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El nuevo reto de la
contratacin pblica
para afianzar la integridad
y el control: reforzar
el profesionalismo
y la transparencia
E lisenda M alaret 1
RESUMEN
Desde febrero de 2013 la corrupcin ha pasado a constituir el segundo problema para los espaoles. En la medida en que la corrupcin tiene una de sus
principales fuentes en la mala administracin relacionada con la gestin de los
recursos pblicos y en especial con la contratacin pblica, establecer medidas
destinadas a prevenir o evitar las malas prcticas es una tarea esencial para
el derecho administrativo. El artculo presenta algunos aspectos del proceso
decisional que deberan ser rediseados a efectos de reducir la posibilidad de
evitar abusos de poder por razones relacionadas con la obtencin de ventajas
personales; se trata de minimizar la posibilidad de adoptar decisiones incorrectas y que persiguen ganancias personales indebidas.
Palabras clave: corrupcin, gestin de recursos, contratacin estatal, buena
administracin, malas prcticas, profesionalismo.
Doctora en Derecho y catedrtica de Derecho Administrativo, Universidad de Barcelona,

Barcelona, Espaa. Correo-e: elisenda.malaret@ub.edu Fecha de recepcin: 14 de enero
de 2016. Fecha de modificacin: 25 de mayo de 2016. Fecha de aceptacin: 31 de mayo
de 2016. Para citar el artculo: Malaret, E. (2016). El nuevo reto de la contratacin pblica para afianzar la integridad y el control: reforzar el profesionalismo y la transparencia.
Revista digital de Derecho Administrativo n. 15, primer semestre, Universidad Externado de
Colombia, pp. 21-60. doi: http://dx.doi.org/10.18601/21452946.n15.04
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Derecho Administrativo, n . 15,
primer semestre /2016, pp.
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New Challenges of Public Procurement:

Restoring Confidence, Integrity and Control
through Professionalism and Transparency
ABSTRACT
As of February 2013, corruption has become the second major issue for the
Spanish people. It is mainly rooted in the poor administration of public funds
and especially in public procurement and therefore the need to establish means
to prevent and avoid these bad practices must become an essential purpose of
Administrative Law. This paper presents some aspects of the decision-making
process that ought to be redesigned in order to reduce the abuse of power
and personal advantage. The end goal is to minimize the possibility that the
government has of adopting improper decisions and choices that seek to promote illegal personal gain.
Keywords: Corruption, Management of Public Funds, Public Procurement,
Good Administration, Bad Practices, Professionalism.
Introduccin
En los albores del siglo xx en un perodo de grandes transformaciones sociales,

econmicas y polticas la corrupcin fue identificada como una de las peores
plagas que asolaban los gobiernos locales y estatales de Estados Unidos (con
mayores responsabilidades que el gobierno federal en aquella poca), en manos
de maquinarias que traficaban con votos y favores y actuaban al servicio de los
grandes trusts. La eclosin del periodismo de investigacin y el incremento
de la difusin de los peridicos crearon un amplio movimiento de denuncia
frente a las injusticias sociales y los excesos mercantiles que con la corrupcin
poltica eran considerados los grandes males que amenazaban seriamente el
desarrollo y el porvenir del pas y socavaban la confianza ciudadana. Ante
aquel panorama el movimiento progresista de los alcaldes y gobernadores reformistas de algunas grandes ciudades y algunos estados primero, y ms tarde
por los presidentes Th. Roosevelt y W. Wilson impuls grandes cambios,
introduciendo medidas para limitar el poder de las grandes corporaciones y
fortalecer la toma de decisiones de las instituciones pblicas, entre muchos
otros aspectos.
En la esfera institucional algunas enseanzas de aquella poca pueden ser
de utilidad. Las medidas adoptadas para delimitar el mbito de decisin de los
electos (polticos) y los gestores (profesionales) cobran renovada actualidad
en el panorama espaol, y muy especialmente en el sector de la contratacin
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El nuevo reto de la contratacin pblica para afianzar la integridad y el control
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pblica. La introduccin del profesionalismo mediante la figura de los managers locales y el afianzamiento de la funcin pblica fue una de las apuestas
relevantes (puesto que ha perdurado en el tiempo) de los paquetes de amplias
reformas que en aquel entonces se adoptaron y que contemplaban un abanico
de medidas de regeneracin democrtica y de extensin del voto.
Desde febrero de 2013 la corrupcin ha pasado a constituir el segundo problema para los espaoles despus del paro, que contina siendo el principal
problema y que se sita en un orden de magnitud muy distinto 2, si atendemos a los Barmetros que publica regularmente el cis3. En la medida en que
la corrupcin tiene una de sus principales fuentes en la mala administracin
relacionada con la gestin de los recursos pblicos, y muy en especial con la
contratacin pblica as como tambin con el urbanismo, establecer medidas destinadas a prevenir o evitar las malas prcticas es una tarea esencial
para el derecho administrativo. Es cierto que esta no es una cuestin que se
d solamente en Espaa, y buena muestra de ello son los trabajos publicados
por diferentes organizaciones internacionales. A ttulo de ejemplo podemos
recordar cmo ya en 2007 la ocde sealaba que la contratacin pblica ha
sido considerada como la actividad gubernativa ms vulnerable a la corrupcin, y vinculaba este fenmeno a la ubicacin de la contratacin pblica,
por el hecho de estar inserta entre el sector pblico y el sector privado 4. Las
polticas de privatizacin de medios y recursos en distintos sectores de la actividad pblica as como el creciente uso de la externalizacin de determinados
cometidos han incrementado la relevancia e inters del tema.
La preocupacin que reflejan las encuestas muestra la percepcin ciudadana ante la eclosin de casos de corrupcin que se han venido sucediendo
los ltimos aos. La corrupcin quizs no tiene carcter sistmico en nuestro
pas5, como reiteradamente ponen de manifiesto los estudios acadmicos y de
organizaciones como Transparency International6, pero los casos han aumentado mucho desde la irrupcin de la crisis; segn datos de la Memoria de la
Fiscala General del Estado de 2013, los casos de corrupcin aumentaron un
2
As, a ttulo de ejemplo, en octubre de 2013 el paro era considerado el principal problema
por un 77,4% de los espaoles y en diciembre de 2015 lo era para un 79,15%, cuando la
corrupcin y el fraude se situaban en segundo lugar en la consideracin de los problemas
para un 31,3% de los espaoles en octubre de 2013 y en diciembre de 2015 tiene esta misma
consideracin para un 38,8%; en tercer lugar se encuentra la valoracin de los problemas
de ndole econmica con un 32,7% y un 24,4% respectivamente.
3 Que pueden consultarse en la web del propio Centro de Investigaciones Sociolgicas:
http://www.cis.es/cis/opencms/es/11_barometros/indicadores
4 Ver ocde (2009, p. 17).
5 Como, sin embargo se afirma en relacin a Italia, en el discurso del Presidente de la Corte dei
Conti en la inauguracin del ao judicial 2013; tomo la referencia de G. M. Racca (2015).
6 M. Villoria. Hacia una comprensin de la corrupcin en Espaa. Working paper 1/2014.
Transjus: Universidad de Barcelona.
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49,5% desde 2007, y un ao despus la Memoria indica que las investigaciones

por corrupcin fueron el doble en 2014 que en 2013. En este entorno cabe
sealar que los supuestos investigados y que han adquirido mayor notoriedad
(Grtel, caso Brcenas, caso Millet/Palau de la Msica Catalana, Instituto
Noos, Palma Arena, itv de Catalunya) tienen en su origen malas prcticas de
contratacin administrativa7; a diferencia de lo que haba sucedido en pocas
anteriores, cuando la corrupcin estaba vinculada al urbanismo. Quizs no
sean ajenas a este cambio de entorno sectorial las modificaciones introducidas
en la legislacin urbanstica que han reforzado la transparencia y la trazabilidad de aquellas operaciones que en el pasado acumularon mayores patologas como las actuaciones instrumentadas mediante convenios urbansticos
o la recalificacin de terrenos. Algunos podrn afirmar que la corrupcin
en la contratacin ha estado siempre presente, pues a lo largo del siglo xix la
literatura y la prensa ya dieron buena cuenta de diversos casos muy notorios,
pero tambin es cierto que el desarrollo institucional posterior pareca haber
reducido estas malas prcticas.
Este trabajo no pretende examinar de manera pormenorizada los distintos
procedimientos y mecanismos que pueden favorecer la creacin de un entorno
generador de irregularidades y malas prcticas que supongan un uso abusivo
de los bienes pblicos para beneficio privado. Su finalidad es ms limitada,
pretende presentar algunos aspectos del proceso decisional que deberan ser
rediseados a efectos de evitar abusos de poder por razones relacionadas
con la obtencin de ventajas personales. Se trata de minimizar la posibilidad de adoptar decisiones incorrectas y que persiguen ganancias personales
indebidas.
La funcin del derecho administrativo de nuestro tiempo retomando el
ttulo de un reconocido trabajo de Alejandro Nieto publicado en un momento
de importantes cambios polticos, econmicos y sociales 8 es tomar en consideracin la complejidad social para disear de manera realista los procesos
decisionales y los modelos organizativos que permitan adoptar las decisiones
ms adecuadas a la satisfaccin del inters general. Este cometido de diseo
institucional adquiere especial relevancia en un contexto en el que el dilema
ya no se suscita en torno a la vinculacin positiva a la ley, al carcter ms o
menos reglado de la potestad configurada por el legislador. Para que el de-
En esta misma direccin, la Memoria de la Oficina Antifraude de Catalua de 2011 indica

que el 29% de los expedientes de investigacin tramitados en el ao de referencia tenan
por objeto la contratacin administrativa. Ms recientemente su director ha cuestionado
el sistema de licitacin aplicada por la Administracin de la Generalitat de Catalunya (El
Pas, 28 de octubre de 2015).
La vocacin del Derecho Administrativo de nuestro tiempo. rap, 1975, 76. El autor realiza una revisin crtica de los postulados y la realidad del derecho administrativo en un
momento en el que se empiezan a plantear posibles cambios del orden jurdico espaol.
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recho administrativo pueda continuar siendo fiel a las exigencias propias de

este mbito del saber y del derecho deber tener en cuenta las exigencias de
un mundo en transformacin. Habr de atender a la complejidad que resulta
de la heterogeneidad que supone para la Administracin la necesidad de satisfacer una enorme diversidad de demandas sociales y tambin, econmicas,
culturales y democrticas mediante la prestacin de un conjunto heterogneo
de servicios pblicos y la realizacin de una abanico de actividades, reconociendo que en el ejercicio de muchas funciones pblicas no existen soluciones
apriorsticas que puedan ser predeterminadas por el legislador de manera precisa, y todava menos cuando de la obtencin de recursos y de saber hacer se
trata. Para que la contratacin pblica cumpla su cometido instrumental con
eficacia y eficiencia requiere de un proceso decisorio que tenga en consideracin las especificidades de los distintos momentos mediante una adecuada
asignacin de cometidos a diferentes rganos y mediante una adecuada publicidad de los documentos que permita posteriormente una completa rendicin
de cuentas.
Para que puedan abrirse camino estas reformas es preciso tomar en consideracin dos elementos fundamentales que pueden parecer obvios pero que
conviene recordar pues su ignorancia puede tener efectos perversos al incidir en deficientes diseos institucionales: i) la contratacin pblica supone
movilizar los recursos econmicos pblicos para adquirir bienes y servicios
al mercado; es una actividad de carcter econmico y como tal es generadora de lucro, si bien las reglas y los procedimientos deben no slo favorecer
el funcionamiento de los mecanismos de mercado, sino garantizar que estos
efectivamente funcionan para obtener resultados eficientes; ii) la obtencin
de bienes y servicios mediante la contratacin pblica supone la adopcin de
distintas decisiones en las que cabe, en funcin de los distintos momentos,
o bien un espacio de libre decisin discrecionalidad en sentido estricto, o
bien un margen de apreciacin la denominada discrecionalidad tcnica;
por ello la tipologa de los rganos debe ser consistente con esta realidad
y adecuada a ella. Es cierto que la distincin no es compartida por toda la
doctrina9, pero entendemos que la misma es pertinente para caracterizar los
distintos tipos de decisiones que cabe adoptar en el mbito de la contratacin
pblica, el fundamento y finalidad de la tipologa de decisiones, as como los
distintos tipos de control judicial y los parmetros manejados para el mismo.
Sin olvidar que la distincin est muy presente en la jurisprudencia espaola,
con los efectos mencionados.
La importancia de la dimensin econmica de la contratacin pblica es en
la actualidad pacfica esta ltima supone ms de un 16% del pib de la Unin
Europea, perspectiva que tambin est presente en los estudios jurdicos y
9 M. Bacigalupo (1997).
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ha permitido abrir a nuevas temticas este campo del anlisis examinando

las prcticas colusorias entre empresas10, la instrumentacin contractual de la
innovacin, las formas de colaboracin pblico-privada 11 o la realizacin de
cometidos medioambientales y sociales mediante la contratacin pblica,
cuando hasta fechas recientes parecan concentrarse en aspectos formales
tipologa de los procedimientos de adjudicacin, mbito de aplicacin de la
legislacin administrativa, y en el pasado se haban concentrado en la naturaleza y rgimen jurdico de los contratos pblicos derecho administrativo
vs. derecho civil. La irrupcin del derecho europeo y el proceso de reformas
a que ha sido sometido este marco legal12, as como la necesaria trasposicin
al sistema jurdico espaol de este dispositivo y las dificultades que lo han
acompaado13, han propiciado un cambio en la perspectiva de anlisis de
este sector de la actividad de los poderes pblicos, propiciando una eclosin
de las publicaciones en materia de contratacin pblica, si bien todava muy
orientadas a dar cuenta de las novedades en el derecho positivo o en la jurisprudencia muy especialmente del tjue; con algunas salvedades notables en
materia de concesiones de obra pblica donde el recurso a la metodologa del
anlisis econmico del derecho ha propiciado estudios notables evidenciando algunas patologas en la instrumentacion del ius variandi 14, a la vez que ha
permitido ilustrar las carencias del enfoque tradicional y la necesidad de proceder a un anlisis riguroso de las prcticas contractuales que permita superar
las limitaciones de un positivismo que se limita a dar cuenta de la obra del
10 Ver La Gua sobre contratacin pblica y competencia, publicada por la antigua Comisin Nacional
de la Competencia (2010), de la que dieron cuenta B. Lozano Cutanda y J. E Soriano
(2011, pp. 48 ss).
11 Ver, por todos, M. Hernando Rydings. La colaboracin pblico privada. Frmulas contractuales.
Madrid: Thomson Reuters/Civitas, 2012, especialmente pp. 375 ss.
12 Inicialmente se adoptaron cuatro directivas (92/50/cee, 93/36/cee, 93/37/cee y 93/38/cee),
posteriormente las reglas establecidas en las directivas de contratos pblicos de obras,
servicios y suministros se fusionaron en aras de una mayor simplificacin y clarificacin
mediante la adopcin de la Directiva 2004/18/ce sobre los contratos pblicos de obras,
suministros y servicios modificada por la Directiva 2005/75/ ce, quedando al margen
solamente los contratos relativos a aquellos sectores que anteriormente haban sido ya
excluidos de las directivas sectoriales puesto que se trataba de contratos realizados generalmente por empresa pblicas en determinados sectores en los que la competencia era
escasa o inexistente, como aguas, transportes, servicios postales o energa y que fueron
objeto de una nueva directiva (2004/17/ce); finalmente la Directiva 2009/81/ce introdujo
reglas especficas para los contratos pblicos en el sector de la defensa.
13 De la que dan muestra las reiteradas condenas a Espaa por su deficiente transposicin
del derecho europeo, incumplimientos que han afectado muy especialmente la vertiente
subjetiva del mbito de aplicacin; ver, en particular, las sentencias del tjce de 15 de mayo
de 2003 y de 13 de enero de 2005.
14 Ver, especialmente, A. Ruiz Ojeda (2006).
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legislador y de las aportaciones de la jurisprudencia en la tarea de determinar

la interpretacin del alcance de una regla legal.
Dado el impacto econmico de la contratacin pblica y el volumen de
los recursos econmicos que se manejan, cobra especial significacin prctica el objetivo de evitar que tanto los actores del sector pblico como los
del sector privado que intervienen en el proceso desven en su propio inters
fondos pblicos. En esta direccin de prevenir los conflictos de intereses, los
remedios son ampliamente compartidos y podemos encontrarlos diseados
en distintos instrumentos puestos a punto por organismos internacionales
ocde, bm, omc y tambin por las instituciones de la Unin Europea15. Dos
orientaciones emergen con fuerza en este cuadro: i) fomentar y ampliar la
transparencia para garantizar la informacin y la participacin del ms amplio
nmero de operadores y en consecuencia favorecer la competencia efectiva,
y ii) incentivar e incrementar el profesionalismo.
En la medida en que posteriomente nos ocuparemos con ms detenimiento
de algunas cuestiones planteadas por la exigencia de reforzar el profesionalismo, avanzamos ahora que la informacin pblica, la obligacin de actuar de
manera transparente y suministrar una informacin lo ms completa posible
alcanza a todas las fases del proceso de contratacin, esto es: a) en la fase previa, mediante la necesaria publicacin de alertas y avisos de los calendarios y
supuestos de las futuras licitaciones formulando planes anuales; b) durante
todo el proceso de licitacin y adjudicacin este es el aspecto tradicionalmente
mejor resuelto, aunque se detectan algunas lagunas, en especial en relacin
con el alcance y contenido de la decisin final, as en cuanto a la publicidad
del contrato; y c) en las fases posteriores de ejecucin y liquidacin en las
que se detectan carencias en relacin con el alcance de las modificaciones
que afectan al objeto y al sujeto, as como en lo que atae a las revisiones de
precio y a la prctica de las liquidaciones finales. Una publicidad especialmente necesaria en la medida que posibilita el control por los otros operadores econmicos que quieran o hayan participado o no en el proceso en
cuestin y por la ciudadana en general. La publicidad de los documentos,
de la informacin en manos de la Administracin Pblica no debe entenderse
como un ejercicio de voyeurismo16, como una mera respuesta a la creciente
desconfianza en las instituciones17 (de nuevo consideradas al servicio del poder
financiero), sino como una herramienta fundamental para ilustrar e incrementar el conocimiento necesario para garantizar el control social, el control por
parte de la comunidad; se trata de promover la mayor transparencia cuando se
15 Ver una presentacin sistemtica en A. Cerrillo (2014).

16 Byung-Chul ha insistido especialmente en esta patologa: ver (2014).
17 Analizada por P. Rosanvallon (2015).
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adoptan los procedimientos de adjudicacin ms o menos competitivos18 y

posteriormente, durante la vida del contrato, cuando surjan litigios entre las
partes. Por ello es pertinente disear detenidamente las instituciones adecuadas a esta finalidad inherente al Estado social y democrtico de derecho que
la Constitucin espaola sanciona (art. 1.1).
Partiendo del estado actual del derecho positivo espaol, este trabajo tiene
por objeto aportar elementos de debate acerca de la necesidad de acometer
algunas reformas legales destinadas a incrementar la calidad del proceso decisorio en materia de contratacin pblica. Entendemos que este aspecto no ha
sido objeto de consideracin suficiente por razones que ataen a la concepcin
dominante en la ciencia del derecho administrativo y que hunden sus races
en el paradigma que alumbr su reconstruccin a partir de la dcada de 1950:
una visin que ha hipertrofiado la idea de la lucha contra las inmunidades del
poder, impidiendo la correcta delimitacin de los espacios de libre decisin,
muy en especial de aquellos que necesariamente requeran un margen de libre
apreciacin. La negacin de esta realidad, imprescindible para la determinacin del inters general y la eficiente asignacin de los recursos pblicos, la
obsesin por configurar todo mbito decisorio como reglado, han supuesto
serias trabas para abordar de manera coherente y adecuada a la finalidad de
la tarea encomendada la correcta delimitacin de funciones entre los rganos
de naturaleza poltica dotados de legitimitad democrtica y los rganos de
naturaleza tcnica dotados de legitimidad profesional.
Slo a partir del reconocimiento de que en el mbito de la contratacin
pblica existen espacios en los que la discrecionalidad administrativa o una
cierta libertad decisional es pertinente (pues responden al ejercicio de la capacidad de decidir entre distintas opciones o maneras de satisfacer el inters
general), mbitos que las recientes directivas han incrementado 19 y tambin
mbitos en los que necesariamente hay que reconocer un margen de apreciacin que tradicionalmente se ha denominado discrecionalidad tcnica, y de
que ambos supuestos son susceptibles de un control jurisdiccional limitado,
ser posible introducir reformas destinadas a garantizar efectiva y eficazmente
la integridad. Por ello las garantas deben construirse diseando un procedi18 Puesto que en aquellos supuestos en los que las cantidades en juego sean menores no
existir un procedimiento efectivamente competitivo porque cabe la adjudicacin directa art. 138.3 trlcsp, lo que no debe excluir la transparencia pues esta es garanta de
que se respete otro principio esencial de la contratacin pblica, la igualdad, que en este
caso supone que no puedan adjudicarse a una nica empresa todos los contratos menores
equivalentes.
19 Como expresamente reconoce el Informe Astrid (2015); este documento, publicado por la
prestigiosa organizacin que agrupa a eminentes acadmicos y altos funcionarios italianos,
ha sido dirigido por A. Pajno (recientemente nombrado presidente del Consiglio di Stato,
el ms alto tribunal administrativo en un sistema dual como el italiano) y L. Torchia,
accesible en la pgina web de la institucin.
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miento adecuado, con una tipificacin de los rganos intervinientes apropiada

e imponiendo una carga de justificacin/motivacin precisa, as como unas
obligaciones de publicidad lo ms amplias posibles slo limitadas por el respeto a la privacidad y el secreto comercial, as como por la preservacin de
la eficiencia en el proceso decisional y por la efectividad de la competencia
entre operadores.
I. La contratacin pblica en el derecho

administrativo espaol, un camino hacia
el reconocimiento de la relevancia
del proceso decisional. Un breve apunte sobre
el cambio de paradigma en curso, del contrato
administrativo a las compras pblicas
Desde sus inicios la ciencia del derecho administrativo ha centrado su atencin en la naturaleza jurdica de la institucin del contrato administrativo; se
trataba de examinar cules eran las razones que justificaban que el contrato en
el que era parte la Administracin Pblica tuviera un rgimen jurdico distinto,
y en su caso, la jurisdiccin competente tambin fuera la administrativa y no
el juez ordinario20. En esta perspectiva cobran toda la relevancia los poderes
de la Administracin, y emerge una concepcin de la contratacin pblica
focalizada en el contrato administrativo, un contrato en el que la Administracin ejerce prerrogativas en la ejecucin del contrato interpretacin y
modificacin y en su resolucin21.
Si bien en las primeras reglamentaciones de la contratacin pblica, centradas en el mbito de la construccin de equipamientos e infraestructuras, el
objeto de la legislacin era el establecimiento de una tipologa de contratos
que tena por objeto la obra pblica, contratos que se diferenciaban por la
forma de remuneracin del contratista22, la principal preocupacin como es
fcil de imaginar era la financiera23. Es precisamente en este mbito de la
actividad y dado que la Administracin no realizaba normalmente las obras
por ella misma, donde surgi la figura del contrato administrativo 24. Una institucin afianzada cuando los conflictos entre Administracin Pblica y empresas derivados de las controversias surgidas con ocasin de la ejecucin de
20 Sobre la formacin del contrato administrativo y la influencia del derecho administrativo

francs, ver por todos R. Parada (1963).
21 E. Malaret (1997).
22 F. J. Jimnez de Cisneros (1998).
23 E. Malaret. Financiacin e infraestructuras de las televisiones (2003, pp. 73-102).
24 S. Martn-Retortillo (1960).
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los contratos obligaron a plantearse la cuestin del carcter de los contratos

y el alcance de las prerrogativas25.
En la bsqueda de la limitacin de unos poderes considerados exorbitantes,
acotndolos en su ejercicio frente a las empresas privadas mediante la introduccin de garantas que aseguren que si no hay acuerdo deba necesariamente
intervenir otra instancia externa (el Consejo de Estado) 26-27, se perdi por el
camino el necesario equilibrio que debe existir entre el inters general que
legitima ciertamente su atribucin, pero tambin su ejercicio concreto, y muy
especialmente establece los lmites de su instrumentacin en relacin con los
supuestos de hecho precisos, as como la proteccin de los derechos de las
empresas reforzada por la construccin de la teora del equilibrio financiero del
contrato. Dos vectores han condicionado la dinmica de la vida del contrato:
uno de carcter prctico y otro de carcter ms terico. As, no pueden ignorarse
los costes en trminos de dificultades en la gestin y de tiempo (retrasos) que
para la Administracin supone la rescisin del contrato (se produce una especie
de captura por parte del adjudicatario), pero tampoco puede desconocerse
el peso de la construccin terica elaborada para fundamentar la posibilidad
de modificar unilateralmente el objeto del contrato; esto es el principio de
la inalterabilidad del fin que justifica la mutabilidad del objeto (siempre que
se respete la equivalencia econmica de la prestacin). De tal manera que la
ampliacin del contrato (en cuanto al objeto o mbito material o en cuanto
al plazo) operaba como una suerte de lotera para la empresa contratista, al
no producirse una nueva licitacin, en detrimento de la eficiente asignacin
de los recursos pblicos28, pues un contrato adjudicado por un precio y para
un tiempo determinado se vea prorrogado o ampliado en su objeto, con las
consiguientes contraprestaciones en trminos de remuneracin (que slo haban pasado por el cedazo de la negociacin bilateral, sin el contrapunto del
escrutinio competitivo).
El anlisis de la prctica contractual evidenciaba lo que podriamos convenir en caracterizar como la naturalidad (o la rutina) de las modificaciones de
los contratos con posterioridad a su adjudicacin, sin que se pusiera en duda
que dicha dinmica supona un cuestionamiento claro de las bases que haban
presidido la adjudicacin inicial. Este modo de proceder generaba un efecto
25 R. Fernndez de Velasco. Los contratos administrativos. Madrid: Librera general de Victoriano Surez, 1927.
26 Sobre la resolucin ver, especialmente, C. Barrero Rodrguez. La resolucin de los contratos
administrativos por incumplimiento del contratista. Valladolid: Lex Nova, 2007.
27 Sobre el ius variandi ver, por todos, C. Horgu Baena. La modificacin del contrato administrativo
de obra. Madrid: Marcial Pons, 1997.
28 Ver, en especial, J. M. Bao. Del ius variandi a la libre concurrencia: la prohibicin de
modificacin como regla general de los contratos pblicos. Anuario de Gobierno Local 2012.
Barcelona: idp, 2013.
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anti competitivo claro puesto que la significacin de la oferta como elemento

clave en la adjudicacin quedaba desvalorizada ya que con posterioridad esta
se poda ver alterada por peticin de la empresa o a instancias de la propia
Administracin (y por ello la Comisin Europea ha obligado a modificar la
legislacin espaola29). Una prctica de modificacin de los contratos que en
determinados campos adquiri carta de normalidad mediante la modificacin
de la legislacin sectorial (cuando los tribunales empezaron a cuestionar esta
poltica se recurri a la construccin de la habilitacin ex lege), como en el
supuesto de las autopistas de peaje30. De nuevo, el derecho europeo obliga a
cambiar la perspectiva; la aprobacin de la Directiva 2014/23/ue ha enfatizado
la idea del riesgo operacional y ha reforzado la importancia de la asuncin
de riesgos por parte del concesionario como elemento caracterstico de esta
tipologa de contratos. Ya anteriormente, la Sentencia tjue de 22 de abril
de 2010, por la que se declar el incumplimiento de la Directiva de obras
de 1993 por la adjudicacin de obras complementarias a una concesionaria
sin que estuvieran comprendidas en el objeto de la concesin, provocando
la vulneracin del principio de igualdad de trato, propici la aprobacin de
una reglamentacin ms restrictiva en relacin con las autopistas de peaje 31.
Por ello no sorprende que segn los datos del Eurobarmetro de la Comisin Europea Businesses attitudes towards corruption in the eu, 2014, Espaa es el
pas en el que es mayor la percepcin de que la modificacin de los contratos
pblicos est muy extendida (69%), muy lejos de la media europea (44%) y
de Finlandia (18%); como hemos indicado, esto significa que las reglas del
juego a travs de las cuales se ha licitado un contrato, en funcin de las cuales
las empresas candidatas han presentado sus ofertas, se cambian una vez que el
contrato entra en fase de ejecucin. A veces se relaciona la excesiva generalizacin de esta prctica con la deficiente planificacin o con las prisas en la
gestacin a fin de obtener rdito electoral (especialmente en la obra pblica)32,
con la aceptacin de bajas temerarias (que de entrada pueden aparecer como
ahorros o ganancias para las arcas pblicas) o tambin, pura y simplemente,
con la admisin de sobrecostes derivados directamente de pagos o ddivas,
esto es, de corrupcin.
29 Como sealaba expresamente la reforma de la lcsp introducida por la Ley de Economa

Sostenible (2011), en cuya exposicin de motivos se haca referencia expresa a las prcticas
recomendadas por la Comisin Europea.
30 V. un anlisis muy exhaustivo en Ruiz Ojeda (2006).
31 V. rd 488/2012, de 5 de marzo, por el que se modifica el Decreto 215/1973, que aprobaba
el pliego de clusulas generales en materia de autopistas en rgimen de concesin, limitando las modificaciones admisibles.
32 L. Martn Rebollo recuerda una vieja mxima de la contratacin (que tiene su origen
en la primera legislacin de contratacin pblica): gestacin lenta y ejecucin rpida, en
(2015).
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Por el contrario, la perspectiva del derecho europeo de la contratacin

pblica es distinta. En efecto, el marco legal europeo se construye sobre unas
bases diferentes pues el fundamento de las competencias de las instituciones
europeas est directamente orientado a la garanta del mercado interior; en
consecuencia la perspectiva de la garanta de la competencia, de la libertad de
establecimiento y la libre circulacin de mercancas y servicios, as como los
principios que se derivan de estos como la igualdad de trato, la transparencia,
la proporcionalidad o el reconocimiento mutuo, constituyeron los objetivos
de las directivas desde los primeros momentos 33. La aproximacin del derecho europeo no responde slo a la idea de preservar la correcta gestin de los
caudales pblicos y la disminucin del gasto inherente a la misma, presente
en los derechos nacionales y origen de las reglamentaciones especficas de la
contratacin pblica; el objetivo europeo era y es abrir los mercados nacionales a la competencia de todas las empresas europeas, esto es, contribuir a
la eficiencia en la asignacin de recursos al mejorar la competencia. Era y es
una perspectiva de oferta; una concepcin de la contratacin pblica muy econmica y quizs menos presupuestaria aunque tampoco puede ignorarse el
papel que histricamente han supuesto las compras pblicas en la promocin
de la industria nacional.
En este contexto el contenido de las disposiciones europeas se orient a la
fijacin de las reglas y principios relativos al procedimiento34; las condiciones
establecidas deban asegurar que la formacin de la voluntad de la Administracin Pblica garantice el inters general, as como el respeto a las libertades
y al principio de no discriminacin por razn de la nacionalidad establecidos
en los Tratados. En consecuencia, es un derecho focalizado en la licitacin y la
adjudicacin35. Precisamente para garantizar la efectividad de la competencia y
de las reglas a su servicio igualdad y publicidad, el derecho europeo (en una
fase posterior) impuls el control y la tutela judicial mediante la introduccin
de recursos contractuales. Y, en esta misma direccin, progresivamente ha
ampliado su mbito intoduciendo reglas relativas a la ejecucin, en la medida
en que determinadas prcticas nacionales podan desnaturalizar las reglas de
adjudicacin, estableciendo de manera restrictiva las condiciones y lmites
del ejercicio del ius variandi, as como las reglas en materia de subcontratacin
(para favorecer el acceso de las pyme), o los requisitos que deben guiar la introduccin de clusulas sociales y medioambientales 36. Precisamente se trata
33 Ver el considerando 1 de la ltima directiva, la 2014/24/ue del Parlamento y del Consejo,
de 26 de febrero de 2014, por la que se deroga la Directiva 2004/18/ ce.
34 Aunque se intitularan las directivas bajo la rbrica de la coordinacin, en atencin al
principio de subsidiariedad que estructura la distribucin de competencias entre la Unin
Europea y los Estados miembros.
35 Ver, especialmente, S. Dez Sastre (2012).
36 Sobre el contenido de las ltimas modificaciones, ver J. M. Gimeno Feli (2014).
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de aquellos aspectos que tradicionalmente no haban sido objeto de atencin

o de una atencin escasa por el derecho administrativo espaol, aunque la
disciplina del gasto pblico haba inducido la adopcin de disposiciones en
materia de procedimientos de adjudicacin diferenciando entre los supuestos
de subasta, concurso y adjudicacin directa y as, en la actualidad el rgimen
jurdico de los contratos administrativos, tanto en cuanto a su preparacin como en cuanto a su adjudicacin, efectos y extincin, se rige por la legislacin
de contratos pblicos y el derecho administrativo 37.
Los contratos pblicos constituyen el mbito del derecho europeo, esto es,
los contratos celebrados por una Administracin Pblica (en sentido amplio) 38
a ttulo oneroso y cuyo objeto sea la adquisicin de bienes o servicios o la
realizacin de obras, con independencia de la naturaleza jurdica de los mismos (pues esta es una cuestin que corresponde determinar a los derechos
nacionales). La nocin de contratos pblicos no es en ningn caso equivalente
con la institucin del contrato administrativo presente en el ordenamiento
jurdico espaol, aunque en determinados supuestos el mbito pueda superponerse. Desde la vertiente subjetiva cubre una realidad ms amplia, puesto
que afecta tambin a contratos celebrados por entidades que no tienen el
carcter de Administraciones pblicas39 y, por el contrario, desde la vertiente
objetiva es ms limitada, en la medida en que slo contempla los contratos
que tengan por objeto la ejecucin de obras, la adquisicin de suministros y
la adquisicin de servicios40 los contratos de servicios se incorporaron a la
legislacin administrativa espaola con ocasin de la primera transposicin de
la directiva sectorial en este mbito; pero, en cambio, tanto las concesiones
de obras pblicas41 como las de servicios pblicos quedaban fuera de la nocin de contratos pblicos y eran objeto de una marco legal diferente menos
denso, aunque, en todo caso, su adjudicacin deba respetar los principios
del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea libertad de circulacin
y de establecimiento, no discriminacin, transparencia, igualdad de trato 42.
Por el contrario, el ordenamiento jurdico espaol establece que tendrn el
37 Art. 19.3 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (en adelante,
trlcsp).
38 Por ello se construye la nocin comunitaria de poder adjudicador y de organismo de
derecho pblico; ver el artculo 2.1 y 4 de la actual directiva en vigor y pendiente de
transposicin en el derecho espaol, la 2014/24/ ue, que no introduce novedades en este
mbito.
39 Ver art. 3 trlcsp.
40 Los objetos de estos contratos tambin son definidos; ver el artculo 2.6 a 9 de la actual
directiva en vigor y pendiente de transposicin en el derecho espaol, la 2014/24/ ue,
que no introduce novedades en este mbito.
41 Aunque la Directiva 89/440/cee sobre contratos pblicos de obras las incorpor al texto
de la directiva, pero contemplando un rgimen menos denso.
42 Ver la actual Directiva 2014/23/ue del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero
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carcter de contrato administrativo tambin las concesiones de obras pblicas y de servicios, as como los contratos de colaboracin pblico-privada 43.
La nocin de contratos pblicos encuentra su equivalente en la categora
de los marchs publics del derecho administrativo francs, pero superando el
criterio orgnico restrictivo44 propio de la tradicin en que se inscribe dicho
sistema jurdico; una perspectiva semejante encontramos en los modelos de
public procurement. Modelos en los que la perspectiva de la eficacia y la eficiencia en el gasto pblico va acompaada de la consideracin de la funcin que
desempea la contratacin pblica en la realizacin de las polticas pblicas,
de su carcter complementario o instrumental para el desarrollo de polticas
sociales parados de larga duracin, colectivos vulnerables, salarios dignos,
medioambientales, de apoyo a la innovacin o de fomento de las pymes. Y en
esta perspectiva, la delimitacin precisa de las necesidades, la correcta eleccin
del procedimiento y, muy especialmente, la adecuada seleccin de los criterios
de adjudicacin constituyen elementos fundamentales para la realizacin de
los objetivos, unos fines para los que la correcta asignacin de los recursos
es fundamental, por lo cual la garanta de la concurrencia es estratgica. La
publicidad y la competencia no son fines en s mismos son corolario de la
libertad de circulacin y establecimiento, de la igualdad de trato y de la no
discriminacin por razn de la nacionalidad, pero son condiciones esenciales
para el correcto cumplimiento del inters general en la contratacin. En este
sentido cabe sealar que el derecho europeo est orientado a la tutela y proteccin de los derechos de los licitadores45, en tanto en ello estriba el correcto
funcionamiento del mercado y no tanto a la garanta del contratista, que era
por el contrario el planteamiento tradicional en el derecho administrativo
espaol, que privilegiaba la posicin del contratista mediante el denominado
principio del equilibrio econmico del contrato, construido como el reverso
de la mutacin del objeto del contrato como consecuencia del ius variandi46.
La nocin de compras pblicas pretende enfatizar la posicin que tiene
la Administracin y no tanto la forma en que compra, mediante el contrato, identificando su posicin precisamente en el mercado, una posicin que
obliga a introducir el tema de la competencia; si no operase en el mercado,
43
44
45
46
de 2014, relativa a la adjudicacin de los contratos de concesin, si bien hasta la fecha las
concesiones de obras pblicas se regan por la Directiva 2004/18.
Art. 19.1.a trlcsp.
Aunque el primer intento de establecer un marco legal comn, mediante la Directiva 71/305/
cee sobre obras y la Directiva 77/62/cee sobre suministros, responda a una concepcin del
mbito subjetivo de carcter ms restrictiva pues slo se aplicaban a las Administraciones
pblicas con un estatus de derecho pblico.
Como destaca acertadamente Gallego Crcoles (2015).
Ver una presentacin de esta construccin clsica en el tratado ms importante de la disciplina, Garca de Enterra y Fernndez Rodrguez (2008), aunque la ltima edicin
(14.) le dedica menos espacio.
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no tendra ningn sentido introducir la cuestin del derecho de la competencia47. Es cierto que el derecho de la competencia se origin para ser aplicado
slo a las empresas, pero no podemos olvidar que desde el primer momento
el derecho europeo de la contratacin pblica surge precisamente para abrir
la actividad de las Administraciones pblicas nacionales a la competencia
europea, favoreciendo la creacin de un mercado de compras pblicas. Pues
cuando la Administracin compra, con ello delimita un mercado de referencia, mediante la formulacin de los correspondientes pliegos de condiciones
u otros documentos que se utilicen.
La importancia de la preparacin y la adjudicacin tiene su complemento
necesario e imprescindible en la articulacin de mecanismos especficos de
tutela y control que fueron introducidos por la denominada Directiva recursos
(1989, modificada luego en 1992 y completada posteriormente por la Directiva 2007/66) y que en el orden jurdico espaol ha supuesto la introduccin
de un recurso administrativo especial, as como la creacin de los tribunales
administrativos de recursos contractuales configurados con un estatus que
tiene como finalidad esencial garantizar su independencia 48.
Vemos pues cmo las caractersticas y la extensin de la legislacin de
contratos pblicos han sido objeto de profundos cambios con el tiempo, impulsados por la necesidad de incorporar el derecho europeo y las finalidades
propias de este orden jurdico.
Podemos ahora sintetizar las lneas de evolucin en el perodo ms reciente. A grandes rasgos el derecho administrativo de la contratacin pblica en
Espaa ha ido ampliando su mbito subjetivo y objetivo con las fases ms significativas que indicamos a continuacin: i) de la Ley de Contratos del Estado
(1965[49]), pasando por la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas,
a la Ley de Contratos del Sector Pblico (2007); ii) de una legislacin general
muy orientada a la obra pblica y slo con algunas reglas bsicas en materia de contratos de gestin de servicios pblicos y suministros ( lce, 1965),
pasando por el desarrollo del rgimen de los contratos de suministros y la
incorporacin plena de los contratos de servicios ( lcap, 2005), a la incorporacin de los contratos de colaboracin pblico-privada y a la integracin de
los contratos de obras, suministros y servicios de carcter privado pero sujetos
a una regulacin armonizada por razn de la naturaleza de la organizacin
que los celebra (lcsp, 2007).
Sin embargo un mbito se ha mantenido ajeno a este proceso de expansin
de la legislacin general: el de los contratos de gestin de servicios pblicos,
en el que las leyes sectoriales tienen mayor relevancia y a las que se remite
47 Ver, especialmente, C. Cabanes y B. Neveu (2008).

48 Arts. 40-49 trlcsp.
49 El texto articulado fue aprobado por decreto de aquel ao, pero la ley de bases era de 1963.
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expresamente la legislacin general desde la lce (1965), sin que el aumento

del recurso a los operadores privados en determinados sectores relevantes de
las tareas pblicas haya modificado esta tendencia. En efecto, tanto en las comunidades autnomas como en las Administraciones locales, la encomienda
de la gestin de servicios pblicos como la sanidad hospitales, centros de
atencin primaria o la educacin o los servicios sociales a entidades privadas
lucrativas o no es una realidad. Y sin embargo, esta privatizacin o externalizacin de la gestin no se ha visto acompaada de una mayor regulacin
de estos contratos, ni de un incremento de su tipologa para responder a la
diversidad de situaciones, sino que contina la escasa densidad normativa (slo
15 artculos del trlcsp tienen por objeto especfico la contratacin de servicios
pblicos); una poltica legislativa que hunde sus races en la lce (1965), en
una poca en la que las Administraciones no prestaban casi servicios pblicos.
Una dbil reglamentacin de los contratos de servicios pblicos que ahora se
ha visto amplificada por el dato del pluralismo legislativo inherente al Estado
autonmico puesto que la trlcsp tiene el carcter de legislacin bsica50, lo que
supone que las comunidades autnomas deberan dictar las leyes de desarrollo;
si bien lo cierto es que muy pocas han utilizado esta competencia legislativa,
y las pocas que han aprobado leyes de contratacin pblica han retomado
los mismos criterios que la legislacin bsica (quizs con algunas salvedades
en relacin con la configuracin del Tribunal de recursos contractuales 51 y
con la introduccin de las denominadas clusulas sociales y medioambientales adoptadas al amparo del derecho europeo de la contratacin pblica 52).
Ahora bien, a pesar de estas transformaciones continan existiendo deficiencias. La paradoja del sistema jurdico espaol estriba en que las insuficiencias
del marco legal actual se producen en un ordenamiento jurdico caracterizado
por la existencia de la institucin del contrato administrativo, por una tradicin de legislacin administrativa de contratos, pero este marco legal no ha
sido desarrollado de manera paralela y en consonancia con el crecimiento de
las tareas pblicas derivadas de la garanta de los derechos y libertades constitucionales y del desarrollo del Estado de bienestar.
Tambin es cierto que esta carencia, que como hemos visto es especialmente significativa en el contexto de los contratos de gestin de servicios
pblicos53, no se ha visto hasta la fecha cuestionada ni desde el mbito acadmico ni desde otras instancias. A pesar de que supone mayores espacios de
discrecionalidad tanto en la vertiente organizativa como en la determinacin
50 Aunque no toda, de acuerdo con lo establecido en su Disposicin Final Segunda, apartado
tercero.
51 Cuyas normas bsicas estn establecidas en el artculo 41.3 trlcsp.
52 Como por ejemplo la Ley 3/2016, de 7 de abril, del Pas Vasco, para la inclusin de determinadas clusulas sociales en la contratacin pblica.
53 E. Malaret (2003).
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del rgimen de prestacin de los servicios (en lo que respecta a la vez a las
obligaciones de los operadores privados y a los derechos de los usuarios).
Quizs porque los servicios pblicos, a pesar de su importancia creciente en
el conjunto de cometidos de las distintas Administraciones pblicas a partir
del perodo constitucional, as como su peso en el pib de la economa espaola, no han tenido nunca ni tienen todava ahora una posicin preferente en la
Ciencia del Derecho Administrativo espaol54 como un breve repaso a los
distintos manuales de la disciplina ilustra.
En el paisaje de los estudios y anlisis tampoco abundan los libros blancos,
ni sobre la corrupcin ni sobre la contratacin pblica, y los informes de los
tribunales de cuentas slo en tiempos recientes han empezado a examinar
con cierto detenimiento algunos expedientes relevantes (contratacin del
Ave Madrid-Barcelona, Fondo estatal de inversin local plan E, contratacin
de las comunidades autnomas), detectando una deficiente aplicacin de la
legislacin de contratacin pblica: dbil o inexistente justificacin de las necesidades o de la eleccin del procedimiento, nula justificacin de la adopcin
de unos determinados criterios de adjudicacin, fraccionamientos indebidos
para evitar la aplicacin de procedimientos de adjudicacin ms abiertos y
competitivos, abusos en la tramitacin de urgencia, desviaciones de precios
Un catlogo de incumplimientos que coincide con las malas prcticas reseadas en el texto de la ocde anteriormente citado.
II. Para reforzar la integridad e incrementar

el profesionalismo hay que redisear
las estructuras organizativas y adecuar
la tipologa de los rganos a sus respectivos
cometidos
Tradicionalmente el debate acerca de las malas prcticas y la corrupcin relacionadas con la contratacin pblica se ha centrado en unos aspectos muy
puntuales: i) la necesidad de acotar y delimitar las condiciones que posibilitan
la adjudicacin directa y mejorar su control, ii) evitar la adjudicacin mediante pliegos hechos a medida para uno de los candidatos y, como ya hemos
indicado reiteradamente, iii) la modificacin de los contratos. Aparte de la
necesidad de delimitar mejor las condiciones y requisitos para adoptar las decisiones relativas a los supuestos indicados55, los remedios se han concentrado
en incorporar ms y mejores prcticas para acrecentar la transparencia 56 en
54 E. Malaret (1997).
55 Ver, en esta direccin, J. M. Gimeno Feli (2015).
56 Ver, por todos, A. Cerrillo (2011).
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todas sus vertientes y en las distintas facetas del procedimiento preservando,

obviamente, la confidencialidad de las ofertas, pues es esencial para el correcto
funcionamiento de la competencia.
Si tomamos en consideracin los casos de corrupcin que han ido aflorando los ltimos aos vemos que esta aproximacin no es suficiente. Por ello
nosotros pretendemos centrarnos en una cuestin distinta, la necesidad de
reforzar la capacitacin y el profesionalismo como instrumento al servicio de
la integridad; ello requiere redisear los rganos que intervienen a lo largo del
procedimiento, delimitar sus funciones adecuadamente y proceder a determinar
la esfera que corresponde a unos y otros rganos en funcin de la tipologa y
naturaleza de las decisiones a adoptar.
Reforzar el profesionalismo supone dotar de mayor capacitacin y saber
a las instancias que deben intervenir necesariamente esto es, aquellas que
debern realizar por s mismas la valoracin y apreciacin de las propuestas
formuladas por las empresas ofertantes, sin que el recurso a empresas especializadas pueda suponer en ningn caso que el rgano pueda simplemente
remitirse a la valoracin efectuada por terceros57. Ello no supone que todos los
rganos deban estar regidos por las mismas reglas en cuanto a la composicin
y tipologa de sus miembros. La designacin de los titulares de los rganos
que realizan determinados cometidos por criterios de mrito y de capacidad
parte del reconocimiento, o mejor presupone, que otras instancias tienen
una composicin distinta. Esta proposicin de reforma organizativa parte
de la distincin entre poltica y tcnica que es inherente a la distincin entre
Gobierno y Administracin, entre cargos electos o de designacin poltica y
nombramientos basados en los principios de mrito, capacidad e idoneidad 58.
Una distincin que si bien presenta zonas de incertidumbre proporciona tambin unos criterios de organizacin y distribucin de tareas presentes en la
mayora de sistemas jurdicos de nuestro entorno; est en la base de toda la
jurisprudencia constitucional italiana sobre los nombramientos de la dirigenza
o directivos profesionales.
Este aspecto, en la medida en que atae a la organizacin administrativa
(hasta hace unos aos, reducto de las competencias nacionales, aunque
desde hace mucho tiempo el procedimiento y la organizacin han dejado de
ser materias ajenas al derecho europeo), no ha sido abordado hasta la fecha
en el derecho europeo de la contratacin pblica. Si bien, y de manera indirecta, se ha abierto algn resquicio a partir de la Directiva de recursos y de las
57 Ver sts de 17 de diciembre de 2012, que anula una adjudicacin por insuficiencia de motivacin al no haber existido una apreciacin propia por parte de la mesa de contratacin,
el rgano que debe efectuar la valoracin de las ofertas de los licitadores y la propuesta
de adjudicacin.
58 Ver, por todos, R. Jimnez Asensio (1992, p. 32).
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exigencias establecidas en relacin con la composicin de los tribunales que

debern resolverlos59.
Ello supone entender todo el ciclo de la contratacin como un proceso
completo, con distintas fases, aunque stas no tienen por qu ser impulsadas y
gestionadas por el mismo rgano. Si atendemos a los principios constitucionales
de la organizacin administrativa, de los que se infiere la necesaria adecuacin
de las caractersticas y tipologa de cada organizacin a las potestades y a los
cometidos concretamente asignados por el legislador, podemos considerar
que no se cumple el principio de adecuacin puesto que, con independencia
de las tareas concretas, la legislacin establece la existencia de un nico rgano de contratacin al que asigna todas las competencias que suponen poder
decisorio, sin perjuicio de la existencia de rganos de asistencia.
La Constitucin de 1978 estableci la distincin entre Gobierno y Administracin el Gobierno dirige a la Administracin y esta se encuentra sometida a unos principios fundamentales, y si es cierto que ello no supone una
radical separacin, tambin lo es que no cabe la confusin de tareas puesto
que la legitimidad de una y otra es distinta y la composicin de sus rganos
debe corresponder a esta realidad.
La tradicional dicotoma Gobierno versus Administracin va acompaada
del par legitimidad democrtica que supone una amplia discrecionalidad, la
capacidad de elegir la mejor satisfaccin del inters general versus legitimidad
tecnocrtica con la consiguiente reduccin del mbito de libre decisin a lo
que es un margen de apreciacin basado en criterios tcnicos o propios de un
saber profesional, la denominada discrecionalidad tcnica 60. Esto supone,
correlativamente, que existan rganos de naturaleza poltica por su designacin, cometidos y responsabilidad y rganos de composicin tcnica.
A partir de esta distincin estructural y estructurante deber luego tomarse en consideracin la existencia de rganos unipersonales versus rganos
colegiados; en funcin de los cometidos deber adoptarse por el legislador
una u otra caracterizacin. Pero la diferenciacin no acaba aqu, puesto que
cabe incorporar al abanico de opciones otras alternativas, distinguiendo, por
ejemplo, entre rganos centrales y rganos territoriales, o entre rganos departamentales y rganos transversales (los servicios centrales de adquisicin
de suministros y servicios constituyen un ejemplo de esta ltima posibilidad),
o incluso, y cada vez con mayor frecuencia, planteando la necesidad de crear
rganos especficos para la contratacin de servicios comunes a diferentes
Administraciones pblicas, a partir de grandes centrales de compras o de pla-
59 Directiva 2007/66/ce del Consejo y el Parlamento Europeo, de 11 de diciembre de 2007.

60 Hemos desarrollado estas consideraciones a propsito de las autoridades independientes
de regulacin: ver Malaret (2014), as como Malaret (2003).
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taformas electrnicas61; lo que puede suponer elementos de transformacin

sustantiva, en este caso.
Por ello entendemos que el modelo actual no responde de manera adecuada al reparto constitucional de tareas. Es preciso superar la visin del rgano
de contratacin residenciado en el rgano superior de la Administracin que
entendemos es un residuo del rgimen poltico anterior en el que no haba
lugar para la poltica inherente al pluralismo propio de la democracia. Es ciertamente cuestionable que los ministros y secretarios de Estado en la Administracin general del Estado o equivalentes en las comunidades autnomas o
los alcaldes y presidentes de las entidades locales deban ser en todo caso el
rgano de contratacin, sin perjuicio de que por razones de la cuanta en
determinados casos sea necesaria la autorizacin del Consejo de Ministros o
que en las entidades locales la mayor cuanta o duracin suponga el traslado
de la competencia al pleno de la entidad local62. Es tanto ms sorprendente
la consideracin del ministro como rgano de contratacin cuando la misma
ley contempla la posibilidad de que se excepte esta previsin si se crea una
junta de contratacin cuya composicin se establecer por reglamento (una
remisin al reglamento que tampoco parece muy adecuada) y luego, en relacin a los miembros, una cuestin esencial para poder calificar la naturaleza
de la instancia, slo se precisa que deber existir un funcionario que tenga
atribuido el asesoramiento legal y un interventor63. El modelo decisional no
parece demasiado consistente ni coherente con los principios constitucionales que disciplinan la organizacin y la actividad administrativa (art. 103 ce).
Tambin debera tomarse en consideracin la posibilidad de incorporar
selectivamente en determinadas fases a representantes de organizaciones de
consumidores y de empresarios; aunque esta sea una opcin que deber ponderarse muy detenidamente, y entiendo que slo tiene cabida en determinados
mbitos sectoriales, como los procedimientos de preparacin y adjudicacin
de contratos de gestin de servicios pblicos en los que los usuarios podran
tener algn tipo de voz. De hecho, en los procedimientos de adjudicacin
que llevan incorporada una o varias fases o rondas de negociacin (procedimientos negociados, dilogos competitivos o el nuevo procedimiento de la
asociacin para la innovacin, introducido por las directivas comunitarias
de 2014) la participacin de los empresarios aparece como consubstancial al
propio procedimiento.
61 Ms all de las referencias a la presentacin electrnica de documentos, introducidas por

el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de
los procedimientos especiales de revisin de decisiones en materia contractual y de organizacin del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
62 Ver art. 316 y Disposicin Adicional Segunda, respectivamente, del trlcsp.
63 Art. 316.4 trlcsp.
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El correcto desarrollo de este rediseo funcional requiere separar los diferentes cometidos, puesto que la naturaleza de las decisiones as lo preconiza.
Distinguir especialmente las distintas fases (que constituyen a su vez procedimientos autnomos): i) la previa o de preparacin, ii) la de licitacin y iii) la
posterior de ejecucin, y finalmente, iv) dentro de esta ltima cabra diferenciar
la instancia que resuelve acerca del momento del pago, de la que previamente
se pronuncia acerca del cumplimento efectivo y, segn lo estipulado, de la
tarea asignada en la adjudicacin.
As, a ttulo ilustrativo cabe plantear tambin si es coherente que el mismo rgano que adopta todas las decisiones que constituyen la caracterizada
como fase previa o de preparacin, y que como tal tiene sustantividad propia
y significa en todos los supuestos el ejercicio de una potestad discrecional,
sea el mismo rgano que con posterioridad, en ejecucin de lo delimitado
inicialmente, adopte el abanico de decisiones que configuran el proceso de
licitacin y adjudicacin; un mbito este ltimo en el que cabe entender que
el mbito de apreciacin es muy limitado pero no inexistente, por lo que
los tribunales reconocen este margen y solo anulan en el supuesto de error
manifiesto en la apreciacin.
El enunciado de la tipologa de cuestiones a resolver en la fase caracterizada precisamente como previa a la contratacin, propiamente dicha es
ilustrativo del amplio margen de discrecionalidad que supone su realizacin.
Segn una concepcin muy extendida, y en buena parte debida al planteamiento del marco legal de la contratacin, el expediente de contratacin comienza con una decisin administrativa del rgano competente, generalmente
el mismo que va a adjudicar despus el contrato. Sin embargo, la lgica burocrtica no debe hacer olvidar que, antes de esa decisin, puede y, en muchas
ocasiones, debe existir una fase previa, una fase previa a la preparatoria, si
se admite la expresin, consistente en anunciar al mercado y a los potenciales
interesados en los procesos de contratacin las necesidades globales del rgano
de contratacin para un determinado ejercicio o perodo. Esos anuncios previos, que se pueden instrumentar mediante la publicacin de avisos generales,
de alertas puntuales o de calendarios de contratacin, permiten informar a los
mercados, facilitan su preparacin, contribuyen a garantizar mejor la igualdad
de oportunidades cuando los procesos de contratacin se concreten despus
y, en definitiva, hacen ms transparentes los procesos.
Con independencia de que haya existido o no esa fase de informacin, el
procedimiento se inicia mediante la decisin motivada de las necesidades del
contrato64. As, en primer lugar hay que determinar las necesidades a satisfacer; ello supone valorar distintas opciones, examinar diferentes alternativas,
analizar los recursos disponibles humanos y financieros y su calidad. Se trata
64 Art. 109 trlcsp.

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de determinar las necesidades que se pretende satisfacer mediante el recurso

a operadores externos, a mecanismos de mercado. Esta es por su naturaleza
la decisin de carcter ms poltico y la que delimita el espacio en el que
debern desarrollarse las otras opciones, o mejor, los procesos que vendrn
posteriormente. Por ello se exige que est debidamente razonada y justificada
con precisin, tanto acerca de la naturaleza y extensin de la necesidad que
se pretende satisfacer mediante el contrato proyectado, como respecto de
la necesidad del mismo para la mejor satisfaccin y realizacin de los fines
encomendados, como la idoneidad y contenido del objeto del contrato que
se proyecta65.
Sin embargo, a pesar de que este pronunciamiento delimita el campo en
el que se desarrollar posteriormente todo el proceso de la concreta y precisa
contratacin en cuestin, su relevancia parece desdibujarse y reducirse a un
mero trmite formal, como si no tuviera una relevancia sustancial, puesto que
la ley slo indica que deber quedar constancia en la documentacin. No se
obliga a darle publicidad especfica, a pesar de que marca el terreno de juego,
el mbito en el que se desenvolvern todas las actuaciones y por consiguiente
las condiciona. O quizs sera mejor sealar que las debera condicionar,
puesto que el anlisis de algunos expedientes de contratacin y la lectura de
los Informes del Tribunal de Cuentas evidencian que esta decisin inicial, que
insistimos condiciona todo el proyecto es objeto de escasa atencin y est
poco motivada. Un defecto que seguramente lastra la cadena de decisiones
posteriores.
Quizs esta deficiencia tiene su origen en el hecho de que la sustantividad
de la apreciacin de las necesidades, su consideracin especfica, su relevancia
como acto expresamente establecido por el legislador aparece por primera
vez en la lcsp (2007); antes formaba parte de los arcanos de la Administracin, de lo que se deca fuera de la luz, formaba parte del secreto. A pesar del
tiempo transcurrido, los actores institucionales de la contratacin pblica no
han asumido todava su relevancia y significacin prctica. El legislador no
ha establecido hasta la fecha la obligacin de publicar este acto de manera
especfica, careciendo de publicidad propia, lo que contribuye a generar opacidad acerca de una decisin de gran trascendencia y que debera poder ser
objeto de debate y discusin pblica. Un modo de proceder que no contribuye a mejorar la calidad de las decisiones pblicas. A la novedad que supuso la
introduccin de esta exigencia inspirada en el derecho francs se aade que
en la arquitectura de la ley no slo se regula de forma separada (lo que podra
ser coherente con su naturaleza), sino que su carcter preceptivo se establece
en el dispositivo anterior al Libro relativo a la preparacin de los contratos 66.
65 Art. 22 trlcsp.
66 Arts. 109 ss. trlcsp.
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La aprobacin del expediente previo es el segundo momento significativo

de esta fase inicial, un momento determinante y que es consecuencia necesaria
del proceso anterior, as como condicin del posterior. Estos elementos deben
estar relacionados por una secuencia lgica, deben constituir una cadena en
la que progresivamente se vaya acotando la demanda que formula la Administracin y a la que los licitadores debern responder con sus ofertas respectivas. Se trata de aprobar el pliego de clusulas administrativas particulares
y las prescripciones tcnicas67; dejando de lado la interdiccin de definir un
contenido que slo pueda identificar un nico destinatario, la trascendencia
de esta decisin, la relevancia de su contenido es ineludible pues supone la
concrecin de la estrategia de la Administracin compradora.
Esta decisin encuentra su complemento necesario en algunos supuestos
en la determinacin de las condiciones especiales de ejecucin 68. Notemos
que este es un elemento esencial para la realizacin de las polticas sociales
o medioambientales; no se trata de un aspecto estrictamente necesario (y
de hecho, con anterioridad a su incorporacin a las directivas europeas su
formalizacin constitua una prctica muy rara en la contratacin pblica
espaola), sino que responde a consideraciones sobre la apreciacin de las
necesidades ciudadanas y a la manera de satisfacerlas. Es pues una decisin que
tiene un significado y contenido de carcter claramente poltico. Ser el fruto
de una apreciacin discrecional en torno a la mejor manera de satisfacer el
inters general.
De manera un tanto sorprendente, la regulacin vigente slo establece
que la justificacin de la eleccin del procedimiento 69 y de los criterios que
se tendrn en consideracin para adjudicar el contrato debern constar en el
expediente; de nuevo vemos que no se exige una publicidad especfica de dos
elementos esenciales que condicionan toda la operacin. Entendemos que
estos dos aspectos constituyen mbitos de libre decisin, y como tales deberan ser objeto de especial publicidad y transparencia a efectos de posibilitar
el necesario y adecuado control por parte de los ciudadanos y de las empresas
susceptibles de participar en la licitacin. Una exigencia de publicidad que es
coherente con la finalidad de la transparencia, pues esta reside en posibilitar
el control, tiene un carcter marcadamente instrumental, no es un fin en s
mismo. Una publicidad o exteriorizacin de una decisin que constituye una
garanta esencial para el correcto desarrollo de la contratacin pblica, para
que esta contribuya eficazmente al correcto desarrollo del inters general
que necesariamente debe impregnar toda decisin de los poderes pblicos.
67 La relevancia de esta decisin justifica la reglamentacin precisa establecida en los artculos
93 y siguientes trlcsp.
68 Art. 118 trlcsp.
69 De acuerdo con las disposiciones establecidas en las directivas europeas y desarrolladas
en los artculos 138 y siguientes trlcsp.
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No por casualidad el encabezamiento del captulo en el que se configura el

carcter de este trmite esencial tiene por ttulo Racionalidad y consistencia
de la contratacin del sector pblico, y el artculo 22 con el que se inicia, se
titula Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia de la contratacin.
Con la aprobacin de este conjunto de decisiones (que en la terminologa
de la lcsp aparecen como meros trmites burocrticos puesto que se presentan
como aprobacin del expediente)70 y la aprobacin de la decisin de abrir
el procedimiento de adjudicacin finaliza la fase de preparacin, una fase que
en los trminos de la legislacin espaola discurre en el interior de la Administracin en la opacidad y que sin embargo por su contenido parece que
debiera responder a un procedimiento de carcter ms abierto y transparente.
Publicidad que debera ser especialmente reforzada en aquellos supuestos en
los que el contrato ser de larga duracin o con prestaciones especialmente
complejas, como ocurre con algunas concesiones de obra pblica como las
autopistas71 o con determinados contratos de colaboracin pblico-privada
que toman en consideracin prestaciones de distinto carcter y naturaleza.
A pesar de la literalidad de lo estipulado, entendemos que una interpretacin sistemtica y constitucional evidencia que con este acto administrativo
finaliza la parte del procedimiento de contratacin que supone la adopcin
de decisiones fruto de la libre decisin de los rganos competentes (del rgano de contratacin, en trminos del marco legal espaol). Un rgano de
designacin poltica y cuya legitimidad y responsabilidad es adecuada a esta
significacin. Esta configuracin es coherente con la regulacin contemplada
en la nueva directiva que de manera explcita configura la libertad de los Estados miembros y sus Administraciones para escoger entre distintas opciones;
un mbito de decisin de carcter discrecional decisin por ello siempre
necesitada de una motivacin suficiente y adecuada que en la regulacin de
la ltima directiva (2014) adquiere toda su plenitud.
Las decisiones posteriores tienen otro carcter, una distinta naturaleza pues
ya no se trata de elegir la manera ms adecuada de satisfacer el inters general;
ya no caben opciones en trminos de oportunidad en funcin de las distintas
preferencias. Se trata de ejecutar lo establecido, pero con decisiones que pueden
suponer una cierta complejidad en funcin del tipo de prestaciones; en esta
fase decisoria hay que valorar las ofertas y adjudicar el contrato de acuerdo con
70 La fase de preparacin es ms compleja en determinados contratos, as, por ejemplo en

materia de obras requiere la elaboracin, supervisin, aprobacin y replanteo del correspondiente proyecto (arts. 121 ss. trlcsp) o, en los contratos de concesin de obra pblica,
la realizacin de un estudio de viabilidad (arts. 128 ss. trlcsp).
71 Sobre la importancia del programa econmico y financiero, aspecto esencial para el correcto
desenvolvimiento del equilibrio financiero del contrato y para la correcta delimitacin de
la asignacin de los riesgos, ver, entre otras, la sts de 12 de mayo de 2016 (caso henasa,
concesionaria de la autopista de peaje R-2 de Madrid).
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los criterios preestablecidos. Una tipologa de funciones que tienen necesariamente un contenido absolutamente tcnico, que requieren de la aplicacin de
un conocimiento y un saber profesional y por ello quizs debieran atribuirse
a un rgano de composicin distinta. En especial si recordamos que la nueva
directiva todava pendiente de transposicin tiene como objetivo simplificar y flexibilizar los procedimientos de adquisicin de bienes y servicios (y
de realizacin de obras). Un mbito de decisin, de apreciacin de las ofertas
que no permite ya la adopcin de opciones libres puesto que la misma est
directamente vinculada por la demanda de la Administracin expresada en
el complejo decisorio anterior y las ofertas de los licitadores que concurren;
un mbito de decisin estrictamente vinculado por el principio competitivo
que presupone la igualdad entre los distintos competidores.
Y en esta direccin, de diferenciar las caractersticas de los dos rdenes de
decisiones, se pronunci la sts de 16 de diciembre de 2004. El Tribunal Supremo estableci claramente que la discrecionalidad juega con anterioridad a la
adjudicacin, en el momento de decidir cules son los criterios objetivos ms
significativos. Sin embargo, seal la necesidad de respetar eso s las reglas que
impregnan la actual normativa sobre contratacin pblica: publicidad, libre
concurrencia y transparencia administrativa, subrayando que no se puede ni se
debe confundir la discrecionalidad de que pueda gozar la administracin en la
fijacin previa de los distintos requisitos y criterios as como de los baremos
a considerar en su aplicacin, y un amplio abanico de especificaciones que
constituyen las normas del concurso, frente a la ausencia de discrecionalidad en
la asignacin de la puntuacin con arreglo a los distintos criterios prefijados en
el pliego. Si bien, como hemos indicado anteriormente, en este ltimo proceso
de aplicacin cabe un espacio valorativo para la apreciacin de la realidad de
las distintas condiciones; un margen de apreciacin que slo ser cuestionado por el juez cuando se haya producido un error manifiesto en su ejercicio.
Sin embargo, esta toma en consideracin de la distinta naturaleza de la
decisin para asignarla a diferentes rganos no ha sido la opcin del legislador
espaol, ni de la doctrina. La solucin tradicional por la que ha apostado el
derecho administrativo espaol responde a otro modelo. El legislador espaol
ha establecido un sistema que pivota sobre dos variables que aparentemente
podran funcionar de manera razonable, pero que en la prctica son poco realistas puesto que bajo la apariencia de una decisin que se predetermina de
manera taxativa por los criterios previamente anunciados (y que deben desarrollarse en los correspondientes anuncios, pliegos de prescripciones tcnicas
o documentos descriptivos72) esconden que en la realidad de su aplicacin,
cuando hay que apreciar en qu medida se dan, en muchos supuestos hay
un margen de apreciacin que es imposible eliminar. Excepto, obviamente,

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cuando el nico criterio a considerar para la adjudicacin sea el del precio,

el precio ms bajo. En nuestra opinin, en este diseo institucional estriba
la proliferacin de casos de corrupcin en materia de contratacin; en todos
ellos aparece un cargo electo o nombrados con criterios de confianza poltica
participando de manera directa en la fase de apreciacin pretendidamente
tcnica; un modo de proceder que suministra una apariencia de objetividad.
En la mayora de supuestos, este modo de proceder explica que la mayora
de supuestos enjuiciados por la jurisdiccin penal no hayan sido previamente
cuestionados ni ante la jurisdiccin contencioso-administrativa ni, tampoco,
por los correspondientes tribunales de cuentas.
Como hemos indicado, el tradicional remedio contra las malas prcticas en
la contratacin pblica ha consistido en la pretensin de objetivar al mximo los criterios de valoracin y as intentar que la aplicacin se transforme
en una operacin mecnica; ello es posible en determinados supuestos y por
esto existen programas de ordenador que pueden colaborar activamente en su
ejecucin. Esta idea se expresa en la regla segn la cual se dar preponderancia
a los criterios que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos
mediante la mera aplicacin de frmulas establecidas en los pliegos, unos criterios que pueden ser objeto de evaluacin automtica por aplicacin de las
frmulas, o que por el contrario requieran para su cuantificacin de un juicio
de valor y en este ltimo supuesto debera constituirse un comit de expertos
externos al rgano de contratacin73; y cuando se tome en consideracin ms
de un criterio, deber precisarse la ponderacin relativa atribuida a cada uno
de ellos o enumerarse por orden de importancia decreciente 74. Curiosamente la exigencia de un comit de expertos ajeno al rgano de contratacin no
constituye una prctica habitual, a pesar de su exigencia legal, quizs porque
(de nuevo) es una de las novedades introducidas por la lcsp de 2007. Ntese
el carcter prescriptivo del requerimiento de ajenidad al rgano, puesto que
este mismo requisito no es preceptivo en el formato tradicional que a continuacin veremos.
El otro remedio que ha tradicionalmente ha sido valorado de manera
positiva tiene un carcter orgnico, ya no se trata de incidir en la configuracin de la legalidad, de incrementar su densidad reduciendo espacios de
libre decisin, sino de atender a quien debe decidir; una orientacin hacia lo
organizativo tpica de los procesos en los que se atribuye un espacio de discrecionalidad, y sin embargo, como hemos enfatizado, ahora ya no estamos en
mbitos de discrecionalidad en sentido estricto. En coherencia con la complejidad que puede suponer la valoracin de las ofertas y la apreciacin de cul sea
la oferta econmicamente ms ventajosa lo que no supone que slo se tenga

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en consideracin el precio, consiste en atribuir dicha tarea a un rgano ad

hoc, la denominada mesa de contratacin75. Este rgano es necesario en los
procedimientos abiertos y restringidos y en los negociados con publicidad.
En cambio, en aquellos procedimientos negociados en que no sea necesario
publicar el anuncio de licitacin76, la creacin de la mesa ser potestativa; un
rgimen que en nuestra opinin es todava ms sorprendente pues priva de
elementos de control a un tipo de procedimiento que por sus caractersticas
de opacidad puede ser recipiendario de malas prcticas.
Curiosamente, el cometido de este rgano se califica por el legislador como
de asistencia al rgano de contratacin, a pesar de que se le encomienda la
tarea fundamental, que es la de examinar las ofertas, valorarlas y apreciar su
consistencia, coherencia, racionalidad y, aplicando los criterios previamente establecidos y publicados, formular la propuesta de adjudicacin. Si bien
esta propuesta no genera derechos en favor del licitador propuesto, tiene una
significacin jurdica y un valor, pues su rasgo ms relevante es que vincula
limitadamente al rgano de contratacin en la medida en que, si este decide no
seguirla, deber motivar la decisin de apartarse77; entendemos que la carga de
motivacin en este supuesto implica que el contenido de la motivacin deber
estar directamente relacionado con las razones que justifican o fundamentan
la posicin del rgano de contratacin, pues la exigencia general del deber de
motivar la adjudicacin est expresamente establecida con carcter general
(art. 154.3 trlcsp). Esta articulacin de atribuciones responde a la regla en
virtud de la cual la titularidad de la competencia para adjudicar es (todava en
el derecho positivo) del rgano de contratacin, a cuyas caractersticas nos
hemos referido anteriormente, pues es siempre el mximo responsable de la
Administracin o departamento en cuestin y por lo tanto un cargo electo o
designado con criterios de confianza poltica).
Dada la especial trascendencia y significacin de la labor que desempea
la denominada mesa de contratacin, una tarea caracterizada por el reconocimiento de un margen de apreciacin que la jurisprudencia ha calificado
reiteradamente como discrecionalidad tcnica, la legislacin exige que la
adjudicacin posterior (por parte del rgano de contratacin) deba ser en
todo caso motivada y contener la suficiente informacin para que permita al
licitador descartado interponer un recurso fundado 78. El contenido y alcance
de esta motivacin ha sido objeto de controversia pues hasta fechas recientes el
Tribunal Supremo aceptaba que pudiera consistir en calificaciones expresadas
de manera numrica, sin necesidad de explicitar el razonamiento que habra
75
76
77
78
Art. 320 trlcsp.

Supuestos previstos en el artculo 177 trlcsp.
Art. 160 trlcsp.
Art. 151 trlcsp.
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conducido a la mencionada cifra; sin embargo, esta motivacin debe revestir

unas caractersticas especiales, como la jurisprudencia ha empezado a indicar
recientemente al establecer que es necesario que la justificacin o explicacin que es inherente a la necesaria motivacin incluya estos dos elementos
inexcusables: (a) los singulares criterios de valoracin cualitativa que se han
seguido para emitir el juicio tcnico; y (b) las concretas razones por las que la
aplicacin de esos criterios valorativos conduce, en el ejercicio realizado por
cada aspirante, a la concreta puntuacin y calificacin aplicada79. En esta misma
direccin de exigir mayor transparencia a la decisin, partiendo del carcter
garantista que la misma supone al posibilitar un mayor control, los tribunales
de recursos contractuales exigen comunicar los elementos determinantes de la
adjudicacin al resto de concursantes (en aplicacin del art.154.4.c trlcsp).
Dada la relevancia prctica de la mesa de contratacin no se conocen las
razones por las que el legislador no ha establecido de manera clara y precisa
los criterios que debieran orientar su composicin; no parece suficiente argumentar que la organizacin es una materia reservada constitucionalmente a
las comunidades autnomas pues las garantas comunes en materia de rgimen
jurdico y de procedimiento administrativo son competencia del legislador
estatal80, y as lo ha entendido al establecer las reglas esenciales relativas a los
tribunales administrativos de recursos contractuales (art. 41.3 trlcsp). Por
ello, el estado actual del derecho aplicable obliga a plantear la cuestin de si
est correctamente diseada la composicin de las mesas de contratacin. En
efecto, el legislador se ha limitado a establecer dos elementos que le dotan de
una determinada caracterizacin: i) quin tiene la competencia para nombrar
a los miembros del rgano colegiado en cuestin y asigna esta responsabilidad
al rgano de contratacin; ii) la existencia necesaria de unos determinados
perfiles: entre los vocales debern figurar necesariamente un funcionario que
tenga legalmente asignadas tareas de asesoramiento jurdico y un interventor.
As como otros dos elementos complementarios: i) el nmero de vocales se
determinar reglamentariamente, pero no se expresa quin dictar este reglamento; ii) el secretario deber ser nombrado entre funcionarios o personal
dependiente del rgano de contratacin, no establecindose ningn requisito
para prefigurar las condiciones que debera reunir el presidente del rgano. Es
pues factible, y de hecho as sucede en numerosas ocasiones, que el presidente
sea el alcalde o presidente de la entidad local81 u otro cargo electo en quien
delegue, o que en las comunidades autnomas sea un consejero o cualquier
cargo nombrado por razones de confianza (poltica), como un director genera;
79 sts de 4 de junio de 2014.
80 Art. 149.18 ce.
81 En relacin con las competencias de los rganos locales, alcalde y pleno, as como acerca
de la posibilidad de crear juntas de contratacin sustitutivas de las mesas de contratacin, ver la Disposicin Adicional Segunda del rdlcsp.
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y si la contratacin la realiza un organismo pblico, puede ser el presidente

del ente (que es normalmente el rgano de contratacin).
Vemos pues que el legislador se ha limitado a establecer unas reglas muy bsicas, un haz de caractersticas que dibujan un rgano con unas tareas meramente
de soporte tcnico o asistencia al rgano decisorio. La escasa condicionalidad
que ha establecido el legislador no es adecuada para los cometidos asignados,
valorar las ofertas y realizar la propuesta de adjudicacin. Una propuesta que,
como hemos visto, supone realizar una valoracin, una apreciacin en la que
necesariamente existe un margen que puede conducir a un resultado concreto
que dependa de las cualidades personales de cada sujeto interviniente, sin que
este posible sesgo deba entenderse de manera forzosa como una patologa, sino
como el ejercicio de la capacidad de interpretar y aplicar los criterios establecidos. Por ello, precisamente, el rgano debe tener un carcter colegial, para
neutralizar la posible subjetividad derivada de un juicio que puede depender
de razones personales experiencia previa, formacin especfica, trayectoria
personal y profesional, etc..
La apreciacin debe responder a criterios tcnicos, no polticos o discrecionales, y, como corolario de este tipo de juicio, el control judicial ser
limitado. Como reiteradamente ha indicado la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, los rganos administrativos a quienes corresponde la valoracin de
en qu medida concurren determinados elementos fcticos gozan de un cierto
margen de discrecionalidad en su apreciacin que merece la calificacin de
tcnica y no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que
la Administracin emita acerca de la apreciacin de los elementos aportados;
pero ello no excluye el que los tribunales puedan controlar la concurrencia
de los lmites generales jurdicamente impuestos a la actividad discrecional
no tcnica de la Administracin que se refieren a la competencia del rgano,
procedimiento, hechos determinantes, adecuacin al fin perseguido y al juego
de los principios generales del derecho; entre los que, en estos casos, cobran
especial inters los de mrito y capacidad expresamente sealados al efecto
por el artculo 103 ce82. Pues los principios de mrito y capacidad cumplen
una finalidad de relevancia constitucional que cobra especial significacin en
materia de contratacin pblica, son garanta de la objetividad e imparcialidad
de la accin administrativa.
Atendiendo a estas consideraciones parece que el legislador hubiera tenido
que adoptar una regla equivalente a la que se estableci en el Estatuto Bsico
del Empleado Pblico (2007) para la formacin de los rganos de seleccin
del personal de las Administraciones pblicas, puesto que la apreciacin o
82 En la direccin apuntada por la sts de 17 de diciembre de 2012 que anula una adjudicacin
por insuficiencia de motivacin al no haber existido una apreciacin propia por parte de
la mesa de contratacin, el rgano que debe efectuar la valoracin de las ofertas de los
licitadores y la propuesta de adjudicacin.
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juicio de valor que realizan estos rganos colegiados en relacin a las capacidades de los aspirantes tiene el mismo carcter que la que realizan las mesas
de contratacin. As, de acuerdo con lo establecido por el legislador 83: i) la
composicin de estos rganos colegiados deber ajustarse a los principios de
imparcialidad y profesionalidad de sus miembros; ii) el personal de eleccin
o de designacin poltica, los funcionarios interinos y el personal eventual no
podrn formar parte de los rganos de seleccin; iii) la pertenencia a estos
rganos ser siempre a ttulo individual, no pudiendo ostentarse en representacin o por cuenta de nadie84.
Los miembros de la mesa de contratacin no slo son nombrados discrecionalmente por el rgano de contratacin sin que sea exigible ningn requisito
especial de capacidad o idoneidad, sino que posteriormente en el ejercicio de
sus funciones no solo no se garantiza que acten con independencia funcional
en el ejercicio de su cometido no hay una prohibicin de impartir instrucciones, ni de solicitarlas, sino que el propio presidente puede tener una posicin
de superioridad jerrquica en relacin con los otros miembros del rgano; si
bien debera entenderse que ello es contrario a las funciones propias de la
presidencia establecidas con carcter general en la legislacin de rgimen jurdico y procedimiento administrativo comn85, no puede ignorarse que esta
posicin puede ser inherente al poder de nombramiento. Y, de acuerdo con
una interpretacin literal del rdlcsp que hasta la fecha ha sido dominante,
podemos encontrar, en el entorno institucional de la administracin instrumental de la age86, de las Administraciones de las comunidades autnomas y
de las entidades locales, presidentes de las mesas de contratacin que tienen la
condicin de electos o designados segn criterios de confianza poltica (como
ocurre con los directores generales de las Administraciones autonmicas). En
nuestra opinin este cuadro no es acorde con las exigencias constitucionales
propias del Estado de derecho y los tribunales deberan exigir una depurada
composicin de estas instancias que, como hemos visto, son determinantes 87
en el proceso de adjudicacin.
83 Art. 60 ebep.
84 La finalidad de esta disposicin era impedir la representacin de representantes de los
sindicatos en los rganos de seleccin del personal.
85 Artculo 23 lrjpac que permite dirimir con el voto del presidente los supuestos de empate. Aunque cabe sealar que el artculo 22 de esta misma ley slo sustrae de la estructura
jerrquica los rganos colegiados en los que participen organizaciones sociales (art. 22.2).
86 Administracin General del Estado; la tipologa de organismos est regulada en la actualidad en la Ley 6/1997, de organizacin y funcionamiento de la Administracin general
del Estado, que ser prximamente derogada al entrar en vigor la Ley 40/2015, de rgimen
jurdico del sector pblico.
87 Utilizamos la nocin de determinantes que ha irrumpido en el derecho de las evaluaciones
ambientales de la mano del derecho europeo para expresar el valor de una decisin en el
marco de un procedimiento complejo, ms all de la dicotoma tradicional en el derecho
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Por ltimo, cabe preguntarse tambin si, dadas las caractersticas tcnicas
que necesariamente debe tener la decisin de adjudicar el contrato a la empresa
que ha presentado la oferta econmicamente ms ventajosa, es adecuada a la
distincin constitucional entre Gobierno y Administracin la atribucin de
esta responsabilidad a un rgano de contratacin como el actual. Parece que
sera ms coherente que la decisin final, que necesariamente se enmarcar
en la estrategia definida en la fase previa por un rgano esta vez s de naturaleza poltica, la adoptara una instancia con una composicin y sometida a
unos criterios de actuacin que garantizaran de manera fehaciente que no se
producen interferencias en el proceso decisorio.
Por ello parece que sera razonable dotar al rgano en cuestin no slo de
una mayor profesionalidad y saber hacer, sino tambin de una mayor estabilidad. Tambin, para evitar determinados fenmenos de captura que a veces la
permanencia puede inducir, sera conveniente que se articulasen mecanismos
que posibilitan una cierta rotacin parcial y cada cinco o seis aos, p. ej.,
siguiendo las mejores prcticas que podemos encontrar en otros entornos
institucionales.
Reforzar la profesionalidad de las estructuras que realizan compras pblicas
puede desarrollarse mediante la introduccin de reglas que de manera prescriptiva definan los requisitos organizativos y profesionales que la acreditan
para realizar la tarea. Y tambin existen vas complementarias, procesos de
acreditacin basados en la evaluacin continua de la existencia de los requisitos profesionales y organizativos necesarios. Se debera entonces pensar en
quin podra realizar esta funcin de acreditacin, que en todo caso debera
ser una instancia independiente de las Administraciones contratantes. A nivel
internacional existen experiencias conocidas y consolidadas, quizs la ms
reputada es la del National Institute of Governmental Purchasing (nigp), fundado en
los aos 1940, que reagrupa a 2.700 agencias de public procurement en Estados
Unidos y Canad que actan en representacin de unos 17.000 compradores
pblicos y que se ha dotado de un ente independiente, el Universal Certification
Council, que expide los certificados de calidad que atestiguan la competencia
profesional de los participantes (p. ej., el Certified Professional Public Buyer).
En esta direccin de incrementar el profesionalismo como va para reforzar
la integridad de las Administraciones pblicas y prevenir la corrupcin puede tambin considerarse la experiencia de algunos pases europeos que han
creado agencias especializadas que realizan adquisiciones pblicas de manera
centralizada (Alemania y Francia y, en menor medida, Italia).
administrativo que diferenciaba entre informes preceptivos pero no vinculantes e informes

preceptivos y vinculantes; lo que en este ltimo caso supone transformar la competencia
en compartida (como ya hace muchos aos indicara Giannini).
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III. Incrementar el control garantizando

una publicidad y transparencia adecuada
y reforzando las instituciones de supervisin
Como sealan los especialistas ms reconocidos, lo ms fcil es introducir

medidas represivas o sancionadoras reformas del Cdigo Penal, como se ha
hecho en Espaa, olvidando que cuando interviene el Cdigo Penal el dao
ya est causado (y los requerimientos para imponer sanciones en este orden
pueden generar trabas que acaben facilitando la impunidad 88), cuando, por el
contrario, una poltica de integridad debera inclinarse por la prevencin 89 y
la mejora de las reglas, estructuras y procesos.
Una poltica de prevencin requiere de la adopcin (y en su caso de la mejora)
de la infraestructura decisional en los sectores especialmente sensibles; y sin duda
alguna, la contratacin pblica es uno de ellos. Sin embargo, en estos ltimos
aos, a pesar de la eclosin de casos de corrupcin vinculados a la contratacin
pblica no se han adoptado medidas de reforma del marco legal de la contratacin pblica ni se ha procedido a un anlisis de las deficiencias del marco legal
vigente. Slo se han producido modificaciones sustanciales en la tipificacin
de los delitos y las penas en el Cdigo Penal y se han introducido puntuales
modificaciones del rgimen de transparencia de los contratos al reforzar la
informacin que debe constar en los portales. Si bien la aprobacin de la Ley
de Transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno (2013) no
ha supuesto tampoco un salto cualitativo en la informacin disponible para el
pblico, especialmente en materia de contratacin, puesto que la informacin
que debe ser publicada obligatoriamente por la Administracin es la misma
que ya era objeto de publicacin en el denominado perfil del contratante o en
los boletines oficiales. Aunque tampoco puede desconocerse la dinmica que
ha generado la adopcin de la Ley de 2013, pues en la actualidad crecen las
peticiones de informacin al amparo del nuevo derecho desarrollado por la
ley90. Periodistas, miembros de los gobiernos locales en la oposicin y asociaciones estn planteando importantes requerimientos de documentos, actas de
reuniones, agendas, que suponen una apertura notable en unas Administraciones que todava funcionaban en un entorno en el que el secreto era la regla y
88 Ver, en este sentido, el reciente Auto del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2016 que sobresea provisionalmente la acusacin presentada contra una antigua alcaldesa de Jerez por
no reunirse los requisitos subjetivos exigidos para la existencia del delito de prevaricacin.
Este caso afecta a contratos de servicios adjudicados en el marco de la denominada trama
Grtel, uno de los casos de mayor corrupcin destapados hasta la fecha y que afecta a un
gran nmero de comunidades autnomas y gobiernos locales que fueron gobernadas por
el Partido Popular.
89 Cerrillo (2011).
90 Arts. 12 ss. Ley 19/2013.
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la publicidad la excepcin (en cuanto limitada a los procedimientos en curso

y para los interesados). La creacin de una instancia administrativa de tutela
del derecho est apoyando fuertemente este cambio cultural 91.
Cuando Rosanvallon, en su obra ms reciente92, se planteaba cmo responder ante la desafeccin y la clera de los ciudadanos que est creciendo en los
sistemas democrticos, responda sealando que la democracia hasta ahora
slo ha significado que el poder poltico responde a la legitimidad derivada
de las urnas, sin que, a pesar del aumento considerable del poder residenciado
en el ejecutivo, se haya democratizado la accin gubernamental, puesto que
esta no obedece a reglas de transparencia, de ejercicio de la responsabilidad
y rendicin de cuentas o de reactividad a las demandas de los ciudadanos claramente establecidas. Como l mismo recuerda, las cuestiones de corrupcin
han estado en el corazn de la reflexin poltica desde la Antigedad, pero lo
nuevo es que en la actualidad la demanda de integridad adquiere una mayor
relevancia y significacin (habindose pasado de la poltica de programas a
la poltica de personas93). En este contexto, para recuperar la confianza se
genera el deber de transparencia de los gobernantes y se crean instituciones
para garantizar la integridad94.
No podemos ahora examinar el papel de estas instancias en la vigilancia
y supervisin de la contratacin pblica, slo cabe destacar que su cometido
se fundamenta en una mayor publicidad de las actuaciones (procedimientos
y decisiones) y de los documentos (expediente).
En esta direccin, el legislador debera garantizar un escrutinio pblico de
todo el procedimiento, puesto que la contratacin pblica no es una cuestin
privada, con las excepciones estrictamente necesarias en aquellos supuestos
en que la confidencialidad de determinados documentos sea necesaria para
proteger el secreto comercial o el correcto funcionamiento de la competencia
como sucede con las ofertas presentadas por las empresas en una licitacin.
La contratacin on line puede favorecer esta apertura. Ello supone el carcter
pblico, abierto y accesible de todo el procedimiento, de toda la documentacin que lo soporta, del expediente; la Administracin debera tener la obligacin de publicar publicacin activa95 y no slo de garantizar el derecho
91 Ver arts. 33 ss. Ley 19/2013.

92 Rosanvallon (2015).
93 Ver (ibd., p. 353); en los captulos iniciales plantea el fenmeno de la personificacin de
los ejecutivos frente al modelo anterior de la colegialidad.
94 Ver, en Francia, la Haute Autorit pour la transparance de la vie publique (2013); en Italia, el cambio
de modelo que ha supuesto la creacin de la Autorit Nazionale anticorruzione (2014), o en
Catalunya, la creacin de la Oficina Antifrau de Catalunya (2008).
95 La Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno, no
satisface los cnones actuales y parece todava anclada en la vieja tradicin de la publicidad puntual de algunos actos administrativos. Y lo mismo ocurre con las distintas leyes
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de acceso que impone una carga a los particulares, pues ello posibilita un
amplio control por parte de los medios de comunicacin y los ciudadanos. La
publicidad debera abarcar la decisin de adjudicacin, ms all de un resumen
de las razones que justifican la eleccin, y tambin debera publicarse ntegramente el contrato (como sucede ya en algunos pases de la Unin Europea,
como Suecia), no slo el objeto, el nombre de la empresa y la cuanta (que es
lo que hasta la fecha se requiere), con la salvedad de aquella informacin que
pudiera tener carcter confidencial o tener un efecto anticompetitivo como
puede ocurrir con los contratos de muy corta duracin.
Incrementar la publicidad tiene como fin esencial ampliar las posibilidades
de control, pero para ello sera tambin necesario ampliar la legitimacin para
impugnar las decisiones relevantes (aquellas que actualmente ya son susceptibles de impugnacin mediante el recurso especial) por parte de un abanico ms
amplio de sujetos, como las asociaciones de consumidores o asociaciones de
empresarios, colegios profesionales, las denominadas cmaras de contratistas,
etc., ms all del amplio reconocimiento que la legitimacin por intereses colectivos ya tiene en nuestro ordenamiento. Se trata de introducir en el campo
de la contratacin pblica una legitimacin en inters de la legalidad ordinaria,
circunscrita a un crculo de actores interesados por razn de su objeto social.
Sin perjuicio de reconocer una legitimacin ms activa a los licitadores no
adjudicatarios para interponer el recurso especial en materia de contratacin
frente a la resolucin de la adjudicacin; puesto que, una vez el legislador ha
reconocido que cabe la legitimacin por inters cuando este se haya visto
perjudicado y no slo por afectacin a un derecho 96, no parece acorde con
el derecho a la tutela judicial efectiva (que obliga a realizar una interpretacin antiformalista, segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional) y
con el cometido propio de la jurisdiccin contencioso-administrativa 97 que
los tribunales administrativos de recursos contractuales exijan para recurrir
que el interesado haya quedado en una posicin que le permita beneficiarse
de la anulacin, en su caso, de la adjudicacin98. Esta restriccin de la legitimacin activa de los licitadores (que han participado ya en un procedimiento
previo) no es acorde con las finalidades y objetivos que el derecho europeo
de la contratacin persegua mediante la creacin de un recurso gil y eficaz
de tutela de los licitadores; argumentar que no se pretende disponer de una
legitimacin universal garante de la legalidad objetiva no es suficiente en este
contexto, y es sobre todo contrario a la voluntad del legislador europeo de la
de las comunidades autnomas que han seguido la misma estela, como la Ley 19/2014, de
transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno de Catalunya.
96 Art. 42 rdlcsp.
97 Malaret (2016).
98 Ver, entre otras, Resolucin del Tribunal Central de Recursos Contractuales 260/2013.
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contratacin pblica que constituye la fuente de la que traen causa los tribunales
administrativos contractuales ante los que cabe plantear el recurso especial 99.
El planteamiento de la legislacin espaola de contratos en relacin con el
recurso especial en materia de contratacin ha sido hasta la fecha muy cicatero. Se ha demorado en exceso, y sin justificacin alguna, la implantacin del
mecanismo, de modo que slo a partir de la reforma de 2010 puede hablarse
de un instrumento homologable en trminos de directivas de recursos; aun
as, se sigue limitando el recurso especial a los grandes contratos (grandes por
cuanta), consagrando una discriminacin en trminos de garanta para los
interesados difcil de sostener, y adems se mantienen unas restricciones de
legitimacin (solo las personas fsicas o jurdicas cuyos derechos o intereses
legtimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso) que tampoco resultan convincentes.
Adems, la configuracin de los propios rganos competentes parece hasta
la fecha poco meditada: por una parte, opciones en favor de rganos unipersonales han tenido que ser rectificadas ante el volumen y la complejidad de las
cuestiones objeto de litigio; por otra parte, la necesaria e ineludible garanta
de especializacin, dedicacin exclusiva e independencia no siempre se ha
conseguido, y se ha puesto severamente en cuestin cuando se han planteado
alternativas consistentes en atribuir la funcin resolutoria en materia de recurso a rganos preexistentes con otro tipo de funciones (fundamentalmente
consultivas).
Los rganos de control interno de la gestin econmica y financiera son
una pieza clave en el control de los procesos de contratacin pblica. Sin embargo, la tradicional distincin entre el rgimen de fiscalizacin previa de los
actos con contenido econmico (aplicable, en general, a la Administracin y
a los organismos sujetos a derecho administrativo) y el rgimen de auditora
o fiscalizacin a posteriori (de aplicacin al sector pblico vinculado o dependiente sometido al derecho privado), que se ha mantenido vigente durante
aos, aparece hoy en da claramente superada por una realidad cada vez ms
compleja, que pone en evidencia tanto las limitaciones como la inoperancia de
ambos regmenes a la hora de garantizar la correcta utilizacin de los fondos
pblicos en la contratacin administrativa. As, la fiscalizacin se ha convertido en un trmite cada vez ms formal y rigorista, cuando no estrictamente de
legalidad, mientras que la auditora a posteriori, en ocasiones externalizada,
se ha mostrado claramente insuficiente para reparar situaciones de hecho o
anomalas producidas, cuando no inservible desde la perspectiva del control
de eficacia y eficiencia del gasto pblico.
Se impone, pues, un replanteamiento global de la funcin de control, en
aras de asegurar no solamente, y para todo el sector pblico sin distincin, la
99 Art. 40 rdlcsp.
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adecuacin de los actos y trmites del proceso contractual a la legalidad, sino

tambin la gestin eficiente y la satisfaccin de los intereses pblicos.
En una lnea de razonamiento similar a la que se ha expuesto respecto del
control interno a cargo de la Intervencin, se impone tambin la revisin del
funcionamiento de los rganos de control externo en relacin con la contratacin. Dos son los aspectos cruciales en este punto: por una parte, se trata de
garantizar que el control externo se pueda practicar con la mayor proximidad
posible en el tiempo a la realizacin de la actividad objeto de fiscalizacin,
frente a los retrasos clamorosos que se observan a menudo y que convierten
el dictamen de los tribunales de cuentas prcticamente en un producto de curiosidad histrica; por otra parte, se trata de asegurar que las conclusiones y
recomendaciones de dichos tribunales sean de estricta observancia, vinculen
efectivamente al rgano o ente afectado y se haga un seguimiento efectivo
de las mismas para detectar los casos de incumplimiento, que deberan ser
adems objeto de sancin.
A modo de consideraciones finales
Como han sealado recientemente Villoria e Izquierdo, conocemos que los

incentivos, las oportunidades y los riesgos pueden provocar conductas inmorales hasta en personas decentes, por ello es preciso establecer normas, procesos y rganos dentro de cada organizacin pblica que prevengan conductas
inmorales y promuevan la integridad100.
La legislacin relativa a la contratacin pblica ha cumplido tradicionalmente, aunque quizs de manera insuficiente, este cometido.
El derecho administrativo espaol pertenece al limitado nmero de sistemas
jurdicos que cuentan con la institucin del contrato administrativo, un contrato que se diferencia del contrato civil por el ejercicio de las prerrogativas
exorbitantes de la Administracin relativas a la ejecucin y a la resolucin.
La paradoja existente consiste en que si bien el derecho positivo estableci
distintos procedimientos para la adjudicacin de contratos garantes de la
correcta asignacin de los recursos pblicos, la doctrina centr sus anlisis
en la faceta de carcter ms dogmtico el fundamento y la naturaleza del instituto del contrato administrativo, descuidando aquellos aspectos relativos
al proceso de formacin de la voluntad que sin embargo son cruciales para
garantizar la integridad en la contratacin pblica y evitar el fraude que supone
la corrupcin. En el pasado la finalidad de la doctrina era limitar el ejercicio
de las prerrogativas, luchar contra el poder y sus inmunidades; ahora se trata
de garantizar que se ejerzan efectivamente los poderes de la Administracin,
100 Villoria e Izquierdo (2015).

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que en la realizacin de sus cometidos acte al servicio del inters general y

asignando los fondos pblicos de manera eficiente.
La influencia del derecho europeo, centrado en los procedimientos de
adjudicacin y la garanta de la libre competencia de los contratos pblicos
aspectos todos ellos relacionados con la posicin de poder que tiene en el
mercado la Administracin, ha hecho que cambiara el centro de inters de
la doctrina, produciendo anlisis sobre las debilidades del sistema legal, especialmente en sus desajustes con el derecho europeo. Al centrar la atencin
en las cuestiones relativas al proceso decisorio, la tipologa de los rganos y
su necesaria correlacin con las funciones, surgen nuevas perspectivas que
permiten ajustar de manera ms adecuada a los postulados constitucionales el
reparto de tareas entre rganos. En esta direccin reforzar el profesionalismo
aparece como una va necesaria para prevenir la corrupcin.
En la actualidad, la eclosin de casos de corrupcin originados por malas
prcticas en todo tipo de contratos (obras, servicios, suministros) induce a
plantear la necesidad de acometer una reforma en profundidad que altere algunos de los supuestos sobre los que hasta la fecha ha funcionado la arquitectura
institucional. Es cierto que algunos nuevos instrumentos de centralizacin
de la adquisicin de suministros y servicios estn transformando de manera
silenciosa las estructuras de compras pblicas, pero tambin es cierto que el
sistema decisional reposa sobre algunos apriorismos alejados de la realidad.
Entendemos que es preciso asumir que en la contratacin pblica de manera
variable en funcin de los mbitos objetivos y de las cuantas existen espacios
de libre decisin y mbitos en los que cabe un margen de apreciacin. En consecuencia, no cabe residenciar todo el control en su vertiente jurisdiccional,
se deben crear nuevas instancias o dotar a las existentes de mayores medios.
Y muy especialmente, es preciso abrir la contratacin pblica a la luz del sol
para permitir que los ciudadanos, los consumidores, los competidores, etc.
controlen ms y mejor a los podres pblicos.
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