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Rasgando Las Vestiduras de La Dama Sociedad PDF
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LEVANTAMIENTO
DEL
VELO
SOCIETARIO,
PRESUPUESTOS
Sumario:
1. INTRODUCCIN
2.
BREVE
REPASO
DE
LA
TEORIA
DEL
3.2
SITUACIN
DE
ABUSO
FRAUDE
DE
LA
1. INTRODUCCIN.
Deca el maestro griego Aristteles que cualquier arte y cualquier doctrina,
y asimismo toda accin y eleccin, parece que a algn bien es
de
derecho
totalmente
independientes
de
sus
miembros
Sin embargo, sucede que dicho privilegio a veces sirve para encubrir
situaciones fraudulentas, pues en determinadas ocasiones se utiliza la
fachada de la persona jurdica para ocultar situaciones ilcitas, abusos o
fraudes, o para causar dao a terceros; como bien refiere el tratadista
espaol Jos Miguel Embid Irujo, la consecuencia ms importante de la
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Manual de Derecho Societario. Editara Jurdica Grijley. Primera Edicin. 2009. Lima. Pg. 41-42
De acuerdo al Artculo 31 de la Ley General de Sociedades, el patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de
la responsabilidad de los socios en aquellas formas societarias que as lo contemplan.
8 Artculo 78 del Cdigo Civil.- La persona jurdica tiene existencia jurdica distinta de sus miembros y ninguno de stos ni todos ellos tienen
derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer sus deudas.
9 Entindase el patrimonio social de la sociedad, el cual esta conformado por el conjunto de activos y pasivos sociales, encontrndose dentro de
los pasivos el capital social de la sociedad, el cual est conformado por los aportes de los socios.
10 Es el caso de la Sociedad Colectiva la Sociedades en Comandita, la Sociedad Civil Ordinaria, cuyos socios responde en forma solidaria e
ilimitada por las obligaciones sociales.
11 FERNADEZ SESSAREGO, Carlos. La mentira es sujeto de derecho? En Revista Legal Express Publicacin Mensual de Gaceta Jurdica.
Ao 2, N 24, Diciembre de 2002. Pg. 10.
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utilizando
su
estructura,
deben
ser
atribuidas
nica
Pero la pregunta que salta a la vista es, y cmo hacer frente a esas
situaciones ilcitas o delitos que se cometen utilizando la estructura de la
sociedad?, qu soluciones o instrumentos jurdicos nos franquea la ley?
Existe una teora que viene siendo tratada en el Derecho norteamericano,
alemn, y espaol bajo diferentes denominaciones, tales como el
desconocimiento de la personalidad jurdica, allanamiento, desestimacin,
levantamiento del velo societario o disregard of the legal entity14, que nos
permite desconocer la personalidad jurdica de una sociedad y hacer frente
al problema antes descrito.
HUNDSKOPF EXEBIO, Op. Cit., Pg. 41
FERNADEZ SESSAREGO. Op. Cit. Pg. 10.
14 HUNDSKOPF EXEBIO, Op. Cit. Pg. 42
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Sin embargo, tal y como se presenta dicha figura en la realidad, slo es una
organizacin de personas, sin mayor relevancia ni reconocimiento alguno
por el Derecho, como indica el maestro Carlos Fernndez Sessarego [se
trata de] un conjunto de hombres que realizan, real y efectivamente,
diversas acciones o conductas intersubjetivas destinadas a cumplir una
finalidad de inters comn.17 En ese mismo sentido, el maestro Francisco
Ferrara18 indica que [la constitucin de dicha sociedad no hace surgir otra
cosa que] una pluralidad de personas con patrimonio comn () por real
que sea el organismo social, su realidad es la de un grupo de hombres o de
un instituto que funciona en base a una destinacin de bienes.
De modo que, para que dicha sociedad sea reconocida por el Derecho y
adquiera personalidad jurdica, es necesario el concurso de dos factores, (i)
que se encuentre constituida la sociedad en s, y (ii) un segundo estadio
que sella jurdicamente al ente formado, y lo coge en el campo del derecho.
De modo que, la persona jurdica en rigor, no nace ms que con la segunda
Citado por GUERRA CERRN J. Mara Elena. La regulacin de las personas jurdicas y la realidad econmica-social. En Actualidad Jurdica
Informacin especializada para abogados y jueces. Tomo 200. Gaceta Jurdica, julio, 2010. Pg. 46
18 FERRARA, Francisco. Teora de las Personas Jurdicas. Editorial Comares. Espaa, 2006. Pg. 565.
17
fase, con la intervencin del derecho objetivo, pero como este no cae en el
vaco19, supone pues que existe una sociedad ya constituida. As, cuando
interviene el Derecho, se opera una profunda transformacin jurdica,
porque en lugar de la colectividad cambiable y de la obra instable aparece
un sujeto de derechos nico y permanente que concentra en si el patrimonio
y realiza la destinacin para un futuro indeterminado.20
Surge as, como un mecanismo para hacer frente a ese abuso por parte de
los miembros de la sociedad, la teora del levantamiento del velo societario
o allanamiento de la personalidad jurdica.
Citado por Echaz Moreno, Daniel. Allanamiento de la Personalidad Jurdica y Vinculacin Empresarial Subordinadas En Dilogo con la
Jurisprudencia, Tomo 29, Febrero de 2001. Gaceta Jurdica.
GUTIERREZ FIGUEROA, Santos. Reflexiones sobre la doctrina del levantamiento del velo de las personas jurdicas. En http://
vlex.co/es/canales/Civil/Ar@iculos/9
26 A. ESCUTI Ignacio. Sociedades. Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2006. Pg.12
27 A. ESCUTI Ignacio. Ibdem. Pg. 12-13
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Para otros autores, esta doctrina aparece en los Estados Unidos as como
en Europa como consecuencia de los problemas que se crearon con
relacin a la nacionalidad de las sociedades con ocasin de la Primera
Guerra Mundial; en efecto, Francia y Alemania se encontraban en guerra,
entonces se presenta el caso de una compaa constituida en Francia, que
opera en Francia, pero que todos sus accionistas son alemanes. De qu
Estado es la compaa? De Francia o Alemania? Adicionalmente, los
accionistas apoyan abiertamente a la nacin alemana, pero se defienden
diciendo que la compaa es francesa29
Por su parte, la doctora Carmen Bold Borda indica que si bien es cierto el
tema de la nacionalidad fue el desencadenante en los Estados Unidos para
CASANOVA CLAROS, Mariela. A propsito del velo societario. En VOX JURIS 14 Crnicas de la Facultad. Universidad de San Martn de
Porres. Edicin N 14, 2007. Pg. 129
29 SEOANE, Mario. Captulo XIII, La desestimacin de la personalidad jurdica. En Personas Jurdicas, principios generales y su regulacin en la
legislacin peruana. Editora Jurdica Grijley, Lima, 2005, Pg. 111
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En ese mismo sentido, el Dr. Elas Laroza define la teora del levantamiento
societario como aquella prctica que implica desconocer la personalidad
jurdica de una sociedad, en algunos casos para evitar la utilizacin
indebida, abusiva o fraudulenta de las persona jurdicas, con el objeto de
ocultar situaciones ilcitas o causar dao a terceros. El mismo autor indica
que los jueces disponen el levantamiento del velo societario no tanto para
dilucidar hechos cometidos u ocultados por la sociedad, sino por los socios.
En forma general sirve para evitar que, usando la cobertura formal de una
sociedad, se cometan u oculten delitos o lesionen intereses de terceros. A
levantarse el velo se hace posible que el juez conozca la realidad de las
operaciones realizadas por los socios bajo la pantalla de la sociedad.32
Como sucede con toda teora, estas tienen presupuestos necesarios para
su empleo prctico, en el caso que nos ocupa, aunque no existe consenso
al respecto, la mayora de tratadistas afirman que deben respetarse tres
condiciones bsicas para ello: (i) Situacin de control, (ii) Situacin de
abuso o fraude de la personalidad jurdica y (iii) Respetar el principio de
subsidiariedad (ultima ratio).
RUIZ TORRES, Gustavo. El allanamiento de la personalidad jurdica (o el levantamiento del velo societario por abuso de la personalidad
jurdica). En Revista Jurdica Magistri et Doctores N 3. UNMSM Facultad de Derecho y Ciencia Poltica (Unidad de Post Grado), Ao VII. Lima,
diciembre 2006. Pg. 480
34 RUIZ TORRES. Ibdem Pg. 480
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A manera de ejemplo, tenemos a dos entes sociales, uno de los cuales est
sujeto a la voluntad del otro y lo conduce, por lo tanto, su desenvolvimiento
est en manos de otra sociedad y no se busca su inters social sino el del
conductor, aplicando el ejemplo al caso peruano, tenemos que el inciso 7
HUNDSKOPF EXEBIO, Op. Cit. Pg. 163.
ECHAIZ MORENO, Daniel. Los grupos de empresas en el Per. Anlisis y propuestas para una legislacin integral. En: Gaceta Jurdica. Lima,
Gaceta Jurdica Editores, setiembre del 2000, Tomo 82-B, p. 34.
37 BOLD BORDA, Op. Cit.
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del artculo 1366 del Cdigo Civil prohbe al albacea adquirir los bienes que
administra. Supongamos que el albacea de una sucesin testamentaria
constituye una persona jurdica y, a travs de sta, adquiere uno de los
bienes hereditarios38.
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(i)
la
dominacin
relativa
(ii)
la
dominacin
Recordemos que la direccin unificada es la capacidad del sujeto dominante para imponer sus decisiones a una empresa.
Por su parte, el abuso del derecho para la Dra. Bold Roda, supone una
actuacin contraria a la buena fe, la cual tiene como finalidad intentar
obtener un resultado contrario al ordenamiento jurdico positivo que busca
su apoyo en la norma de cobertura42, es decir, a travs de una conducta
abusiva se realiza el ejercicio irregular de un derecho y con ello se
transgrede de manera directa la buena fe o las buenas costumbres,
agraviando con ello intereses de terceros.
La teora general del abuso del derecho es muy amplia, esbozar cada uno
de los criterios que se han elaborado al respecto escapa al mbito de este
artculo, por ello nicamente nos centraremos en una de las subespecies de
aquella, el abuso de la personalidad jurdica. Al respecto, el reconocido
jurista Fernndez Sessarego indica que el abuso de la personalidad jurdica
es aquella situacin o circunstancia en la cual una organizacin de
personas o ciertas personas de esta utilizan las ventajas que otorga la
formalidad que se obtiene con la inscripcin de dicha organizacin en el
registro para obtener beneficios en su provecho o en el de terceros al
margen de los propios intereses de la persona jurdica. Es decir, son los
seres humanos integrantes de la organizacin los que emplean dicha
ventajas en su favor o para cometer un fraude a la ley43.
GUERRA CERRON, Jess Mara Elena. Levantamiento del velo societario y los derechos, deberes y responsabilidades de la sociedad
annima. Tesis para optar el grado acadmico de Doctor en Derecho y Ciencia Poltica. Lima, Per, 2007, Pg. 243
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societario puede ofrecer. Nociones jurdicas bsicas como son la del fraude
a la ley, o la del fraude a acreedores, o la del abuso del derecho o la
equidad, o en fin la buena fe, se presentan, en efecto, como resortes
jurdicos adecuados para solventar muchos de los problemas que, quizs
con una excesiva inclinacin a lo nuevo, dicen resolverse mediante el
recurso a la tcnica del levantamiento del velo societario50
consagrados
legislativamente
en
la
mayora
de
4. REFLEXIN FINAL.
Al iniciar este artculo indicamos que la Teora del Levantamiento del Velo
Societario no es una creacin de nuestros legisladores o doctrinarios, sino
que nace en el extranjero y es introducida en nuestro ordenamiento jurdico,
como otras tantas doctrinas y teoras que hoy forman parte de nuestra
tradicin legal. Sin embargo, considero que la misma no debe adherirse a
nuestro ordenamiento jurdico por simple imitacin, sino que requiere ser
analizada, debidamente estudiada en todas sus aristas e indagar la
posibilidad de implementar la aplicacin de esta teora en nuestro
ordenamiento, toda vez que no resulta conveniente que nuestros
magistrados se aventuren a aplicarla sin conocimiento previo.
de
sus
miembros,
para
ejecutar
actos
abusivos
Por ello, coincido con el Dr. Mispireta cuando seala que es necesario
implementar las normas legales que prevean expresamente la posibilidad
de desestimar algunas caractersticas, no solo de las sociedades
comerciales, sino tambin de cualquier tipo de persona jurdica cuando se
haga un uso abusivo o fraudulento de las mismas, debindose tener en
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5. BIBLIOGRAFIA
-
Aristteles.
tica
a
Nicmaco.
http://www.uruguaypiensa.org.uy/imgnoticias/650.pdf
En
Abuso del Derecho: El art. II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
consagra que la ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un
derecho, y pueden utilizarse las medidas cautelares apropiadas para
evitar o suprimir provisionalmente el abuso. Es la situacin que se
produce cuando el titular de un derecho subjetivo acta de modo tal que
su conducta concuerda con la norma legal que le concede esa facultad,
pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas
costumbres, y a los principios que acoge el derecho.