INDICE GENERAL Prélogo a la primera edicion . Prélogo a la segunda edicion ... § 1. Elconcepto del delito y de la teoria del delito ... ............ § 2. Lo ilicito em gemeral oo... see see see ote cae coe con eee see one cee ene § 3. Los elementos de lo ilicito A) Laacci6n... B) El tipo penal y la tipi ida a) Concepto de tipo y tipicidad aa) A los medios dd) Al objeto de Ia accién ... b) Especie de los elementos tipicos aa) Elementos descriptivos ... b.b)Elementos normativos C) La justificaciOn .. o.oo. § 4. Laadecuaci6n tipica en los delitos dolosos de comisién ... 1.. £1 tipo objetivo ... a A) La adecuacién tipica en 1108 delitos de lesion a) Las teorias de la causalidad ... @a) a teorfa de la equivaiencia “de ‘as ‘condicio- b. pyle teorfa c.c) La teoria de la relevancia tipica dé ‘a causali. dad .. b) La teoria de ‘la imputacion ‘objetiva .XIV § 5. D) Las causas de justificacién en particular .. Indice general B) La adecuacién tipica en los delitos de peligro ... C) La adecuacién tipica en los delitos de pura act l.- El tipo subjetivo A) El dolo. Concepto ... @) El conocimiento de los elementos del tipo objetivo 5) La voluntad de realizacién (las especies del dolo) ... B) Los especiales elementos subjetivos de la autoria C) Los especiales elementos del 4nimo ... D) El error sobre los elementos del tipo objetivo a) El error sobre el nexo causal b) Error in persona .. ¢) Aberratio ictus @) Dolus generalis ... e) Error de tipo y conciencia de Antijuricidad (justificaci6n) A) Concepto ... B) Limites del ‘efecto indiciario de la tipicida C) Las causas de justificaci6n (en general) ... @) La defensa necesaria aa) La agresi6n ... ... b.b) La actualidad de la agresién ... ¢.c) La antijuridicidad de la agresié: d.d) La necesidad de la defensa ... . ¢.e) Falta de provocacién suficients Ff) Los limites de la defensa necesaria &g) Defensa de terceros ... we A.h)Presunci6n de necesidad en el rechazo de cier- tas agresiones ... b) El estado de necesida @.a) El estado de necesidad por colisién de intereses 1. La situacién de necesidad ... a 2, La diferencia valorativa de los intereses ane colisionan ., 3. La necesidad de a acci6n 32 32 32 33 33 36 37 39 39 41 41 42 a 43§ 6. ” D) Otros casos de. lo eferon le parts § 7. B) 1 eror sobre is crcunstanciaeobjetivas de as cus Indice general XV 4. El estado de necesidad sélo puede invocarlo el que no esté obligado a soportar el peligro 58 b.b)El estado de necesidad por colisién de deberes 58 c) El consentimiento ... 59 d) Autorizaciones especiales (El ‘cumplimiento de un deber, ejercicio de-un derecho, profesién 0 cargo. El caso especial de la obediencia jerarquica) .......... 60 La atribuibilidad ... ooo A) Los casos de exclusion de la atribuibilidad a) El estado de neceidad por colision de interes de igual jerarquia ... 66 5) La coacci6n o amenaza (art. 34, “ine. 2, C6d. Penal en a ci6n.... que excluyen la atribuibilidad ... ~ c) La extension de los efectos a los participes . La culpabilidad (responsabilidad) A) Concepto de culpabilidad ... .. B) Culpabilidad personal y culpab: C) Las teorfas sobre 1a culpabilidad ... D) Los elementos de la culpabilidad ... ... ... . a) La conciencia (potencial) de la desaprobacién jurt- dico-penal del acto ... - . 5) El error sobre la desaprobaci6n juridico-penal . c) La capacidad de motivacién en sentido estricto (la imputabilidad o capacidad de culpabilidad) . 0 @.a) La enfermedad mental ... 19 b.b) El desarrollo mental insuficiente ... 719 c.c) La grave perturbacion de-la conciencia . 79 d) El momento de Ja capacidad de motivacién .. 799 e) La capacidad de motivaci6n disminuida ... ......... 80§ 8. § 9. § 10. Tentativa ... ... 81 A) Concepto 82 B) El fundamento de la punibili 83 C) Elementos de la tentativa .. . 83 a) El tipo objetivo (defectuceo) “del delito tentado... 84 5) El tipo subjetivo del delito tentado .. 85 D) Particularidades de la tentativa en los casos de inido- neidad .. . 86 a) Inidoneidad de los medios 86 b) Inidoneidad del objeto .. 87 c) Inidoneidad del autor 87 E) E} desistimiento en la tentat 88 Autorfa y participacién 91 A) Laautoria .. 92 @) Teorfas .. 92 a@.a) La teorfa formal-objetiva 93 b.b) La teoria subjetiva .. 94 c.c) La teoria final-objetive .. 9s 5) Las formas de la autorfe ... 97 a) La-autoria mediata 97 b.b) La coautoria 100 B) La participacién ... 101 a) El fundamento ‘de la punibilidad dela participacién 103 b) El grado de accesoriedad de ia participacion ... «104 ij 105 106 107 . 108 La adecuacion tipica en él delito culposo por comisién ... 109 A) Delimitacién ... 109 B) La estructura del tipo penal del delito culposo il C) Los elementos del tipo del delito culposo . 112 @) La infracci6n del deber de cuidado . 112 b) La imputacidnobjetiva del resulta 114 D) La antijuricidad del delito culposo ... 114 E) La atribuibilidad y la culpabilidad en el delito culposo . 114Indice general XVI ~ 115 115 F) Culpa consciente y culpa inconsciente ... G) La preterintencionalidad .. § 11. El delito de omisi6n ... ... ..: . 117 A) Los delitos de omisi6n en las leyes penales . 117 B) Los criterios para distinguir entre acciones y omisiones 119 C) El delito propio de omisién en particular .. 120 a) La tipicidad .. . 120 aa) La situaci obrar .. b.b)La no realizacién de la ecion thandada . 121 ¢.c) Poder de hecho para realizar laacci6n mandada 121 b) La antijuricidad (el deber de actuar) ... 122 D) Ei delito impropio de omisién en particular 122 a) La tipicidad . 123 a.a) Cuidado de una fu neralidad de los bienes jurfdicos ... 125 b.b) Cuidado de un bien juridico determinado fren- te a los peligros que puedan amenazario ... ... b) La causalidad de la omisién E) Et dolo de la omisié6n... ... ... 1) El delito de omisién culposo 127 128 129 APENDICE 1 ORILNTACIONES PARA EL TRATAMIENTO DI. CASOS PENALES Y SELECCION DE HIPOTESIS DE DIFICIL SOLUCION A) Indicaciones generales ... 131 B) Seleccién de casos ... ... APENDICE Ik ACLRCA DE LA ENSENANZA DEL DERECHO tN LA UNIVERSIDAD ARGENTINA 1. La Universidad alemana en general... 00... ee ce cee cee ce eee ee eee 143XVII Indice general 2. La ensefianza de derecho en las universidades alemanas . a) Formacién de juristas y formacién de abogados .. 5) El Seminario o Instituto ... c) La lecci6n (vorlessung) d) Los estudios ... e) La formaci6n de docentes y profesores J) La organizacién general de la Facultad 8) El repetitorio .. 3. gQué puede aprove: des de derecho de nuestro medio? Un caso: la Universidad de Buenos Aires .. a) El profesionalismo . b) La investigaci6n ... c) La libertad académica d) La relacién docente alumnos e) Las cuestiones sociales ... ... ... . 150 150 156 157 158 160 161 162 163 163 166 170 172 173§ 1. EL CONCEPTO DEL DELITO Y DE LA TEORIA DEL DELITO Desde un punto de vista prejuridico el delito es una per- turbacion grave del orden social. Pero un concepto como éste no resulta adecuado a los fines de la teorfa del delito. Esta tiene por objeto proporcionar los instrumentos conceptuales que permitan establecer que un hecho realizado por un autor es precisamente el mismo hecho que la ley prevé como presu- puesto de una pena. Para alcanzar esta meta la teoria del delito procede mediante un método analitico: descompone el con- cepto de delito en un sistema de categorias juridicas que faci- liten la aplicaci6n de la ley penal por parte de los tribunales. De esta:-manera, la teoria del delito rechaza como adecuada a su funcién una apreciacion total o global del hecho: la afir- maci6n de que un determinado suceso protagonizado por un autor es un delito; depender4, por lo tanto, no de una intui- cién total, sino de un andlisis que permita comprobar cada una de las notas correspondientes al concepto de delito. La eleccién de un método analttico se vincula con la suposicion de una mayor seguridad en la aplicacién de la ley penal y por lo tanto de una mejor realizacién del principio de legalidad. Qué es para un jurista una perturbacién grave del or- den social? Con esta pregunta se abre toda elaboracién de una teoria juridica del delito. Ante todo una perturbaci6n grave2 Enrique Bacigalupo del orden social que pueda ser objeto de una respuesta penal es s6lo aquélia llevada a cabo por un sujeto responsable. Las perturbaciones graves del orden social cuyo autor no es res- ponsable no tienen por respuesta una pena sino sélo una me- dida de seguridad. Partiendo de estos presupuestos el primer elemento del delito para los fines de una teorfa cuya meta sea la aplicacion de la ley sera la infraccién de una norma. Una norma en este sentido es una orden del legislador: “‘ ;no debes matar!”, “no debes apoderarte de cosas ajenas’’, etc. La extensién que debe darse a este elemento del delito, sin embargo, depende de como se conciba la funcién del derecho penal dentro de la sociedad. Por un lado puede considerarse que al derecho pe- nal s6lo le importan las infracciones de una norma si con ella se lesiona un interés social merecedor de proteccion (bien juri- dico protegido). De acuerdo con ello el derecho penal no obraria mientras no se hubiera producido por lo menos un peligro para un bien juridico protegido; las infracciones de una norma que no resultaren peligrosas para un bien juridico © que no alcanzaran a producir una lesién de é1, no serfan relevantes como presupuesto de una pena. E] punto de vista alternativo considera que las infraccio- nes de una norma, cuyo incumplimiento esté amenazado con una pena, sera ya relevante y justificard la intervencién del derecho penal. Los partidarios de esta concepcién entienden que la funcién del derecho penal es la proteccién de bienes jurjdicos, pero reaccionando ya frente a las acciones disva- liosas (acciones que lesionan normas). La diferencia que se desprende para la practica de estas dos concepciones puede verse con toda claridad en los casos de las llamadas tentativas inidéneas. Se dice que una tentativa es inid6nea cuando el autor quiere la realizacién de un delito que no podré consumar porque el medio que utiliza o el ob- jeto sobre el que dirige su accion haran imposible que se pro- duzca el resultado perscguido. Por ejemplo: el autor quiereLineamientos de ia teoria del delito 3 matar-a-otro y, creyendo ponerle veneno en la sopa, le pone _ aziicar (medio inidéneo); o bien el autor cree disparar sobre la victima, que supone esté durmiendo en la cama, y lo hace sobre la almohada que ha confundido con aquél a quien quiere matar y que ya sé ha ido del lugar (objeto inid6nco). En estos casos, el bien juridico protegido no sélo no ha sido lesionado, sino que tampoco ha corrido peligro alguno: el que toma la sopa con aztcar no estuvo en peligro de muerte y el ausente dei lugar donde se produjo el disparo tampoco corrié peligro alguno. Los partidarios del primer punto de vista (s6lo son re- levantes para el derecho penal aquellas acciones que infringen una norma, si por lo menos ponen en peligro al bien jurfdico protegido) se inclinan en estos casos por la no punibilidad, es decir por no admitir la existencia de una perturbacién grave del orden social. Por et contrario, quienes siguen el segundo punto de vista (al derecho penal deben importarle ya las acciones que infringen una norma aunque no lleguen a poner en peligro el bien juridico protegido) no tienen dificultad alguna para admitir aqutf la punibilidad, o sea, la existencia de una perturbaci6n grave del orden social. Hay buenas razones para considerar que este ultimo pun- to de vista debe merecer preferencia, Todo autor de una ten- tativa exterioriza una voluntad criminal que no llega a lesionar un bien juridico s6!o por casualidad y por ello no hay raz6n para que el derecho penal decline entrar en acci6n a la espera de que el autor tenga mas suerte. Las normas juridicas constituyen prohibiciones 0 man- datos. Prohiben ciertas acciones o bien mandan hacer deter- minados comportamientos. Las prohibiciones se infringen, por lo tanto, haciendo, es decir mediante acciones positivas. Los mandatos, a su vez, no haciendo lo ordenado, es decir, omitiendo. Por este motivo las perturbaciones graves del orden social pueden consistir tanto en hacer lo prohibido como en no-hacer lo ordenado por las normas juridicas. A estas formas4 Enrique Bacigalupo de la infraccién de las normas corresponden los delitos de comisién y los de omisién, respectivamente, La infraccién de las normas, por otra parte, puede tener lugar en forma voluntaria (el autor quiere realizar e} hecho que infringe la norma) 0 no voluntaria, pero expresando el desprecio del autor por los bienes que las normas protegen (el autor no se comporta con el cuidado exigido para evitar la lesi6n de bienes juridicos). En el primer supuesto se habla de delitos dolosos, mientras que en el segundo se habla de delitos culposos. Combinando ambas formas de violaciones de las normas podemos presentar el siguiente cuadro: Dolosos Delitos de comisién Culposos Dolosos Delitos de omision Culposos Pero la comprobacién de que un hecho es lo opuesto a lo ordenado por la norma no es suficiente para afirmar que estamos en presencia de una perturbaci6n grave del orden so- cial. Se requiere todavia un segundo anilisis para establecer si tal hecho est4 o no autorizado. Ello supone que junto a las tiormas, e independientemente de ellas, existen autorizaciones © permisos para realizar acciones que, de otra manera, impor- tarfan una grave lesion del orden juridico. Asi, por ejemplo, matar a otro es un comportamiento contrario a la norma que ordena no matar; sin embargo, si la muerte del otro es nece- Saria para repeler una agresién antijuridica estar4 autorizada por la defensa legitima, también la autorizaci6n para realizar una accién prohibida o para omitir una accion mandada pue- de provenir del estado de necesidad.Lineamientos de la teoria del delito 5 Por lo tanto una perturbacién grave del orden social se daré cuando se realice una accidn contraria a una norma y no autorizada por un autor responsable. . El tercer elemento, en consecuencia, ya no se refiere al hecho sino al autor: el autor debe ser responsable, Baésicamen- te ante el derecho penal es reponsable el que pudo motivarse de una manera distinta a como lo hizo. En otra palabras; el que pudo no cometer el delito porque sabfa del significado de su comportamiento (0 podfa saberlo) y tenfa ademés la po- sibilidad de comportarse de acuetdo con las normas del ordenamiento jurfdico. De todos modos, hay una serie de situaciones previstas en las leyes penales en las que se excluye Ja responsabilidad del autor de una accién contraria a una norma y no autorizada, a pesar de que éste hubiera.podido motivarse de otra manera. En tales casos, se tiene en cuenta que las consecuencias que habrian derivado para el autor, del cumplimiento de la norma, habrfan sido de tal manera perjudiciales para él, que no le es exigible el haberlas sopor- tado. Tal es el caso del ndufrago que le quita a otro mas débil un madero que s6lo puede salvar a una persona. La teorfa del delito procura, de acuerdo con lo expues- to, dar respuesta a tres cuestiones diferentes, pero que en conjunto permiten afirmar la existencia de un delite con miras a la aplicaci6n de la ley. En este sentido la teorfa del delito tiene un cardcter cla- ramente instrumental y préctico: es un instrumento concep- tual que permite aplicar la Jey a casos concretos. En otras palabras: la teorfa del delito trata de dar una base cientifica a la practica de los juristas del derecho penal proporcionaén- doles un sistema que permita la aplicaci6n de la ley a los casos con un considerable grado de seguridad. Et grado de seguridad, sin embargo, no es absoluto. El jurista del derecho penal tiene que asumir que la teoria del de- lito no puede eliminar totalmente la inseguridad que est4 im- plicita en la tarea de trasladar al caso concreto lo dispuesto6 Enrique Bacigalupo en general por el texto de la ley. La teoria del delito realiza por lo tanto, una tarea de mediacién entre el texto legal y e! caso concreto. Ello puede verse en el siguiente esquema: Texto Teorfa del delito E\ sistema de fa teorfa del delito no es sino una hipdtesis posible de la voluntad del legislador y, fundamentalmente, un orden para.la discusién de los problemas que presenta la apli- cacién de la ley a casos concretos con una propuesta de solu- cién de éstos. Es preciso tener presente que no todas las soluciones ofrecidas para esos problemas por una teoria del delito pueden deducirse en sentido estricto de la ley. Por ese motivo, lo que da legitimidad a la teorfa del delito no es el método:deductivo utilizado, sino la racionalidad con que per- mite la aplicaci6n de la ley a los casos concretos. Si resumimos ahora lo.dicho puede afirmarse que |: teoria del delito trata de responder tres preguntas: 1, gEs et hecho cometido el prohibido por la norm? 2. Si es el prohibido por la norma, jestaba, en las cir- cunstancias en que lo realiz6, autorizado? 3. jEs responsable el autor del hecho prohibido yy no autorizado? Como puede verse, las dos primeras preguntas se refieren val hecho, es decir a la accién (0 la omisién), mientras que la ultima se relaciona con el autor de la accion. El hecho prohi- bido y no-autorizado se designa con el término “ilicito” (fre- cuentemente también con la expresi6n ‘‘injusto”). La respuesta a las tres preguntas es el desarrollo de la teoria del delito y mas atin, de toda teoria del delito. La pri- mera pregunta: se.contesta mediante la teorta del tipo penal y ia tipicidad. El tipo penal es la descripcién contenida en Ia leyLineamicntos de la teoria del delito 7 de una accion contraria a una norma y la tipicidad es la carac- teristica de una accion efectivamente realizada de subsumirse bajo el tipo penal. La segunda pregunta se contesta mediante la teoria de la antijuricidad. Esta teor{a trata de establecer en qué casos una accién tipica (contraria a una norma) esté justifi- ficada (= autorizada) y si la accién concreta que se juzga per- tenece a esos supuestos. La ultima pregunta se responde mediante !a teoria de la culpabilidad, que determina bajo qué condiciones el autor de una accién prohibida (= tipica) y no-autorizada (= antijuridica) es responsable. _ Ahora es posible expresar el concepto prejuridico de! deli- to (perturbaci6n grave del orden social) en un concepto juridico: Delito es una acci6n tipica, antijuridica y culpable. Esta definiciOn juridica del delito resume un punto de vista com- partido por casi todos los trabajos cientificos modernos. Las diferencias entre unas y otras definiciones del delito no son sustanciales. Sin embargo, es posible concebir los problemas y las soluciones de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad de diferentes maneras. Una manifestaci6n de esta posibilidad puede verse en la polémica entre las teorias causal y finalista de la accion. La teoria finalista de Ja accion y la teoria del delito apo- yada en ella difiere de la teoria causal de la accién y su co- rrespondiente teoria del delito en la manera de concebir los problemas de la tipicidad, 1a antijuricidad y la culpabilidad. Esta polémica ocupé gran parte de las discusiones en los aftos 50 y 60. En la actualidad las opiniones mayoritarias se incli- nan por la teoria finalista o mejor dicho por un sistema cuya fisonomia coincide con el elaborado por los representantes de fa teoria finalista de la accién. La diferencia entre una y otra teoria, reside en los si- guientes puntos: a) Causalistas y finalistas tratan el problema del dolo (voluntad de realizacién de ja accién) en momentos diversos;8 Enrique Bacigalupo los causalistas lo hacen en la culpabilidad y los finalistas en el tipo penal de los delitos dolosos. b) Causalistas y finalistas tratan de manera diferente el problema de la conciencia de Ia antijuricidad; \os finalistas lo tratan como una cuestion de la culpabilidad independiente del dolo; los causalistas como una parte del concepto de dolo y por lo tanto junto con éste. c) Causalistas y finalistas tratan de manera diferente el delito culposo. Mientras los causalistas entienden que todos los elementos de la culpa corresponden a la cuestion de la culpabilidad, los finalistas piensan que la infraccién del deber de cuidado que caracteriza a la culpa o negligencia es un tema que debe abordarse. ya en la cuestion de la tipicidad. _Estas diferencias generan consecuencias practicas diver- sas en el dmbito de la justificacion, en la teoria del error, en la tentativa y en la participacién que se verdn en su respectivo lugar. La critica preferida de los causalistas en contra de los fi- nalistas consiste en reprocharle a estos ultimos que “dejan vacia la culpabilidad”, dado que los finalistas trasladan una parte del dolo y otra de la culpa desde la culpabilidad a la cuestién de 1a tipicidad. Este punto de vista no tiene en cuenta que si se opta por un concepto de culpabilidad “‘lleno’”’ que- dara “vacio” el de tipicidad. Los finalistas podrian entonces alegar contra los causalistas que éstos “‘dejan vacia la tipici- dad”. En ninguna parte esta escrito que la culpabilidad deba estar “lena”. Si nada impide que los causalistas operen con la tipicidad ‘“‘vacia” (sin dolo ni infraccion del deber de cuida- do), nada puede impedir a los finalistas ‘‘llenar’’ la tipicidad y vaciar la culpabilidad. La discusién entre causalismo-y finalismo no es posible, por otra parte, en este lugar. Solamente pueden comprenderla los que tengan un conocimiento profundo de ambos sistemas de la teoria dei delito y por ello no es adecuado su tratamientoLineamientos de la teoria del delito 9 en este capitulo introductorio y en una obra como la presen- ste."En los pdrrafos anteriores solo se ha pretendido dar una informacién general sobre la polémica. Resumiendo: la teoria del delito establece ante todo un orden en el que deben tratarse los problemas de la aplicacién de la ley a un caso concreto y ademas una respuesta a esos problemas. Las respuestas presuponen una concepcién gene- ral del delito, de la norma, de lo ilfcito, de la accién y de la responsabilidad penal. Sin estos presupuestos no podria interpretarse Ja ley. La teoria del delito cumple también una importante funcién con relacién al Estado de Derecho. Este presupone no slo la existencia de un poder legislativo elegido por su- fragio universal, sino también un poder judicial que aplique el derecho racionalmente. En la medida en que la teorfa del delito contribuye a la racionalidad de la aplicacién del dere- cho penal proporciona un soporte significativo para la practica judicial del Estado de Derecho. A su vez, brinda un punto de referencia para la crftica de las desviaciones de la practica ju- dicial respecto de los principios del Estado de Derecho. Este ultimo aspecto ha sido. frecuentemente desconocido sobre todo por los crimindélogos partidarios de andlisis poco mati- zados de la ciencia del derecho penal. En otras palabras: la teoria del delito persigue la obtencién de soluciones de las cuestiones penales en forma legttima.§ 2. LO ILICITO EN GENERAL Hemos visto que una accién prohibida y no-autorizada (= tipica y antijuridica) se designa con la expresi6n ilfcito (= injusto). La elaboracién del concepto de ilfcito como primer elemento del delito requiere poner en claro ante todo el punto de vista a partir del cual se ha de emprender esta tarea, Dos son las posibilidades que se ofrecen en este sentido. 1. Considerar que lo decisivo es la lesi6n (0 la puesta en peligro) de un bien jurfdico independientemente de Ja voluntad del autor (concepto causal de lo ilicito); 2. Considerar que lo decisivo para el concepto de ilfcito es lo que el sujeto quiso realizar (concepto personal de 1o ilicito). La primera alternativa considera que la verificacién de un hecho ilicito se agota en la comprobacién de la lesién del bien juridico que la norma quiere proteger:: por ejemplo, la norma que prohfbe matar quiere proteger la vida; cada accién que haya producido un resultado de muerte de otro sin que ese resultado esté autorizado ser4 un ilicito. . La segunda alternativa estima que la sola comprobacién de la lesién del bien juridico es insuficiente para determinar la existencia de un ilfcito penal, ya que la causacién de una lesi6n (resultado) no se diferenciaria de los hechos de la na- turaleza. Lo ilfcito penal debe expresar un hecho social y,12 Enrique Bacigalupo por lo tanto, deberan tomarse en consideracién elementos personales, Esta teoria se conoce con el nombre de teoria o concepto personal de lo ilicito, Los autores no se ponen de acuerdo en Ja extensién que debe darse a estos elementos personales. Mientras unos piensan que lo ilicito requiere la comprobaci6n de que. el autor dirigié su voluntad a la reali- zacién del hecho prohibido (dolo) o que obré sin el cuidado exigido (culpa), otros piensan que debe darse relevancia, tam- bién en este 4mbito, a la conciencia de la antijuricidad. En la practica estos dos puntos de vista se diferencian en lo que exigen que e] juez compruebe para determinar la tipi- cidad y la justificacién. Con el concepto causal de lo ilicito la tipicidad de la accién depender4 de que haya causado la lesién del bien juri- dico. A su vez la antijuricidad depende de si la lesién esta o no autorizada. Es decir: la accién sera tipica en el hurto si se ha desapoderado a otro de una cosa mueble de su pertenencia y sera antijuridica si ese desapoderamiento no estaba autori- zado; si el autor quiso la accién o solamente produjo el desa- poderamiento por falta de diligencia, no entra en consideracién para la comprobacién de lo ilicito (de la tipicidad y la antiju- ticidad). Por el contrario, con el concepto personal de lo ilicito la tipicidad de un hurto requeriré comprobar no sélo e1 desa- poderamiento de otro respecto de una cosa mueble, sino tam- bién que el autor quiso realizar la accién; la justificacién requiere, paralelamente, no sdlo la autorizaci6n de la lesién del bien juridico, sino también que el autor haya conocido las circunstancias que determinan la justificacién. Ejemplo: si el autor mata a otro sin saber que en ese momento era agredido antijuridicamente por el muerto, la teorfa causal de lo ilicito admitir4 una accién en legitima defensa, pues el resultado es- taba objetivamente autorizado; la teorfa personal de lo injus- to no apreciar4, por el contrario, justificacién, porque el autor desconocia las circunstancias que excluyen la antijuricidad.Lineamientos de la teoria del delito 13 Esta diversidad de soluciones se explica resumidamente de la siguiente manera: la teorfa causal de lo ilfcito agota este concepto en la comprobaci6n de un disvalor del resultado de Ja acci6n (importa lo que el autor hizo y nolo que quiso hacer); la teorfa personal de lo ilicito, por su parte, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de accidn (lo que el autor quiso hacer importa tanto como lo que hizo), Consecuente- mente el concepto causal de lo ilicito excluye la antijuricidad cuando falte eldisvalor del resultado, mientras que el concepto personal de lo ilicito s6lo excluiré la antijuricidad cuando falte tanto el disvalor de accién como el disvalor de] resultado. Cabe sefialar que se percibe dentro de Ja teoria personal de lo ilicito una tendencia que procura llevar sus puntos de vista hasta sus altimas consecuencias y reduce lo ilicito exclusiva- mente al disvalor de accién (sélo importa lo que el autor quiso y no lo que hizo). Este Gltimo punto de vista es diffcil de conciliar con derechos positivos que establecen una atenua- cién obligatoria de la pena para la tentativa o pata el delito frustrado (tentativa acabada) (as{: Cédigo Penal argentino, arts. 42, 44; codigos penales de: Guatemala, art. 63; Nicara- gua, art. 79 y Panamé, art. 60; la atenuaci6n es facultative en los cédigos de Costa Rica, art. 73 y El Salvador, art. 73), Pero también tendr4 fricciones con los derechos positivos que ad- miten una atenuaci6n facultativa de la pena para la tentativa, porque esa atenuacién deber4 fundarse, como es légico, en la falta de disvalor del resultado. La presente exposicién se funda en un concepto perso- nal de lo ilfcito y lo estructura sobre la base de] disvalor de la accion y el disvalor del resultado. En lo que sigue se estudiara las dos categorias fundamentales de lo ilfcito: la tipicidad y la antijuricidad (la justificacion).§ 2. LO ILICITO EN GENERAL Hemos visto que una accién prohibida y no-autorizada (= tipica y antijuridica) se designa con la expresi6n ilfcito (= injusto). La elaboracién del concepto de ilfcito como primer elemento del delito requiere poner en claro ante todo el punto de vista a partir del cual se ha de emprender esta tarea, Dos son las posibilidades que se ofrecen en este sentido. 1. Considerar que lo decisivo es la lesi6n (0 la puesta en peligro) de un bien jurfdico independientemente de Ja voluntad del autor (concepto causal de lo ilicito); 2. Considerar que lo decisivo para el concepto de ilfcito es lo que el sujeto quiso realizar (concepto personal de 1o ilicito). La primera alternativa considera que la verificacién de un hecho ilicito se agota en la comprobacién de la lesién del bien juridico que la norma quiere proteger:: por ejemplo, la norma que prohfbe matar quiere proteger la vida; cada accién que haya producido un resultado de muerte de otro sin que ese resultado esté autorizado ser4 un ilicito. . La segunda alternativa estima que la sola comprobacién de la lesién del bien juridico es insuficiente para determinar la existencia de un ilfcito penal, ya que la causacién de una lesi6n (resultado) no se diferenciaria de los hechos de la na- turaleza. Lo ilfcito penal debe expresar un hecho social y,12 Enrique Bacigalupo por lo tanto, deberan tomarse en consideracién elementos personales, Esta teoria se conoce con el nombre de teoria o concepto personal de lo ilicito, Los autores no se ponen de acuerdo en Ja extensién que debe darse a estos elementos personales. Mientras unos piensan que lo ilicito requiere la comprobaci6n de que. el autor dirigié su voluntad a la reali- zacién del hecho prohibido (dolo) o que obré sin el cuidado exigido (culpa), otros piensan que debe darse relevancia, tam- bién en este 4mbito, a la conciencia de la antijuricidad. En la practica estos dos puntos de vista se diferencian en lo que exigen que e] juez compruebe para determinar la tipi- cidad y la justificacién. Con el concepto causal de lo ilicito la tipicidad de la accién depender4 de que haya causado la lesién del bien juri- dico. A su vez la antijuricidad depende de si la lesién esta o no autorizada. Es decir: la accién sera tipica en el hurto si se ha desapoderado a otro de una cosa mueble de su pertenencia y sera antijuridica si ese desapoderamiento no estaba autori- zado; si el autor quiso la accién o solamente produjo el desa- poderamiento por falta de diligencia, no entra en consideracién para la comprobacién de lo ilicito (de la tipicidad y la antiju- ticidad). Por el contrario, con el concepto personal de lo ilicito la tipicidad de un hurto requeriré comprobar no sélo e1 desa- poderamiento de otro respecto de una cosa mueble, sino tam- bién que el autor quiso realizar la accién; la justificacién requiere, paralelamente, no sdlo la autorizaci6n de la lesién del bien juridico, sino también que el autor haya conocido las circunstancias que determinan la justificacién. Ejemplo: si el autor mata a otro sin saber que en ese momento era agredido antijuridicamente por el muerto, la teorfa causal de lo ilicito admitir4 una accién en legitima defensa, pues el resultado es- taba objetivamente autorizado; la teorfa personal de lo injus- to no apreciar4, por el contrario, justificacién, porque el autor desconocia las circunstancias que excluyen la antijuricidad.Lineamientos de la teoria del delito 13 Esta diversidad de soluciones se explica resumidamente de la siguiente manera: la teorfa causal de lo ilfcito agota este concepto en la comprobaci6n de un disvalor del resultado de Ja acci6n (importa lo que el autor hizo y nolo que quiso hacer); la teorfa personal de lo ilicito, por su parte, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de accidn (lo que el autor quiso hacer importa tanto como lo que hizo), Consecuente- mente el concepto causal de lo ilicito excluye la antijuricidad cuando falte eldisvalor del resultado, mientras que el concepto personal de lo ilicito s6lo excluiré la antijuricidad cuando falte tanto el disvalor de accién como el disvalor de] resultado. Cabe sefialar que se percibe dentro de Ja teoria personal de lo ilicito una tendencia que procura llevar sus puntos de vista hasta sus altimas consecuencias y reduce lo ilicito exclusiva- mente al disvalor de accién (sélo importa lo que el autor quiso y no lo que hizo). Este Gltimo punto de vista es diffcil de conciliar con derechos positivos que establecen una atenua- cién obligatoria de la pena para la tentativa o pata el delito frustrado (tentativa acabada) (as{: Cédigo Penal argentino, arts. 42, 44; codigos penales de: Guatemala, art. 63; Nicara- gua, art. 79 y Panamé, art. 60; la atenuaci6n es facultative en los cédigos de Costa Rica, art. 73 y El Salvador, art. 73), Pero también tendr4 fricciones con los derechos positivos que ad- miten una atenuaci6n facultativa de la pena para la tentativa, porque esa atenuacién deber4 fundarse, como es légico, en la falta de disvalor del resultado. La presente exposicién se funda en un concepto perso- nal de lo ilfcito y lo estructura sobre la base de] disvalor de la accion y el disvalor del resultado. En lo que sigue se estudiara las dos categorias fundamentales de lo ilfcito: la tipicidad y la antijuricidad (la justificacion).§ 3. LOS ELEMENTOS DE LO ILICITO A) La Accion Las normas dei derecho penal tienen por objeto acciones humanas: se refieren tanto a la realizaci6n de una accién en sentido estricto (como comportamiento activo) como a la omisi6n de un comportamiento determinado. El concepto de accién es coman también a la realizacién de una accién diri- gida a la lesi6n.del bien jurfdico y la que se leva a cabo sin esa direccién, pero sin el cuidado debido. La funcién del concepto de accién no es otra que la de establecer ¢] minimo de elementos que determinan la relevan- cia de un comportamiento humano para el derecho penal. En este sentido, el concepto de accién establece Jas formas de determinacién de un suceso por parte de un ser humano, por Jo que no puede ser sino una abstraccién. Qué debe entenderse por la determinaci6n relevante para lo ilfcito de un suceso, dependerd precisamente del concepto de ilfcito que se adopte. A diferencia de lo que se pensaba en los afios de la gran discu-" sién en torno de la teor{fa finalista de la accién, es el concepto de ilicito el que determina qué elementos constituyen circuns- tancias relevantes para este juicio. Un concepto causal de lo ilfcito tendr4 una teorfa causal de la accién. Por e} contrario, un concepto personal de lo ilfcito requerird un concepto de accién que no se identifique con la mera causaci6n del resul- tado.