Administrativo I

UNIDAD III
UNIDAD III
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

PUNTO 1
Por la gran dispersin de normas referidas al derecho administrativo, para
comenzar a desarrollar las fuentes en particular de esta rama del derecho, es
necesario tener en consideracin dos principios:

El principio de jerarqua.

El principio de competencia.

Son principios fundamentales en DA por la posible colisin de normas de

jerarqua distinta, situacin que, si bien acontece en todas las ramas del derecho,
tiene mayor trascendencia en el DA porque intervienen ms activamente dos
sujetos jurgenos creadores de normas jurdicas: el Poder Ejecutivo y el Poder
Legislativo.
La funcin principal de estos dos principios es establecer la escala
jerrquica de normas, que, como en todo el ordenamiento jurdico encuentra su
cumbre en la CN, segn reza el art. 31 de la CN. Se trata, pues, de principios
ordenadores.
Principio de jerarqua
Hace referencia a la jerarqua de la fuentes del DA. A la posesin de las
normas entre si, segn la gradacin, el valor que otorga el constituyente.
Fuente formal y fuente material.
Estos dos principios tienen que ser comprendido segn se trate de fuentes
formales o materiales.

Fuente material (hace referencia a la jerarqua): es el sector del

ordenamiento en dnde se ubican los distintos tipos de normas. Desde la CN, la
ley, los tratados hasta los decretos y reglamentos.

Fuente formal (hace referencia a la competencia, orgnico): es

el sector del ordenamiento dnde se ubican los distintos rganos que crean las
normas. Se trata de atribuciones segn la competencia de cada rgano; no se
puede hablar de jerarqua entre los poderes del Estado.
Principio de jerarqua
Es aquel que vincula las normas en una relacin vertical de superioridad inferioridad de acuerdo a la validez de sus contenidos. Esto significa que la
validez de la norma superior predomina sobre la validez de la norma inferior (se
presupone la validez de ambas normas).
La CN, por ser una norma fundante, encuentra sustento en principios que
son anteriores, lo que aleja la posicin jurdica de la ctedra del positivismo
kelseniano, que reconoce en la cima de la pirmide a la CN.
1

Principio de competencia.
Por medio de este principio, se distribuye las materias que se les atribuyen
a los rganos estatales creadores de las normas.
Este principio vincula a la clase o categora de normas con el rgano de
produccin que le corresponde.
Puede haber atribucin de competencias respecto de la materia, como
tambin por una cuestin funcional. As por ejemplo, las cuestiones impositivas,
tanto por una cuestin funcional como por una cuestin material, corresponden al
Congreso y estn prohibidas al Poder Ejecutivo.
Este principio, impide que una norma de jerarqua superior predomine
sobre una norma de jerarqua inferior (decreto sobre resolucin, incluso ley sobre
decreto) en el mbito de competencia material exclusiva de sta ltima. Por
ejemplo, el Ministerio de Salud, dependiente del PE, dicta una resolucin
administrativa en materia de salud pblica, que es su especialidad, y, por tanto,
no pueden anularse por una ley del Congreso.
Subsidiaridad: A diferencia del positivismo jurdico, la ctedra sostiene
que la relacin o el tipo de relacin que rige la vinculacin entre las normas y las
normas que crean los particulares o privados, no es una relacin de jerarqua sino
de subsidiaridad. Esto significa, que el Estado slo interviene cuando los
privados no son autosuficientes, cumpliendo una funcin auxiliar.
Distincin de las normas segn su naturaleza
La relacin sistemtica entre el principio de jerarqua y el principio de
competencia, permiten clasificar a las distintas fuentes materiales del
ordenamiento jurdico segn sus efectos en:
a)
Normas fundamentales. Son las que expresan la concepcin poltica
e ideolgica de una determinada comunidad organizada en Estado. Por ejemplo,
la CN, que establece la concepcin poltica e ideolgica que los Constituyentes
decidieron establecer para la Nacin con continuidad.
Son sus funciones:

Estas normas inciden, definiendo los lmites ideolgicos que debern

ser respetados por las restantes normas (primarias y secundarias). .

Asimismo, establecen un modelo de organizacin social y la

estructura bsica de la organizacin estatal.

Tambin, fijan los principios de jerarqua y de competencia

correspondientes al sector normativo del ordenamiento jurdico.

Adems, son estas normas fundamentales las que rigen la jerarqua y

competencias de los distintos rganos del Estado y sucesivas normas.
Efecto de las normas fundamentales
Fundantes. En este caso, las normas no crean nuevos derechos o
situaciones jurdicas. Son la CN y, tambin, los tratados con jerarqua
constitucional.

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a) Normas primarias. Son independientes de otras normas y, por tanto,

autosuficientes, pero siempre se encuentran en sujecin a las normas
fundamentales. As, por ejemplo, el Cdigo Civil es una ley autnoma.
b) Normas secundarias. Son normas dependientes para su validez y, por
tanto, no son autosuficientes. Son derivaciones de normas primarias y
siempre deben someterse al conjunto de esas normas primarias. Ejemplo,
un decreto reglamentario, que existe slo porque existe ley que reglamenta.
Efecto de las normas primarias y las secundarias
Fundantes y regulatorios. Estas normas, crean nuevas situaciones
jurdicas en el ordenamiento. En general, las normas primarias y secundarias son
fundantes y regulatorias.
Estas normas, sean primarias o secundarias, innovan en la situacin jurdica
existente hasta su respectiva vigencia y estn limitadas, por el principio de
jerarqua, a respectar los lmites establecidos por las normas fundantes. Esto
quiere decir, por ejemplo, que una ley del Congreso no puede ir en contra de los
preceptos constitucionales.
- Ejemplo de norma primaria fundante y regulatoria: Cdigo Civil, Penal, de
Minera, etc.
Competencia normativa de la sociedad
La fuerza jurgena de los privados, si bien no es igual a la del Estado, y el
Estado puede incidir, por ejemplo, sobre los contratos, est expresamente
reconocida por el ordenamiento jurdico por la CN.
PUNTO 2
PREEMINENCIA DE LA CONSTITUCIN NACIONAL (PRINCIPIO DE
JERARQUA)
Principio de soberana del Estado.
La Constitucin originaria tiene primaca jerrquica por sobre las dems
normas del ordenamiento jurdico, lo que conlleva a que no se encuentre limitada
por ninguna regla de competencia, ni material, ni orgnica. Esta supremaca se
plasma en el denominado Principio de Soberana del Estado.
Funciones de la Constitucin Nacional
a)
Distribuye las competencias normativas entre la sociedad y el
Estado. Dentro de esta funcin, es necesario destacar dos subfunciones :

Crea los rganos del Estado (organizacin bsica del Estado), a la que
le atribuye cierta competencia normativa.

Reconoce la preexistencia con facultades normativas de la sociedad

b)
Ordena, no slo la relacin de subsidiaridad entre esas normas que
crean la organizacin del Estado y la sociedad, sino, tambin las relaciones
jerrquicas entre las normas creadas por el Estado.
Esta organizacin se establece en varios niveles, ya que, por nuestro
sistema:
1. Se crea las autoridades de la Nacin.
2. Se reconocen como preexistentes las organizaciones provinciales, pero
sometidas a la CN, que a su vez, tiene su competencia normativa.
Asimismo, se han reservado en la CN funciones que no le han delegado a
la Nacin (por ejemplo, respecto de los impuestos indirectos).
Reconociendo la CN la preexistencia de las provincias, se organiza en un
Estado denominado federal, tambin sustentado en el principio jerrquico que
da preeminencia al Estado Federal por sobre los ordenamientos provinciales (art.
31 CN1).
Principios de derecho administrativo contenidos en la CN
a) Sobre la relacin del Estado y los particulares:

Art. 14 derechos del ciudadano.

Art. 14bis, estabilidad del empleado pblico.

Art. 28 garanta reglamentaria.

Art.16 igualdad.

Art. 17 derecho de propiedad y garanta de no expropiacin sin

indemnizacin previa,

Art. 19 principio de legalidad e intimidad,

Art. 43 accin de amparo contra actos u omisiones de autoridades

pblicas y particulares- habeas data y corpus.

Art. 35, el Estado como persona jurdica.

b) Sobre la organizacin

Art. 87 a 90 y 14 bis, estabilidad del empleado pblico.

Art. 99 facultades del PE.
Arts.100 a 107 actos del jefe de gabinete y ministros,
Arts. 121 y 75 inc. 12, derecho a la administracin como derecho

local.
PUNTO 3
TRATADOS
Los tratados en la CN
Se encuentran abordados de distintas maneras.

Art. 31.- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a
ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la
provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

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a)
Tratados internacionales con jerarqua constitucional. Son los
tratados de Derechos Humanos, incorporados a nuestra Carta Magna con la
reforma de 1994 enumerados en el art. 75, in. 22.
b)
Tratados internacionales con jerarqua constitucional que no
son de derechos humanos.
c)

Tratados de integracin.

d)

Tratados de provincias con otros estados.

3.1. Tratados internacionales. Jerarqua.

Tratado como fuente del derecho administrativo
Concepto
Es el acuerdo entre sujetos de derecho internacional, destinado a producir
determinados efectos jurdicos: crear una obligacin, resolver una ya existente o
modificarla. Se pueden celebrar con otros Estados o con organizaciones
internacionales.
Naturaleza jurdica de los tratados. Aprobacin
Se trata de ACTOS COMPLEJOS FEDERALES debido al mecanismo que
debe seguirse para su aprobacin..
Este mecanismo compromete la participacin tanto del Poder Ejecutivo
como del Poder Legislativo.
1.- El Presidente de la Nacin (PE) negocia y firma el tratado.
2.- El Poder Legislativo efecta la ratificacin de la negociacin llevada
adelante por el Poder Ejecutivo. La aprobacin (o desaprobacin total o parcial)
se efecta por medio de una ley.
Una vez efectuado este complejo mecanismo y aprobado el tratado, este
comienza a formar parte del ordenamiento jurdico interno con jerarqua superior
a las leyes, de manera que no puede ser contradicho por el texto de una ley
posterior.
Cmo se adquiere la jerarqua constitucional.
Para adquirirla, los tratados necesitan la aprobacin del Congreso, y luego
el voto de las 2/3 partes de los miembros de cada Cmara.
Lmites de los Tratados con Jerarqua Constitucional.
a)
Tiene esa jerarqua en las condiciones de su vigencia, es decir, con las
reservas que en su momento haya hecho el Estado argentino.
b)

No pueden derogar artculos de la primera parte de la CN.

c)

Son complementarios de los derechos y garantas reconocidos por la

CN.
La supranacionalidad del derecho internacional.
5

El Estado es soberano. Sin embargo, en forma posterior a la 2 Guerra

Mundial, se han generado una serie de procesos que han llevado a la unin de
naciones (Ej. UE), mercados comunes, tratados recprocos en diversas reas, con
una creciente tendencia a configurar un gran Estado Mundial. De hecho, en la
actualidad, ya existe un Poder Judicial Mundial plasmado en la Corte Penal
Internacional.
El desarrollo de este derecho de integracin se funda, precisamente, en la
supremaca del derecho supranacional por sobre el local.
Esto ha llevado a que, en forma progresiva en la actualidad, se instale la
tesis que resalta la preeminencia del Derecho Internacional sobre el derecho
interno, lo que, en ciertas circunstancias puede llevar a la colisin de ambos
derechos o, lo que es ms grave, a echar por tierra el principio de soberana.
El Dr. Barra, seala al respecto con mucha agudeza en su Tratado:
debe advertirse la poca capacidad poltica de dichos Estados
para
oponerse a tal vigencia, ya sea por razones econmicas o polticas, o para
los ms dbiles, para garantizar la propia subsistencia, remarcando la falta
de libertad, que en ciertos casos, existe a la hora de aceptar los tratados o pactos
internacionales por parte de muchos Estados.
Fallo
Tratados.

Ekmekdjian

c/

Sofovich

(7/1992):

la

supremaca

de

los

La supremaca del ordenamiento supranacional fue reconocida en este fallo.

Los hechos.
En un programa de Gerardo Sofovich, un reconocido escritor, Dalmiro
Saenz, difam la figura de la Virgen Mara.
A raz de lo ocurrido, el abogado constitucionalista, Ekmekdjian, interpuso
una accin de amparo, exigiendo que se le otorgue el Derecho a Rplica,
inexistente en el ordenamiento normativo argentino (no es lo mismo que el
Derecho de Prensa, para el cual se supone la existencia de un medio masivo de
comunicacin).
Para exigir que se haga valer dicho derecho, Ekmekdjian invoc el Pacto de
San Jos de Costa Rica, aduciendo su validez en el derecho interno argentino.
Conclusiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
En la medida que el Estado Nacional firmaba un tratado internacional
comprometindose, el mismo adquira vigencia en el mbito del derecho interno.
Dijo la CSJN: La prioridad de rango de los tratados sobre el derecho
interno, integra el ordenamiento jurdico argentino en virtud de la Convencin de
Viene sobre el Derecho de los Tratados (tambin ratificada por la Argentina); la
necesaria aplicacin del art. 27 de la citada Convencin, impone a los rganos
del Estado Argentino, asignar primaca al Tratado ante un eventual conflicto con
cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones a sus
efectos, que equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los
trminos del artculo citado.

Administrativo I

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Al adherir el Estado argentino a dicha Convencin, haba hecho del citado

artculo su derecho, dndole, de esta manera primaca a los tratados por sobre el
derecho interno. La CSJN afirma la supremaca del Derecho Internacional, ya
integrante del ordenamiento normativo interno, por sobre cualquier norma local,
lo que parece incluir a la norma constitucional. Esto es lo que comienza a
estructurar el razonamiento, que en 1994, llev a darle rango constitucional a
diversos tratados de derechos humanos.
Fallo Fibraca
La CSJN determin la necesaria aplicacin del art. 27 de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados y se impone rganos del derecho interno
argentino una vez asegurados los principios de derecho pblico constitucional,
asignar primaca a los Tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma
interna contraria.
Aqu se impone la salvedad, destacndose que, para aplicar el derecho de
los tratados, se indispensable, primeramente, asegurar los principios esenciales
emanados de la CN. Esto gener cierto debate doctrinario: Podra, por ejemplo,
la Repblica Argentina, firmar un tratado e incorporarlo al derecho interno, por
medio del cual se desconocera la forma republicana de gobierno?
3.2. Los acuerdos ejecutivos
El acuerdo ejecutivo es una accin directa del presidente que segn el
derecho internacional obliga al pas igual a un tratado, pero que se celebra sin la
intervencin o autorizacin del Congreso.
Segn el doctrinario Juan Galeano, la mayora de la deuda pblica
internacional que asume la Argentina se tiene debido a la celebracin de
acuerdos ejecutivos autnomos. El Poder Ejecutivo, decide autnomamente,
celebrar un acuerdo con un organismo internacional, como ser el Banco Mundial
o el FMI. A travs de un acuerdo particular, adquiere deuda o toma deuda de
otros pases (por ejemplo, con la venta de bonos).
Sobre estos acuerdos, el Congreso, no ejerce ningn mecanismo de control
o verificacin como el que ejerce sobre los tratados internacionales de derechos
humanos.
PUNTO 4
LA LEY.
Esta fuente es de gran trascendencia para el Derecho Administrativo, pues
de ella emana la gran mayora de la organizacin de la administracin pblica.
Concepto
En el sistema del derecho argentino, slo se le otorga la calificacin de ley a
la norma emanada del Congreso de la Nacin, y sancionada y promulgada
conforme con el procedimiento previsto en los artculos 77 a 84 de la CN.
7

Como lo seala el Dr. Barra y otros doctrinarios, este procedimiento incluye

necesariamente la participacin del Poder Ejecutivo (veto y promulgacin), por lo
que, de alguna manera, el PE es colegislador.
Clasificacin de las leyes
Las leyes nacionales del Congreso de la Nacin se caracterizan porque son
de aplicacin en todo el territorio de la Nacin. Se subclasifican en leyes de
derecho comn y leyes de derecho federal; esta subclasificacin est concebida
en razn de la materia o contenido de tales leyes.

Leyes nacionales comunes. Son leyes de derecho comn las

previstas, p. ej., en el art. 75, inc. 12 de la Constitucin argentina: el Cdigo Civil,
el Cdigo Penal, el Cdigo de Comercio, etc. Estas leyes se caracterizan porque
son aplicadas por los jueces locales, es decir, por jueces de la respectiva
jurisdiccin en que la cuestin se produzca.

Leyes nacionales federales. Las leyes nacionales de derecho

federal son aquellas que hacen a la existencia y al funcionamiento de los poderes
del Estado nacional, tales como las leyes de ciudadana, servicio militar,
elecciones nacionales, etc. Estas leyes, a diferencia de las de derecho comn, son
aplicadas por los jueces federales, es decir, los jueces del Estado nacional,
aunque los casos de que se trate se produzcan en el territorio de las provincias.
Distribucin de los poderes en la CN
La CN instituye tres poderes distintos. Cada uno de estos tres poderes,
ejerce cada uno una funcin de poder distinta o funcin formal:
a)
b)
c)

Poder Legislativo. Facultad de legislar.

Poder Ejecutivo. Facultad de gobernar.
Poder Judicial. Facultad de juzgar.

Cada uno de estos tres poderes, adems de ejercer la funcin formal que le
corresponde, tambin ejerce una funcin material que, formalmente le
correspondera a cualquiera de los otros dos poderes:
a)

Poder Legislativo.

Funcin materialmente administrativa: administra a sus empleados,

dicta reglamentos, tiene funciones provisionales-administrativas, etc.
Funcin materialmente judicial: Juicio Poltico, por medio del cual
juzga al Poder Ejecutivo.
b)

Poder Ejecutivo. Facultad de gobernar.

Funcin materialmente legislativa:

a.- La delegacin legislativa. Que segn la Reforma de 1994 puede ser
respecto de materias referidas a la administracin. La delegacin se ejerce por
medio de Decretos, que tiene rango de ley y, por tanto, pueden, incluso, derogar
leyes.
b.- Los Decretos de Necesidad y Urgencia.
Funcin materialmente judicial: tribunales administrativos, como el
Tribunal Fiscal de la Nacin.
c)

Poder Judicial. Facultad de juzgar.

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Administrativo I

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Funcin materialmente administrativa

Funcin materialmente legislativa:
acordadas de la CSJN.

por

ejemplo,

dictado

de

Sancin de las leyes.

La sancin de las leyes es una funcin propia del Poder Legislativo.
Qurum para la sancin de las leyes

Leyes ordinarias: se aprueban por simple mayora.

Leyes que se aprueban con mayoras especiales. Requieren los 2/3

de la mayora de cada cmara. Ejemplo: la que declara la necesidad de reforma
de la CN; la que otorga o quita jerarqua constitucional a un tratado.

Leyes que se aprueban con mayoras absolutas. Requieren la

aprobacin de la totalidad de los miembros de cada cmara. Ejemplo: leyes que
determinan la aprobacin de tratados de integracin o su denuncia, ley de
iniciativa popular.
Zona de Reserva Legal.
Es el mbito dentro del cual el rgano administrativo puede dictar sus
leyes.
Se discuti, si as como existe una zona de reserva legal, tambin existe una
zona de reserva de la administracin.
En un primer momento, se reconoca el poder de dictar reglamentos de
ejecucin (Art. 86 inc. 2 CN 1960); pero con posterioridad, va doctrina y
jurisprudencia, se comenz a reconocer la facultad de poder emitir reglamentos
autnomos y reglamentos delegados. A la vez, junto con esta doctrina coexista
otra doctrina que sostena que solo era facultad del poder legislativo dictar leyes
en sentido material.
Esta situacin se modifica con la reforma constitucional de 1994,
estableciendo una zona de reserva legal en los Art. 76 y 99 inc. 3 de la CN (zona
de reserva de la administracin).
La Posicin
inconstitucional.

de

la

Administracin

Publica

Frente

al

Ley

En principio, la administracin esta obligada a cumplir la ley, sin embargo

tiene facultades como persona de derecho publico o privado y la obligacin como
rgano constitucional, de examinar si son vlidas dichas leyes; y en caso de
considerarlas inconstitucionales poder de:

Ejercer el derecho a veto.

Plantear su inconstitucionalidad ante el poder judicial en los casos y

bajo los procedimientos establecidos.

Promover su derogacin ante el Congreso de la Nacin.

El problema de los poderes antecedentes

Reza el Art. 75 de la CN: Corresponde al Congreso: ()
32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner
en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la
presente Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina.
La doctrina ha discutido mucho acerca de qu son estos poderes
antecedentes. Lo cierto es que esta frase significa que le Congreso posee todas
las competencias implcitas necesarias para poner en ejecucin las competencias
expresas que la CN le confiere o dar cumplimiento a ellas. Ejemplo: en la
potestad expresa de crear tributos se encuentra implcita la facultad de
modificarlos (el que puede lo ms puede lo menos).
Este poder de ejercer las competencias implcitas para cumplir las
expresas, unido al principio de supremaca de la ley sobre el resto del
ordenamiento, obliga a conceder en beneficio del legislador, ciertas
prerrogativas, como ser la sancin de diversas leyes de organizacin de las
diversas reparticiones del sector pblico, an cuando dicha competencia no le
haya sido expresamente concedida por la CN.
Funcin del Poder Ejecutivo en el proceso legislativo
Su funcin es:

Promulgar las leyes por lo que se trata de un rgano colegislador.

Publicarlas en el Boletn Oficial.

Segn el art. 99, inc. 1 de la CN, el Poder Ejecutivo Participa en la

formacin de las leyes con arreglo a la CN, las promulga y hace publicar.
Asimismo, es posible considerar su participacin cuando enva mensajes
al Poder Legislativo por intermedio de los proyectos de ley.
El Dr. Barra considera que la ley sancionada por el Congreso, enviada al
Poder Ejecutivo para su promulgacin y publicacin, es un proyecto de ley. Si el
PE la veta o no la promulga totalmente, contina siendo un proyecto.
Transcurridos 10 das sin que el PE haya vetado el proyecto de ley, recin
ah se convierte en ley.
Consulta popular vinculante
El nico caso en que el Congreso y el PE, directamente, no dictan una ley,
es la consulta popular vinculante.
Se encuentra regulado por el art. 40, prrafo 1 de la CN y reglamentado
por ley 25.432. Esta ley estipula que el Congreso, a iniciativa de la Cmara de
Diputados, podr someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de
convocatoria no podr ser vetada.
El voto afirmativo por el pueblo de la Nacin, lo convertir en ley y su
promulgacin ser automtica
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Administrativo I

UNIDAD III

El proyecto puede ser iniciado, ya sea por un particular, por el PE o un

legislador pero la decisin de someterlo a Consulta corresponde al Congreso.
La ley de convocatoria no puede ser vetada, es decir, no se le da
intervencin al PE para que ejerza su poder de veto.
4.2.- El problema de los contenidos extrapresupuestarios de las
leyes de presupuesto.
El presupuesto de la AFIP es un presupuesto paralelo al presupuesto
nacional, es decir, tiene rango extrapresupuestario.
Este organismo maneja su propio presupuesto elevado a tal punto que le
otorga prstamos al Estado.
Una ley debera ser quien controle los fondos de la AFIP, fijar los tributos
(Por ejemplo, en el caso de las retenciones), fijar cmo deben rendirse los fondos
de la AFIP. En definitiva, prohibir la existencia de fondos extrapresupuestarios.

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