden, el afectado es el consumidor
final, cuando son castigadas actuamos de manera coherente con el 19 N21.
Ocurre tambin que hay mercados que no son competitivos donde hay un
monopolio, como el agua que es un monopolio natural y el estado en esos
casos debe regularlo para que no se vulnere el orden pblico y se cobren las
tarifas reguladas por el estado para que el consumidor no se vea afectado.
Se debe mirar bien la libre iniciativa, esta norma es fundamental para el
ejercicio profesional.
Lo que ocurre con el inciso segundo es que es un inciso complejo porque
genera debates respecto de su alcance y bsicamente porque sus autores
argumentan que este inciso es la base del principio de Subsidiariedad Estatal,
porque limitara la actividad del estado y no podra libremente participar en la
actividad econmica y debe cumplir una serie de requisitos para hacerlo
vlidamente en la va del derecho.
5

21.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea

contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso,
esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los
particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado;
Tienen facultades de desarrollar actividades empresariales. Lo que hay ac es
un lmite formal en razn de que dice que el estado podr slo si una Ley de
Qurum Calificado lo autoriza para actuar vlidamente como una empresa
privada. Por lo tanto, es vlido argumentar que la subsidiariedad se desdibuja
aqu porque no establece un requisito de fondo para que el estado participe
vlidamente en la actividad econmica, bastar una Ley de Qurum Calificado
(mayora absoluta). Pero hay algo que desdibuja ms la subsidiariedad, cada
vez que el estado acte como empresario deber someterse a las reglas que
rigen para los particulares, y por lo tanto no podr tener beneficio alguno, si
tuviese beneficio se vulnera el principio de igualdad.
Se forma una paradoja en esta norma. Podemos ver que el 19 N21 est
protegido por una accin de proteccin, donde restaura el imperio del
derecho (en la norma), este numeral tiene otra accin que es una accin de
carcter legal que es el amparo econmico. La gran pregunta es que cual
accin es la que debe utilizarse, una accin legal o constitucional (recurso de
proteccin). Lo primero que debe ser evaluado dice relacin con qu
procedimiento es ms favorable para el cliente y me fijar en los plazos que
tiene cada uno; mirar los aspectos procesales para ver la va ms idnea para
abordar el caso concreto.

Artculo
19
n22,
Igualdad
Formal
y
discriminacin arbitraria del Estado con
organismos econmicos.
La tercera norma que debemos mirar es el 19 N 22 QUE HACE ALUSION A LA
IGUALDAD, que es una igualdad formal y lo que va a perseguir es la no
discriminacin arbitraria que el estado de a los organismos en el mbito
econmico.
22.- La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia econmica.
Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se
podrn autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de
algn sector, actividad o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales
que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos,
la estimacin del costo de stos deber incluirse anualmente en la Ley de
Presupuestos;

Si miramos las funciones de los Derechos Fundamentales, se trata de una

funcin de defensa de la persona hacia el estado. La funcin clsica es de
defensa y por otro lado los Derechos Fundamentales son normas materiales de
competencia.
Robert Alexy, jurista alemn, distingue las normas en reglas y en Principios y
Reglas. Reglas son aquellas que se cumplen o no se cumplen, aquello cuyo
comportamiento que pueda ser contrario a lo que sta seale, incurrir en un
acto ilegal. A contrario censu, la norma de Principio es un mandato de
optimizacin (estado propender a la regionalizacin del pas).
Establece una igualdad formal que es una especificacin del 19 n2 (igualdad
ante la ley) es una especificacin de este numeral al mbito econmico.
Como recordaremos estn las garantas normativas. Dentro de ellas estn dos
tipos: que son la reserva legal y el contenido esencial. La reserva legal es
una garanta normativa establecida en beneficio del legislador que se traduce
en que los derechos fundamentales son regulados o complementados por ley.
Por otra parte, su lado B es el contenido esencial de los derechos y ste dice
relacin con el grado de afectacin que puede lograr el Legislador con dichos
derechos fundamentales en virtud de su garanta de reserva legal. El lmite al
legislador se condice precisamente con el objetivo primordial de evitar la
desnaturalizacin total de un derecho determinado.
Ahora bien, esta garanta normativa que limita o restringe el actuar del
legislador es propio de la doctrina alemana, la que mira algo que puede ocurrir
en cualquier en cualquier rgimen democrtico que es la tirana de la mayora.
Esto supone que no se respete a las minoras. Esta tirana de las mayoras
ocurri en la Alemania nazi, razn por la cual el contenido esencial de los
derechos es importante ya que porque mira el derecho y establece el limite al
legislador. El contenido esencial es una garanta normativa establecida en
contra del legislador, cuya funcin es evitar la tirana de la mayora y la
desnaturalizacin de un Derecho constitucional.
Lo que hace el 19 N22 inciso segundo es una excepcin a la norma general,
pero justificadamente en situaciones donde lo amerita, como en lugares
apartados, por ejemplo:
Las zonas francas son un ejemplo que est en la frontera del pas. Tambin hay
beneficios en punta Arenas, y es lcito que el estado establezca
discriminaciones, pero no arbitrarias, donde rehabilita zonas extremas o
desaventajadas.
Cmo se puede afectar entonces? Cuando se establezcan beneficios o
gravmenes, estn encaminadas a situaciones no equitativas pero justificadas
en base a ciertos criterios; cuando se contamina mucho es razonable
establecer un gravamen para desincentivar. La excepcin se establece
respecto de beneficios y gravmenes, pero esta afectacin que se har
respecto del derecho tiene que ser necesariamente por ley. En qu caso se
vulneraria el contenido esencial de este derecho? Cuando por ley se establezca
un gravamen o beneficio no establecido en la constitucin. La garanta
jurisdiccional del derecho es la accin de proteccin que es la extensin que se
tiene del 19 N2.
7

Tanto beneficios como gravmenes importan para el estado?

Un gasto que se realiza o un dinero que se deja de percibir y cuando se
establece un beneficio y gravamen debe incluirse en la estimacin de la ley de
presupuesto, porque es un dinero que se va a dejar de percibir o devengar? 1
El estado cuando va a pasar a percibirlo es cuando se le entregue
materialmente. El devengo es el derecho a cobrar la retencin en el caso del
IVA y lo vamos a percibir en el caso de que la persona pague sus impuestos.

19 n23 Derecho a la propiedad.

23. - La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto
aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que
deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as. Lo anterior es sin
perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitucin.
Una ley de qurum calificado y cuando as lo exija el inters nacional puede
establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos
bienes;
Protege el libre e igualitario acceso a la propiedad, lo nico que basta es la
expectativa de querer tener acceso a la propiedad.
Se habla del derecho a propiedad, y el derecho de propiedad implica tener ya
la propiedad. La propiedad es libertad negativa por esencia y la libertad para
adquirir el dominio de todas clases de bienes aquellos que la naturaleza ha
hecho comn a todos los hombres o que deban a pertenecer la nacin toda.
Protege una libertad de acceso y si pensamos que lo que opera es una libertad
negativa, se quiere evitar el monopolio estatal para no tener un rgimen
comunista. Exista un temor real de los redactores que el estado cayera en
estado totalitario de recambre marxista, pero las normas son palabras y las
palabras son interpretables. El Tribunal Constitucional destaca este derecho
como derecho social, porque en esencia y en principio, es una libertad
negativa, pero puede ser un derecho social y transformarse en una igualdad
material. En qu caso? en el subsidio habitacional, donde entrega subsidio a
personas para adquirir una propiedad y es un derecho velado a la vivienda.
Derecho a la propiedad: con este derecho se pretende dejar en la categora
de leyes inconstitucionales a aquellas que indiscriminadamente reserven
amplias categoras de bienes al dominio del estado (Ovalle).
Su objetivo es asegurar el libre acceso a fin de hacer ingresar al dominio
privado de las personas, a cualquier ttulo, toda clase de bienes, sean muebles
o inmuebles, corporales o incorporales y en general de todas las cosas
susceptibles de ser incorporadas a un patrimonio personal y proteger as a las
personas de actos legislativos o de la autoridad que las excluya de este libre
acceso a alguna categora de bienes (Verdugo-Pffefer)
1 El devengar es la adquisicin de un derecho. Si, por ejemplo, soy vendedor y
tengo mi establecimiento y vendo pan a mil pesos, entonces la persona me
paga esa cifra y emito una boleta, esa boleta se deveng el derecho de
cobrarle el impuesto
8

Es un derecho de libertad negativa, se trata de un derecho para acceder a la

propiedad.
Se establece como la base esencial de orden pblico econmico: el rgimen
de la propiedad privada
Se consagra la posibilidad jurdica de adquirir el dominio de toda clase de
bienes; tierras, fabricas, recursos naturales, bancos, medios de produccin,
etc.
FALLO Tribunal Constitucional en sentencia rol 1298-2009: Este derecho tiene
dos dimensiones. El subsidio habitacional es un incentivo porque financia una
cantidad que usted no alcanza. Este derecho legitima que el legislador impida
acceder a la propiedad.
Se pens evitar el monopolio estatal y el TC complementa el sentido del 19
N23 y hace una mutacin constitucional porque en principio es un derecho de
contenido econmico. Es tambin interpretable como un derecho social y se
desdibuja el OPE porque ese derecho a la propiedad permite generar o
fundamentar un derecho no expresamente establecido que es el derecho a la
vivienda.

Mircoles 10 de agosto, clase 5.

Clases con Toms Quezada (A.K.A. Andr Caniulef).
Desde el punto de vista de las Ciencias Polticas, tiene que ver con cules son
las relaciones del Estado con los ciudadanos y aquellas que se vayan dando
entre los rganos del mismo estado. La legitimidad de los Tribunales
Constitucionales.
Cuando hablamos de poder, tenemos que hablar casi de manera necesaria de
la legitimidad.
Origen:
Revisin judicial de Constitucionalidad: poder de los jueces constitucionales
para revisar las actuaciones de los actos ejecutivos y legislativos. Este trmino
versa sobre distintos tipos de controles judiciales.
Cmo se origina la Revisin Judicial de Constitucionalidad? Inici con la idea
de que la Corte Suprema tuviera la potestad de revisar el poder Judicial y
Ejecutivo. No es un instrumento casual, sino que radica en los propios jueces
en virtud de que, por ejemplo, en Estados Unidos el tema es tremendamente
debatido. Hoy por hoy en Estados Unidos la Corte Suprema puede decidir la
constitucionalidad de una ley ya que no ha habido reformas significativas.
La discusin entre los pases cuya cultura jurdica procede desde Europa tiene
una disonancia importante en comparacin a la cultura jurdica comparada
estadounidense. Influyen estas races en el modelo de Justicia Constitucional.
Sin embargo, la Corte de Justicia estadounidense es considerada un modelo
importante para la tradicin latina igualmente (ms o menos).

Existe tambin la ausencia de modelos puros. En el caso estadounidense,

podemos decir que es el resultado de la convergencia de modelos desde Hans
Kelsen. Existe una abundancia considerable de modelos hbridos; por ejemplo,
el caso de Chile contiene tribunales especializados, sin perjuicio de la
existencia de las Cortes de Apelaciones.
Se han estudiado los efectos del poder de este tipo de tribunales. Sin duda los
diseos institucionales permiten mayor o menor empoderamiento. Sin
embargo, lo cierto es que existe cierta convergencia de modelos.
Emmm. Hay quienes dicen que, a pesar de esta convergencia, hay un valor en
que en nuestros tribunales y la Europa continental tienen una raz mucho ms
democrtica que la de Estados Unidos. Deberamos concentrarnos en ver es
aquello que dice relacin con cun existosos son dichos modelos.
La justicia constitucional en la tradicin latinoamericana, si bien tiene races
mucho ms democrticas, la legitimidad sigue siendo tema importante de
debate y sugiere una cantidad considerable de cuestionamientos al respecto
Debera quitrsele al tribunal Constitucional chileno el control de
constitucionalidad preventivo? Debiera involucrarse un tribunal de esta
magnitud en la elaboracin de leyes en nuestro ordenamiento jurdico?
Tomemos en cuenta que las cortes constitucionales protegen el carcter
supremo de la Constitucin (desde Kelsen).
Pensemos en los problemas de representatividad en virtud de la inexistencia de
un consenso general relacionado con temas de derechos fundamentales.
Hablando en el sentido amplio polticamente, se necesitan cortes
independientes que los temas que ah sern objeto de discusin no se vean
mermados por los aspectos inherentes a las carreras polticas.
Cuando hablamos del poder de Cortes Constitucionales, vemos que hay una
serie de premisas que se comparten en una serie de modelos; una vez que se
establece un Tribunal Constitucional es que tienen una naturaleza expansiva y
auto sostenible. Tienen una norma de fuerza moral. Es decir, destrs de
establecer un Tribunal Constitucional hay una serie de valores que se
establecen como valiosos y marcarn su directriz. No hay arbitrariedad detrs
de un Tribunal Constitucional. Igualmente existe la proteccin de derechos en
los Tribunales en comento.
En la creacin de estas cortes existe un discurso legitimador donde el juez es
un tercero que se presume imparcial y siempre bajo el margen de la ley.
Adems, se presume que los jueces hacen poltica pblica y hacen ley.

Teora empoderamiento
Constitucionales.

Endgeno

de

los

Tribunales

Es decir, cmo los tribunales Constitucionales llegan a ser poderosos. Andr

postula a que tienen su gnesis en las reformas Constitucionales. Parte de la
tesis que el estatus de los jueces es supremo y deja de lado nociones de
distribucin de Poderes.

10

Trabajando sobre la premisa de que el reconocimiento de derechos se legitima

toda vez que son protegidos.
Para ir terminando, dentro de este concepto de empoderamiento endgeno se
analizan otros factores: Institucionales, donde las reformas constitucionales;
estratgicos: la respuesta a las decisiones del tribunal y su respuesta poltica.
Segunda corte o tribunales con poder de hacer valer la constitucin.
El Tribunal Constitucional pasa a ser un punto de discusin. Hay dos miradas:
1. Existe un enfoque angloamericano que precisamente lo que hace la
Justicia Constitucional es plantear un problema desde Marbury vs.
Maddison.
2. Son los propios poderes constituidos el que crea la herramienta. Su
legitimizacin es va normativa.
3. Sera pensar cmo logramos conciliar Democracia y Constitucin. En ese
sentido, se podra argir que la constitucin comparte elementos con la
Democracia: distribuyen el poder, estando en contra de la concentracin
del poder.
Obviamente, la forma de distribuir el poder hay formas distintas. Distribuimos
el poder en la democracia desde la participacin; desde la Constitucin,
limitndola.
La Democracia Constitucional:
Por na parte, busca que el poder est distribuido, pero donde la clave est
centrada en la limitacin del poder en virtud de los Derechos Fundamentales,
los cuales permiten una funcin de defensa por parte del actuar del Estado con
los individuos, as como tambin permitiendo la libertad positiva.
Desde ese ngulo se pueden discutir las tesis como las de Waldren, quien est
en contra de la Democracia Constitucional. El actuar en Democracia
necesariamente debe respetar derechos fundamentales.
Es un poco lo que ocurre respecto a los movimientos sociales, donde existe una
concepcin errada de Democracia que roza con la concepcin Shmithiana,
donde no se reconoce la pluralidad de puntos existentes.
Por eso, obviamente se habla del efecto de irradiacin de los Derechos
Fundamentales chilenos. Implica que la sociedad conjunta se halla obligada.
El rol que juega la poltica en Democracia es vital.
Mircoles 17 de agosto, clase 6.
Crditos: Cami.

19 n 24, Derecho de Propiedad.

Protege el derecho de propiedad de las personas que ya detentan propiedad.
Es un derecho liberal clsico.
Cuando se forma el pacto social, segn Locke, se forman dos pactos:
Asociacin y sumisin. En el primero concurren los individuos a poner

11

trmino a el estado naturaleza para formar sociedad, pero como son liberales,
crean la sociedad civil, la cual dice relacin con el actuar nulo del Estado.
Delimita Locke el mbito de competencia del estado y la sociedad civil, por lo
que avala una libertad negativa, con lo que en primer pacto se crea el trmino
al estado naturaleza para crear un orden.
El segundo pacto, el de sumisin, pero como es pacto/contrato, implica
derechos y obligaciones de ambas partes, entre los individuos y el monarca,
poniendo fin al estado absoluto.
En el contrato los individuos renuncian a su derecho a autogobernarse, el
monarca con ello respetar un catlogo de derechos, que sern una limitacin
junto con la ley. Con ello Locke promueve en su forma de gobierno una
monarqua parlamentaria o constitucional, donde existe una soberana
limitada.
Con la aparicin de la moneda, se genera la propiedad.
Es visto como un derecho de libertad negativo, porque el estado debe
abstenerse de intervenir en l. Locke diferencia entre el derecho pblico y el
privado, siendo la propiedad la que juega un rol decisivo. El lmite esencial de
propiedad es que se afecte el uso, goce y disposicin a tal punto que el
derecho no pueda ejercerse, se desnaturalice.
El estado chileno actual es liberal, por que protege la propiedad privada y con
mucho detalle.
Funcin social: modifica tcitamente el cdigo civil. Lo que establece este
cdigo es que la relacin persona cosa es arbitraria. Pero lo que hace la
Constitucin hoy en da es que puede hacer lo que quiera, pero respetando la
funcin social, quedando limitando, por ende, ya no sera arbitrario. La forma
legtima de privar a una persona de su propiedad es la expropiacin.
El artculo en comento defiende tanto cosas corporales como incorporales, en
el segundo caso son derechos subjetivos, como los que emanan de un
contrato. En el inciso segundo, establece que al decir solo la ley, como una
reserva legal. As las cosas, no se puede hacer por decreto, el cual constituye
un acto jurdico unilateral del ejecutivo.
En Chile se divide el ttulo del modo de adquirir:
-

Ejemplo: El ttulo es una compraventa, el modo de adquirir es la

tradicin que es sinnimo de entrega si se trata de mueble e inscripcin
en el caso de los inmuebles.

Funcin social, emana de la doctrina de la iglesia, para hacer un capitalismo

ms humano, busca responder a dos grandes problemas.
Molina: Busca la compatibilidad entre el derecho de propiedad y el bien comn.
Aade el bien comn que se recoge en el Art. 1ro inc. 3ro, es un estado
servicial
Expropiacin: Acto de autoridad mediante el cual se priva a una persona del
dominio de un bien o de alguna de las facultades esenciales del dominio, en
razn de utilidad pblica o de inters nacional, calificado por ley general o
12

especial, pagndose al expropiado la indemnizacin que se acuerde con l o se

determine por los tribunales de justicia (Molina).
Jueves 18 de agosto, clase 7.
Quedamos en el derecho de propiedad, que es un derecho de libertad negativa
y se vincula a los orgenes del liberalismo, se relaciona con el contrato social
de Locke, operando como limite al ejercicio de la soberana y es de carcter
limitado. Por eso propiedad es importante.
La regulacin de este artculo es muy extensa y responde a una razn histrica
que tiene que ver con el proceso de reforma agraria, y los efectos que gener
en la sociedad chilena y el constituyente opto por establecer fuertes
resguardos al derecho de propiedad, sin perjuicio de lo cual destacamos
continuidades de la carta del 25 que es la funcin social de la propiedad
porque con ocasin de la reforma agraria se establece la funcin social en
Chile.
Vimos que la funcin social opera como lmite y obligacin hacia la propiedad
que el propietario debe aceptar gratuitamente, no hay contraprestacin por
parte del estado cuando se invoca funcin social.

Y en ese sentido qu diferencia la funcin social de la

expropiacin?
Ambos implican afectacin del derecho de propiedad, pero en el caso de la
expropiacin implica una privacin total del derecho en su esencia. Limitacin
al derecho que, a diferencia de funcin social, no es gratuito y el estado tiene
la obligacin de restituir el dao patrimonial efectivamente causado al
expropiado.
La funcin social es distinta a la expropiacin, porque funcin social es una
carga que el propietario debe aceptar gratuitamente, mientras que la
expropiacin es una carga donde el propietario exige una indemnizacin de
parte del estado. Ambos conceptos son diferentes.
Derecho a propiedad: libertad en acceso a la propiedad, es una mera
expectativa
Derecho de propiedad: para las personas que ya tiene propiedad y es una
garanta para quienes adquieren propiedad prontamente.
La propiedad genera como derecho seguridad jurdica, lo que permite la
existencia de una economa de mercado donde se puedan adquirir libremente
bienes y servicios. Por eso el concepto es decisivo y en todas las legislaciones
se reglamenta el derecho de propiedad fuertemente y lo que vara son los
nfasis que pueda tener el derecho de propiedad. Este derecho es un eslabn
clave para la seguridad jurdica.

La Funcin Social.
La funcin social implica una limitacin y obligacin y cmo debe hacerse?,
quin la invoca? En qu contexto ocurre?

13

En el inciso segundo hay una reserva legal y la invocamos slo por ley, Pero
solo basta la ley? Esta reserva legal no solamente es un lmite de carcter
formal cuando la invoque el legislador, sino que, al invocarla, debe
fundamentar la causal que invoca que son: intereses generales de la
nacin, seguridad nacional. Si no fundamenta la causal que invoca al
Tribunal Constitucional a travs de un control preventivo de constitucionalidad
y declarar que la norma es inconstitucional por adolecer de vicios de fondo.
Al invocarse funcin social lo hace el legislador y debe hacerse por ley y no por
decreto. El aspecto sustantivo son las causales y la primera son los intereses
generales de la nacin, seguridad nacional, utilidad y salubridad pblica y por
ultimo conservacin el patrimonio ambiental. Son estas causales taxativas
permiten generar afectaciones en el derecho de propiedad, afectaciones que
van a ser gratuitas.
El concepto funcin social genera un cambio de lo que dice el Cdigo Civil,
porque en el primer inciso del derecho se reglamenta la propiedad en trminos
individuales, y en el inciso segundo se reglamenta en funcin social; la persona
no puede hacer lo que quiera con sus cosas ya que responde a la funcin
social.
Si mi cliente me pregunta que quiere comprarse un terreno para establecer
una bodega y maestranzas. Para asesorar adecuadamente al cliente, lo que
hay que mirar son los usos de suelo que est regulado en la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, la cual tiene una ordenanza que es que van a
determinar los usos autorizados para el terreno. Ahora bien, el estudio de ttulo
no se satisface con decir que la persona o el vendedor es dueo, para
asesorar hay que mirar si acaso es factible realizar lo que el cliente desea.
Adems de ver si el tipo es dueo qu ms habr que mirar? En qu calidad
es dueo y nos lleva a derecho de familia; si compr en sociedad conyugal, si
es una sucesin o comuneros, etc. No es sencillo el tema y si hay un litigio y
la propiedad est embargada? S, estos temas implican una visin
interpretativa.
Funcin social se ve a travs de la ley que establece regulaciones que son
limitaciones a los usos respecto de la propiedad. Por ejemplo, barrancones o
centrales termoelctricas. Si lo que vemos en el lugar era un desierto y al final
del da no se autoriza a generar o que inmediatamente funcione la planta,
habr que ver las conclusiones que emanen de los informes de impacto
ambiental; pudiendo stos tener o no relacin prctica. Se vulnera la funcin
social. A los hueones se les ocurri desplazar los glaciales.
En funcin social es importante porque establece lmites al derecho de la
propiedad, y es legtimo si se hace por ley invocando las causales adecuadas
ya mencionadas.

Expropiacin.
Es un concepto diferente porque hablamos de una afectacin en la naturaleza
del derecho de propiedad. Es un acto de autoridad y la autoridad cmo se
manifiesta? Mediante decreto.

14

La expropiacin implica afectacin del derecho de propiedad, distintos a la

funcin social, ya que la expropiacin implica privacin del dominio o una de
las facultades del dominio.
La otra diferencia son las causales para hacer operativa la expropiacin que
son la utilidad pblica y el inters nacional. Como debe operar la reserva
legal, se exige ley, pero esta ley requiere de requisitos sustantivos que son la
utilidad pblica y el inters nacional, que son las causales para autorizar la
expropiacin. El acto administrativo o el decreto que dice que la casa de
granaderos con Manuel Montt se expropia para que el estado haga posesin
material del inmueble necesita pagar totalmente una indemnizacin al
expropiado ya sea por acuerdo con el estado o porque as lo determinan los
tribunales.
Existe una proteccin fuerte hacia el derecho de propiedad, porque cuando
existe un acto de expropiacin el estado debe pagar inmediatamente. Si no
hay dinero, el estado simplemente no expropia y el dinero sale de la ley.
En el inciso tercero dice: nadie puede en caso alguno ser privado de su
propiedad del bien sobre el que recae o algunos de los atributos (), sino en
virtud de una ley general y especial que autorice la expropiacin, causales
utilidad pblica o inters general Estas causales deben ser calificadas por el
legislador, y el ejecutivo no las puede calificar. El expropiado podr (facultad)
reclamar la legalidad del acto expropiatorio ().
Artculo 19 n24 inciso 3:
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de
utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado
podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales
ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial
efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia
dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
Es una obligacin pura y simple y no sujeta a modalidad. Esto es una regla y se
cumple o no se cumple, no es un mandato porque dice causales, derechos del
expropiado, como se determina el monto, y eso e da el carcter de regla.
Aqu hay que distinguir varias cosas, primero hay una ley que es general o
especial de expropiacin, y tiene que ver por el tipo de proyecto donde se har
la expropiacin, y esta ley debe ir sustentada con un presupuesto estimado de
lo que se pagara por expropiaciones. Toda ley que lleve gastos, debe llevar un
fundamento de donde se saquen los recursos, y las provisiones se harn a
travs de la ley de presupuestos, ya que debe haber dinero para el acto
siguiente. En esta ley general o especial de expropiacin se deben invocar las
dos causales (utilidad pblica o inters general de la nacin). Esta ley debe
tener aspectos tanto formales como sustantivos, no basta que se diga que
se llevar a cabo la expropiacin, sino que debo tener el presupuesto e invocar
la causal y explicar por qu la invoc.

Qu viene despus de la ley?

15

La respuesta puede hallarse en el Decreto, razn por la cual debemos generar

una ley general o especial, que establece una generalidad de lugares y hay que
dictar un reglamento y ejercer la potestad reglamentaria hacindose a
travs del decreto.
Se emite el decreto de expropiacin que es simplemente la aplicacin de la
potestad reglamentaria de ejecucin. Este decreto priva el dominio de una
persona sobre un bien y el decreto invoca la causal y en este acto de
expropiacin debe estar establecido el monto.
Esto no es mecnico y va el representante del ministerio correspondiente y
hace la negociacin con el propietario y se acuerda el precio, si hay acuerdo: se
expropia. De no haber acuerdo, el propietario va a tribunales.
Ahora bien, si nada dicen las partes, ser en dinero en efectivo y al contado,
pero a su vez establece otro tipo de obligacin: dice la posesin material se
puede realizar cuando se haya pagado el total de la indemnizacin y este pago
ser una indemnizacin, la constitucin dice que se debe indemnizar el dao
patrimonial efectivamente causado y no el valor comercial del inmueble.
De qu depender el monto? Por ejemplo, si tengo una casa bien ubicada y un
establecimiento comercial y, producto de ese comercio, tengo un goce porque
percibo frutos de la propiedad. Ahora bien, hay que tomar en cuenta dos
elementos: los frutos que produce la propiedad y su mero avalo comercial, el
cual puede ser de acuerdo a las externalidades que incidan en su precio final.
Visto y considerando este caso, hay que tomar en cuenta de que, al expropiar,
produzco un dao patrimonial importante en el expropiado: en primer lugar, el
de Lucro cesante, ya que ste dejar inmediatamente de percibir una
ganancia, un goce de su propiedad, dicho de manera jurdica. Adems, en
segundo lugar, producir el expropiante un dao emergente al expropiado.
Ambos factores deben ser considerados por el expropiante a la hora de
indemnizar. Por eso el valor de la indemnizacin por expropiacin no es
equivalente al valor comercial del inmueble solamente.
Derechos del expropiado:
Reclamar ante los tribunales ordinarios de la legalidad del acto expropiatorio,
esto es, la resolucin administrativa.
Por qu se puede discutir la legalidad? Hay que ver si el decreto se us bien.
Supongamos el caso de que hay una poblacin y quieren hacer una salida y
expropian esa parte a donde apunta la salida. El decreto sera ilegal en virtud
de que vulnera el mandato del legislador.
El ejemplo es burdo, pero la idea es que as se vea. Si se autoriz por una va y
precisamente el ejecutivo agrega una va no autorizada por ley porque no hay
utilidad pblica ni inters nacional, en este caso el decreto vulnera la ley. Ahora
bien, si el expropiado dice que no deben expropiarlo y se equivocaron, se va a
tribunales para reclamar acerca de la legalidad del decreto. La accin que debe
invocar es la Accin de Expropiacin y, al presentarla, veremos si la

16

abstraccin de la ley corresponde con la concrecin del decreto y si el decreto

se extralimit.
El otro derecho que tiene es a ser indemnizado por el dao
patrimonial efectivamente causado. Hay dos hiptesis:
-

una es la de legalidad y si se respet el mandato legal.

la otra es constitucional: se paga la indemnizacin adecuada o el dao
patrimonial efectivamente causado.
Hay distintas hiptesis como el dao emergente, el lucro cesante (frutos
del bien que se dejan de percibir) y si corresponde el dao moral.

El dao moral es un dao patrimonial? Es un dao sentimental, pero es

cuantificable en dinero? Es un tema complejo, dado que, si nos fijamos, no dice
todo dao como una expresin que se utiliza en el Cdigo Civil, sino que un
dao patrimonial que es posible ser cuantificable en dinero. Pero con el dao
moral es posible hacer un avalo en dinero.
Es arbitrario cmo se fija ese monto, y depender del afectado de cunto sea
ste y no es fcil de determinar. Por regla general, no es dao patrimonial y el
mandato al constituyente es precisar el monto del dao para pagar la
indemnizacin.
Requisitos de la expropiacin:
o

o
o
o
o

Ley general o especial que autorice a la expropiacin: Se debe distinguir

la ley o el acto. El acto corresponde al decreto supremo cuya legalidad
puede ser impugnada ante los tribunales ordinarios. La indemnizacin se
da en perjuicios patrimoniales efectivamente causados, se excluyen
perjuicios indirectos o imprevistos y el dao moral.
Cumplimiento de causales de expropiacin: utilidad pblica e inters
nacional
Determinacin de la indemnizacin: de comn acuerdo o por sentencia
judicial dictada por los tribunales ordinarios de justicia.
Pago de indemnizacin: si hay acuerdo ser en la forma que determinen
las partes, si no hay acuerdo ser en efectivo y al contado.
Toma de posesin material: si hay acuerdo ser en la forma que
determinen las partes, y si no hay acuerdo ser previo pago de la
totalidad de la indemnizacin o de la que sea determinada
provisionalmente por un perito.

Lunes 22 de agosto, clase 8.

La funcin social opera en el sentido de la limitacin de una obligacin gratuita
para el titular del derecho de propiedad constituido sobre un bien mueble o
inmueble. Para que se ejerza vlidamente la funcin social debe haber Reserva
Legal y los requisitos que la constituyan (inters general para la nacin,
conversacin del medioambiente, utilidad y salubridad pblica, la seguridad
nacional).

17

Un concepto antnimo es el concepto de Expropiacin Ocurre en aquellos

casos donde la limitacin es a tal punto que termina vulnerando el contenido
esencial del Derecho. Por ejemplo, afecta alguno de los atributos del dominio.
Por lo tanto, la expropiacin implica una afectacin total del Derecho de
Propiedad, afectando el contenido esencial del derecho. El derecho deja de ser
eficaz.
Por lo tanto, estamos ante dos conceptos distintos: propiedad y expropiacin.

Decreto Ley 2186 del ao 1978.

Causales calificadas por el legislador: utilidad pblica e inters
nacional.

Ahora bien, esto no basta para expropiar, pero sigue siendo necesario. Se debe
respetar necesariamente la reserva legal. Hecho eso, se necesita que exista un
acto o decreto expropiatorio.
Por lo tanto, si el ejecutivo no dicta el decreto, no habr expropiacin. En
definitivas cuentas la expropiacin se materializa a travs del Decreto
expropiatorio. Ahora bien, la persona expropiada goza de ciertas garantas:
Accin de Reclamacin:

Garanta jurisdiccional:
1. Atacar la legalidad del decreto expropiatorio. Permite reclamar dicha
legalidad.
2. El derecho del propietario de reclamar el monto indemnizatorio de la
expropiacin.

Estas garantas operan como una Defensa del expropiado frente al Estado.
As las cosas, la Constitucin establece que, para que el Estado pueda tomar
posesin material del inmueble es imprescindible que el Estado haya pagado el
total de la indemnizacin.
Tenemos dos posibilidades, dos garantas jurisdiccionales:

Accin de Proteccin.
Accin especial de rango constitucional Accin de Reclamacin.

Propiedad Minera.
No slo establece una reglamentacin de la propiedad en su conjunto, sino que
establece a travs de cinco incisos que se centran en el derecho general
minero chileno.
La disposicin transitoria tercera ratifica la nacionalizacin del cobre. Por lo
tanto, hay un fuerte resguardo hacia el derecho de propiedad minero.
En el inciso primero de esta regulacin:

Numeral 24, artculo 19, inciso 6 y 7:

El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de
todas las minas, comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los

18

salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con
excepcin de las arcillas superficiales, no obstante, la propiedad de las personas naturales
o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas. Los predios
superficiales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale para
facilitar la exploracin, la explotacin y el beneficio de dichas minas.

El Estado es dueo de las sustancias minerales. Por tanto, es tanto es dueo

del subsuelo en cuanto en ste se hallen sustancias minerales, lo que significa
es dominio del Estado y es independiente del dueo del predio superficial.
Qu ocurre si un tercero descubre que aqu hay cobre? Hay que determinar
bien los minerales hallados en la superficie y el suelo. Si bien es cierto el
Estado es dueo de ellas, dependiendo del tipo de sustancia, se generan una
serie de garantas para quien quiera reclamarla.
Recordemos que hay sustancias que estn sujetas a la concesin y otras
que no. Se habla de Concesiones de exploracin y explotacin.
Corresponde a la ley determinar qu sustancias de aquellas a que se refiere el
inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos lquidos o gaseosos, pueden ser objeto
de concesiones de exploracin o de explotacin. Dichas concesiones se constituirn
siempre por resolucin judicial y tendrn la duracin, conferirn los derechos e impondrn
las obligaciones que la ley exprese, la que tendr el carcter de orgnica constitucional. La
concesin minera obliga al dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el
inters pblico que justifica su otorgamiento. Su rgimen de amparo ser establecido por
dicha ley, tender directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligacin y
contemplar causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extincin
del dominio sobre la concesin. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar
establecidos al momento de otorgarse la concesin.

Sustancias Concesibles:
Concesin:
La Concesin es un acto de autoridad judicial que declara constituido, en
favor de peticionario, el derecho a explorar o explotar las sustancias minerales
que la ley seala
Por lo tanto, va a haber sustancias que NO sern objeto de concesin. La
constitucin seala dos de ellas:

Los hidrocarburos lquidos y gaseosos.

El petrleo y el gas slo podrn ser explotados por el estado. Sin embargo, el
resto de las sustancias pueden ser concesibles y explotadas por un tercero
particular.
Por lo tanto, el cobre, el litio, la sal, son sustancias concesibles. Por lo tanto,
es vlida esta distincin y el Estado entrega un derecho a un privado para que
explore y explote las sustancias mineras.
Qu ocurre con el predio de superficie?
Lo que ocurre es que la concesin minera implica un inters pblico en virtud
de que las sustancias son del Estado, ya que debe pagar por su explotacin. Se
establece una obligacin al propietario del predio para permitir la entrada de la

19

persona que explota, pero, a cambio, para que esto ocurra el tercero
expedicionario debe pagar el dao patrimonial ocasionado al propietario.
Sobre la Explotacin y Exploracin:
La exploracin, la explotacin o el beneficio de los yacimientos que contengan
sustancias no susceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado o
por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales
de operacin, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la Repblica
fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicar tambin a los
yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas martimas sometidas a la
jurisdiccin nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley,
se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la
Repblica podr poner trmino, en cualquier tiempo, sin expresin de causa y con la
indemnizacin que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de
operacin relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la
seguridad nacional.
Sntesis:

Distinguir el dueo superficial del subsuelo. En el evento de haber sustancias

minerales, el dueo es el estado. Hay que distinguir si son concesibles o no.
Estas ltimas son los hidrocarburos lquidos o gaseosos. El resto son objeto de
concesin privada.
Lo que hace este inciso es determinar quin podr ejecutar la exploracin y
explotacin. Seala las formas en las que el Estado puede participar en la
explotacin de sustancias concesibles a travs de una Ley de Quorum
Calificado que autoriza al Estado a actuar en la economa como un privado.
Adems, deber hacer una peticin ante el juez competente.
Mircoles 24 de agosto, clase 9.

La expropiacin es un acto de autoridad administrativa que tiene por objeto la

enajenacin del derecho real de dominio constituido sobre un bien inmueble de
un tercero; sus requisitos son la utilidad pblica y el inters nacional.
La concesin minera se vincula con un acto de autoridad judicial, es importante
con ocasin de que la Constitucin est privatizando la exploracin y
explotacin de los recursos minerales. La tcnica de la concesin es una
tcnica de privatizacin de los recursos naturales. Este acto no es
administrativo, sino que es un acto que va dirigido ante un juez. Se quiere
evitar que el estado se entrometa en la actividad del Estado en el mbito de
los particulares. El estado puede derechamente negarse a esta concesin.
Debemos pensar que el Decreto, por esencia, es un acto jurdico unilateral,
mientras la sentencia es un acto jurisdiccional con fuerza obligatoria radicado
exclusiva y excluyentemente en los tribunales establecidos por ley. Lo que se
busca es generar una mayor seguridad jurdica.
Entonces, la Concesin est dirigida sobre el dominio minero que es del Estado
y tiene que operar mediante resolucin judicial.
Ahora bien, haba que hacer otra distincin entre las sustancias concesibles y
no concesibles. En el caso de las ltimas, son aquellas no concesibles los
20

hidrocarburos lquidos y gaseosos, los cuales pueden operar directamente por

el Estado; tambin puede hacerlo a travs de una concesin administrativa,
refirindose al poder ejecutivo. Entonces, la concesin administrativa la realiza
la administracin pblica, el poder ejecutivo.
Las sustancias concesibles se entregan a travs de un juez. En el caso del Litio,
el Estado ha celebrado contratos especiales de prestacin.
El ltimo aspecto que regula el 19, numeral 24 es el Derecho de agua.
Fijmonos en algo: Se consagra el Derecho de agua en Chile? Hay que
distinguir. Efectivamente el Cdigo de Agua Chileno establece que el agua es
un bien nacional de uso pblico. Es muy parecido a lo que ocurre respecto de
las sustancias minerales, pero, hecha la norma, hecha la trama. Respecto del
agua establece una figura similar a la concesin: Los derechos de
aprovechamiento, el cual es un derecho de propiedad otorgado a la
autoridad administrativa para quienes cumplan los requisitos mnimos para
ello. Constitucionalmente no se protege ni garantiza el derecho del agua.
Tomemos en cuenta que el agua, dada su escasez, debera existir un criterio de
prioridad: consumo humano; agricultura; industrial.
Sin embargo, el gran uso de agua es a nivel industrial. En Chile la minera
igualmente utiliza cantidades impresionantes de agua.
Ahora bien,
Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en
conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos;

O sea, entrega un derecho de propiedad al derecho real al aprovechamiento de

agua por parte de los privados. No se protege un derecho colectivo al uso del
agua. Es dable entender que se seala que los los titulares gozarn del
derecho de propiedad []. Es decir, el Derecho de agua, como la Concesin
minera son propiedad y son protegidos por la Constitucin y perfectamente
pueden ser objeto de accin de proteccin.
(interesante dilogo entre Carlos y Felipe).

Unidad I: Justicia Constitucional.

Rol de la Justicia Constitucional con la norma.
Se crea con el objeto de controlar el poder. Constitucionalismo es la limitacin
del poder con fines de garantas de Derechos Fundamentales. El
Constitucionalismo es un movimiento poltico e intelectual de finales del siglo
XVIII, cuyo objeto es el de limitar el poder con fines de garanta.
Pensemos en lo que ha ocurrido en pases como Ecuador o Venezuela.
Normativamente han tratado de hacer un giro constitucional.
Lo que hace precisamente la existencia del control es darle el carcter de
Norma Jurdica a la Constitucin.
21

Lunes 29 de agosto, clase 10.

Una Constitucin establece lmites al ejercicio del poder con fines de
garanta, y ah se encuentra la funcin del constitucionalismo: limitar
el poder. Qu pasa si los lmites son transgredidos? la constitucin pasa a ser
una constitucin semntica y pierde su sentido normativo. La constitucin
semntica solo es un trozo de poder que se suele llamar constitucin y no tiene
por objeto limitar el poder, su objeto es concentrar el poder en un nico
detentador.
La constitucin del 80, en su primera etapa, es una constitucin semntica
debido a que no hay lmites del poder. Distinto es con la constitucin nominal
y se cumple parcialmente los postulados del constitucionalismo (limitar el
poder con fines de garanta).
Durante los 90 hasta el ao 2005 hay una constitucin nominal porque las
fuerza armadas tienen poder ilimitado y son garantes del orden institucional de
la repblica y se les valida realizar un golpe de estado constitucionalmente.
Ley de reserva al cobre: les permite percibir el 10% de los ingresos de
CODELCO.
o
o
o

1980 a 1990: constitucin semntica. No hay lmite del ejercicio del

poder
1990 a 2005: constitucin nominal, las fuerzas armadas son garantes
del orden institucional
2005 hasta hoy: constitucin normativa y se cumplen los postulados del
constitucionalismo y se limite el poder con fines de garanta, y esto est
contemplado en el art 6 (supremaca constitucional).

Para que la constitucin tenga carcter de norma jurdica, necesita el control.

La clasificacin de Lwenstein es interesante, porque busca la existencia de los
principios del constitucionalismo, los cuales propenden a que sta -la
Constitucin- sea lmite del poder con fines de garanta y dicha prctica debe
responder a una prctica real. Por lo tanto, si alguno de estos elementos no se
da, se cambia de categora.
La constitucin nominal se inspira en Principios del constitucionalismo, pero en
la prctica no es cierto en virtud de que porque hay un poder que no est
limitado por la constitucin y es el de las FF.AA. Sin embargo, en el 2005 en
adelante tenemos principios del constitucionalismo efectivos y se responde con
prctica efectiva. Aqu hay normas y prcticas que se cumplen. Para esto debe
existir un concepto que lo acompae, el cual es el concepto de control, que es
la forma de hacer eficaz la norma constitucional. Frente al incumplimiento se
establece una sancin o una expectativa de castigo debido a la concepcin de
Hans Kelsen de la carta fundamental como Norma Jurdica.
Por lo tanto, ntimamente al concepto de lmite se vincula el concepto de
control. Hay dos modelos de control. Debemos mirar en primer lugar el
constitucionalismo norteamericano y el constitucionalismo europeo continental.
Estas dos versiones del constitucionalismo tienen dos respuestas semejantes al
control constitucional (no iguales):

22

En USA esto se le denomina judicial review, que traducido significa la

revisin judicial de la legislacin, se establece un mecanismo para
controlar la constitucionalidad de la ley.
El constitucionalismo europeo se plantea algo semejante, pero el control
de constitucionalidad de la ley queda supeditado al Tribunal
Constitucional.

Son cosas semejantes, pero no estrictamente lo mismo. Ambas versiones

buscan lo mismo que es controlar el poder del rgano, el cual se considera
importante que es el legislador y se entrega a un tercer rgano la revisin
de constitucionalidad de la ley.
As las cosas, ah hay que volver a Kelsen y la pirmide normativa, donde
decimos que en la cspide est la constitucin, luego viene la ley, el
reglamento, y luego vienen las sentencias de los Tribunales de Justicia.
Finalmente estn los actos jurdicos de los particulares.
Ambas tradiciones buscan realizar un control de la ley que se basa en la
constitucionalidad de las normas y el control. Cmo lo llevamos a cabo?
Qu miramos? Miramos si el texto de la ley respeta los enunciados
constitucionales tanto del punto de vista formal como del punto de vista
sustantivo.
Desde el punto de vista formal miramos su creacin o el proceso de la ley y
el quorum. De acuerdo al artculo 66, hay distintos tipos de normas de
rango legal. El aspecto formal tiene que ver con el proceso de formacin de
la ley, y se mira las distintas etapas del proceso de la formacin de la ley.
Desde el punto de vista sustantivo vemos Derechos Fundamentales, si
acaso la ley se ajusta a los derechos establecidos por la constitucin o se
vulneran. Esos derechos de contenido econmico no son solo garantas
jurisdiccionales, sino que tambin garantas normativas.
En cuanto a garantas normativas, operan en beneficios del legislador como
tambin como un lmite al ejercicio del legislador y a la autonoma
normativa de l. La pregunta es a quin le entregamos el control: dicho
rgano corresponde a un tribunal autnomo que se encuentra fuera del
poder Judicial y es el Tribunal Constitucional. En chile el rgano mximo
de control es ste.
La pregunta, por tanto, queda planteada a quin realiza el control de
constitucionalidad de la ley? Hay dos versiones del constitucionalismo
dominantes y diferenciadas, una de ellas es el constitucionalismo
americano y el otro es el europeo continental.

Diferencias:
1. Histrica:

23

Tiene que ver con el ao de creacin del modelo. El constitucionalismo

americano nace en el caso Marbury vs Madison, que es una decisin
fundamental en la historia constitucional, ya que da inicio a la judicial review,
al control judicial de la legislacin a travs de una revisin. La constitucin de
USA no establece ninguna norma que autorice a Suprema Corte de Justicia a
controlar al legislador. Se gener en USA va practica donde la propia Corte
Suprema de atribuy la facultad y potestad de controlar la ley, entonces decide
declarar la ley inaplicable al caso concreto por ser contraria a la constitucin.
Kelsen crea el Tribunal Constitucional mediante una reforma constitucional en
1920; en 1803 aparece el control judicial de la legislacin a travs de una
prctica o un hacer no autorizado expresamente por la constitucin, a travs
de una decisin que es el caso Marbury VS Madison donde declara inaplicable
una norma.

Cmo se controla una ley y quien lo hace?

Hay que ver si la ley respeta lmites sustanciales y formales, el que realiza el
control en Chile es el Tribunal Constitucional, reglamentado en el artculo 93 y
siguientes.
La reflexin tiene que ver con los modelos en los cuales se inspira el control de
constitucionalidad. Un modelo norteamericano y uno europeo continental.

Tradicin jurdica Angloamericana.

El primero se denomina judicial review (revisin judicial de la legislacin), nace
en 1803 producto de una prctica de la Corte Suprema de Estados Unidos. En
este caso ocurre que se deja de aplicar un texto legal por estimarse contrario a
la constitucin de Estados Unidos. Lo interesante del caso es que el juez
Marshall lo realiza sin autorizacin constitucional expresa Eso no va en contra
de la seguridad jurdica y los principios generales del derecho? Ocurre que la
cultura norteamericana se inspira en la doctrina del Common Law que es la
doctrina del precedente judicial, la cual se traduce en que el juez crea derecho
tanto como el legislador. Por lo tanto, la ley tiene una fuerza normativa
semejante al precedente judicial. Eso en principio no es inentendible de dado
que la Corte Suprema se atribuye esta facultad, porque crean derecho a travs
de sus sentencias. La pirmide es propia de la tradicin europea continental,
pero en Estados Unidos prima la doctrina del Common Law, que hace que los
tribunales tengan una fuerza particular que se las de sus decisiones, viendo si
se repiten en el tiempo el precedente judicial.
En Chile se ha sentado jurisprudencia de que se puede usar accin de
proteccin sobre derechos de salud y educacionales, algo semejante ocurre con
el caso de las Isapres cuando realizan un alza de los planes de salud. En Chile
el precedente no es obligatorio y por lo tanto en cualquier minuto la Corte
puede cambiar de opinin ya que el precedente no lo obliga; en USA el
precedente constituye derecho y, toda vez que el caso sea homologable al
precedente, s tiene fuerza obligatoria.
El artculo tercero del Cdigo Civil establece el efecto inter partes de las
sentencias y producen efecto slo para las partes del juicio.
24

En Estados Unidos est la Corte Suprema de justicia que irradia a los dems
tribunales del pas y resguarda el principio de Supremaca Constitucional.

Tradicin Jurdica Europeo continental.

El modelo europeo continental tiene otra lgica. Llega tarde respecto del
modelo norteamericano, una diferencia de 120 aos. Tiene la misma idea de
controlar judicialmente una norma, controlar la supremaca constitucional.
Llega tarde y se masifica una vez terminada la primera guerra mundial. Se
retrasa por razones histricas y por la concepcin del derecho y cmo se
comprende el Ordenamiento Jurdico. Recordemos, pues, lo que deca
Montesquieu al respecto: los jueces que eran seres inanimados y la boca que
pronuncia de las palabras de la ley. Son meros aplicadores y es coherente con
lo que deca Rousseau respecto de la ley que es manifestacin de la voluntad
soberana.
Hay una concepcin distinta de estos modelos. Esto nos lleva a mirar la
revolucin francesa, donde el poder ms cuestionado es la judicatura por su rol
arbitrario y funcional hacia la monarqua. Exista desconfianza a poder
judicial. Era concebido ste como un poder arbitrario; por eso Montesquieu se
pregunta sobre estos temas y dice que el derecho debe basarse en lo que dicte
el parlamento, o el derecho legislado, ya que as es la nica manera de evitar
la arbitrariedad, en virtud de que la ley es de carcter general y abstracto,
genera seguridad y certeza jurdica y se inspira en igualdad formal. Por lo
tanto, la ley es expresin de la soberana y tiene legitimidad dada por ser una
norma promulgada por el parlamento, la ley es manifestacin de la soberana.
Se busca que el gobierno est radicado en un rgano colegiado, que es el
parlamento. Como el parlamento es la fuente de donde emana la ley, en ese
contexto pierde legitimidad el juez y tiene la intencin de entregarle a un juez
el control de la constitucin? No, a esta nocin de la ley tenemos que es una
expresin de la soberana, otorga seguridad jurdica a travs del principio de
igualdad formal, pero adems existe la mentalidad de que el legislador es
infalible porque es racional y se inspira en la razn, no se equivoca.
Se genera la codificacin que se crea para el orden y se junta en un cdigo.
Hay una idea racional, la idea es que, como estamos en la poca de la
ilustracin, lo que hace la codificacin es que genera un orden racional y lgico
y ste busca que cada persona tenga el cdigo en casa y conozca la regulacin
que los va a regir (Principio de presuncin de conocimiento de la ley). O sea, la
ley se entiende conocida por todos. Al final del da se busca generar cuerpos
normativos que no necesiten de un intermediario para comprenderlo, y
generan cinco cdigos: Civil, Procedimiento civil, penal, procedimiento penal y
el Cdigo Orgnico de Tribunales. En la tradicin europea continental siempre
son esos cinco cdigos inspirados en el cdigo de napolenico; se intenta
racionalizar el acceso a la justicia.
Cuando se comprende que el legislador es infalible, se entiende que no
requiere control y los antecedentes histricos tienen que ver con la manera en
que se concibe el derecho. Si el legislador es infalible, no era posible
controlarlo porque no se equivoca. En el Cdigo Civil encontramos que cuando
el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de
25

consultar su espritu. Y de ah habla de la historia fidedigna porque el legislador

no se equivoca.
Kelsen determina que esto que nos dice el siglo XIX es mentira, ya que el
legislador no es infalible y se equivoca. Adems, realiza un segundo anlisis
diciendo que el juez no es aplicador de derecho, sino que tambin crea
derecho y lo que hace es sentar las bases para una segunda versin para el
constitucionalismo europeo continental, donde marca las bases de su
evolucin. El legislador se equivoca y seala que el juez no es mero aplicador
de derecho, sino que tambin crea derecho.
Como el legislador se equivoca, hay que limitarlo. El lmite no es suficiente y
adems hay que controlarlo. Dice que todava sigue siendo importante el
parlamento dentro del sistema de fuentes. Kelsen manifiesta una postura
poltica. Dice que lo que importa es mantener la majestad de la ley y mantener
una forma de gobierno parlamentario.
Resulta necesario controlar al legislador, de esta manera Cmo lo hago?
Estableciendo lmites formales y materiales, lmites que va a establecer la
constitucin al legislador, porque los lmites formales establecen los modos de
creacin de leyes o procedimientos que estn establecidos en la constitucin y
adems establece el contenido de las leyes futuras.
Limites materiales son el contenido de las leyes futuras que lo determina el
dominio legal y materias de ley y los derechos fundamentales.
Se genera una gran diferencia con el modelo de Estados Unidos en cuanto al
rgano que realiza dicho control porque ste desconfa del parlamento y el
control lo hace el Poder Judicial.
A contrario censu, en el modelo europeo continental es al revs, donde se
confa en el parlamento y desconfa del judicial. Es una judicatura autnoma
del poder judicial para no romper la separacin de los poderes, el Tribunal
Constitucional es un sistema de contrapeso.
Mircoles 31 de agosto, clase 11.

Tradiciones jurdicas.
Se distinguen dos grandes vertientes de tradicin del Derecho e implican una
forma particular, distinta, propia de ver el fenmeno jurdico. Cuando hablamos
de la estructura del sistema de fuentes del Derecho, entendemos
inmediatamente cmo se da la distribucin del poder. Cmo se ordenan estas
fuentes depender en gran medida en cmo se organizan los poderes pblicos.
Por otro lado, una de las principales fuentes del Derecho es la ley, por lo que
expresaba Rousseau, quien consideraba que posea una majestad dada de la
manifestacin de la soberana y es as como lo recoge el Cdigo Civil chileno
(artculo 1 del Cdigo en comento). Acto seguido, el cdigo Civil en su artculo
tercero seala que las sentencias en los tribunales de justicia slo tendrn
efectos relativos para las partes vinculadas en el juicio, estableciendo as el
sistema de fuentes. Est diciendo que la ley tiene una jerarqua superior a la de
las sentencias.
26

Derecho Angloamericano.
Lo que ocurre en el derecho Angloamericano en un sentido diferente al del
Derecho europeo continental, toda vez que entrega una importancia muy
relevante a la actividad que realizan los jueces, la judicatura, la tradicin del
Common Law (doctrina del Precedente Judicial). Esto quiere decir que, a
diferencia de lo que postula nuestro cdigo Civil, es que las sentencias de los
tribunales igualmente operan como fuente del Derecho, pero su concepcin se
aplica a efectos generales y obligatorios.
As las cosas, la pirmide americana establece el Precedente Judicial a la
misma altura jerrquica entre ste y la ley. Ahora bien, obviamente, esta forma
de pensar el derecho es ms complejo de lo que se seala en virtud de que no
cualquier sentencia tiene este mismo efecto. Son ciertos tipos de sentencias
que logran constituirse en un precedente o en una costumbre porque hay un
actuar coherente en el tiempo que va generando una jurisprudencia
importante. Por lo tanto, no son todos los fallos, sino aquellas corrientes
significativas, aquellas que logren constituirse como un precedente y tenga
una coherencia en el tiempo y que se ha resuelto sistemticamente de esa
forma y obliga a los Tribunales de menor jerarqua a fallar de esa forma. El
precedente puede proceder desde tribunales de menor jerarqua. Por lo tanto,
por lo general, aquellas decisiones que van a formar precedente sern aquellas
sentencias que emanen desde la Corte Suprema de Estados Unidos; sin
perjuicio del sistema de divisin poltico administrativo.
En trminos simples, la Constitucin estructura los modos de creacin
normativos y en dichos modos de creacin participarn los poderes pblicos.
Entonces, en el derecho norteamericano existe esta forma de pensamiento
distinto del Derecho acerca de su sistema de fuentes.
Es as que, tomando en cuenta los antecedentes de 1803 con el caso Madbury
VS. Madison, donde el poder judicial, la Suprema Corte, decide declarar
inaplicable una ley porque estim que sta era contraria a la Constitucin. Esta
sentencia fue tan decisiva, que se transform en una prctica y no en un
precedente. Esta prctica estim que la Suprema Corte deba hacer un anlisis
sobre las leyes.
Esto no es del todo correcto en virtud de que se est vulnerando el Principio de
Separacin de poderes. Sin embargo, cuando el poder Judicial se atribuye la
facultad de limitar la ley, se est inmiscuyendo en aspectos propios y
excluyentes del Legislador. Obviamente se produce un conflicto que no se ha
resuelto hasta el da de hoy, ya que se tratara de jueces que hablan de
manera contra mayoritaria, rechazando la voluntad de la mayora,
generando un problema de legitimidad de las decisiones.
Este es un problema que no debemos leer desde nuestra tradicin jurdica. Sin
embargo, si pensamos adecuadamente esta situacin, el Derecho
angloamericano toma elementos de la tradicin europea, dndole una
aplicacin forzosa al efecto de los Precedentes Judiciales, generando Certeza
Jurdica. El resto de los tribunales de justicia del pas debern operar de esa
manera.

27

Tradicin Europeo Continental:

Esta idea de la Ilustracin se basa en la idea del Contrato o Pacto Social. Al
final del da, autores como Locke o Rousseau se preguntan acerca de la
legitimidad del poder. Plantean una soberana limitada. Recordemos el Pacto de
Asociacin y de Sumisin, los cuales buscan establecer lmites a la soberana.
En la tradicin absolutista existe una gran crtica a la Judicatura, la cual es
expresin del Absolutismo y la Arbitrariedad. Por eso, cuando se establece el
pacto social, lo que se busca es cambiar las bases de legitimidad del poder. El
cambio que propone es la ley. La ley es donde nos constituimos como
individuos a travs de la representacin, generando legitimidad. La idea central
es poder avanzar hacia una soberana limitada a travs de Normas Jurdicas.
Un autor fundamental es Montesquieu, a quien le interesa la limitacin de los
poderes, estableciendo la Separacin de los Poderes. Lo que ocurre es que ste
manifiesta un sentir de la poca. l seala precisamente a la importancia de la
ley como fuente del Derecho; resalta su carcter general y abstracto como
freno a la arbitrariedad. Por eso defiende a la Ley atendido a su carcter
general y abstracto.
Por eso, cuando se genera la revolucin francesa, obviamente la Ley pasa a
formar un rol fundamental. El parlamento es el lugar donde se generar la ley y
ah se podr permitir, a travs de la poblacin, la expresin de la Voluntad
General.
Obviamente, esto implica una mirada crtica en el caso de los rganos
americanos hacia la tradicin. Existe una mirada favorable hacia los jueces y el
Poder Judicial.
En sntesis, en el caso europeo continental tiene una mirada favorable al
parlamento y desconfiada de los jueces.

Decamos que uno de los problemas que se identificaba respecto a la Europa

Continental era que el Legislador era entendido como uno racional e infalible,
alguien quien no se equivoca. Las normas de Interpretacin de nuestro Cdigo
Civil se refieren a que cuando el sentido de la ley es claro, se entender su
tenor literal [].
Por lo tanto, durante el siglo XIX tenemos una forma de comprender el Derecho
muy axiolgica: el Legislador no se equivoca y el Juez no crea derecho.
Aparece Hans Kelsen, quien es autor clave y fundamental. No slo es racional,
sino que seala que el Juez no es mero aplicador del Derecho. Para Kelsen, lo
importante, es establecer razones de previsibilidad entre el Ordenamiento
Jurdico y los actos polticos. La Constitucin debe ser la Norma Fundamental
del Ordenamiento Jurdico, ya que sta permitir organizar las restantes
fuentes del Derecho. Por lo tanto, Kelsen se da cuenta que, durante el siglo XIX,
la Constitucin es norma jurdica y no es respetada. Por eso seala que el
Legislador se equivoca y el juez es creador de Derecho. l consider necesario
28

generar dicha coherencia en el Ordenamiento Jurdico, proponiendo en su

pirmide normativa y la Constitucin se halla en su cspide.
Por lo tanto, como le interesa darle dicha fuente normativa, es importante que
deje de ser una norma poltica y debe valerse de elementos de control para
que dicho sistema funcione en la realidad.
El Tribunal Constitucional es la institucin dada su caracterstica de rgano de
Control de Constitucionalidad de la Ley. Por tanto, el legislador debe ser
controlado. Lo interesante de este modelo europeo es que no tiene tantos
problemas de legitimidad como el americano, el cual es contra mayoritario.

Tribunal Constitucional como rgano legislador

negativo.
As las cosas, el principal objetivo del Tribunal Constitucional es del de
resguardar el Principio de Supremaca Constitucional, dada la caracterstica del
legislador como falible.
Kelsen consider que el Juez creaba derecho en el sentido de que toma una
norma General y Abstracta y confronta los hechos a estas normas; la
conclusin que se extraiga de esta confrontacin es un acto de aplicacin del
Derecho a un caso concreto, creando derecho, pero para el caso particular.
Ergo, se excluye el efecto Erga omnes.
Por lo tanto, si Kelsen es coherente consigo mismo, lo que debiera ocurrir es
que el Tribunal Constitucional sera una suerte de legislador, pero en sentido
negativo. No es un acto de innovacin normativa, sino que es una labor muy
acotada; lo que dice es que, s, se opera como legislador derogando normas del
Ordenamiento Jurdico, por efectos generales y obligatorios. Eso hace un
Tribunal Constitucional en sentido negativo ya que slo se dedica a expulsar la
norma, creando Derecho en sentido negativo, limitndose a la expulsin de
normas que contravengan a la Constitucin.
La actividad judicial es una actividad creadora, ya que el juez debe buscar en
todo el Ordenamiento Jurdico las normas aplicables al caso que se le presenta.
La actividad jurisdiccional es un acto de creacin de Derecho, pero dicha
actividad tiene efectos relativos.
El Tribunal Constitucional s ejerce funcin jurisdiccional crea derecho de una
manera particular. Sus decisiones tienen efectos generales. El tribunal no
confronta hechos contra normas, como lo hara la actividad jurisdiccional
convencional. El Tribunal Constitucional confronta normas contra normas,
efectuando una labor de control y mide su eficacia de acuerdo al parmetro
constitucional (pregunta de prueba sobre las diferencias entre ambas
actividades jurisdiccionales).
TIP: Expulsa la norma del Ordenamiento Jurdico por efectos generales
y obligatorios, el cual, en el fondo, es un acto de derogacin.
S, oh.
Jueves 1 de septiembre, clase 12.
29

Bsicamente responden ambos sistemas a dos tradiciones jurdicas

diametralmente diferentes. En el caso de la europea continental, tiene una
clara diferenciacin del sistema de fuentes del Derecho. Esta forma de
comprender el derecho desde el derecho legislado y la ley tiene tremenda
preponderancia. Hela ah la explicacin del porqu se atras tanto el control
institucional en la tradicin en comento. Esto es interesante en virtud de que
aquello que termina dndole fuerza normativa es la nocin del control: a travs
del incumplimiento, ste trae consigo una sancin.
Sin embargo, la Constitucin no operaba como una norma jurdica en el siglo
XIX, sino como una norma meramente programtica, la cual ordenaba los
poderes pblicos y estableca principios y competencias.
Obviamente, lo que se generar sera la separacin de poderes y se
establecer un catlogo de derechos fundamentales. Eso es lo que, mirando la
Constitucin chilena de 1833 hallar lmites con fines de garanta,
respondiendo al ideal constitucionalista europeo continental. Sin embargo, no
existan instituciones de control.
A contrario Censu, el derecho norteamericano se basaba en el Common Law,
basado en la preponderancia de la jurisprudencia como una fuente que se halle
en un mismo marco jerrquico que la Ley, subordinando a travs de este
precedente al resto de los tribunales. No se crea precedente a partir de
cualquier sentencia, sino aquella que vaya generando una directriz general de
actuar, mirando la casustica.
La formacin jurdica en los Estados Unidos se basaba en los Case Books, que
son compendios de sentencias destacadas, las cuales constituan Derecho
Estatutario.
La Suprema Corte no tena un rol preponderante en el control constitucional
explcito, sino que se mova bajo la nocin de los Pesos y Contrapesos. Sin
embargo, la Judicial Review nace con ocasin del caso Madbury VS. MADISON,
donde consider una Ley inaplicable en virtud de un contexto de
inconstitucionalidad de sta.
A primera vista, esta decisin no es reprochable, sino que se enmarca y es
coherente con su tradicin legal. Por el contrario, el poder que les interesa
controlar es el Legislativo, ya que su tremenda desconfianza inicia con la crtica
al Parlamento Ingls. Ocurre que ste impone un impuesto importante, sin
embargo, los colonos no eran representados en el Parlamento. El inters de
generar una revolucin que los separe del Imperio Britnico. Por lo tanto,
cuando se genera esta configuracin institucional, se crea una mutacin
constitucional en virtud de una mentalidad desconfiada del Congreso
estadounidense.
En el movimiento Europeo Continental, en cambio, se hizo una crtica muy
fuerte al rol desempeado por la Monarqua y los tribunales y sus jueces,
resaltando as el valor intrnseco de la ley.
Recordemos el Pacto de Sumisin, el cual buscaba establecer un lmite a la
soberana del Monarca en virtud de la existencia de un catlogo de Derechos
que iban a emanar, a modo de contrapeso, desde el Parlamento. La ley, desde
30

la ptica de esta tradicin jurdica, tiene una legitimidad que no tiene otras
fuentes del derecho en virtud de su calidad de manifestacin de la Voluntad
Soberana.
La Ley, recordemos, es una norma general y abstracta; su principal directriz es
la de ser garante en virtud de su configuracin que la diferencia de las dems
fuentes de Derecho y puede generar niveles de igualdad que en esa poca no
existan.
Recordemos que las sociedades eran organizadas de manera estamental. La
Revolucin francesa da pie a la consideracin de individuos que son sujetos de
derechos y no meros grupos de personas. Esto propende finalmente a la
creacin de un Cdigo Civil. Por lo tanto, lo que hace el Cdigo es plasmar los
ideales de la revolucin francesa.
En ese contexto, recordemos la fuerte desconfianza que exista hacia los jueces
y la ley posee la majestad de ser manifestacin de la voluntad ciudadana.
Ahora bien, la nocin de Control Institucional llega bastante tarde en la
tradicin europea, en 1920 con el tribunal Constitucional creado por Hans
Kelsen, el cual propenda a la nocin racional de que los jueces son personas
falibles y tambin podan crear Derecho.
El perodo entre guerras pone en cuestin la Democracia parlamentaria,
generndose as los totalitarismos, donde puede concebirse un Estado de
Hecho que propende a la arbitrariedad. El decreto entonces, como acto jurdico
unilateral del ejecutivo, toma muchsima preponderancia.
As las cosas, lo que se trata de promover es aquellas instituciones, de facto
lgicamente, que desprecian fuertemente la Democracia Liberal y el
Constitucionalismo. Existe una conciencia en la sociedad de que el Parlamento
no es tan representativa como se esperara. Sin embargo, aquello que es
complejo es la creacin de regmenes totalitarios.
La Constitucin de Weimar propende a un rgimen parlamentario, donde ste
ser regido por un rgimen proporcional; existe un insipiente control
constitucional; establece distintos derechos sociales. Por lo tanto, lo que hace
el Nacional Socialismo y otras corrientes similares, es poner en duda la
Democracia Liberal.
Kelsen, en ese sentido, propone rescatar la democracia Liberal, rescatar la
Democracia Parlamentaria. Se hace cargo de estas nociones tan ponzoosas
para la Democracia liberal y propende a una nocin ms racional en relacin al
rgano legislador y judicial.
Kelsen propone un cambio en el sistema de fuentes del Derecho, donde la
Constitucin abandone su carcter decimonnico y tenga ms bien un carcter
de norma jurdica y su incumplimiento sea objeto de control.
Por lo tanto, la Constitucin pasa a llevar un rol fundamental en virtud de que
sta establecer los modos de creacin normativa en general (establecer la
forma de creacin de ley, decreto, reglamento, sentencias, actos jurdicos de
los particulares). En ese sentido la Constitucin pasa a ser la norma de norma,
la fuente de fuentes.
31

Obviamente, este sistema de fuentes va asociado a una estructura orgnica.

Kelsen considera importantsimas las posiciones del parlamento y el poder
judicial en base a su creciente desconfianza.
Recordemos que la actividad jurisdiccional es la de contraponer la norma a los
hechos que presenten las partes, subsumiendo ambos. Sin embargo, el
resultado de esta subsuncin no es automtica, sino que debe calificar los
hechos en relacin a la norma que el juez seleccione en el amplio abanico de
normas que se hallen en el Ordenamiento Jurdico.
Tpico ejemplo de homicidio simple: (paja molida). Para Kelsen, esto es
aplicacin normativa.
Ahora bien, la ley es dictada por el Parlamento, un rgano falible y para eso
debe existir un rgano que controle la actividad del Parlamento y estima
pertinente crear un rgano de Control. Sin embargo, este control no puede ser
ejecutado por alguno de los rganos restantes de la trada clsica, sino que,
para Kelsen, lo importante de un Tribunal Constitucional no es la misin de
impartir justicia, sino que es la de ser un rgano de Control Constitucional y lo
nico que le interesa es que la norma sea controlada y los lmites establecidos
por la constitucin sean efectivamente respetados.
Importante: A diferencia del poder Judicial, el que persigue el ideal de justicia
y resolver casos concretos. En cambio, la actividad del Tribunal Constitucional
es distinta en virtud de la subsuncin de normas entre normas; ambas
contrapuestas entre ellas; controlar la correspondencia de la ley con la
de la Constitucin. Por lo tanto, la actividad de ambos son dos cosas distintas
y tienen sus particularidades y comparten un aspecto comn: El Tribunal
Constitucional s ejerce jurisdiccin y crea normas igualmente. El efecto
de las sentencias de este tribunal es ERGA OMNES, de carcter general y
obligatorio.
A Kelsen entonces le interesa defender la Democracia Parlamentaria (Kelsen
Sexy) para evitar los autoritarismos y seala expresamente: el Tribunal
Constitucional crea derecho, limita al legislador; sin embargo, no puede
suplantarlo y, dada su caracterstica de rgano contra mayoritario, debe actuar
como un legislador, pero en sentido negativo.
Entonces, como su funcin principal es la eficacia de la Constitucin en virtud
del principio de Supremaca Constitucional, establece este control de
Constitucionalidad.
As las cosas, el rgano (1) es el Tribunal, rgano independiente del Poder
Judicial. Le entrega una funcin (2) concreta, la cual es la Supremaca
constitucional, dndole el control de constitucionalidad de la legislacin. Ergo,
el tribunal ejerce funciones jurisdiccionales (pudiendo crear derecho y
precedente) y tambin ejerce una funcin legislativa (en sentido negativo); al
controlar la ley, tiene la facultad y potestad de DEROGAR UNA LEY VIGENTE.
Por eso Kelsen dice que opera como un legislador.

32

Quin controla al Controlador?

La Reforma Constitucional: El ejercicio del constituyente posibilidad el cambio
del parmetro de control. No sera razonable que un Tribunal Constitucional
controle una reforma. Una forma de resolver el estancamiento en el
pensamiento que podra generar un Tribunal Constitucional es la misma
Reforma Constitucional.
En principio, estos actos no son controlables. Ahora bien, la Constitucin le
entrega nuestro Tribunal Constitucional de controlar la Reforma Constitucional.
No parece esto razonable, dado que las reformas intentan hacer variar el lmite
de control.
El Tribunal Constitucional en Chile, creado en 1970, en bsqueda del
restablecimiento del Orden:

Reforma del Potenciamiento del Ejecutivo.

Se crea el Tribunal Constitucional solamente como control preventivo.

Lunes 5 de septiembre, clase 13.

Caso Bonham, 1610.
Caso Malbury VS. Madison, 1803.
Veamos que en el caso de la justicia constitucional norteamericana se
caracteriza por estar insertar en el Common Law y en el precedente
judicial.

Caso Bonham, 1610.

Bonham se trata de una persona sumamente competente, y en este contexto
decide ejercer la profesin de mdico en Londres y para ello existe un decreto
real el cual seala que para el ejercicio de su profesin requiere de la
autorizacin del Colegio de Mdicos. Sin embargo, l considera que dicho
requisito no debe ejercerse a l en virtud de que de por s ya es una persona
muy competente. Pasa y resulta que existe una preponderancia de los alumnos
de Oxford y se haban creado ciertas rivalidades.
El colegio Mdico determin que deba cesar en sus actividades hasta
certificarse en dicho colegio. Multa a Bonham y manda a un apercibimiento.
Ocurre con el Colegio Mdico que se ha tomado atribuciones que no tena y
orden del tribunal para hacer un apercibimiento. Lo que est haciendo dicho
colegio es un acto propio de un juez. Parece lgico que el juez le entregue al
Colegio Mdico esta atribucin para apercibir a alguien? Priva a una persona de
libertad, facultad propia de los tribunales de Justicia y del ejercicio
jurisdiccional.
Tenemos aqu a una ley, en este caso habilita a una entidad gremial, sin
embargo, dicha ley padece de un problema: otorga facultades jurisdiccionales
a un rgano que no lo es. El problema no radica en aquello que hizo el colegio,
sino en las atribuciones que genera la misma ley.
33

En el fondo, si existiese una Constitucin escrita en Inglaterra, cosa que no

pasa, lo que ocurrira sera que dicho rgano se ha atribuido facultades propias
del ejercicio jurisdiccional. El problema entonces se halla en el sentido de la ley.
Obviamente, lo que debera hacer el mdico en esta ocasin sera la de
interponer -propio a su tiempo- una accin interpuesta ante el tribunal de
agravios civiles. El tribunal deber resolver es aquello que no versa sobre el
mrito de la detencin, ya que el actuar del Colegio Mdico fue un actuar
jurdico, sino que el abogado atac la Ley. Es un problema de
Constitucionalidad.
Se debe distinguir entre la atribucin de la ley y el actuar mismo. De ah radica
la importancia de este asunto.
Edward Coke es el juez competente, quien presenta una accin destinada a
obtener su libertad. Obviamente, el demandante solicitar una accin para
obtener su libertad. Lo que destaca de este caso es el razonamiento del juez: l
consider que la ley era contraria a la razn y a las mximas del Common Law.
Por lo tanto, lo que hace el juez no es cuestionar la accin del Colegio Mdico,
sino que cuestiona la Ley en s misma y, a su vez, el Parlamento Britnico. Para
el juez fundamentar su decisin busca precedentes judiciales. Al no hallarlo, no
le queda otra que la de construir una situacin.
Obviamente, para basar su decisin, busca argumentos similares a travs de la
analoga y busca antecedentes aplicables al caso.
Ahora bien, aquello que el juez termina por inferir y cuestionar el actuar del
Colegio, el cual tiene atribuciones jurisdiccionales. Lo que el juez termina por
cuestionar es la facultad sancionadora del Colegio, lo que permite su
razonamiento es que, si bien no lo exonera de la responsabilidad y del pago de
la multa, dilucidar el carcter jurisdiccional de esta sentencia.
Lo puede imponerse a su vez la multa y a su vez el juicio de un rgano que no
fuese exclusiva y excluyentemente jurisdiccional.
As las cosas, la sentencia definitiva lo ordena a rendir su examen,
exonerndolo de la crcel, pero obligndolo de todas formas al pago de la
multa.
La Ley es infringida, pero el juez determina que sta debe ser inaplicable en
virtud de la razn y el common law.
A fin de cuentas, eso es lo que hace el control de constitucionalidad. Juzga la
norma de manera abstracta y decide si la norma en comento debiese ser
aplicada o no.
As las cosas, esta sentencia viene a hacer una suerte de Control
Constitucional, atacando el sentido de la ley, no castigando propiamente tal al
Colegio Mdico.
Con este caso se encuentra el primer antecedente normativo sobre justicia
Constitucional.

Marbury VS. Madison:

34

Este caso ocurre en estados Unidos en 1803, donde uno de los protagonistas es
el juez Marshall de la suprema Corte de Justicia.
Los hechos:
Hay un conflicto muy complejo entre poderes pblicos y que pone en jaque al
poder Judicial en virtud de que lo obliga a tomar una sancin muy compleja y
es la del enfrentamiento directo con el poder Ejecutivo.
Hay tres personas que iban a ser designadas jueces en el distrito de Columbia,
uno de ellos de Marbury. Para ser designados legtimamente juez de paz se
requera, en primer lugar, una designacin presidencial (por el presidente);
se exiga la ratificacin por parte del Senado de los Estados Unidos; en
tercer trmino, una vez cumplido los dos mencionados, deba concurrirse a una
oficina gubernamental para la validacin a travs de sellos, donde se
formalizaba el documento.
Sin embargo, ocurri un hecho poltico y fue el del cambio de poder.
Recordemos que los dos actos previos fueron correctamente ejecutados. Lo que
dice este nuevo ejecutivo es el desconocimiento de este nombramiento.
La administracin se opone a otorgar estos sellos. El Poder Judicial queda en
una gran disyuntiva en virtud del problema poltico generado, estara el Poder
Judicial obligndolo a emitir los sellos -al ejecutivo-.
Marshall es el juez competente. Se le es presentada una Accin de Mandamus.
En el fondo es una orden que, en el fondo, implica una accin de HACER,
ordenando al Poder Ejecutivo la emisin de estos sellos. Marbury presenta esta
accin directamente ante la Corte Suprema. El juez no quiere tener problemas
con el poder ejecutivo y termina por reflexionar:

Si acaso Marbury tiene derecho a su nombramiento?

La ley le confiere algn remedio adecuado a su derecho
violado?
Puede la Suprema Corte presentar dicho remedio legal?

En primer lugar, determina el juez Marshall que, en cuanto a la primera

pregunta, tiene Marbury todo el derecho en virtud de que se han cumplido los
elementos cruciales para el nombramiento.
Respecto de la segunda pregunta, es efectivo, ya que existe la Accin de
Mandamus, que es la accin que prescribe esta orden que obliga a
determinado sujeto a actuar de determinada manera; o sea, una obligacin de
HACER. As las cosas, la ley perfectamente le confiere una solucin legal a
Marbury.
Respecto de la tercera pregunta, es muy decisiva. Es acaso la Corte Suprema
para conocer del caso? La respuesta no es tan fcil en virtud de que la propia
ley autoriza a Marbury a recurrir a dicha corte. Ahora bien, segn Marshall la
accin de Mandamus debe presentarse ante la Corte Suprema. La ley lo dice
as.
Marshall estima que la ley tena un problema de constitucionalidad y sta
vulneraba el principio de SC, toda vez que el conflicto de competencias entre
35

poderes pblicos va a ser resuelto por un tribunal respecto de la jerarqua de

los peticionarios y, por lo tanto, lo que hay que ver es si acaso la Constitucin
le otorga esta facultad a la Corte. Lo que hace entonces la Corte Suprema de
los EEUU es darle aplicacin directa a la Constitucin.
Ahora bien, la Corte Suprema no tiene la facultad de realizar un control judicial
de la legislacin. Esta facultad no se la entrega la Constitucin. Lo que hace
Marshall en este caso y es resuelto de manera que, mirando directamente la
Constitucin, cuando se trate de rganos de alta jerarqua s hay competencia.
A contrario Censu, tratndose de legitimados pasivos de baja jerarqua, la
Corte Suprema no tiene competencia ms all de las Apelaciones
correspondientes. Recordemos que Marbury estaba en el conflicto de ser juez
de paz, el equivalente actual y local a un juez de primera instancia.
As las cosas, Marshall desestima la accin de Mandamus en virtud de que la
Ley es contraria a la Constitucin y el juez no tiene legitimacin Activa y sta
debe ser conocida por la Corte de Apelaciones.
El razonamiento de Marshall dice relacin con el Principio de Supremaca
Constitucional en virtud de que dicha Constitucin establece una descripcin
taxativa donde menciona el actuar ante d
La Corte Suprema no tena competencia para resolver la Accin de Mandamus
para resolver ese asunto contencioso, ya que la ley debi haber establecido en
razn de la notoriedad y los cargos pblicos de las partes. As las cosas, la ley
incumple sus atribuciones constitucionales.
La decisin del caso pareca favorable a Marbury en virtud de la legitimidad de
su nombramiento y la posibilidad de accin. La pregunta era si la Corte
Suprema tena la facultad para resolverlo. Marshall mira la ley del Mandamus y
sta deca que la persona que quiere ejercer esta accin debe proceder
directamente ante la Corte Suprema, la Corte Suprema conocer sobre la
competencia de recursos de los ms altos cargos pblicos y no de simples
jueces de paz. En este caso, basa la decisin en el principio de Supremaca
Constitucional. Marshall reprocha la constitucionalidad de la Ley, no del
proceder de Marbury. Marshall se atribuye una facultad que no tiene, ya que la
Constitucin de EEUU no es autorizar la revisin de la Legislacin. El mismo
Marshall crea la Judicial Review,la cual constituye la revisin Judicial de la
legislacin.
As las cosas, el modelo norteamericano se basa en esta prctica y dicha
atribucin se le entrega al poder judicial, el cual declara solamente inaplicable
una ley.
Muy a diferencia de la tradicin europea continental, donde esta revisin
judicial queda a cargo de un rgano nuevo y distinto: el Tribunal Constitucional,
el cual tiene la facultad de la expulsin con efecto ERGA OMNE de la ley que se
dice es inaplicable, actuando como legislador, compartiendo a la vez el rol
jurisdiccional.
Si bien es cierto, no logra darle el favor a Marbury, el rgano termina
favorecido y fortalecido.
36

El juez Marshall cuestiona la ley en abstracto, dndose cuenta de que la

institucin es inadecuada y contraria a la Constitucin, no evaluando as
necesariamente el mrito del caso, sino el grado de vulneracin de la ley
respecto de la Carta Magna. Por lo tanto, lo que hace el Caso Marbury es
entregar el control de la Supremaca Cosntitucional al Poder Judicial, creando
as lo que se conoce como la Judicial Review (traducido como Control Judicial de
la legislacin).
En qu se fundamenta esta accin? Ms bien en una cierta mentalidad
respecto de su tradicin jurdica. Sin embargo, no lo es tanto si nos ponemos
en el lugar del juez que fall: la cultura y tradicin Jurdica del Precedente;
asimismo tiene que ver con la nocin americana de que el Juez est habilitado
para crear derecho jurisprudencialmente. Dentro de dicha lgica, es razonable
dicha decisin en virtud de que se enmarca dentro de esta lgica jurdica.
El problema versa sobre dos cosas: las atribuciones que no tiene,
vulnerando la voluntad del parlamento que crea la ley y es la manifestacin de
ste, afectando as la separacin de los poderes.
Existe una discusin en el derecho comparado estadounidense acerca de la
legitimidad de la Justicia Constitucional en dicho ordenamiento jurdico. Es un
poco lo que habl Toms Quezada (Andr Caniulef). Hay cierto consenso
respecto a que esta justicia americana es que, por ejemplo, es contra
mayoritario.
Ahora bien, se consideran dos vertientes, dos argumentos que sustentan un
debate interesante respecto de la legitimidad del control constitucional
americano:

A favor: Resguarda el principio de supremaca Constitucional,

configurndose as una legitimidad democrtica indirecta dado el
proceso que se lleva a cabo para la seleccin de sus integrantes.
En contra: al ser un rgano contra mayoritario, afecta cuantiosamente
los principios democrticos.

Justicia Constitucional en Chile:

En chile, por otra parte, el primer Tribunal Constitucional se crea en 1970 con
ocasin de la Constitucin del 25. Sin embargo, la Justicia Constitucional
llega previamente a la institucin.
Cuando se cre la Constitucin de 1925, se le entreg una facultad a la Corte
Suprema, la cual era la de resolver la Accin de Inaplicabilidad (por esencia
propio del sistema anglosajn), permitindole as al Ordenamiento Jurdico la
entrada de la Justicia Constitucional.
Entonces, lo que hace es tomar elementos de ambos modelos: el europeo
continental y del norteamericano.
Paralelo entre modelos:

37

Haciendo un paralelo sobre los tipos de Control, nuevamente, en el caso

norteamericano2 tiene un Control Difuso (se le entrega el control y revisin de
la ley a todos los tribunales del pas, teniendo as un carcter difuso) y de
efecto relativo; mientras que el modelo europeo constitucional est
concentrado (en el Tribunal Constitucional). Pueden los controles ser Difusos o
Concentrados.
Como segundo paralelo en el efecto de la sentencia: en el derecho
norteamericano es un efecto relativo; en el caso europeo continental es un
efecto Erga Omnes (general y obligatorio).
En el caso norteamericano hablamos de una inaplicabilidad relativa al caso;
mientras que el modelo europeo continental hablamos derechamente de
inconstitucionalidad con un efecto general y absoluto a todo el
ordenamiento jurdico.

Chile:
El control es concentrado, entregado nicamente a la Corte Suprema. Su
efecto es relativo; utiliza la inaplicabilidad para un solo caso. Sin embargo, la
innovacin ocurre cuando aparece el Tribunal Constitucional, en virtud de que
se le entrega la facultad de controlar preventivamente la ley, pero se
mantiene la inaplicabilidad en la Corte Suprema.
Al Tribunal Constitucional le corresponde actuar como rgano jurisdiccional,
subsumiendo la norma evaluada contra la Constitucin y legislador negativo, el
cual tiene el deber de salvaguardar el Principio de Supremaca Constitucional
expulsando la norma que controla del Ordenamiento Jurdico, lo cual tambin
puede hacer el Congreso Nacional como rgano legislador.
Cul es el lmite del Tribunal Constitucional?
La Constitucin es su lmite efectivo, dado que el Tribunal en comento es el
garante de la Supremaca Constitucional.

Mircoles 7 de septiembre, clase 14

Existen diferencias entre ambos modelos?

En primer lugar, podran darse razones temporales dado que el Tribunal
Constitucional aparece en Europa continental en 1920 y en la tradicin
americana en 1803. Esto tiene que ver con la cultura jurdica de cada modelo:
2 En el caso del modelo europeo continental existe una desconfianza hacia los jueces,
y hay una confianza desmedida hacia el legislador. Por lo tanto, se estima como una
forma de cultura jurdica, que el juez slo es un aplicador de Derecho y los efectos de
sus sentencias son relativos, pasando a ser la principal fuente de Derecho es la Ley.

38

uno versa sobre el Common Law y otro sobre el Derecho Civil o poder
Legislado.
Ambas tienen una mirada diferente cul es su percepcin del poder judicial.
Como segunda diferencia, en el Modelo Anglosajn, le entrega el control al
poder Judicial. Asimismo, el Modelo Europeo Continental le entrega el control
al Tribunal Constitucional, rgano distinto del poder Judicial.
Como tercera diferencia, el factor de Control: si es difuso o concentrado.
Respecto de la tradicin europea continental, ste es concentrado porque
reside en un rgano de control nico distinto del Poder Judicial. En el caso
angloamericano es difuso y entrega dicho control a varios rganos
jurisdiccionales propios del Poder Judicial.
Lo que hace Chile es seguir, al igual que Amrica Latina, es seguir el modelo
Europeo Continental.
Como tercera diferencia, el efecto de la Sentencia, en la Tradicin Europea
Continental es general y absoluto en el Ordenamiento Jurdico total (erga
omnes), versando este efecto entonces sobre Inconstitucionalidad; en cambio,
el modelo anglosajn es relativo (inter partes) y se versa sobre inaplicabilidad.
La inaplicabilidad y la declaracin de inconstitucionalidad ninguno de ellos
tiene carcter retroactivo, son slo hacia el futuro. Por tanto, no son sentencias
de nulidad, no retrotraen derechos adquiridos mientras las leyes controladas
hayan estado en vigor.

Creacin de la Justicia Constitucional Chilena:

En la Constitucin de 1925 se genera una gran innovacin: La Justicia
Constitucional. Sin embargo, an es muy reciente para que llegue el influjo de
Kelsen, as pues, tiene sta un influjo importante de la tradicin anglosajona y
es el de Control de Inaplicabilidad a la Corte Suprema, el cual es un control
represivo; es igualmente Concreto, mira el caso en particular; es concentrado.
Se le entrega esta misin a la Corte Suprema, lgica muy similar a la tradicin
anglosajona. Sin embargo, Chile se adscribe muchsimo a la tradicin Europea
Continental, la tradicin del derecho legislado donde no existe un real control
del Derecho Constitucional.
Esta lgica estuvo vigente hasta el ao 2005. Mientras tanto, la Corte Suprema
no se declaraba competente respecto a esta revisin, sino que slo se
declaraba competente respecto de asuntos de Fondo, no as de Forma
(constitucin de qurum, etc.).
En 1970, luego de un crtico diagnstico, se decide crear un Tribunal
Constitucional. Lo que hace ste es suplir un vaco detectado en la Corte
Suprema, el cual era meramente de fondo. As las cosas, el control del Tribunal
Constitucional es preventivo -ex ante-, previo a que la ley entre en vigor.
39

Adems, este control que tena la Corte Suprema, en ningn caso poda
declarar un precepto Inconstitucional En el ao 70 se incluye un Control
Preventivo facultativo al Tribunal Constitucional.
Lo interesante de esta innovacin es que se da en el contexto de grandes
enmiendas constitucionales destinadas precisamente a potenciar al ejecutivo
respecto del legislador. Esto hace sospechar que la razn del ser del Tribunal
Constitucional es ser un contrapeso exagerado al Legislador, evitando as que
ste pudiese atribuirse facultades presidenciales.
Dicho de otra manera, hasta la dcada del 70, el Congreso haba tenido un rol
muy activo en el acontecer nacional, ejerciendo una serie de prcticas
polticas. Una de stas eran las Leyes Miscelneas, las cuales contienen
distintas materias. Su complejidad radicaba en que muchas veces, el
presidente deba probar todas las indicaciones formuladas por los
parlamentarios. Dichas leyes miscelneas adolecan de especificidad y el
legislador terminaba por atribuirse facultades propias del poder Ejecutivo.
Por lo tanto, la reforma del 70 es tremendamente presidencialista, ampliando
los lmites al congreso para limitar la accin de ste y favorecer el
presidencialismo. Crea un rgano destinado a hacer efectivo ese nuevo lmite.
En trminos generales, se mantuvo el Control Concentrado de doble judicatura
del Tribunal Constitucional en su primera versin existi hasta el ao73,
durando as slo dos aos.
El 2005 ocurre una reforma importante: se eliminan los senadores designados
y vitalicios; se suprime la atribucin de la Corte Suprema para conocer de la
aplicacin de inaplicabilidad; se crea la accin de Inconstitucionalidad.
Certamen 1 hasta aqu <3

Jueves 8 de septiembre, clase 15.

Evolucin del Modelo Europeo Continental:

Lo que vimos en teora es aquello que plante Kelsen en la dcada del veinte,
pero dicho modelo indudablemente evolucion en virtud de su rigidez.
Pensemos en qu pasara si el Tribunal Constitucional se dedicase enteramente
a declarar inconstitucionales normas. El legislador ha tratado siempre que las
normas sean pro futuro.
I.

Modulacin de la sentencia:

En virtud de su rigidez, los jueces tienen una responsabilidad importante. Nada

dice ni nada obliga a que el legislador llene el vaco cuando la ley se declare
derogada por el Tribunal Constitucional. Esta modulacin de las sentencias es
un acto de razonabilidad por parte de los actos del Tribunal Constitucional,
ajustando el efecto de su decisin al caso concreto.
Cuando el Tribunal Constitucional declara una norma Inconstitucional, no existe
obligacin expresa para el legislador de crear una norma de reemplazo,
pudiendo producirse un vaco legal no legislado.
40

Por ejemplo, en el caso de la declaracin de Inconstitucionalidad, puede ste

expresamente decir que, en vez de aplicarla erga omnes, de manera general y
absoluta, lo har solamente con un efecto relativo, acomodndolo como
modulacin de la sentencia. Esto constituye, de hecho, una inaplicabilidad,
dicho de otra manera.
Modulando as el efecto de las sentencias con el fin de precisamente no afectar
la certeza jurdica, moderando el alcance de sus sentencias 3.
II.

Modulacin de Sentencias va exhorto:

Puede ocurrir tambin una exhortacin, donde la norma subsumida puede

eventualmente ser declarada inconstitucional y exhorta al legislador para su
revisin eventual y rectificar el rumbo de la norma. Se hace una
recomendacin al legislador la modificacin de la norma.
III.

Modulacin de sentencias en cuanto a la interpretacin de

stas:

Acota o restringe el mbito de accin de la norma subsumida a la Constitucin.

As las cosas, declara que Esta norma es inconstitucional en el entendido que
[]
Ejemplo:
El director del Servicio de Impuestos Internos tena facultades jurisdiccionales.
Lo que hace esta declaracin de Inconstitucionalidad es suprimir el actuar
jurisdiccional otorgado expresamente por la Ley al director del SII.
La decisin de este tribunal, al declarar inconstitucional la norma, tuvo costos
de operacin altsimos al dar a la procedencia de creacin de Tribunales
aduaneros donde el Director del SII no tenga estas amplsimas facultades
otorgadas por la ley en comento.
Horror Vacui constitucional: Temor al vaco legislativo posterior a la
declaracin de inconstitucionalidad absoluta y general de una norma en virtud
de la certeza jurdica.
IV.

Sentencias Aditivas:

El Tribunal Constitucional crea normas. Crea situaciones nuevas que, adems,

significan gastos pblicos. El Tribunal pasa a ser un legislador en sentido
positivo, donde puede crear el gasto pblico y ampliar el sentido de la norma
creado por el legislador.
Ejemplo:
Una de las partes de la reforma procesal penal es la de la creacin de un
Abogado Asistente de Fiscal. Ahora bien, el Tribunal Constitucional establece
3 Se trata fundamentalmente de una relativizacin de la declaracin de
Inconstitucionalidad morigerando su efecto erga omnes a un efecto que
afectase de manera particular, cayendo as en la declaracin de inaplicabilidad
en virtud de los efectos perniciosos de la Inconstitucionalidad y el vaco
normativo que ste genere.
41

que, debido al carcter de rgano monopolizador de la accin penal pblica,

estos asistentes no podan ser derechamente asistentes, sino que propende a
la creacin de estos asistentes como funcionarios pblicos para operar de
planta.

Anlisis histrico:
Ahora bien, recordemos la Segunda Guerra como efecto histrico que
interrumpe el proceso de aplicacin del modelo de Kelsen, pudiendo proceder
ste a su aplicacin posterior a la segunda Guerra Mundial.
La Ley Fundamental de Bonn crea en Alemania Federal crea el Tribunal
Constitucional. En Italia entre los aos 1948 y 1952 establece la Corte
Constitucional.
Existe un hecho muy simblico de esta tradicin jurdica europea continental,
el cual es la dictacin de nuevos textos Constitucionales, donde su legitimidad,
la de los tribunales, no es mayormente cuestionada.
En 1958 se crea lo que se conoce como el Consejo Constitucional en el marco
de la Quinta Repblica francesa, llegando as a la Constitucin espaola que
establece un Tribunal Constitucional.
Como es apreciable, los Tribunales Constitucionales aparecen en conjunto con
nuevas constituciones. Por lo tanto, stos vienen dotados de un grado de
legitimidad mayor, puesto que, a diferencia del Constitucionalismo europeo
Continental no nacen de prcticas Constituyentes derivadas, sino originarias,
los cuales se inspiran en varios principios de Kelsen:

Principio de Supremaca Constitucional.

Democracia Constitucional:
Obviamente, la existencia de un Tribunal Constitucional como rgano
independiente, ajeno al poder Judicial, pasa a ser un rgano de control
de Supremaca, teniendo una eficacia normativa real.
Por lo tanto, cuando la Constitucin adquiere este estatus de norma
jurdica, la Democracia se ve, dicho de manera jurdica, limitada y
controlada.
As las cosas, los Derechos Fundamentales pasan a ser un lmite al
ejercicio democrtico. Por lo tanto, no es tan fcil un actuar ms libre por
parte de los poderes pblicos ya que, en el fondo, estos Tribunales
Constitucionales aprenden de la experiencia histrica reciente, donde se
gener una justificacin de un actuar antijurdico por parte del aparataje
estatal.
El Constitucionalismo se ve mucho ms fortalecido en virtud de las
consecuencias producidas por gobiernos legitimados democrticamente,
pero que transgredieron enormemente los Derechos Humanos. En
consecuencia, se limit muy fuerte el ejercicio del poder.
La experiencia de los procesos totalitarios es que el control formal no
basta. Debiese existir un control de Fondo respecto de los Derechos
Fundamentales.
42

Recordemos la Constitucin de Weimar, la que posibilit el actuar

legtimo del Gobierno Nazi.
En consecuencia, el modelo Constitucional europeo continental est
dotado ampliamente de una valoracin considerable de los Derechos
Humanos actuando, as como protectores de los derechos
fundamentales.
En el caso francs, la Constitucin de la V repblica es fundamentalmente
orgnica, que establece una forma de gobierno semi presidencialista. Ahora
bien, esta constitucin careca de derechos fundamentales, de un catlogo de
stos. Tiene un par de derechos desperdigados, pero no tiene propiamente tal
un catlogo de Derechos. Sin embargo, posee algo muy interesante, sin
perjuicio de que en todas las judicaturas europeas mencionadas ha habido
momentos destacables y es que, en el caso francs es una Constitucin
fuertemente orgnica. Establece muy pocos derechos que deben ser
respetados por los rganos, pero establece un prembulo, una antesala
normativa que establece una declaracin de principios que no necesariamente
se entiende incorporado a un texto. En este caso, se dice que el Estado francs
se comprometer a respetar una serie de derechos establecidos en distintas
cartas magnas de lato conocimiento: La declaracin de los derechos del
hombre y el ciudadano, Prembulo de la Constitucin de 1948, etc.
El consejo constitucional francs termina creando derechos en virtud de que
extrae normas de este prembulo y las invoca. Las dos sentencias ms
notables fueron las de 1971 y 1973. Lo que hace el Consejo Constitucional es
aplicar directamente el prembulo y le da eficacia normativa. Eso es lo
novedoso. Rescata varios derechos desperdigados y les da valor Constitucional,
generando una mutacin constitucional porque ampla muchsimo el catlogo
del Derecho, creando nuevos derechos que estaban prcticamente derogados,
permitindole que existan tanto aspectos orgnicos como dogmticos en esta
Constitucin de 1958 francesa.
La doctrina francesa halaga ese hecho, en virtud de que estaba conteste de
que se trataba una Constitucin que limitase el poder. La actitud tomada por el
Consejo Constitucional de esa poca, ampliando los lmites aadiendo derechos
fundamentales y ste exigir su cumplimiento.
Se debe tener siempre una visin muy cuidadosa respecto a estas
afirmaciones: ha habido momentos de mucho progresismo y otros muy
conservadores.

En el caso chileno, la sentencia del Tribunal Constitucional chileno respecto de

la ley de Isapres, donde declar inconstitucional la ley al discriminar en sus
planes de salud por factores de sexo y etarios.

Categoras de Control:
1. Control Abstracto vs. Control Concreto:
1.1.

Control Abstracto:
43

Se trata de un control de normas sobre normas. Se coteja una norma con la

Constitucin. En esta categora incurre el control Preventivo de
constitucionalidad. As las cosas, es posible homologar este a la
Inconstitucionalidad.
1.2.

Control Concreto:

Normas sobre aplicacin de las normas. Vale decir, toma en consideracin la

aplicacin de la norma a un caso especfico vulnera la Constitucin. Es posible
dilucidar la coincidencia con la Inaplicabilidad.
Artculo 93, numeral 6.
6 Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un
precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin;

Lo que se juzga es cmo la aplicacin de la norma en el caso concreto vulnera

la Constitucin.
2. Control Preventivo y Represivo:
2.1.
:
Preventivo:
relativo a los proyectos de Ley.
2.2.
Represivo: relativo
a las leyes videntes.
3. Control con efectos relativos Control con efectos generales.
3.1.
Control: relativo a
la Inaplicabilidad.
3.2.
Control
genera:
relativo a la Inconstitucionalidad.
4. Control Difuso Control Concentrado:
Ambos miran el rgano que opera.
Mircoles 14 de septiembre, clase 16.

Expansin y
Constitucional.
I.

Modificacin

de

la

Justicia

Ampliacin de las Competencias de la Justicia Constitucional.

En un principio la Justicia Constitucional estaba pensada para realizar un

control de Constitucionalidad de la Ley. Por eso es evidente que esta
prerrogativa quede en manos del tribunal, lo cual justifica la fase terica
trabajada anteriormente.
Sin embargo, esto se ha ido complejizando en virtud de que hoy en da no slo
existe un control de constitucionalidad respecto de la ley, sino que de las
dems fuentes.
As, por ejemplo, las acciones tpicas en un control a posteriori se basan en la
Inaplicabilidad y en la Inconstitucionalidad. Sin embargo, existen otras acciones
cuyo monopolio no es del Tribunal Constitucional. As las cosas, en Chile no
existe un control del todo concentrado; ergo, son acciones jurisdiccionales de
otros tribunales.
44

Vale decir, no solamente la Justicia Constitucional se queda en el margen

terico Kelseniano. Este control se ha ido expandiendo a otras fuentes de
Derecho, como los Decretos y las sentencias. Algo parecido puede presentarse
incluso en contra de resoluciones judiciales.
As, por ejemplo, la Accin de Proteccin es conocida por la Corte de
Apelaciones y la Corte Suprema. Al contrario, en el caso de la Accin de
proteccin, conocida como Accin de Amparo, se dirige en el Tribunal
Constitucional en la tradicin de Europa Continental.
Otro ejemplo: La accin de Indemnizacin por error Judicial, la cual va dirigida a
sentencias judiciales en materia Penal. Permite obtener una indemnizacin por
un error generado en una sentencia. Habra que evaluar si esta accin de
indemnizacin es un control de constitucionalidad, dejo la pregunta abierta.
Igualmente, la accin por Prdida de Nacionalidad, la propia Constitucin
habilita a la Corte Suprema para que conozca de estas causas y las resuelva.
As las cosas, se han ido ampliando, expandiendo las fuentes del Derecho que
eran controladas y que eran objeto de la Justicia Constitucional.
II.

Ampliacin de los rganos competentes.

En Chile, por lo tanto, existe un control concentrado? S, pero de Doble

Judicatura. Si lo pensamos, no est radicado en todos los tribunales del pas,
como en el caso norteamericano, sino que est actualmente radicado en la
Corte Suprema, la Corte de Apelaciones y el Tribunal Constitucional.
Mirando la experiencia comparada, se ha ampliado progresivamente el mbito
de alcance de la Justicia Constitucional: desde decretos y resoluciones
judiciales. Inclusive, los actos jurdicos de los particulares son objeto de tutela
por parte de la Justicia Constitucional.

Por qu gener esta expansin?

Existe una suerte de Democracia convencional, en relacin a los gobiernos de
facto producidos en Alemania, los cuales fueron elegidos democrticamente;
pero que, sin embargo, vulneraron ampliamente el catlogo de derechos de su
Constitucin (mmm, mirar apunte arriba).
El primer ejemplo es la declaracin de Los Derechos Humanos de 1948.
Posteriormente se irn pactado otros derechos

Democracia Constitucional:
Cul es el impacto de incluir los tratados internacionales en el catlogo de
derechos de una Constitucin?

45

Se ampla este catlogo a un lmite ms grande y sustantivo. Por lo tanto, se

ir generando una configuracin constitucional vinculada con dos aspectos
fundamentales: parte orgnica y dogmtica.
As las cosas, las constituciones de la post guerra van sumando estos derechos
a su catlogo. Pero la implicancia de este abultamiento del texto constitucional
es que, en el fondo, si comprendemos que una Constitucin es norma que
establece lmites, se ampliarn los lmites y los mbitos posibles de la
democracia. Es por esto que, al hablar de una democracia Constitucional,
hablamos de una democracia sujeta a lmites y a controles.
La Justicia Constitucional actual termina irradiando del control, afectando a
toda persona, institucin o grupo. El ejemplo ms palpable es la accin de
Proteccin.
Sntesis:
Entonces, lo primero sealado era esta expansin del modelo inicial de justicia
constitucional, el cual se ampla respecto de las fuentes y los rganos que
controla.
Ahora bien, la razn de esta expansin dice relacin con la expansin de
lmites en virtud de la ampliacin de derechos fundamentales. Dicho de otra
forma, tenemos derechos civiles y polticos, a los cuales le siguen los derechos
econmicos, sociales y culturales; finalmente, tenemos los derechos colectivos.
Para Gregorio Peces Barba, esta concepcin sobre los derechos fundamentales
como pretensiones racionalmente justificadas, que irradian un subsistema
jurdico y responden a una realidad social y cambiante.
El rgano va controlar entonces no slo al legislador, sino al resto de los
rganos del estado. Estos rganos de control se van viendo cada vez ms
fortalecidos en sus atribuciones.
Claramente la pregunta es si, acaso hasta qu punto debemos darle poder a
un Tribunal Constitucional?
En relacin al artculo 93 dar cuenta con el poder con el que cuenta el
Tribunal Constitucional chileno:
1)

Del numeral 1 se extrae que se trata de un control obligatorio, que

ocurre a todo evento a los Proyectos de Ley.
2) Qu es un auto acordado? Es una fuente del Derecho que emana del
Poder Judicial, destinada a regular situaciones internas que no estn
previstas en la ley. Lo interesante de estos auto acordados pueden ser
controlados respecto de la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el
Tribunal Calificador de Elecciones por parte del Tribunal Constitucional.
Por ejemplo, nunca se dict una ley que regulara la Accin de Proteccin.
As las cosas, el Tribunal Constitucional dicta un Auto acordado para su
regulacin.
3) Es un control facultativo en virtud de que se habla de eventos que
puedan suscitarse. Por tanto, se trata de un Preventivo Facultativo de
Proyectos de ley.
4) El Decreto con fuerza de Ley es una norma de rango legal en la cual
se distinguen dos hiptesis: La ley delegatoria y el Decreto con fuerza de
46

ley misma. En chile debe haber una delegacin por parte del Congreso,
as las cosas, el Presidente puede legislar va decreto.
Ocurre en aquellos casos donde el Presidente necesita mayor
flexibilidad, por ejemplo, en materia econmica para legislar. Se trata de
un control Represivo Facultativo.
5) Recordemos que se convoca a plebiscito con un decreto, el cual
constituye un control Represivo Facultativo.
6) Accin de Inaplicabilidad, un control represivo, a posteriori, con
caractersticas de ser Concreto (la aplicacin del precepto es contrario
a la ley).
7) Accin de inconstitucionalidad, es un control represivo, abstracto, cuyo
efecto es general y obligatorio.
Se habla del precepto mismo, contemplando todas las hiptesis
normativas. La confusin se genera en relacin al precepto mismo, y no
a su aplicacin de ste.
8) Es controlado el Decreto Promulgatorio del Proyecto de Ley.
9) En el proyecto de Ley en la toma de razn por la Contralora.
10)
Aqu no confronta
normas, sino hechos con normas. Declarando inconstitucionales
organizaciones.
11)
Entonces, lo que le
corresponde al Tribunal Constitucional es solamente informar, sino que
es de hacerlo directamente al senado.
12)
Partamos por el
4
hecho de que es una contienda de competencias .
13)
Resolver sobre las
inhabilidades constitucionales de una persona.
14)
Inhabilidades.
15)
Inhabilidades.
16)
Se
refiere
al
Decreto supremo.
Fuentes del Derecho reguladas por el Tribunal Constitucional:

Proyectos de Ley.
Normas de rango legal vigentes (DFL y Ley).
Decretos supremos en general (Decreto Promulgatorio).
Autos acordados.

Su legitimidad democrtica para realizar estas regulaciones emana del Poder

Constituyente:
Poder de dar o crear una constitucin, simplemente:
Originario: cuando no tiene lmite normativo anterior. Nunca se parte de cero
porque se trabaja bajo el supuesto contemporneo. Lo relevante es que no
tiene lmites normativos.
Derivado: tiene como lmite normativo la Constitucin anterior.
4 Conflicto entre dos o ms autoridades en un caso concreto, el cual es
generado por la competencia de stos.
47

Jueves 15 de septiembre, clase 17.

Hoy en da tenemos en Chile un control concentrado, pero de doble judicatura.
Nuestra doctrina as lo seala. En buena medida tiene razn en virtud de que
no tenemos un control difuso, ya que est concentrada esta facultad de control
en el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema.
Tambin hicimos una revisin del artculo 93, donde pudimos rescatar e inferir
que la competencia del Tribunal Constitucional es bastante amplia en virtud de
que le corresponde controlar proyectos de ley (normas no vigentes); decretos;
autos acordados. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional pasa a ser un rgano
gravitante en el funcionamiento institucional chileno.
Mi tesis doctoral, fundada en sentencias del Tribunal Constitucional, est
siendo un xito en toda Latinoamrica, Chile, la Alemania Nazi, la Repblica
independiente de Combayn. Lela, s que te va a encantar.
Ahora bien, obviamente la competencia del Tribunal Constitucional es una
competencia tasada, completa y slo radica a partir de la Constitucin. Es por
eso que se justifica su legitimidad. El problema se genera cuando estudiamos
Derecho Constitucional como disciplina, pasando a comprender que hay
normas constitucionales de fcil comprensin que pueden ser traducidas como
reglas, las cuales se cumplen o no. En contrapuesto existen los principios,
como mandatos de optimizacin.
Respecto de los principios, se entienden como normas mucho ms abiertas.
stos son cosas muy simples: mandatos de optimizacin. Se utilizan
regularmente trminos tales como propender a.
Por qu es importante esto? Lo que generar ruido en la justicia constitucional
son las normas de principios en virtud de que, si pensbamos que los principios
estn bastante claros, en virtud de que los derechos fundamentales, al
configurarse como principios, los cuales permiten dan una mayor libertad al
legislador para configurar dichos derechos. La constitucin se limita a dar
lineamientos.
Entonces, lo que puede ocurrir es que la actitud que tenga el Tribunal
Constitucional es que, al tener dicha libertad, puede interpretar los preceptos
de manera doctrinaria. Algunos pueden basar su posicin en la interpretacin
originalista. Hay otro momento donde rganos interpretan la carta ampliando
su sentido en casos nuevos. Pueden darse que, va interpretacin, se genere
una mutacin constitucional.
Por eso no es tan fcil criticar la carta actual, ya que al final del da es un
argumento formalista. Hay que ver cmo funciona el texto en la prctica.
Habra que ver cmo han actuado los poderes pblicos en la aplicacin del
texto: conversadora o progresista; asimismo se genera una mutacin.
Por lo general, estas mutaciones no necesariamente obligan al futuro, en virtud
de la preponderancia de la doctrina europeo constitucional el precedente no
tiene la misma jerarqua que en el modelo anglosajn.

Inaplicabilidad.
48

Control Represivo y concreto.

Es una accin de larga data del Derecho chile en virtud de que viene desde la
constitucin de 1925. Sin embargo, ocurre en 2005, se reforma la Constitucin,
se le quita esta atribucin de la Corte Suprema y pasa al Tribunal
Constitucional, permitiendo que el Tribunal concentre en s el control de
constitucionalidad de la ley (de manera preventiva y represiva).
Se refiere al trmino de la aplicacin de una ley con arreglo a la constitucin,
mirando la norma con ocasin de un caso concreto. Se trata de una accin de
aplicacin de la norma respecto de un caso en concreto.
Su efecto es relativo slo al caso en concreto y no tiene efectos generales y
abstractos.
Dnde se ventila el caso completo? No distingue jerarqua de tribunales,
menciona cualquier tribunal especial, refirindose a la aplicacin del precepto.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional lo ha definido.
Es un mecanismo destinado a garantizar la supremaca constitucional. Su
propsito es lograr lo dispuesto en el artculo 6 de la Carta, segn la cual los
rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin. La
inaplicabilidad busca que normas legales no puedan aplicarse en una gestin
judicial pendiente por el juez llamado a resolverla, si stas no se ajustan a la
Carta Fundamental (Sentencia Tribunal Constitucional, Causa Rol 1340/2009,
considerando 6).
Hay que tener en consideracin que la inaplicabilidad debe procede en
sentencias que se hallen pendientes. No as en aquellas que se hallen firmes y
ejecutoriadas.
De ese concepto podemos distinguir distintos elementos importantes:

Control concreto.
Control represivo.
Contexto de una gestin judicial an pendiente ante un tribunal
ordinario o especial.
Facultativo: depender directamente de las voluntades de las partes, no
dependiendo as de un acto de oficio por parte de quienes detentan el
cargo de judicatura.

La inaplicabilidad procede sobre la aplicacin de la ley. No habla sobre

sentencias, ni de sentencias, de resoluciones judiciales (materia procesal).
Debe ser tomado en cuenta el trmino Precepto legal.
As las cosas, en el 2005 ocurre un cambio en el sentido de la Accin, donde
pasa a tener un sentido concreto -la inaplicabilidad-.

Caractersticas principales de la Inaplicabilidad.

No es un amparo de derechos fundamentales, como, por ejemplo, la
accin de Proteccin, el caso del Habeas Corpus. En el fondo, el amparo de los

49

derechos implica que puedo recurrir a un tribunal para realizar una accin
directa por la afectacin de un derecho.
Algunos autores dicen que es un amparo indirecto, en virtud de que
subsidiariamente se podra llegar a un tribunal para exigir la inaplicabilidad por
considerar que una norma afecta la constitucin; asimismo se restablecera un
derecho afectado.
La inaplicabilidad es sobre leyes. NUNCA sobre resoluciones judiciales.
No es la va idnea para impugnar resoluciones de los tribunales del fondo,
ordinarios o especiales. Como seala CORREA, el Tribunal Constitucional
parece convencido de que este examen no se dirige en contra de decisiones
judiciales que producen resultados contrarios a la Constitucin, sino contra
preceptos legales que, rectamente interpretados, producen el efecto
inconstitucional. Por tanto, contina el autor, si un juez da un precepto legal
una inteligencia absurda, reida con su sentido y con ello daa una garanta
constitucional de un litigante, la tarea de corregirlo es de los tribunales
ordinarios, por la va de los recursos distintos de la accin de
inconstitucionalidad.
Lunes 26 de septiembre, clase 18.
(Linda semanita de vacaciones <3)
A su vez, el control de Inaplicabilidad, es un control de va incidental,
contraponindose al control de va principal (accin de inconstitucionalidad)
Ahora bien, la inaplicabilidad local es parecida a la de la tradicin anglosajona
(recoge la prctica jurisprudencial) en virtud de que el caso chileno es un
control:

Concreto.
A posteriori.
Por va incidental.

Diferencias entre
anglosajona.

accin

de

inaplicabilidad

chilena

La diferencia es que, en el plano local, el control no es difuso, sino que es

concentrado nica y exclusivamente en el Tribunal Constitucional. Otra
diferencia es que en la tradicin anglosajona se trata de una prctica
constitucional; a contrario censu, se trata de una norma establecida
expresamente en el ordenamiento jurdico.
Ahora bien, lo que busca esta accin es dejar de aplicar una norma de rango
legal para un caso concreto. En ese sentido, la inaplicabilidad se diferencia de
la accin de Inconstitucionalidad por el efecto, en virtud de que ste posee la
particularidad de ser erga omnes y el otro es relativo, inter partes.
Igualmente se debe mirar la va de la aplicacin del control: incidental y
principal.

Objeto de control:
50

Qu se controla? Una norma de Rango Legal, pero, slo eso? No se trata de la

norma aislada, de su aplicacin normativa. Sino que la norma aplicada en dicho
caso particular. Puede ser perfectamente que, para otros casos, la norma sea
constitucional. Sin embargo, en este caso en concreto la norma es observada
como inconstitucional.
Por lo tanto, es una accin que puede ser presentada en el contexto de
cualquier gestin judicial pendiente.
Quien podr presentar dicha accin podrn ser las partes. Sin embargo, habr
que distinguir que los legitimados podran ser terceros, siempre y cuando se
cumplan los presupuestos. Se ver en el caso concreto.
El juez, por su parte, puede considerar de oficio que la norma aplicada sera
inconstitucional. En esos casos, debe ste elevar los autos para resolver la
inaplicabilidad de una norma por considerarla inconstitucional en virtud de que
el nico rgano jurisdiccional donde se halla radicado exclusiva y
excluyentemente esta facultad es el Tribunal Constitucional.
En el caso de la inaplicabilidad, lo que se impugna es la aplicacin de una
norma se torna inconstitucional. Generalmente es la misma norma que debiera
resolver el caso.
As las cosas, se trata de una Accin en virtud de que lo pueden invocar
cualquiera de las partes puede ___.
Cules sern los presupuestos procesales para llevar a cabo esta accin?
Debe mirarse el artculo 93 n 6:
6.Resolver,porlamayoradesusmiembrosen
ejercicio,lainaplicabilidaddeunpreceptolegalcuya
aplicacinencualquiergestinquesesigaanteun
tribunalordinariooespecial,resultecontrariaala
Constitucin;

El presupuesto procesal bsico es que exista un juicio, una gestin judicial

pendiente. Por eso decimos que es una accin por va incidental. Requiere per
se la existencia de un juicio.
Ahora bien, sobre qu normas es posible reclamar la inaplicabilidad? Ya
sabemos que es un precepto legal. El Artculo 19 n3 establece, en primer
lugar, la existencia de un juez natural; en segundo, la existencia de un tribunal
previo a la comisin del hecho; en tercer lugar, un proceso legalmente
tramitado; cuarto y ltimo: un mandato al legislador de que el proceso y la
investigacin sea racional y justo.
De qu depender entonces la reclamacin de la accin de inaplicabilidad? No
podr ser cualquier norma legal, sino de una norma de contenido material, ya
sea una Lex Decisoria Litis (la norma de contenido material que resuelve el
caso) o bien una Lex Ordenatoria Litis (aquella norma que ordena la marcha del
procedimiento). La accin de inaplicabilidad se centra en aquella norma que
resuelva el litigio, el caso, el conflicto. Igualmente, podr darse de manera
eventual una Lex Ordenatoria Litis.
51

Estamos hablando que la aplicacin de cualquiera de las dos Lex antes

mencionadas implicasen la afectacin o vulneracin de un precepto
Constitucional.
Tiene una cierta naturaleza cautelar y preventiva. El requirente solicita que se
le protjalos efectos inconstitucionales que puedan derivarse de la aplicacin
de un precepto legal en la gestin dentro la cual se promueve. (MASSMANN).
Cuando se presenta una inaplicabilidad, se debe solicitar la suspensin de un
procedimiento en virtud de que ste seguir. De no ser as, podra ocurrir que
el tribunal dicte sentencia y la posibilidad de presentar una accin, cualquiera
sea su naturaleza, precluya.

El requerimiento de inaplicabilidad.
Requisitos de forma.
En primer lugar, el juez o las partes debern redactar un requerimiento bajo la
lgica y requisitos de una demanda. La manera de operar de este
requerimiento es que se tenga que acompaar un certificado expedido por el
tribunal que conoce de la gestin judicial pendiente, en que conste la
existencia de sta, el estado en que se encuentra, la calidad de la parte del
requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados.
Presupuestos de admisibilidad.
Exposicin clara de los hechos y fundamentos en que se apoya y de cmo
ellos producen como resultado la infraccin constitucional.
Esto, tan evidente, es relevante en virtud de que el caso se est conociendo en
un tribunal donde la gestin an sigue pendiente; as, el tribunal Constitucional
no evaluar en trminos generales un trmino probatorio respecto de los
hechos, en virtud de que no corresponde a ste la evaluacin de los hechos.
As las cosas, debe ir detallado cmo estos hechos inciden en la aplicacin de
un precepto legal en subsuncin al precepto constitucional.
En segundo trmino, se debe de indicar con precisin de el o los vicios de
inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin precisa de las normas
constitucionales que se estiman transgredidas.
En esta segunda etapa no se evala el mrito, sino que se tasarn los aspectos
ms formales y, por tanto, evala la admisibilidad de la accin.

Elementos de inadmisibilidad.
Ahora bien, podramos decir por tanto que esos son los tres requisitos bsicos
de admisibilidad.
El legislador dispuso en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, no los
requisitos de admisibilidad, sino cundo un supuesto es declarado inadmisible.
1.

52

Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u

rgano legitimado.
En ese caso se declarar inadmisible el requerimiento de inaplicabilidad.
Pueden ser partes de un asunto contencioso, como no contencioso, en
el cual hay interesados, que es quien promueve el asunto y a quien
afecta los resultados de la declaracin que pretende.
La clave para certificar una parte legitimada, es s o s el certificado
que lo acredite.
En el caso de los terceros, habr que comprender que el concepto de
parte comprende a la pluralidad de partes activas y pasivas, y al Litis
Consorcio en materia Civil, terceros, coadyuvantes, excluyentes o
independientes (partes tardas).
El Cdigo Procesal Penal no habla de partes, sino que de Sujetos
Procesales e intervinientes. Simplemente se trata de una diferencia en la
nomenclatura y se siguen entendiendo tal.

2. Cuando la cuestin se promueva respecto de un precepto legal

que haya sido declarado conforme a la Constitucin por el
Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un
requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la
sentencia respectiva.
Sello de constitucionalidad: cuando el Tribunal se ha pronunciado con
anterioridad y la norma seguir siendo a futuro constitucional.
La excepcin a esto vendra ser cuando el espacio queda abierto al
segundo momento en virtud de que una Ley que ha sido declarada
represivamente inaplicable, pero invocando un vicio distinto (el caso o la
aplicacin es diametralmente opuesto). Lo que se persigue es que la
norma tiene o no sello de constitucionalidad.
El Tribunal Constitucional ha entendido que un precepto legal es aquel
contenido normativo que puede ser considerado una norma jurdica que,
aunque no sea completa, en el sentido de prescribir por s misma todas sus
condiciones de aplicacin y el efecto debido. A juicio del Tribunal, lo
impugnado debe prescribir como obligatoria, prohibida o permitida una
determinada conducta; es decir, debe contener una regla de conducta, capaz
de producir el efecto contrario a la Constitucin que se trata de evitar. (Correa)

Un tratado puede ser objeto de inaplicabilidad?

Se discute en doctrina si acaso sera procedente o no declarar la inaplicabilidad
de un tratado. El punto est en que el cese de la aplicacin de ste, est
comprometiendo al Estado como sujeto de Derecho.
Ahora bien, s es sumamente claro que no se puede declarar inconstitucional a
menos de que se haga como control preventivo.
Entonces, la duda se centra respecto de la inaplicabilidad.
53

Las doctrinas establecen que el cese de aplicacin no deroga, sino que deja de
aplicar al caso concreto.
La segunda gran posicin establece que, al cesar la aplicacin, su aplicacin es
general y abstracta (mmmhhh, esto lo escrib yo. Tengo sueo y estoy en piloto
automtico).

3. Cuando no exista una gestin judicial pendiente en tramitacin,

o se haya puesto trmino a ella por sentencia ejecutoriada.
Debe existir una gestin judicial pendiente. Ahora bien, de existir una
sentencia ejecutoriada, se declara inadmisible en virtud de Cosa Juzgada
y precluye la accin.
Mientras la sentencia no se encuentre firme (amparada por cosa
juzgada material o formal) y por el juez hasta antes de dictar sentencia
y antes de que se produzca el desasimiento del tribunal de la causa
(GMEZ).
En la controversia principal que motiva la impugnacin de un precepto
cuya aplicacin puede resultar inconstitucional.
No hay gestin pendiente una vez que se produce cosa juzgada de la
gestin.
No hay, tampoco, cuando se solicita la revocacin o correccin de actos
que se estiman ilegales o abusivos.
La carga de probar la gestin pendiente corresponde al requirente.
4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga
rango legal.
Enunciado normativo preciso.
Qu normas de rango legal quedan comprendidas?
5. Cuando los antecedentes de la gestin pendiente en que se
promueve la cuestin, aparezca que el precepto legal
impugnado no ha de tener aplicacin o ella no resultar decisiva
en la resolucin del asunto.
Ocurre que el precepto no bastar por s mismo siendo legal. Sino que
tiene que ver si el precepto es Norma decisoria Litis; o bien si la
aplicacin resulta en un acto inconstitucional.
La norma es decisiva cuando su aplicacin determina la forma como se
resolver un asunto (MASSMANN).
Con todo, el Tribunal Constitucional ha estimado que basta la sola
posibilidad de su aplicacin para que pueda ser declarado inaplicable.
Con todo, debe tenerse presente que debe influir en la decisin
sustantiva del asunto.
Lo que debe declararse inaplicable son los preceptos legales cuando,
siendo interpretados, estn en condiciones de producir los efectos
constitucionales que la institucin en anlisis trata de evitar.
6. Cuando carezca de fundamento plausible. Al respecto, el
Tribunal ha adoptado los siguientes criterios:
El requerimiento debe indicar la forma precisa como la aplicacin del
precepto que se impugna contraviene la Constitucin.
54

El requerimiento debe referirse a normas legales precisas, no aun texto

legal completo o a preceptos no individualizados.
Concordancia entre la parte expositiva y el petitorio de la accin de
inaplicabilidad.
Solicitudes propias de los jueces de fondo y pretensiones carentes de
lgica.

Mircoles 28 de septiembre, clase 20.

V.
Jueves 29 de septiembre, clase 21.
Nace en 1925 asociada a la Corte Suprema, pero que, tras la reforma del 2005,
esta accin de Inaplicabilidad pasa al Tribunal Constitucional. Entonces, a partir
de ese momento, se empieza a generar una interesante jurisprudencia relativa
a esta accin.
Se trata de una accin que, en trminos de categoras, es un control concreto,
a posteriori, por va incidental. Esto ltimo es importante en virtud de que se
da en el marco de una gestin judicial pendiente; al tratarse de un control a
posteriori, versa sobre un control sobre normas de rango legal vigentes, no
objetando as la creacin del precepto legal, sino la aplicacin de este precepto
legal. Es concreto adems dado que el efecto de la sentencia es un efecto inter
partes, que slo afecta a las partes del juicio.
En el evento de declararse la inaplicabilidad, ocurrir que la norma se dejar de
aplicar nicamente para el caso concreto.
Vimos que existe toda una tramitacin concreta respecto a la accin de
Inaplicabilidad, la cual se presenta a travs de una demanda, cuyo nombre
especfico es el Requerimiento, formulado por las partes directamente al
Tribunal Constitucional, el cual deber contener elementos propios de una
demanda y de requerimientos especficos de inaplicabilidad.
1. Admisin a trmite.
2. Control de admisibilidad.
3. Control de Constitucionalidad.
Como es visible, las dos primeras etapas se centran en los aspectos procesales
(formales) de la accin. Mientras que, en el tercer control, ya hay precisamente
un aspecto (material) de Derecho sustantivo del fondo. En esta ltima etapa se
evala si la aplicacin de un precepto legal en un caso que se conoce ante un
tribunal ordinario o especial vulnera alguna norma de carcter Constitucional.
Por lo tanto, estas son las tres grandes etapas.
As las cosas, al ser un control concentrado, deber el Tribunal conocer todas
las causas que se den en Chile, por tanto, deber de evaluar necesariamente la
admisibilidad de la accin. La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
especifica ms bien cundo un requerimiento va a ser declarado admisible por
ste.

55

1. Admisin a tramitacin (en sala).

Se resuelve acerca del cumplimiento de requisitos formales
mnimos de todo requerimiento.
Se materializa en una resolucin fundada.
De no ser acogido a trmite, se tendr por no presentada para
todos los efectos legales (nuevamente puede ser presentada si se
resuelven los elementos constitutivos del primer rechazo).
2. Admisibilidad de la accin de inaplicabilidad (en sala).
Se cotejarn aqu los requisitos de admisibilidad.
Es formulada como una regla, que se limita a verificar los
requisitos y presupuestos procesales de la accin. Toma particular
relevancia el hecho que la accin posea un fundamenta plausible
(es que sea un fundamento razonable y bien fundamentado, el
cual tendr que demostrar el requerimiento que se trata, en el
marco de una gestin pendiente, la aplicacin de una norma de
rango legal, su aplicacin vulnera una norma constitucional).
Es una resolucin inapelable.
3. Tramitacin del proceso de inaplicabilidad (en pleno).
Contestacin de la demanda.
Una vez generada la contestacin, proceder la Vista de la causa:
El tribunal debe constituirse con el qurum, de a lo menos 8 de
sus miembros.
El relator (explotado como chino) lee el expediente y se lo presenta al
Tribunal.
La causa que en estado de acuerdo:
Es un acto privado de los jueces de los tribunales colegiados que
consiste en provocar y recibir a votacin cada uno de los puntos que
deber comprender el fallo de un asunto sometido a su conocimiento,
conforme a la Constitucin y a la ley, que comprende la designacin de
un ministro redactor. (ZIGA)

El fallo contendr adems la designacin de las personas que

contendrn los fundamentos disidentes de sus ministros. Es importante
porque, en virtud de esta acta, que adems no es vinculante, se
manifiesta una posicin, un criterio, una tendencia en relacin al futuro.
Las partes pueden buscar los Fallo minoris para utilizar y enriquecer el
aspecto argumentativo.
Sentencia o decisin del caso. El qurum es de la mayora de los
miembros en ejercicio.
Desestimatoria del requerimiento (constitucional).
Estimatoria del requerimiento (inconstitucional).

Obviamente, si dicta la primera (desestima el requerimiento), el precepto

legal es constitucional, el juicio retorna su curso natural en el momento que
ste fue detenido. El tribunal Constitucional deber notificar al tribunal de
primera instancia para que ste contine con el proceso judicial antes
detenido.
56

Igualmente, respecto de la desestimacin del requerimiento, no podrn las

partes solicitar nuevamente una accin de inaplicabilidad por el mismo
precepto legal, originndose as un Sello de Constitucionalidad, diciendo que
para futuros casos el Tribunal tendr que declarar inadmisibles requerimientos
similares por haberse declarado el precepto legal en cuestin constitucional.
A contrario censu, el Tribunal, al estimar el requerimiento de Inaplicabilidad, la
norma es declarada inconstitucional en la aplicacin de una gestin pendiente;
asimismo, deber el Tribunal Constitucional notificar igualmente al Tribunal de
primera instancia, el cual deber decidir qu es lo que har al respecto:
condenar, absolver, etc. En definitiva, deber determinar sentencia.
En segundo lugar, la sentencia Estimatoria establecer un requisito para que
a futuro la norma pueda ser declarada Inconstitucionalidad. Es decir, bastara
como mnimo una sola accin de Inaplicabilidad admisible termina siendo
presupuesto para la accin de Inconstitucionalidad (artculo 93 n7),
activando as la opcin de la Accin de Inconstitucionalidad (efecto erga
omnes, derogatorio).
En sntesis, la sentencia de Inaplicabilidad, concurren tres aspectos de cotejo
decisivos para la decisin:
1. La norma constitucional.
2. El precepto legal cuya aplicacin se solicita.
3. Examen particular acerca si, en ese caso, la aplicacin del precepto
cuestionado pudiera generar efectos opuestos a la finalidad implcita de
aquella.
Ergo, se tratara de un silogismo, donde la premisa mayor sera el Precepto
constitucional, la premisa menor sera la aplicacin del precepto legal;
asimismo, la conclusin versar entonces sobre la aplicacin.

VI.

Efectos de la sentencia de inaplicabilidad.

La sentencia no puede ordenar al juez de la gestin pendiente que aplique

determinados preceptos legales. Como ha sostenido el propio Tribunal
Constitucional no le compete ordenar que una causa sea conocida o resuelta
conforme a determinados preceptos legales, lo que es propio de los jueces de
fondo, sino evitar la aplicacin de preceptos legales que puedan producir
efectos inconstitucionales. (STC Rol 806-2007, considerando 5).
El Tribunal Constitucional no le puede decir al juez de primera instancia decirle
cmo fallar al juez, atribuyndose facultades que no tiene. No puede decirle
cmo fallar y resolver el caso concreto.
-

Plazo para dictar sentencia: 30 das, prorrogables por otros 15, en casos
calificados y por resolucin fundada.

2915-2015 // 2689-2014 // 2896-2015 (Tribunal Constitucional)

57

Resuelta la cuestin de inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional, no podr

ser intentada nuevamente por el mismo vicio en las sucesivas instancias o
grados de la Gestin en que se hubiere promovido.
La sentencia que se pronuncie sobre la cuestin de inaplicabilidad deber
notificarse a la o las partes que formularon el requerimiento y comunicarse al
juez o a la sala del tribunal que conocer el asunto, haya o no requerido, y a los
rganos sealados en el artculo 47 H. Deber, adems, publicarse en la forma
y plazo establecido en el artculo 31 bis.
La sentencia que declara la inaplicabilidad slo producir efectos en el juicio en
que se solicite.
En caso de que la inaplicabilidad haya sido deducida por una parte del juicio o
gestin, si el requerimiento es rechazado en la sentencia final, el Tribunal
impondr las costas a la persona natural o jurdica que haya requerido su
intervencin. Con todo, podr eximirla de ellas cuando el requirente haya
tenido motivos plausibles para deducir su accin, sobre lo cual har
declaracin expresa en su resolucin.
Recordemos que estas sentencias son pblicas en virtud del requerimiento de
Inconstitucionalidad al futuro.
En sntesis, es una accin de larga data (constitucin 1925), estando radicada
en la Corte Suprema. Con la reforma del 2005 esta accin pasa al tribunal
constitucional. Se trata de un control concentrado, un control represivo, por va
incidental, concreto.
Lunes 3 de octubre, clase 22.

Accin de Inconstitucionalidad.
Respecto de sta, efectivamente es una accin que nace recin en 2005. Es
una accin novedosa en el Derecho constitucional chileno, no existiendo hasta
dicha fecha. Se caracteriza por ser un control:
-

Concentrado.
Represivo.
Abstracto.
Va Principal.

Siendo estas ltimas dos caractersticas la que la distinguen fuertemente de la

Accin de Inaplicabilidad.
Recordemos entonces sobre el efecto de las sentencias es general y abstracto
a todo el ordenamiento jurdico. Ahora bien, el Tribunal puede tomar dos
actitudes: rechaza o acoge la accin. Lo interesante ocurre cuando ste acoge
la accin, el efecto ser la expulsin de la norma del ordenamiento jurdico.
Esto en esta hiptesis.
En el caso del Control
Inconstitucionalidad ser:
-

preventivo,

del

cual

igualmente

operar

la

Control Concentrado.
Control a priori.
58

Control Abstracto.
Obligatorio.
Facultativo.

Asimismo, en ambos casos el efecto del control, sea ex ante o ex post, ser
siempre erga omnes.
Entonces, Chile s exista el control de constitucionalidad previo a 2005, pero en
la forma de control preventivo y no represivo. Ahora bien, tomar ambas
facultades de control despus de 2005.
La Inconstitucionalidad implica la derogacin de norma vigente. De hecho,
el objeto de la accin e inclusive del Tribunal es del de declarar
inconstitucionales normas vigentes. As las cosas, cul es el efecto en el
tiempo de la sentencia de una accin de Inconstitucionalidad? Tiene un efecto
de Derogacin, no de nulidad en virtud de la afectacin de derechos
adquiridos. Ergo, la sentencia es derogatoria, pro futuro; no puede tener
efectos retroactivos en trminos generales.
Ahora bien, recordemos como argumento que la Derogacin de forma terico,
es que el Tribunal Constitucional, de acuerdo a la nocin Kelseniana, ve al
tribunal en comento como un legislador negativo. No puede crear una
situacin nueva, no puede innovar. Lo nico que puede hacer en este contexto
es simplemente derogar un precepto legal.
El qurum exigido para la declaracin de Inaplicabilidad, por un lado, es la de
la mayora de los miembros en ejercicio. Tal y como lo seala el inciso 7 del
artculo 93, seala como exigencia para presentar la accin de
Inconstitucionalidad una sentencia de inaplicabilidad ya existente y un qurum
de 4/5 (80%).
Ahora bien, es coherente que se exija una sentencia de inaplicabilidad como
requisito? Vincula un control concreto con un control de carcter abstracto. Por
tanto, es cuestionable. Por un lado, la inaplicabilidad mira nicamente el caso
concreto; sin embargo, la inconstitucionalidad mira todas las hiptesis
normativas de aplicacin.
Por qu se publica la accin de inaplicabilidad en el Diario Constitucional?
Para que otras personas tomen conocimiento para que otro perjudicado solicite
la inaplicabilidad, o bien derechamente solicite la inconstitucionalidad. Ahora,
como seala el numeral 16 (un poco ms abajo, referente al numeral 7), dar
paso a una accin Pblica, exigible por cualquier persona, por va principal
para poder requerir dicha accin. Respecto de la accin pblica, no requiere
una accin judicial pendiente.
El Tribunal Constitucional, actuando de oficio, puede requerir
Inconstitucionalidad eventualmente una vez declarada inaplicable.

la

En el caso del nmero 7, una vez resuelta en sentencia previa la declaracin de

inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al nmero 6 de este artculo, habr
accin pblica para requerir al Tribunal la declaracin de inconstitucionalidad, sin
perjuicio de la facultad de ste para declararla de oficio. Corresponder a la ley
orgnica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso

59

de que se ejerza la accin pblica, como asimismo regular el procedimiento que

deber seguirse para actuar de oficio.

Requisitos de admisibilidad:
-

Existir a lo menos una sentencia que acoja la Inaplicabilidad.

Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

Fallos de inconstitucionalidad.
Mircoles 5 de octubre, clase 23.
(Anlisis de fallos de Inaplicabilidad compaeras).

Jueves 6 de octubre, clase 24.

(Sper actividad sper interesante a la cual, por supuesto, no fui).

Mircoles 12 de octubre, clase 25.

Cmo
se
tramita
Inconstitucionalidad?

una

accin

de

Por lo pronto, no requiere de una gestin pendiente. Ms bien, necesita de una

sentencia que haya declarado inaplicable un proceso. Se distinguen tres
etapas:
-

Admisin a trmite.
Control de admisibilidad.
Control de Constitucionalidad (propiamente tal).

El artculo 95 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional se

regulan estos trmites.
Artculos 96 y 97 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal
Constitucional.
Lo interesante de esta declaracin de admisibilidad, quien debiera ser
notificado, seran los rganos colegisladores. En concreto, son notificados
porque son rganos legisladores y pueden tener una evaluacin distinta.
A modo de ejemplo, la primera inconstitucionalidad se produjo respecto del
artculo 116 del Cdigo Tributario. La norma en comento facultaba al director
de SII para operar como tribunal tributario. Pero, adems, posibilitaba que este
director pudiese delegar en direcciones regionales estas facultades
jurisdiccionales. Esta norma, obviamente, por los abogados tributaristas, fue
objeto de constantes requerimientos de inaplicabilidad, en virtud de que quien
estaba autorizado por ley a resolver o actuar como juez era el director del
servicio, pero no estaban autorizados por ley los directores regionales, los
cuales ganaban esta competencia a travs de un decreto. A fin de cuentas,
vulneraba el Principio del Juez natural, en virtud de que los delegados
60

regionales eran establecidos por Decreto y no por ley. El problema estaba

radicado en la delegacin que emanaba de sus facultades jurisdiccionales.
Qu es lo que gener esta sentencia? La creacin de los Tribunales Tributarios
y Aduaneros, lo cual gener costos adicionales al Estado de Chile. As las cosas,
el tribunal debe ser cauto a la hora de declarar una norma inconstitucional.
Es dable entender que no necesariamente que los derechos sociales y su
justiciabilidad implican gasto. Por lo tanto, su proteccin implica gastos. Por lo
tanto, todos los derechos implican dinero.
Artculo 98 de la ley en comento:
Una vez notificado, se establecer un plazo de 20 das para acompaar
elementos probatorios. Sin embargo.
Artculo 99 de la ley en comento:
Cmo conoce el Tribunal Constitucional? En sala y en pleno. En pleno,
significar todos los miembros que estn en ejercicio. Que se ponga en tabla el
asunto quiere decir que podr ser conocida por el Tribunal Constitucional. El
Qurum ser de 4/5 (80%). Puede ser que haya un voto de seis contra cuatro.
En ese caso, habiendo mayora, se declara la norma inconstitucional? No,
recordemos que requiere de ocho de los diez miembros aprobando en pleno.
Jueves, clase 26.
Lunes 17 de octubre, clase 27.

Son susceptibles de Accin de Proteccin aquellos derechos de Libertad

Negativa.
Qu derechos eran protegidos de la accin de Proteccin y cules no.
La Accin y Omisin.
Importa un hacer y un no hacer.

Arbitrario o Ilegal.
Arbitrariedad entendida como la ausencia de un fundamento razonable o
plausible; mientras que la ilegalidad obviamente se refiere a un actuar
contrario a la ley. La Ley, en trminos simples, establece lo que se ordena,
manda, prohbe, lo que se faculta. Habr que evaluar en este caso si hay una
accin de arbitrariedad.

El grado de afectacin del Derecho:

Privacin:
Afectacin total en el legtimo ejercicio de un Derecho.
Perturbacin:
Es la afectacin parcial en el legtimo ejercicio de un derecho.
61

Amenaza:
Decamos que sta era la posibilidad o probabilidad de la afectacin legtima
en el ejercicio de un Derecho.
Eventualmente, podra tratar de los derechos garantizados en el artculo 20, ya
que no todos los derechos son susceptibles de ser objeto de la Accin de
Proteccin.
No es objeto de accin de Proteccin el Derecho a la educacin en virtud de
que es un Derecho social, ya que, al otorgarle la tutela a este derecho
implicara consagrar el Gobierno de los jueces.
Pensemos que se seala que tengo derecho a educarme, ergo, el Estado tiene
derecho a brindarme el ejercicio de dicho derecho. Pasara que el Estado
ordenara proveer ese derecho, lo cual generara un dficit presupuestario a un
nivel importante. La garanta de los derechos, al ser normativa, tiene el
Estado la posibilidad de cubrir esa necesidad a travs de otros mtodos: CAE,
Becas, Fondo Solidario.
Por lo tanto, el derecho no se halla desamparado, puesto que la normativa
legal permite dar satisfaccin a este derecho existe finalmente.
Por otro lado, el Derecho a la Salud permite garantizar el acceso a las Acciones
de Salud. Hoy por hoy, existe el GES (Ley 19.966). El Estado gradualmente ha
otorgado gratuidad a ciertas enfermedades. En este derecho, el cual tiene este
aspecto de Libertad Negativa, da el derecho a la libre eleccin a FONASA o a
las ISAPRES. Pero eso no es una perspectiva de derecho social, sino de Libertad
Negativa.
Asimismo, hay otros derechos que no son objeto de accin de Proteccin.
Veamos el Artculo 20.
Los numerales estn comprendidos en dicho artculo: 1, 2 (igualdad ante la ley
y la proteccin ante una discriminacin arbitraria); 3, consagracin de igualdad
ante la justicia slo respecto al inciso quinto; 4 (honra y vida privada); 5
(inviolabilidad del hogar); 6 (libertad de culto); tanto los artculos 7 y 8 tienen
su propia accin jurisdiccional, por lo tanto, no se hallan en el margen de
accin del artculo 20; 9 (consagracin del acceso a la salud), slo protegiendo
el inciso final; 10 y 11 (el derecho a la educacin, el cual es por esencia un
derecho social), consagrando as la Libertad de Enseanza, entendida como el
derecho a abrir y mantener establecimientos educacionales y el derecho de los
padres a poder elegir establecimiento; 12 (Libertad de expresin. Segn la
Convencin interamericana de los Derechos humanos ste comprende tres
dimensiones: emitir, recibir y solicitar. ste ltimo se vincula con el Principio de
Transparencia -artculo 8-); 16 (no consagra el derecho al trabajo, sino la libre
contratacin y la libertad de trabajo, el cual comprende el derecho del
empleador de recibir un empleado, y el derecho del empleado de elegir su
trabajo); en el caso del 13, el derecho de reunin existe la tutela jurisdiccional
en virtud de que el derecho de reunin comprende la Libertad Negativa y
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Positiva como doble dimensin. Sin embargo, comprende slo la de libertad

negativa; 19; ().
Al ser una accin de urgencia, es una accin Informal. Esto es, en virtud de que
puede invocarlo cualquier persona por escrito, a travs de mandato; por correo
electrnico.
Ahora bien, otro aspecto a tener en cuenta es que, una vez presentada la
accin ante la secretara de la Corte respectiva, har la Corte un control de
admisibilidad. Sin embargo, al encontrarse en el Poder Judicial, esta
admisibilidad es pura y simple. Se corroborar entonces si fue presentada
dentro del plazo. En segundo lugar, si se vinculan hechos con derechos
protegidos en el numeral 20.
Si es declarada inadmisible, slo ser susceptible del recurso de reposicin
(solicitud al tribunal que pide reconsiderar otra solicitud). La accin de
Proteccin ser entonces unilateral en virtud de que no hay un
emplazamiento a un demandado, no se requiere un demandado; lo que
hace la Corte es solicitar un Informe y dicha orden emana de un tribunal para
que, de manera rpida y expedita, el legitimado pasivo d cuenta de la
vulneracin de derechos.
Hay que hacer especial nfasis en que la accin es por esencia unilateral.

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