La Corte Suprema peruana como corte de precedentes:

filtros recursales y discrecionalidad*

RENZO CAVANI
Profesor de derecho procesal civil en la Maestra con mencin en derecho procesal de
la PUCP, en la USIL y en la Universidad Continental (Huancayo). Magster por la UFRGS.
Abogado por la Universidad de Lima. Miembro del IBDP.

Seor Profesor Doctor Luiz Guilherme Marinoni, presidente de la mesa.

Seores Profesores, miembros de la mesa.
Seores asistentes.
Buenas tardes.
Quisiera, antes que nada, agradecer efusivamente a la Pontificia
Universidad Catlica del Per, en la persona del profesor Giovanni Priori
y a Ius et Veritas, por tener a bien invitarme a conversar con ustedes
sobre un tema de la ms alta relevancia. Quisiera felicitarlos por la
organizacin del evento y, adems, por el tema escogido. Y es que
hablar sobre las altas cortes de justicia merece, ciertamente, nuestras
ms profundas preocupaciones.
La exposicin que hoy compartir con ustedes se dividir en tres partes:
la primera es ofrecer algunas consideraciones sobre nuestro recurso de
casacin, tal como fue regulado en el Cdigo Procesal Civil peruano. La
segunda, como continuacin del discurso, es trazar un paralelo entre la
corte de control y la corte de interpretacin y precedentes, como
modelos de corte de vrtice, a partir de la teora de la interpretacin que
inspira la funcin de una corte de este tipo. Finalmente, entrar al tema
especfico que hoy me convoca, esto es, sobre la discrecionalidad en la
seleccin de recursos y la corte de precedentes.
** Ponencia ofrecida en el V Seminario Internacional Proceso y Constitucin (rol
de las altas cortes y derecho a la impugnacin) en la Pontificia Universidad
Catlica del Per (27 de abril de 2015).

Comencemos por el primer punto.

La redaccin actual del artculo 384, que versa sobre los fines del
recurso de casacin, indica que ellos son: la adecuada aplicacin del
derecho objetivo al caso concreto y uniformidad de la jurisprudencia
nacional por la Corte Suprema de Justicia.
Para que esos fines se cumplan, la legislacin, evidentemente, consagr
diversos medios. Los principales, qu duda cabe, son famosas causales
del artculo 386. Hoy, ellas son la infraccin normativa y el apartamiento
del precedente judicial.
No obstante, la prctica nos demuestra que la ley qued en letra
muerta. En la actualidad encontramos, en nuestra Corte Suprema,
decisiones contradictorias, una carga de trabajo descomunal, una
deficiente argumentacin, valoraciones de prueba encubiertas (y otras
no tanto), un clamoroso descuido en la redaccin, y, lo que es peor, una
autntica ruleta judicial. Por ejemplo, hemos llegado al punto de admitir
que dos situaciones idnticas pueden resolverse de forma diferente
dependiendo de si nuestro caso llega a la Sala Civil Transitoria o a la Sala
Civil Permanente.
Pero, qu es lo que ha fallado? Los fines o los medios?
Ms all de responder la pregunta en uno u otro sentido (en mi opinin
fallaron ambos), nuestra Corte Suprema sistemticamente ha
traicionado tres derechos fundamentales absolutamente imprescindibles
para el Estado Constitucional: la seguridad jurdica, la igualdad ante las
decisiones judiciales y la libertad.
Y por qu libertad?
Porque si por libertad puede entenderse el poder de eleccin entre
alternativas comportamentales, solo existir autntica libertad si
razonablemente sabemos cules seran las consecuencias de nuestras
elecciones. Pero hoy, el Poder Judicial prcticamente no nos ofrece
ninguna garanta de cmo se decidir respecto de nuestros derechos.
Llegamos aqu al segundo punto.
A partir de un ejercicio de derecho comparado, podemos identificar dos
modelos de cortes de vrtice: la corte de control y la corte de
precedentes. Aqu, vale la pena resaltar que estoy apoyndome en el

trabajo realizado por el prof. MARINONI aqu presente y, especialmente, el

de mi maestro, el prof. Daniel MITIDIERO.
La diferenciacin entre ambos modelos de corte se realiza segn la
teora de la interpretacin que asume la corte, lo que prcticamente
equivale a decir la forma cmo entiende el Derecho.
Tenemos primero la teora cognitivista de la interpretacin, que entiende
que la interpretacin es una actividad de descubrimiento del sentido
unvoco del texto normativo. Esta teora, en el contexto de una corte
suprema, lleva directamente a la preocupacin por controlar todas y
cada una de las decisiones que llegan, imponiendo la interpretacin
correcta y el sentido unvoco del texto. Aqu se asume que es el
legislador quien ya dio el Derecho y, por tanto, debe buscarse la
voluntad de aquel, que es la nica voluntad posible, y que debe ser
declarada. Tenemos aqu una corte de control, la cual se preocupa
preminentemente con el pasado. Este es el modelo de corte que
propona CALAMANDREI, en su clsico La cassazione civile.
Y recordemos la redaccin original del artculo 384, CPC. All se hablaba
de correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo. Las cosas
no ocurren por casualidad, queridos amigos.
Pero de otro lado tenemos lo que podemos denominar de teora no
cognitivista de la interpretacin, la cual asume que la interpretacin
consiste en una actividad de atribucin de sentido al texto normativo,
diferenciando claramente texto y norma, y reconociendo que esta ltima
solo se da luego de la interpretacin. En el contexto de una corte
suprema, existe una autntica preocupacin por orientar la unidad de la
interpretacin del Derecho, destacando la importancia de la valoracin y
eleccin en el proceso interpretativo y, por tanto, dando relieve a la
argumentacin y la justificacin. Existe, en los miembros de esa corte,
una autntica consciencia de que la interpretacin es un momento
esencial en la propia configuracin del Derecho, pero que, en virtud de
la seguridad jurdica, igualdad ante las decisiones judiciales y la igualdad
es necesario dar la ltima palabra, de forma vinculante. Por ello es que
los precedentes son mecanismos absolutamente fundamentales hoy en
da. Tenemos as la corte de precedentes, cuya preocupacin principal
est en el futuro, en la evolucin del Derecho.
Con ello, por tanto, se da la superacin del dilema corte de
casacin/corte de revisin. Hablar de corte de casacin y buscar

justificar su superioridad histrica o actual es algo que no tiene mayor

sentido: una corte suprema no puede seguir usando el reenvo como
arma principal, no, al menos, si es que quiere ser gua de la
interpretacin y aplicacin del Derecho debe ser una corte de revisin,
que trabaja esencialmente con hechos y, a partir de ellos, otorgar la
solucin jurdica que pueda ser replicada a otros casos similares.
Es necesario asumir, sin ningn tapujo, que una corte suprema debe ser
una corte de revisin, sin que ello signifique, por cierto, que deba
revalorar prueba. Es la revaloracin de la prueba lo que convertira una
corte suprema en una tercera instancia.
Y es as que pasamos a nuestro tema: la discrecionalidad y la seleccin
de recursos.
Un punto absolutamente esencial a la corte de precedentes es asumir
que desempea un trascendental rol poltico. La corte suprema asume,
as, que es un actor poltico, al igual que el Ejecutivo y el Legislativo. Y
por qu?
Por lo menos por dos razones.
(a) La primera es que si la interpretacin (que presupone eleccin y
atribucin de sentido al texto) y la argumentacin son
importantes, las decisiones, valoraciones y elecciones dependen
de la cultura, convicciones polticas, ideologa y valores del
intrprete. Interpretar no solo es una labor tcnica. Es por ello
que el hecho de tener muchos aos en la carrera judicial no hace
que un juez merezca ascender a magistrado supremo, como si
fuese un derecho que le corresponde. La corte suprema posee
una funcin radicalmente diferente a la de las cortes de justicia.
(b)La segunda razn es la siguiente: si existe reconstruccin y
creacin del derecho, entonces las decisiones de la corte
suprema generan un drstico impacto en el ordenamiento
jurdico, en la separacin de poderes, en la posicin de la persona
frente al Estado, en las relaciones privadas.
Y aqu es donde entrar los filtros recursales y, concretamente, la
seleccin de recursos que he anunciado.
En el derecho comparado encontramos diversos filtros: las cuestiones de
derecho de importancia fundamental (Grundstzliche Bedeutung) del
Bundesgerichtshof alemn, la repercusso geral del Supremo Tribunal

Federal brasileo, el inters casacional espaol y, naturalmente, el

certiorari norteamericano.
Esos filtros deben ser entendidos como herramientas que contribuyan
directamente (y no tangencialmente) para que la corte cumpla con su
funcin. Son medios, y por ello deben ser adecuados para los fines.
Y en el caso de una verdadera corte de precedentes, ese fin es buscar la
unidad del derecho, la unificacin de la interpretacin y aplicacin del
Derecho mediante precedentes (pero buenos precedentes!) y as tutelar
los derechos a la seguridad jurdica, igualdad ante las decisiones
judiciales y libertad, esto es, tutelar los derechos en una dimensin
general.
De all que sea necesario resolver casos emblemticos, se requiere un
idneo trabajo con el material fctico, una buena argumentacin, buscar
la universabilidad de la solucin jurdica (como deca MACCORMICK).
En el contexto de una corte de precedentes, por tanto, existe una
relacin circular entre precedentes y acceso a las cortes. Los casos
llegan a la corte, esta emite una decisin de la cual se retira un
precedente, este precedente vincula, los jueces respetan y aplican el
precedente y, por tanto, se justifica un acceso ms limitado a la corte.
Entonces, aqu surge la pregunta principal. El filtro recursal que lleva a la
corte de precedentes: debera estar revestido de discrecionalidad? En
otras palabras: debe existir una autntica seleccin de recursos?
Pero aqu cabe un esclarecimiento: qu es discrecionalidad? Es el poder
conferido a una persona de escoger, con autoridad, entre dos o ms
alternativas, siendo legtima cualquiera de ellas.
Por ejemplo, cuando el profesor Giovanni me invit a este evento, me
dio la posibilidad de elegir entre disertar sobre rol de las altas cortes o
derecho a la impugnacin. Yo eleg hablar sobre el rol de las altas cortes.
Yo tom una decisin discrecional. Por qu? Porque, en mi caso, hablar
sobre altas cortes o sobre derecho a la impugnacin son alternativas
igualmente legtimas y vlidas. Nosotros convivimos todos los das con
decisiones discrecionales. No confundamos discrecionalidad con
arbitrariedad.
Ahora bien: Qu permite emplear la discrecionalidad en la seleccin de
recursos? Es posible mencionar lo siguiente:

 Abandonar cuestiones particularmente difciles.

Evitar o posponer disputas polticas complicadas o polticamente
oportunas.
Dar al Congreso la oportunidad de que reformule la ley
(privilegiando el debate parlamentario).
Construir la orientacin poltica de la corte.
Hacer uso del self-restraint.
Controlar adecuadamente la carga del trabajo.
Dar una mejor respuesta a las fuerzas sociales.
Cuidar la legitimacin del Poder Judicial y la opinin pblica.
Pero aterricemos. Cmo podra ejercitarse la discrecionalidad en la
seleccin de recursos? (aqu la referencia ms importante es,
claramente, la United States Supreme Court).
Permite elegir de cuestiones de derecho a ser resueltas, al
margen de la materia especficamente impugnada por las partes
(eso, naturalmente, no excluye la promocin del contradictorio).
Permite decidir que las cortes de segunda instancia sigan
discutiendo la materia (percolation).
Se puede incentivar a que se sigan proponiendo recursos, dando
a entender que una materia no tratada podra serlo en un futuro
prximo.
Podra revocarse la concesin del recurso, inclusive despus de la
audiencia oral por ser una materia demasiado compleja, porque
existiran una sentencia excesivamente dividida (plurality
opinion), o porque jueces que concedieron el recurso dan marcha
atrs para no dar una mala decisin para el pas entero
(defensive denial).
Pienso que el uso de la discrecionalidad permite la consolidacin de una
verdadera corte de precedentes. En efecto, se consolida, cuando menos,
lo siguiente: (i) el recurso deja definitivamente de ser un derecho
subjetivo, sino un medio para alcanzar la tutela de los derechos en una
dimensin general a travs del logro de la unidad del Derecho; (ii) la
corte pasa a autogobernarse y delimitar su agenda poltica; (iii) se
promueve un uso ms racional del precedente (recordemos el crculo);
(iv) se logra una insercin plena de la corte suprema como actor poltico
del sistema.
Y concluyendo, aqu quisiera hablar especficamente del Per, mi pas.

Tenemos un modelo de corte diseado a partir de un libro de 1920,

cuyos presupuestos tericos datan de cien aos antes de esa fecha. Se
convive con la irracionalidad de la manera ms natural, siendo que la
irracionalidad proviene desde nuestra misma Corte Suprema e invade e
infecta al sistema entero. El Poder Judicial peruano no da prcticamente
ninguna garanta sobre cmo va a resolver nuestros problemas. Se sigue
asumiendo que el juez declara normas y no hay una verdadera
consciencia de la contribucin que el Judicial hace para la conformacin
del derecho, lo cual lleva a un total y completo desconocimiento de lo
que significa un precedente judicial y para qu sirve.
Por si fuera poco, nadie nos prepar para trabajar con el case law. Nos
hicieron pensar que la seguridad jurdica es para el Estado y no para la
persona.
Esto me lleva a una reflexin.
Pienso que la reforma de la Corte Suprema de Justicia peruana, en su
camino hacia una corte de precedentes y, por tanto, la responsabilidad
de trabajar con un margen de discrecionalidad en la seleccin de sus
recursos, pasa por un tema de personas (jueces, profesores, litigantes,
funcionarios pblicos, estudiantes). De ah que sea tan importante que,
en primer lugar, necesitamos tener una abertura a la discusin, al
dilogo crtico.
Es exactamente por ello que yo felicito, una vez ms, a la Pontificia
Universidad Catlica del Per y al profesor Giovanni Priori, porque es
aqu, en este tipo de eventos, en donde podemos conversar crticamente
sobre esos temas. Es aqu donde podemos intercambiar ideas sobre
cmo cambiar el pas.
Y ojal que ello siga siendo as.
Muchas gracias.