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Juridica 1 PDF
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AO 1, EDICIN 1
CARLOS RUSKA MAGUIA
Nueva poltica de justicia
2
MARIANELLA LEDESMA
NARVEZ
Dislates judiciales
INFORME
LOS PROCEDIMIENTOS
ESPECIALES EN EL DERECHO
LABORAL Y DE FAMILIA
En materia laboral:
Martha Roco Quilca Molina
En materia familiar:
Sandra Cabezas Reyes
4/5
JACQUELINE
MAC-DOWALL LIRA
Los conflictos crediticios y la
conciliacin extrajudicial
7
CARLOS R. VIGO CARRILLO
Irregularidades y diversidad
de criterios en su ejecucin
() el estudio de la
Jurisprudencia no es la simple
exposicin de las leyes,
de la filosofa y sin criterio.
Es necesario elevarse a
su espritu, desentraar
su origen, descender a
sus aplicaciones ()
luciano benjamin cisneros,
abogado limeo del siglo XIX
LA CONCILIACIN
EN DEBATE
emorar los diversos intentos editoriales en el campo de las publicaciones jurdicas es una tarea harto ociosa, pero intentar concebir una que se acomode a los nuevos y voltiles tiempos posmodernos resulta una apuesta ms que interesante. sta es la razn
del nacimiento de Jurdica: crear una necesaria ventana de expresin con
alcance no slo para los operadores del Derecho, sino tambin para los legos
en el intrincado discurso del viejo ius. Un medio en el que se discutan los
temas cada vez menos sedentarios y, por el contrario, ms cambiantes de la
realidad legal del pas.
Acceder a un medio masivo de anlisis jurdico es la apuesta adicional del
Diario Oficial El Peruano, en clara afinidad con su papel histrico durante sus
179 aos de existencia, como un medio comprometido con el progreso del
pas y en el presente caso contribuyendo a la difusin y desarrollo de la cultura jurdica nacional.
Razones consistentes tenemos para dedicar este primer nmero al instituto de la conciliacin (bsicamente extrajudicial). En efecto, al tratarse de una
figura reciente en el panorama del derecho peruano la entrada en vigencia de
la obligatoriedad de la segunda en las ciudades de Lima, Arequipa y Trujillo,
surgi como una esperanzadora alternativa frente a nuestro tan criticado sistema de justicia.
Como es costumbre en nuestro pas, lo nuevo suele generar tambin
dudas y desconfianzas. Es que la conciliacin importa un paso trascendental
dentro de una cultura donde el litigio y la confrontacin son una variable constante de sus relaciones sociales.
Hoy las crticas recibidas por la conciliacin extrajudicial apuntan a lo oneroso del procedimiento, la ineficacia de su resultado y a la superposicin de
cometidos con la conciliacin judicial. El presente suplemento tratar de aclarar el panorama de esta figura con la opinin de destacados profesionales y
conocedores en la materia, funcin que corresponder adems, y dependiendo del tema que analicemos, a los siguientes nmeros de Jurdica, cuyo
primer intento invitamos a leer.
EL EDITOR
2 jurdica
La experiencia de su aplicacin
rrollo de la Conciliacin como mecanismo alternativo de solucin de conflictos.. Sin embargo, en nuestro concepto dicha declaracin ha constituido
hasta la fecha letra muerta, el Estado ha habilitado slo una oficina en el Ministerio de Justicia denominada Secretara Tcnica de Conciliacin, que inicialmente no contaba siquiera con una partida presupuestaria para cumplir
con sus fines, habiendo desarrollado gran parte de sus actividades gracias
al apoyo financiero otorgado por la Agencia para el Desarrollo Internacional
de los Estados Unidos (USAID).
La Ley de Conciliacin estableci que el procedimiento conciliatorio constitua un requisito de procedibilidad para los procesos judiciales referidos a determinadas materias que ella consider materias conciliables, en asuntos que
versen sobre derechos disponibles de las partes, bsicamente temas civiles y
comerciales. En buena cuenta, lo que la ley seal fue la obligatoriedad de
acudir a un centro de conciliacin antes de formular una demanda ante el Poder Judicial, de ah el nombre de conciliacin prejudicial. Debe quedar claro,
sin embargo, que dado el carcter consensual y autocompositivo de este mecanismo, no se obliga a las partes a llegar a un acuerdo.
Casi desde la promulgacin y publicacin de la Ley de Conciliacin surgieron voces que han pretendido eliminar la obligatoriedad, es decir, el requisito
de obligatoriedad, incluso personas que hace unos aos fueron los ms fervientes defensores del sistema obligatorio, ahora se han convertido en sus mayores crticos aduciendo entre otras razones que dicha obligatoriedad afecta el
derecho de acceso a la justicia de los ms necesitados, olvidndose que la crisis actual del sistema de administracin de justicia es la que genera exclusiones, las que se agudizarn si seguimos promoviendo la judicializacin de la solucin de conflictos.
Dislates
judiciales
La experiencia acadmica y profesional
hace de la autora una voz autorizada para
opinar sobre temas de conciliacin.
En el presente artculo analiza determinadas
incongruencias entre la conciliacin
extrajudicial y el proceso civil
MARIANELLA
LEDESMA
NARVEZ
Magistrada
y doctora
en Derecho
por la
UNMSM.
Catedrtica
universitaria.
jurdica 3
4 jurdica / informe
Los procedimientos
especiales en el derecho
laboral y de familia
La Ley N 27398 estableci la obligatoriedad de la conciliacin en Lima y Callao a partir del
1 de marzo del 2001, para las materias de naturaleza civil, quedando excluidas temporalmente
de la obligatoriedad las materias sobre derechos de Familia y Laboral, sin decir con ello que
no se pueda conciliar sobre stas en forma facultativa. La realidad de dos tipos de procesos
conciliatorios especiales es analizada en el presente informe.
EN MATERIA LABORAL
Elaborado por
MARTHA
ROCO
QUILCA
MOLINA
Abogada de
Universidad
Nacional
del Altiplano.
Alumna de
la Maestra
de Derecho
Laboral en
la UNMSM
* Cifras del Distrito Judicial de Lima. Fuente: Biblioteca del Poder Judicial.
mediaciones con acuerdo, el 31% son de temas familiares, el 28% de contratos y el 11% en temas laborales, encontrndose posteriormente con menos porcentaje las mediaciones de propiedad horizontal, problemas vecinales, sucesiones y dems mediaciones que han sido llevadas en el ao
2002. Lo que intentamos hacer notar con estos porcentajes, es la importancia que alcanzaron las mediaciones en materia laboral en ese pas lo cual,
dadas las caractersticas y condiciones del nuestro, nos sirva como indicador para asumir que de implementarse efectivamente la conciliacin extrajudicial en materia laboral en el Per podra tener, de darse las condiciones
necesarias y adecuadas, igual o mejores resultados, debiendo quedar en
claro que mucho depender de su implementacin y en especial del nivel
de especializacin que tengan los conciliadores en esta materia, mxime si
se tiene en consideracin que los derechos laborales tienen la caracterstica de ser irrenunciables y adems con rango constitucional.
Dadas las caractersticas de los derechos laborales y por la complejidad
que significa para muchos, consideramos adems que no ser suficiente la
buena capacitacin que hayan adquirido los conciliadores, sino el rol importante que cumplirn en su momento los abogados de cada centro de conciliacin, quienes antes de dar la legalidad de los acuerdos, debern analizarlos detenidamente para evitar que no sean violentados por el desconocimiento de una norma laboral o por alguna de las mltiples razones que
puedan existir. Asimismo, consideramos importante la difusin por parte del
Ministerio de Justicia de los temas que puedan ser objeto de conciliacin
dentro del rea laboral para que los conciliantes de algn modo se sientan
informados sobre los derechos que van a conciliar.
Interesados por la implementacin de la conciliacin extrajudicial en temas de derecho laboral, hicimos algunas indagaciones en el Ministerio de
Justicia, donde pudimos tomar conocimiento que la Secretara Tcnica de
Conciliacin ya inici acciones para dictar cursos de capacitacin en materia laboral, para lo cual contar con el apoyo del Ministerio de Trabajo y de
capacitadores extranjeros, logro que se estara dando a corto plazo, medida que desde ya aplaudimos.
Finalmente, consideramos que la aplicacin de la Conciliacin Extrajudicial en materia laboral resulta necesaria y urgente en nuestra sociedad para lo cual el Gobierno, en un decidido apoyo al Ministerio de Justicia a travs de la Secretara Tcnica de Conciliacin, est llamado a implementar los mecanismos necesarios para dictar cursos de capacitacin
de conciliacin extrajudicial en materia laboral y servir de gua a los dems Centros de Formacin y Capacitacin de Conciliadores, que permitan la capacitacin de conciliadores especializados en dicha materia,
puesto que permitir, por un lado, hacer que los trabajadores accedan a
la justicia en forma rpida y eficiente, y por otro, ayudar en la descarga
procesal de los juzgados laborales, sin olvidar que lo ms importante es
alcanzar una cultura de paz.
EN MATERIA FAMILIAR
a Conciliacin Extrajudicial en asuntos de carcter familiar en nuestro pas se encuentra orientada a la resolucin de conflictos originados por el divorcio o la separacin de convivientes o concubinos.
Aqu nos estamos refiriendo especficamente a los problemas de
alimentos, rgimen de visitas, tenencia, liquidacin de sociedad de ganaciales y otras que deriven de la relacin familiar.1
A pesar de la experiencia, en el campo de la Conciliacin Familiar, y dentro de la capacitacin, el definir esta herramienta o proceso de trabajo se
hace siempre difcil, por su complejidad y riqueza. Dir que es un proceso
en el cual las partes pueden llegar a acuerdos duraderos, que les permiten satisfacer sus necesidades y las de sus hijos con resultados objetivos
palpables para todos los miembros.
Los resultados que pueden conseguir las personas son increbles, los
cambios que pueden generar por ellos mismos en verdad producen efectos inesperados. El espacio de dilogo y apertura en respeto, distinto a la
terapia, la consejera o asesora legal, en el cual el tercero funciona solamente como vehculo de comunicacin y equiparador de fuerzas y emociones, respetando el protagonismo de las propias familias, permite que se
abra un camino para la resolucin de conflictos posteriores, y se concluya
con los presentes.
La Conciliacin Familiar parte de un presupuesto inicial:
las familias tienen sus propios recursos para tomar sus propias
decisiones (Bolaos, 1996).2
Y son muy capaces de hacerlo, no hay que subestimarlas.
Lo que es importante analizar, es que los resultados que pueden lograrse con la Conciliacin Familiar, definitivamente implican, no slo voluntad
de trabajar en el proceso, sino que tambin en principio, requieren de decisin y conciencia de cierto cambio en ellas.
... es imperativo que lleguen a verse como parte de un todo (la
familia), y que relacionen su bienestar personal (los padres) con el
bienestar personal futuro de los restantes miembros del grupo
(adultos, nios y adolescentes). Para que los acuerdos sean
estructurados y duraderos, se cumplan y traigan a ambas partes satisfaccin subjetiva y ventajas objetivas, deben emprender
un proceso de cambio (Crdenas, 1999)2
Elaborado por
SANDRA
CABEZAS
REYES
Egresada
de la
Pontificia
Universidad
Catlica del
Per.
Conciliadora
en Familia
y Encargada
del rea
Legal de la
Secretara
Tcnica de
Conciliacin
del Minjus.
Es en este cambio en la estructura en el que se ve reflejada la posibilidad de negociar de las partes en aras de gestionar su propio futuro.
Cambiar la forma de enfrentar los conflictos, la manera de resolverlos,
las jerarquas, las formas del poder, etc., permite equiparar la mesa,
ganar la confianza, crear el clima de colaboracin y respeto mutuo, fundamental para el trabajo de la familia con el tercero.
Si nos ceimos por cifras estadsticas, en el pas tenemos que, tanto
en los centros privados como en los gratuitos dependientes del
Ministerio de Justicia, entre los aos 2001 y 2003, se han atendido
14,371 casos3, de los cuales 5,955, es decir, el 42%, concluy con
acuerdo total.
Del total mencionado, 11,541 casos son atendidos en los centros de
conciliacin gratuitos del Ministerio de Justicia, cifra que equivale al
80%, teniendo en cuenta que los centros gratuitos constituyen slo el
5% del total de centros a nivel nacional, pero, significativamente
hablando, la carga de atencin que soportan es mayor a cualquier centro privado, lo que ha permitido que las familias de escasos recursos se
acerquen a la justicia de forma rpida y oportuna.
Lo que hay que tener en claro es que falta ms desarrollo de la
especializacin en conciliacin familiar, los cursos que se imparten
para capacitar a los profesionales en este campo son muy pobres en
contenido y experiencia. Eso crea inseguridad en el sistema, desaliento en las partes que acuden a resolver sus controversias y se encuentran con personas que no son bien capacitadas, que quieren negociar
distributivamente con ellos, dndole a cada audiencia 15 o 20 minutos
de desarrollo.
informe / jurdica 5
1. Legislacin en Conciliacin: Materias Conciliables: Ley 26872 (Artculo 9), y Reglamento de la Ley (Artculo 9), en Edicin Oficial del Ministerio de Justicia, Lima, 2001. 2. La mediacin
en conflictos familiares, Crdenas, Eduardo Jos, Coleccin Minoridad Familia, Lumen Humanitas, Argentina, 1999. 3. Estadsticas Secretara Tcnica de Conciliacin., Ministerio de
Justicia, en http: www.minjus.gob.pe.
6 jurdica
Conciliacin Judicial
NELSON
RAMREZ
JIMENEZ
Abogado
y profesor
universitario,
Socio principal
del Estudio
Muiz, Forsyth,
Ramrez,
Prez-Taiman
& Luna Victoria
Abogados
los alimentos (artculo 487 del C.C.) o el patrimonio familiar (artculo 488
del mismo Cdigo).
Al respecto, Diez Picazo y Gulln sostienen: La autonoma (privada) es,
por ltimo, un poder de ordenacin de la esfera privada del individuo, entendiendo por tal el conjunto de derechos, facultades, relaciones, etctera,
que el individuo ostente o que se le hayan atribuido. No se quiere decir con
ello que el poder de la autonoma del individuo sobre su esfera jurdica sea
total y absoluta. Existen posiciones de dicha esfera para los cuales el
derecho excluye la autonoma como poder ordenador. Se habla por
ello de derechos, situaciones, relaciones indisponibles... .
Calamandrei se pregunta Pero, en qu consiste la naturaleza especial de las relaciones de derecho sustancial que son objeto del proceso civil inquisitorio? Para contestar a esta pregunta se emplean generalmente
frases un tanto genricas y aproximativas; se habla, por ejemplo, de relaciones que interesan al orden pblico, de causas de importancia social, de
normas que tienen mayor importancia para la vida social y no faltan quienes las hacen entrar en el campo del Derecho Pblico. No basta, para que
el proceso civil asuma los caracteres de proceso inquisitorio, que se halle
en cuestin ante el juez un inters pblico cualquiera, sino que es necesario que la relacin sometida a decisin sea tal que el Estado tenga inters
en no permitir su modificacin sino a travs de una declaracin jurisdiccional de certeza.
Por lo expuesto, resulta claro que el tema debe ser resuelto casusticamente, mirando a ese inters social que subyace en la cuestin debatida. Debe tenerse presente por ejemplo, que a travs de la conciliacin se puede
acordar el ejercicio de algunos derechos emergentes del estado de familia sin
lesionar su esencia, como lo referido a la tenencia de los hijos, el rgimen de
visitas, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, etctera.
(5) Debe escuchar a las partes y
no limitarse a orlas sin prestar debida atencin a la exposicin de sus
intereses, y sacar provecho de la
audiencia, mejor dicho, de la oralidad.
Hay un efecto catrtico, casi de expansin del espritu, que debe ser potenciado por el juez.
(6) Debe cumplir con la Ley. En tal sentido, la frmula conciliatoria que
proponga debe ser generada por su prudente arbitrio, descartando propuestas antojadizas, arbitrarias o irreflexivas. Por otro lado, si al dictar sentencia otorga igual o menor derecho que el que propuso en la conciliacin,
debe imponer a la parte que rechaz su propuesta, la multa que establece
el artculo 326 del CPC. La experiencia jurisdiccional indica que esta multa
nunca se impone. Esta exigencia se hace extensiva, por cierto, a los magistrados que actan en revisin o en casacin, quienes deben velar por el
cumplimiento de la ley por parte de los jueces de mrito. Como deca Montesquieu: La ley debe ser como la muerte, que no excepta a nadie.
La naturaleza
jurdica del
acuerdo
conciliatorio
es singular,...
jurdica 7
cluso puede intuir cul puede ser esa frmula y hacrsela conocer para que
el cliente vaya evaluando su conveniencia.
(4) Debe alentar a su defendido a mantener una conducta tica. Para
ello debe informarle sobre cules pueden ser los resultados de actuar con
mala fe en el proceso, a tenor de la vigencia del principio de lealtad procesal. Como dice Peyrano ....que se convenza de que a la larga tambin en
el proceso la honestidad termina por ser un buen negocio. Que sepa que
en caso contrario, el juez puede obtener en contra de sus intereses conclusiones derivadas de esa conducta, constitutiva de un indicio nacido de sus
propios actos, segn lo establece el artculo 282 del Cdigo, al regular los
sucedneos de prueba.
(5) No debe anteponer, bajo ningn pretexto, su legtimo inters econmico a la obtencin de un acuerdo justo. Por ende, al evaluar con su defendido la posible frmula conciliatoria, debe considerar con l este aspecto,
procurando adecuarse a la frmula de arreglo que se alcance.
Es claro que tanto el juez como los abogados y las partes, debemos ir preparados a la Audiencia de Conciliacin. En lo personal, tengo fe indeclinable en ella, sin perjuicio de reconocer la necesidad de
ajustes legales para su mejor realizacin, ms sea como fuere, es el
abogado su primer propulsor y, por tanto, depende su xito de nuestra propia actitud.
L
JACQUELINE
MAC-DOWALL
LIRA
Abogada del
Estudio Bigio
& Ramrez
Abogados
Asociados
SCRL
efectos del futuro conflicto, buscando alternativas de solucin a los crditos otorgados. Esta respuesta se asume con mayor conviccin, cuando
la historia de pago del deudor refiere a un buen cliente, con la entidad financiera, esto es, su pasado y su comportamiento crediticio, si tienen un
valor agregado, que es rescatado en la actividad conciliatoria para seguir
manteniendo la relacin.
La frecuencia de estas soluciones no es avasalladora, todo lo contrario, los estudios jurdicos que contrata la Banca para su recuperacin no
ponen mayor nfasis en la conciliacin, tal vez porque no hay la conviccin de cooperar con la solucin negociada, pues, los costos de los honorarios profesionales estn en riesgo, situacin que no sucedera de encontrarse a nivel judicial.
Una respuesta diferente a la judicializacin de los conflictos en materia
bancaria se viene gestando, por parte de algunos abogados, no porque se
pretenda invocar el espritu samaritano a la Banca, sino porque se ha advertido que en la medida en que no se colabore con el cliente que ha cado en
esta dificultad econmica, tanto l como el banco no podrn ver satisfechas
sus pretensiones. El problema es de ambos, no slo del deudor sino del
banco. Pensar as nos permitir preservar la relacin, aun en las desgracias
econmicas del cliente, las mismas que luego repercutirn en mejorar la posibilidad de generar riqueza para solventar el pago al banco acreedor.
Adems, si a ello agregamos que un proceso judicial es costoso para
las partes; quien estar en menores posibilidades de afrontarlo debidamente ser el cliente moroso. El banco estar mejor preparado para soportar el
costo del litigio judicial, costo que tambin debe ser considerado frente a lo
que recuperar, luego de un largo proceso judicial.
Si somos conscientes de que la conciliacin es una alternativa de solucin de menor costo para las partes, el reconocimiento de los honorarios
que debera hacer la Banca a sus abogados tambin debera merecer un
tratamiento especial, para quienes por conciliacin lograron la solucin al
problema, y no medir el profesionalismo de los abogados a travs de los
procesos judiciales.
Por ltimo, no podemos dejar de reconocer que la actividad conciliatoria tambin tiene una respuesta de inters social, no slo porque el
Estado permite y regula este acercamiento entre las partes para la bsqueda de respuestas rpidas y satisfactorias a su problema sino porque permite que el sistema judicial se incremente de demandas que
perfectamente pudieron ser solucionadas por las partes. La sobrecarga
procesal es un factor desencadenante que puede lograrse con el xito
de la conciliacin extrajudicial.
8 jurdica
Irregularidades y diversidad
de criterios en su ejecucin
El autor analiza la experiencia prctica de la
conciliacin extrajudicial, dejando expuestos los
problemas de ejecucin de las actas conciliatorias
CARLOS R.
VIGO
CARRILLO
Miembro del
Centro de
Conciliacin
Cecoin
Ex asesor de
la Secretara
Tcnica de
Conciliacin
del Ministerio
de Justicia
1. Falta de homogeneidad en el criterio de los jueces respecto al requisito previo del procedimiento conciliatorio.
2. Irregularidades en las actas de conciliacin.
Casos como los mencionados nos hacen pensar que existe una urgente necesidad de mayor capacitacin de los jueces sobre este nuevo
mecanismo; as como una unidad de criterio. Ello, adems de mejorar
nuestra legislacin, conllevara en cierta medida a precisar de manera ms
clara situaciones no previstas o que generan diversas interpretaciones. Tenemos conocimiento de que el Poder Judicial lleva a cabo diversas charlas
a los magistrados en aras de poder solucionar dicho problema.
Como segundo punto de anlisis, y no menos importante por tomar en
cuenta, cabe resaltar las irregularidades presentadas en las Actas de Conciliacin. Entre las resoluciones de improcedencia recopiladas y analizadas
(las cuales han ocasionado la nulidad de tales actas) podemos extraer las
siguientes irregularidades que, a consideracin de los magistrados, no han
considerado el principio de legalidad ni de formalidad en su celebracin:
Los casos de irregularidades presentadas en la Actas de Conciliacin nos hacen concluir, por la frecuencia con que se dan, que adems de una mayor capacitacin continua por parte de nuestros conciliadores, el abogado que verifica la legalidad de las Actas de Conciliacin debiera cumplir un rol ms protagnico que permita que dichas irregularidades no se cometan, debiendo en este sentido el Ministerio de Justicia, a travs del rea de supervisin de la Secretara
Tcnica de Conciliacin, supervisar la presencia de los abogados en
los centros de conciliacin a la hora de la realizacin de las audiencias de conciliacin.
El propsito del presente artculo no es cuestionar la vigencia de
la obligatoriedad de la conciliacin; muy por el contrario, busca hacer
notar los errores que se han cometido, con la finalidad de que este mecanismo se pueda mejorar en aras de alcanzar una mayor eficacia en
su aplicacin.