REVISTA RAP N 400 - ENERO 2012

I.

Introduccin.

Desde comienzos de este siglo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin comenz a presentar en forma ms uniforme y continua varios y muy valiosos
precedentes en relacin con la exigibilidad judicial de los derechos econmicos,
sociales y culturales.[1]
Sin perjuicio de su innegable importancia, cabe indicar tambin que la mayora de los
fallos citados se refieren a casos individuales muy concretos en general, relativos al
derecho a la salud, en los cuales no se intervino en el problema estructural que afecta
en forma constante y masiva la plena satisfaccin de estos derechos.
En el difcil contexto econmico y social actual de nuestro pas y de la mayor parte de
Latinoamrica, en donde existen enormes desigualdades en la distribucin de la
riqueza y en el acceso a los derechos ms bsicos y fundamentales, la cantidad de
casos individuales que pueden llegar a presentarse a los tribunales judiciales exigiendo
la satisfaccin de derechos econmicos, sociales y culturales podra producir una
crisis de gerenciamiento del sistema judicial.[2] Si bien la acumulacin de procesos y
los procesos de clase constituyen dos herramientas procesales muy tiles para
enfrentar el problema de la posible inundacin de los tribunales por demandas
masivas con pretensiones similares,[3] para el supuesto de casos relacionados con la
satisfaccin de derechos econmicos, sociales y culturales, donde por lo general la
violacin a los valores constitucionales proviene de problemas estructurales que se
manifiestan, comnmente, en la inexistencia de polticas pblicas o en el inadecuado
funcionamiento de las burocracias estatales estas alternativas no parecen suficientes,
ya que el mayor desafo que presentan estos casos es la eleccin del remedio judicial
ms idneo y su posterior ejecucin, tratando de preservar, al mismo tiempo, el
respeto por el principio de divisin de poderes.[4]
En el presente trabajo nos proponemos analizar los alcances de la funcin
jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la proteccin de los
derechos econmicos, sociales y culturales, a la luz de una herramienta procesal
bastante novedosa y no demasiado difundida en nuestro pas, que creemos puede
ser una alternativa valiosa para el problema planteado precedentemente: la reforma
estructural.
A tal efecto, si bien haremos un somero repaso por las complejidades ms salientes
que presenta la exigibilidad judicial de los derechos econmicos, sociales y culturales,
y trataremos en algn punto las discusiones planteadas alrededor del rol de los jueces
en estos casos, nuestro objetivo es centrar la atencin principalmente en el tipo de

medidas que deberan adoptarse desde el Poder Judicial para garantizar, de manera
efectiva y no meramente retrica, la plena exigibilidad y operatividad de estos
derechos.
As, asumiendo la bidireccionalidad que existe entre la idea de derechos y medidas
judiciales de ejecucin de sentencias para definir los alcances y las formas de la
exigibilidad judicial de los derechos econmicos, sociales y culturales, enfocaremos
nuestro estudio sobre la funcin jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en la proteccin de estos derechos, desde una perspectiva que enfatiza no ya
las meras declaraciones de derechos, sino, antes bien, el tipo de medidas que
resultan necesarias e idneas para su real implementacin.
En esta tarea, comenzaremos por repasar crticamente las principales objeciones que
se han planteado en relacin con la plena operatividad y exigibilidad judicial de los
derechos econmicos, sociales y culturales.
En segundo trmino, analizaremos las dificultades principales que presenta la
satisfaccin, por va judicial, de los derechos antes mencionados; para luego, teniendo
en cuenta las complejidades de este escenario, donde la obligacin del activismo
judicial, la eficaz y efectiva satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y
culturales, y la armonizacin del principio de divisin de poderes parecen imposibles
de conciliar, estudiar el tipo de medidas que, a nuestro criterio, resultan ms idneas
para los litigios que involucran estas cuestiones, y que configuran un modelo
alternativo de justicia administrativa: las medidas de reforma estructural.
Finalmente, expondremos las principales caractersticas de las medidas de reforma
estructural, y las estudiaremos a la luz de dos trascendentes casos tratados por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin en forma reciente los casos Mendoza y
Verbitsky que, segn intentaremos demostrar en este trabajo, se enrolan en una
saludable tendencia activista que no es comn en nuestro pas,[5] y cuyo primigenio y
mximo exponente en el derecho comparado ha sido el caso Brown v. Board of
Education, en los Estados Unidos de Amrica. [6]

II.
La operatividad de los derechos econmicos, sociales
y culturales.
La reforma constitucional de 1994 otorg a los derechos humanos en general, y a los
derechos econmicos, sociales y culturales en particular, el ms alto nivel de
reconocimiento en el orden jurdico argentino.[7]
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,[8] y el
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador),[9] son las

normas rectoras en nuestro ordenamiento jurdico en materia de derechos

econmicos, sociales y culturales. Estos instrumentos apuntan a una realizacin
progresiva de estos derechos, reconociendo expresamente que no es posible su total
consecucin en el corto plazo. Por ello, en virtud de las normas internacionales
aludidas, los Estados se comprometen a adoptar las medidas necesarias, tanto de
orden interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica
y tcnica, hasta el mximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado
de desarrollo, a fin de lograr progresivamente y de conformidad con la legislacin
interna, la plena efectividad de los derechos reconocidos.
Sin embargo, como advierte Mnica Pinto, [e]n este aspecto de progresividad y en la
expresin hasta el mximo de los recursos disponibles se sustentan, sin mucho
fundamento, las tendencias que avanzan que no hay exigibilidad en esta rea.[10] En
este sentido, las posiciones que niegan el carcter operativo de los derechos
econmicos, sociales y culturales[11] han construido diversas doctrinas pretendiendo
diferenciar la naturaleza de los derechos civiles y polticos por un lado y la de los
derechos econmicos, sociales y culturales por el otro, a los fines de justificar la no
exigibilidad judicial de estos ltimos.
A continuacin, nos detendremos en el anlisis de las dos principales doctrinas
negatorias del carcter operativo de los derechos econmicos, sociales y culturales:
(a) la doctrina de las generaciones de derechos humanos, y (b) la doctrina que postula
el carcter programtico de los derechos econmicos, sociales y culturales. La revisin
de los argumentos sobre los que se asientan estas teoras, no obstante haber sido
firmemente refutados por la doctrina ms reconocida, no deja por ello de ser til para
pensar aun desde una concepcin radicalmente opuesta ciertas complejidades y
caractersticas propias de los derechos que nos ocupan.
(a) La doctrina de las generaciones de derechos humanos.
La doctrina de las generaciones de derechos humanos postula una clasificacin
entre tres generaciones de derechos: derechos de primera, de segunda y de tercera
generacin. [12]
Los derechos de primera generacin seran siempre segn esta doctrina los
derechos denominados civiles y polticos, cuya temprana consagracin se habra dado
entre los siglos XVIII y XIX (perodo del constitucionalismo clsico), y que se
caracterizaran por ser inmediatamente exigibles por la persona humana, requirindose
para su satisfaccin una mera abstencin por parte del Estado.
Los derechos de segunda generacin seran, por su parte, los denominados derechos
econmicos, sociales y culturales, cuyo reconocimiento recin se habra producido a
comienzos del siglo XX (perodo de los orgenes del constitucionalismo social), y que

estaran caracterizados por ser derechos de realizacin progresiva, y por exigir para su
satisfaccin, no ya una mera abstencin por parte del Estado sino, por el contrario,
verdaderas conductas de accin.
Finalmente, con el rtulo de derechos humanos de tercera generacin, esta doctrina
clasifica los derechos de solidaridad, caracterizados en su opinin por no ser an de
lege lata, sino de lege ferenda.
As, bajo el ropaje de facilitar la comprensin del objeto de estudio en las
coordenadas de tiempo y espacio as como distinguir por la diferente calidad de
derechos y deberes, esta doctrina de las generaciones que no obstante su antigua
data, an contina siendo profusa y peligrosamente utilizada por distintos operadores
jurdicos, ya sean profesores, alumnos, abogados, e incluso jueces, sin una efectiva
conciencia de su significado y, menos an, de sus implicancias parece establecer una
supuesta jerarqua entre los derechos de primera, segunda y tercera generacin, a
partir de la cual los primeros seran ms exigibles que los restantes, cuyo alegado
carcter progresivo y posterior reconocimiento positivo, los caracterizara como
derechos ms dbiles que los de primera generacin.
Sin embargo, como clara y sintticamente explica Pinto, no existe ningn fundamento
vlido para la clasificacin propuesta por la doctrina de las generaciones. Ni el perodo
de su reconocimiento,[13] ni su exigibilidad inmediata,[14] ni la conducta de accin o
de mera omisin requerida al Estado para la satisfaccin de los derechos,[15] ni su
carcter progresivo,[16] es apta para establecer diferencias conceptuales entre los
derechos civiles, polticos, econmicos, sociales, culturales y de solidaridad. Esta
clasificacin, adems, resulta inconsistente con la doctrina de la universalidad,
interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos. [17]
(b) La doctrina del carcter programtico de los derechos econmicos, sociales
y culturales.

Esta doctrina propone una clasificacin entre dos tipos de derechos humanos: los
operativos, que seran derechos plenos, que no necesitan de ninguna condicin
adicional para que resulten exigibles, ya que constituyen verdaderos derechos
subjetivos; y los programticos, que no seran derechos strictu sensu, sino meras
aspiraciones o declaraciones de deseos, que en tanto estn supeditados a ciertas
condiciones por ejemplo, a un desarrollo progresivo, a la medida de los recursos
disponibles de los Estados, o a la cooperacin econmica internacional que se reciba,
no seran inmediatamente exigibles.
A partir de dicha clasificacin, esta doctrina traza una distincin entre el valor
normativo de los denominados derechos civiles y polticos, que s considera como

derechos plenos y, por ende, totalmente exigibles por va judicial; y los derechos
econmicos, sociales y culturales, a los que les asigna un mero valor simblico o
poltico, pero escasa virtualidad jurdica.[18]
Uno de los argumentos ms difundidos por los partidarios de esta doctrina para
distinguir en base a su carcter programtico u operativo a los derechos
econmicos, sociales y culturales, de los derechos civiles y polticos, ha sido afirmar
que existe una diferencia en el tipo de obligaciones que generan cada uno de ellos:
mientras los derechos civiles y polticos se caracterizaran por establecer obligaciones
negativas para el Estado, es decir, meras obligaciones de abstinencia o de no
interferencia sobre los derechos de las personas exigencia que, segn se afirma, no
implica la erogacin de fondos pblicos; los derechos econmicos, sociales y
culturales se caracterizaran por establecer obligaciones positivas para el Estado, es
decir, exigira el cumplimiento de ciertas prestaciones o acciones positivas exigencia
que, naturalmente, implica necesariamente la disposicin de fondos pblicos.[19]
En sntesis, los partidarios de esta doctrina pretenden eludir el carcter operativo de
los derechos econmicos, sociales y culturales con argumentos sobre su carcter
programtico, basados stos, fundamentalmente, en los condicionamientos
econmicos para su concrecin, y en el tipo de obligaciones positivas que se
requieren del Estado para su satisfaccin.
Sin embargo, estos argumentos no son lo suficientemente convincentes para
fundamentar una divisin tan tajante entre los derechos civiles y polticos y los
econmicos, sociales y culturales, de modo que se le reconozca un carcter pleno a
los primeros, y uno meramente simblico a los segundos. En este sentido, como
recuerdan Abramovich y Courtis [t]odos los derechos, llmense civiles, polticos,
econmicos o culturales, tienen un costo; y prescriben tanto obligaciones negativas
como positivas.[20]
As, en primer lugar, los autores citados hacen notar que no slo los derechos
econmicos, sociales y culturales demandan recursos econmicos del Estado para su
satisfaccin, sino que tambin el mantenimiento de todas las actividades necesarias
para que los derechos civiles y polticos resulten inteligibles, y su pleno ejercicio est
garantizado, implica asignaciones del presupuesto estatal as, a mero ttulo de
ejemplo, para la proteccin del derecho de propiedad, se requiere el mantenimiento de
gran parte de la estructura de la justicia civil y penal, gran parte de la tarea de las
agencias policiales, los registros de la propiedad inmueble, de automotores, registros
de catastro, etc..[21] Este ejemplo, y otros tantos similares que se podran citar,
demuestran a las claras que todos los derechos, sin importar su denominacin o el
modo en que se los clasifique, tienen un costo econmico para el Estado.
En segundo lugar, es dable indicar que si bien es cierto que los derechos civiles y
polticos demandan muchas veces simples abstenciones del Estado o acciones

negativas, ello no significa que en otra gran cantidad de casos su satisfaccin no

requiera de acciones positivas como, por ejemplo, la asignacin y costeo de
asistencia letrada para personas acusadas penalmente, que no contaran con recursos
suficientes, en orden a garantizar el derecho a un debido proceso[22]; y que, en
sentido simtrico, los derechos econmicos, sociales y culturales no slo se
caracterizan por exigir del Estado acciones positivas los llamados derechosprestacin, sino que tambin demandan, en otros supuestos, simples abstenciones
del Estado.[23] As, puede afirmarse que todos los derechos: civiles, polticos,
econmicos, sociales, culturales, o como se los denomine, requieren tanto de acciones
positivas como negativas para encontrarse eficazmente garantizados en su ejercicio.
En resumen, tal como surge de los prrafos precedentes, la doctrina que pretende
distinguir a los derechos civiles y polticos de los econmicos, sociales y culturales en
base al tipo de acciones que demandara su satisfaccin y en razn de los recursos
econmicos que exigira no cuenta con argumentos serios que la sustenten y, por el
contrario, hace notar, al observador atento, las similitudes de los desafos y problemas
que debe enfrentar la consecucin de estos derechos.
(c) Conclusiones preliminares sobre la exigibilidad judicial de los derechos
econmicos, sociales y culturales.
La insistencia de diversas doctrinas en distinguir niveles de operatividad entre los
derechos civiles y polticos, y los denominados econmicos, sociales y culturales, ha
sido la causa fundamental de los cuestionamientos a su plena exigibilidad judicial.
Desde una concepcin opuesta a las doctrinas reseadas, hemos procurado
demostrar en los puntos anteriores que ninguna de ellas ha logrado presentar
argumentos realmente sostenibles para justificar una distincin entre estos dos grupos
de derechos en relacin con su legitimidad, legalidad, validez, vigencia y,
especialmente, respecto de su exigibilidad judicial; concluyendo as que no existen
diferencias sustanciales que justifiquen una clasificacin divisoria de los derechos
civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales en razn de su mayor o menor
exigibilidad. As, no obstante las muchas objeciones que se han argido en sentido
contrario, no existen dudas que los derechos econmicos, sociales y culturales
constituyen verdaderos derechos, plenamente operativos y exigibles judicialmente.
En este sentido, es concluyente la opinin vertida por el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales en su Opinin General N 9 del Pacto, del ao 1998,
cuya relevancia y claridad conceptual ameritan su transcripcin literal. Se indica en la
Opinin General N 9, que: En lo relativo a los derechos civiles y polticos,
generalmente se da por supuesto que es fundamental la existencia de recursos
judiciales frente a las violaciones de esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo a

los derechos econmicos, sociales y culturales, con demasiada frecuencia se parte del
supuesto contrario. Esta discrepancia no est justificada ni por la naturaleza de los
derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto []. A este respecto, es
importante distinguir entre justiciabilidad (que se refiere a las cuestiones que pueden o
deben resolver los tribunales) y las normas de aplicacin inmediata (que permiten su
aplicacin por los tribunales sin ms disquisiciones). Aunque sea necesario tener en
cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurdicos, no hay ningn
derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que posee en la gran
mayora de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos, de
justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignacin
de recursos deben remitirse a las autoridades polticas y no a los tribunales. Aunque
haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es
conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama
considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos
disponibles. La adopcin de una clasificacin rgida de los derechos econmicos,
sociales y culturales que los site, por definicin, fuera del mbito de los tribunales
sera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de
derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reducira drsticamente la
capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos ms vulnerables
y desfavorecidos de la sociedad.[24]
Ahora bien, como adelantramos al comienzo de este punto, el repaso aunque breve
de los principales argumentos expuestos por las doctrinas opuestas al reconocimiento
de la plena operatividad y exigibilidad judicial de los derechos econmicos, sociales y
culturales, resultan de ayuda para reflexionar sobre ciertos problemas que puede
presentar la satisfaccin de estos derechos, que tienen que ver, fundamentalmente,
con: a) la relacin entre Administracin y Justicia, es decir, los alcances de la
intervencin judicial en tareas que son, preferentemente, de competencia de los
poderes polticos;[25] y, b) las dificultades que acarrea el diseo y ejecucin de
medidas aptas e idneas para resolver los complejos problemas que plantean los
casos relacionados con la satisfaccin de derechos econmicos, sociales y culturales.
A continuacin, expondremos los principales desafos que, a nuestro entender,
enfrenta la persecucin de una plena exigibilidad y satisfaccin, por va judicial, de los
derechos econmicos, sociales y culturales.[26]

III.
Las dificultades de la exigibilidad y plena satisfaccin
de los derechos econmicos, sociales y culturales.
El hecho de declarar y reconocer la operatividad de los derechos econmicos, sociales
y culturales no significa, obviamente, que en la realidad de los hechos tales postulados
se concreten mgicamente.

En palabras de Vanossi, las clusulas que consagran derechos econmicos, sociales y

culturales no son ni pueden ser equiparadas con la potencia mgica que segn la
leyenda posea el rey Midas, al convertir en oro todo aquello que tocaba. Las clusulas
econmicas y sociales no tienen esa virtud ni nadie puede sensatamente atribuirles la
fuerza demirgica de una creacin de riqueza o de un fiat lux de abundancia. Estas
clusulas no son el bienestar mismo. Estas clusulas no crean la riqueza ni sustituyen
el esfuerzo de los hombres. Estas clusulas no pueden repartir lo inexistente. El mrito
y la funcin de estas clusulas es el mismo que tienen todas las dems clusulas
constitucionales: dar el cauce de ordenamiento jurdico-institucional a travs del cual
las fuerzas sociales podrn actuar al servicio de los intereses generales.[27]
Este contraste que existe entre las normas y la realidad,[28] y los numerosos
obstculos para la consecucin de su plena vigencia, no invalida ni minimizan el valor
jurdico de los derechos econmicos, sociales y culturales, toda vez que, justamente,
el hecho de que en la prctica ellos se encuentren muy debajo del nivel ptimo de
satisfaccin hace necesaria su existencia.[29]
Ahora bien, para que cuando hablemos de derechos econmicos, sociales y culturales
no resulte que estemos apelando meramente a consideraciones polticas, axiolgicas,
sociolgicas, ticas, morales, religiosas, o de cualquier otra ndole, sino a verdaderos
derechos en sentido jurdico viviente, si bien como dijimos no es necesario que
exista una perfecta equivalencia entre lo que contienen las normas y lo que sucede en
los hechos, s es necesario que sea posible interponer una demanda contra el Estado,
ganarla, y que dicha sentencia se vea materializada en la realidad de los hechos.
En consecuencia, nuestra preocupacin dominante ya no debe ser declarar
solemnemente innumerables catlogos de derechos, sino una tal vez ms modesta,
pero mucho ms atractiva y desafiante tarea: obtener la aplicacin y vigencia de los
derechos econmicos, sociales y culturales ya proclamados, y efectivizar las normas
constitucionales y los instrumentos internacionales de derechos humanos que los
reconocen, pasando del papel a los hechos concretos. Como acertadamente apunta
Nieto, si queremos descubrir el autntico sentido de nuestro derecho administrativo,
tendremos que analizar la parte del mismo que duerme en los mausoleos del Boletn
Oficial, as como las causas de su inaplicacin. Dicho con otras palabras: el derecho
administrativo no debe limitarse a estudiar las normas, sino que debe extender su
anlisis a la propia inaplicabilidad de tales normas (la llamada inactividad
administrativa), que es una de las formas ms refinadas de la ilegalidad. [30]
En este sentido, en la medida en que en nuestro pas los derechos econmicos,
sociales y culturales no slo son derecho vigente, sino que a partir de la reforma
constitucional de 1994 cuentan con el ms alto nivel de reconocimiento en el orden
jurdico argentino, tampoco parece prioritario preocuparse por su reconocimiento en
los papeles por parte de los jueces. Antes bien, correspondera hacer mayor hincapi

en el anlisis de las etapas de ejecucin de sus sentencias a los fines de garantizar

que ellas no se convierten en letra muerta, al no ejecutarse, ni seguirse su
cumplimiento[31]; y, dada las particularidades propias de los derechos econmicos,
sociales y culturales, en el diseo de nuevos mecanismos y remedios judiciales que
permitan su ms eficaz satisfaccin y concrecin prctica.[32]
Ahora bien, cules son las principales dificultades prcticas que afectan la plena
satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales y que los diferenciara
de los derechos civiles y polticos?
En nuestra opinin, sin dejar de reconocer que todo derecho requiere para su
efectividad del cumplimiento por parte del Estado de obligaciones negativas y
positivas, y que, por ejemplo, podran discernirse distintos niveles de obligaciones de
respetar, de proteger, de asegurar y de promover[33] en relacin con todos los
derechos, sin distincin; las diferencias que a grandes rasgos podran distinguir en la
actualidad a los derechos civiles y polticos de los econmicos, sociales y culturales,
es la complejidad de las medidas que estos ltimos requieren para su satisfaccin.
Si bien como hemos reconocido en el punto anterior siguiendo a Abramovich y
Courtis los derechos civiles y polticos tambin requieren en muchos casos de
acciones positivas del Estado y del gasto de recursos econmicos, nos parece que, a
diferencia de lo que sucede en casos que involucran derechos econmicos, sociales y
culturales, en los primeros ya se cuenta con una estructura institucional para su
satisfaccin. Es decir, los derechos civiles y polticos parecen estar sustentados sobre
una base estructural que no est dada por su naturaleza ni por ninguna caracterstica
en especial, sino simplemente por razones histricas y polticas de la que los
derechos econmicos, sociales y culturales carecen, en trminos generales.
Con los comentarios anteriores no pretendemos desconocer la exigibilidad judicial de
los derechos econmicos, sociales y culturales sino, por el contrario, reconocer los
desafos operativos y econmicos que trae aparejada su concrecin prctica, a los
efectos de maximizar las posibilidades de su efectiva y real exigibilidad. Porque si bien
es cierto que nada obsta, en la teora, a esta exigibilidad judicial directa e individual de
los derechos econmicos, sociales y culturales, en nuestra opinin, la solucin de
fondo tiene que reconocer la necesidad de implementar reformas estructurales,
tendientes a garantizarlos colectivamente, porque de lo contrario, su concrecin
prctica corre graves riesgos de convertirse en una simple declaracin de deseos.
Es decir, los desafos que enfrentan hoy la mayora de los derechos econmicos,
sociales y culturales son los mismos que podran afectar a los derechos civiles y
polticos que no contaran con una base estructural sobre la cual sustentarse.

Comparemos, por ejemplo, el derecho a la propiedad y el derecho a una vivienda

adecuada. En ambos casos, el Estado debe intervenir con acciones positivas, debe
erogar sumas de dinero, y debe contar con una estructura institucional para su
implementacin. Ahora bien, la diferencia radicara en que, mientras en la actualidad el
Estado ya cuenta con una estructura para garantizar el derecho a la propiedad posee
la estructura de la justicia civil y penal, agencias policiales, registros de la propiedad
inmueble, registros de automotores, etc.; no cuenta, en cambio, con una estructura
similar para garantizar el derecho a la vivienda por ejemplo, con un plan integral para
personas sin techo, tambin llamados comnmente homeless.
A partir de estas reflexiones, podra pensarse que una generalizacin y aplicacin
indiscriminada de medidas judiciales clsicas a litigios tendientes a satisfacer derechos
econmicos, sociales y culturales, sin considerar el costado estructural del problema,
corre el riesgo de enfrentar la negativa o imposibilidad de hecho de la
Administracin de cumplir con las medidas ordenadas, debido a la escasez de los ya
de por s escasos recursos disponibles. De esta forma, por elogiables que sean las
intenciones del sentenciante, su falta de consideracin del sistema econmico y de los
problemas estructurales que afectan la plena satisfaccin de los derechos
econmicos, sociales y culturales, corre serios riesgos de descuidar la indispensable
concrecin material sin la cual todo el discurso pierde sentido y valor jurdico.[34] Y
ms an, cuando se advierte que el desarrollo y la instrumentacin de los derechos
econmicos, sociales y culturales tienen mayor potencialidad en pocas en que el
Estado cuenta con posibilidades materiales de actuar como agente de desarrollo y de
cambio, y que hoy a comienzos del siglo XXI la crisis global (al igual que la que tuvo
lugar en los aos ochenta) pone un freno inescapable a ulteriores crecimientos
cuantitativos de los derechos sociales prestacionales, en cuanto eventuales mayores
servicios del Estado a los individuos menos favorecidos de la sociedad, significan
crecientes erogaciones que aqul no est en condiciones materiales de realizar. [35]
Asimismo, una generalizacin y aplicacin indiscriminada de medidas judiciales
clsicas a litigios tendientes a satisfacer derechos econmicos, sociales y culturales,
sin considerar el carcter estructural de las dificultades que afectan su satisfaccin,
implicara beneficiar a aquellas personas que tienen un mejor acceso a la Justicia en
desmedro de aquellos que no pueden hacerlo. Ya que, obviamente, la satisfaccin
simultnea, en forma individual, de todos los casos de derechos econmicos, sociales
y culturales insatisfechos, es materialmente imposible.
Por ltimo, cabe sealar que, adems de las indicadas, este tipo de medidas judiciales
clsicas y directas seran pasibles de las siguientes objeciones: el carcter
contramayoritario del Poder Judicial; la violacin de la separacin de poderes y de
valores como el autogobierno; la falta de legitimacin del Poder Judicial para controlar

la razonabilidad del ejercicio de atribuciones propias de la Administracin; o la falta de

idoneidad tcnica y cientfica de los jueces para alcanzar soluciones adecuadas. [36]
Sin embargo, lamentablemente, nuestros tribunales no han implementado demasiadas
alternativas a las medidas judiciales clsicas[37] con la salvedad, como veremos en
el punto V de este trabajo, de algunos recientes precedentes de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin que parecen estar delineando una nueva y saludable orientacin
en la materia.
Ahora bien, como explica Ferrajoli [h]ay que reconocer que para la mayor parte de
tales derechos [los econmicos, sociales y culturales] nuestra tradicin jurdica no ha
elaborado tcnicas de garanta tan eficaces como las establecidas para los derechos
de libertad. Pero esto depende sobre todo de un retraso de las ciencias jurdicas y
polticas, que hasta la fecha no han teorizado ni diseado un Estado social de derecho
equiparable al viejo Estado de derecho liberal [].[38]
Por tales motivos, como lcidamente seala Bergallo es necesario reorientar las
discusiones existentes sobre la legitimidad y la capacidad institucional del activismo
judicial frente al accionar de la Administracin Pblica, hacia la deliberacin sobre el rol
y el tipo de remedios que el Poder Judicial podra o debera instrumentar para
contribuir al proceso de democratizacin, fortalecimiento institucional y combate de la
pobreza en el pas. [39]
En dicha senda, en la bsqueda del desarrollo de medidas judiciales que logren un
equilibrio entre la plena vigencia y operatividad de los derechos econmicos, sociales
y culturales, por un lado, y el reconocimiento de las limitaciones operativas y
econmicas de los poderes polticos, por otro; es que a continuacin examinaremos un
tipo de medida judicial que, si bien escapa a la tradicin del derecho argentino, est
siendo cada vez ms estudiada por la doctrina nacional y, lo que es ms importante, va
siendo lentamente receptada por nuestros tribunales.

IV.
La reforma estructural: un remedio complejo para
problemas complejos.
El modelo de la funcin judicial denominado reforma estructural, cuyas principales
caractersticas iremos destacando a lo largo del presente apartado, se funda en la
nocin de que la amenaza primaria a los valores constitucionales en la sociedad
contempornea deriva de la operacin de organizaciones burocrticas y confa al juez
el deber de dirigir la reconstruccin de las mismas.[40]
En lo que sigue, intentaremos demostrar que este tipo de remedio judicial[41] es
especialmente conducente para la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y
culturales, cuyas complejidades como sostuviramos en el apartado anterior hacen
que las medidas judiciales clsicas individuales y directas no sean adecuadas para
su satisfaccin, y que se requiera entonces el desarrollo de medidas alternativas.

A tales fines, es necesario, en primer lugar, poner de resalto que las afectaciones a los
derechos econmicos, sociales y culturales constituyen, en general, violaciones a
derechos individuales que requieren un remedio colectivo[42] o, en su caso,
violaciones a derechos colectivos que, obviamente, tambin requieren un remedio
colectivo.
As, podramos afirmar que, ya sea por la indivisibilidad del remedio o por razones de
escala,[43] la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales requiere,
en general, de soluciones necesariamente colectivas.
Y si bien suele objetarse que la adopcin de medidas judiciales de cierta amplitud en
esta materia implicara asumir un rol de asignacin de prioridades que no es propio del
Poder Judicial, tambin cabe recordar que un Poder Judicial pasivo, que haga caso
omiso a los tratados de derechos humanos que ha ratificado el pas, es susceptible de
ocasionar que el Estado incurra en responsabilidad internacional, toda vez que
cualquier acto u omisin del Estado, por parte de cualquiera de sus rganos,
independientemente de su jerarqua, en violacin de una obligacin internacional en
este caso, de obligaciones impuestas en tratados de derechos humanos, genera la
responsabilidad internacional del Estado en cuestin.[44]
En este escenario, donde la obligacin del activismo judicial, la eficaz y efectiva
satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, y la armonizacin del
principio de divisin de poderes aparecen en principio como irreconciliables, creemos
que el modelo de la reforma estructural puede aportar una solucin atractiva.
La reforma estructural se distingue por su esfuerzo de conferir significado a valores
constitucionales en la operacin de entidades a gran escala, a travs de la
transformacin justamente, estructural de instituciones del Estado.[45]
Este remedio estructural, que se asienta en una teora de la adjudicacin en la que
subyace la nocin de que la funcin de los jueces no consiste solamente en resolver
conflictos sino, fundamentalmente, en dar significado y expresin concretos a los
valores pblicos contenidos en el derecho,[46] parece adaptarse especialmente a las
complejidades de los litigios que involucran la satisfaccin de derechos econmicos,
sociales y culturales, y ser capaz de armonizar algunos de sus presupuestos que
aparecan a priori contradictorios; ya que, si bien presupone un rol activo de los jueces,
tambin reconoce la necesidad de la eliminacin, modificacin o, en su caso, creacin,
de estructuras burocrticas para su consecucin, siempre a partir de un dilogo
armnico entre los distintos rganos estatales. Tambin resulta importante destacar
que esta modalidad de litigio estructural no supone la compensacin de daos
pasados y acotables a las partes, sino la transformacin hacia el futuro de prcticas
institucionales, a travs del diseo ad hoc de soluciones cuyas consecuencias
excedern, en la mayora de las situaciones, el impacto en las partes presentes ante
los jueces.[47] As, a diferencia del modelo de resolucin de conflictos, el centro de

atencin del litigio estructural no est constituido por incidentes o transacciones

particulares, ya que su objeto primigenio se centra en una condicin social que
amenaza valores constitucionales importantes y en la dinmica organizacional que, por
accin o por omisin, crea y/o perpeta tal condicin.
A los fines expositivos, y en forma sinttica, podramos decir que las tres
caractersticas salientes de este tipo de medidas judiciales son: a) La negociacin
entre las partes en el litigio; b) El carcter continuado, provisional y fluido de la
intervencin judicial; y, c) La transparencia del proceso de adopcin de estas medidas.
[48]
(a) La negociacin entre las partes en litigio.
En primer lugar, la negociacin entre las partes interesadas se encuentra en cierto
modo determinada por las caractersticas particulares de la parte demandante en este
tipo de juicios, en los que, como hace notar Fiss, el patrn tpico presenta una
multiplicidad de portavoces, que, tal vez, representan posiciones diversas en funcin
de lo que favorece a los intereses del grupo vctima.[49] En este contexto, la
negociacin de los distintos actores deviene fundamental, ya que la relacin entre
quienes estn del lado del demandante y quienes estn del lado del demandado no es
de antagonismo simtrico, sino que existe una diversidad de posiciones que pueden
favorecer distintos remedios para una misma cuestin que los afecta.
Pero ms all de su capacidad para captar una multiplicidad de voces, lo ms notable
de esta caracterstica del proceso de reforma estructural es, en nuestra opinin, que
permite armonizar los esfuerzos conjuntos de todos los poderes del Estado, en
procura de cumplir con las exigencias en materia de derechos econmicos, sociales y
culturales.
Este rasgo del proceso de reforma estructural se puede ver claramente en el caso
Mendoza, en el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nacin requiri al Estado
Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad de Buenos Aires y al COFEMA que
en el plazo de treinta das y en los trminos de la ley 25.675 presenten un plan
integrado;[50] y en el caso Verbitsky, en el que la Corte encomend al Poder Ejecutivo
de la Provincia de Buenos Aires que a travs de su Ministerio de Justicia organice la
convocatoria de una mesa de dilogo en la que participen la accionante y las restantes
organizaciones presentadas como amicus curie, sin perjuicio de integrarla con otros
sectores de la sociedad civil.[51]
Esta caracterstica del proceso de reforma estructural est fundada, tambin, en la
percepcin de los jueces de que el xito prctico de sus sentencias depende, de modo
esencial, de las preferencias o de la voluntad del cuerpo poltico. En este sentido,
como seala Fiss, [e]sta percepcin de dependencia tiene obvias e importantes
implicaciones en el remedio: no es probable que los jueces ordenen ms de lo que

estn seguros de poder conseguir. As, el remedio ser limitado, y, ms importante

an, ser concebido en trminos adaptativos []. As como es razonable asumir que
los jueces desean ser eficaces, tambin es razonable asumir que no estn ansiosos de
proclamar o revelar su impotencia. Por este motivo, intentarn reducir la brecha
existente entre la declaracin y la actualizacin, y, para ello, concebirn el derecho de
un modo que se ajuste al remedio.[52] Este tipo de medidas constituyen adecuados
mecanismos de comunicacin, debate y dilogo entre poderes, que refuta, en nuestra
opinin, la habitual descalificacin que se le hace al proceso judicial, como marco de
discusin y planificacin de medidas de alcance general para la satisfaccin de
derechos econmicos, sociales y culturales.[53]
Asimismo, esta caracterstica, negociadora y armonizadora de las medidas de reforma
estructural, da cuenta de la idea de autogobierno colectivo que implica un sistema de
gobierno democrtico, segn la cual el Poder Judicial debe garantizar el cumplimiento
de los derechos en ntima relacin con los otros poderes, debiendo fomentar
mecanismos mnimamente deliberativos para la resolucin de estos conflictos.[54]
Mediante este tipo de medidas, los jueces se convierten en partcipes del dilogo
democrtico, sin necesidad de inmiscuirse en la esfera de accin que por razones
tambin vinculadas con la legitimidad democrtica le corresponde a los dems
poderes.[55]
Como apunta Gargarella, la Corte Suprema argentina ha comenzado a transitar este
sendero de adopcin de medidas del tipo del litigio de reforma estructural [a] travs
de la constitucin de mesas de dilogo; la celebracin de audiencias pblicas; la
convocatoria a los mltiples actores involucrados; el reconocimiento de que este tipo
de problemas (carcelarios, ambientales) no se resuelven con un s o un no
pronunciado en una sentencia, sino con un proceso largo de toma de decisiones,
mostrando de qu modo puede involucrase en el dilogo democrtico: sin quedarse
en silencio o asumiendo un rol pasivo e inerme, como sola hacerlo; y sin ponerle fin al
dilogo, a travs de la imposicin de una solucin al poder poltico[56]
(b) El carcter continuado de la intervencin judicial.
En segundo lugar, el carcter continuado, provisional y fluido de la intervencin judicial
permite lidiar con las restricciones de informacin disponible en la etapa de diseo y
los subsecuentes problemas de articulacin del accionar oficial al momento de la
implementacin de las decisiones adoptadas en el marco de un proceso de reforma
estructural.[57]
As, [e]n el modelo de la resolucin de conflictosla funcin judicial se agota cuando
se pronuncia el fallo, se define el monto de la indemnizacin o se expide una orden
dirigida a enfrentar una situacin especfica. [] En el litigio estructural, la etapa de los
remedios est lejos de ser episdica. Aunque tiene un inicio y, probablemente, una
fase intermedia, no tiene final, o, prcticamente, no lo tiene. En efecto, en el juicio

estructural la etapa del remedio implica una larga y continua relacin entre el juez y la
institucin demandada y no consiste en el cumplimiento de un remedio ordenado
previamente sino en la creacin y diseo del propio remedio. [] De esta forma, entre
el juez y la institucin se desarrolla una relacin de supervisin a largo plazo. El
desempeo de la entidad es sometido a un control constante y se establecen nuevas
estrategias dirigidas a asegurar que sta funcione conforme a los parmetros fijados
en la Constitucin.[58]
En igual sentido, Courtis destaca que el litigio complejo o de reforma estructural est
dirigido a obtener la revisin judicial de una violacin de gran escala, que involucra una
situacin colectiva y que requiere una solucin que no se agota en una orden nica,
sino que exige ponderacin de mltiples factores, especificacin de las medidas a
adoptar, un cronograma de cumplimiento gradual y evaluacin de la implementacin.
[59]
Este rasgo distintivo de las medidas propias de los litigios de reforma estructural
tambin puede ser identificado claramente en los citados casos Mendoza y Verbitsky.
As, en el caso Mendoza, la Corte Suprema asumi, en la resolucin del 20 de junio de
2006, las facultades ordenatorias e instructorias que le autoriza el artculo 32 de la Ley
N 25.675; posteriormente, organiz la celebracin de audiencias pblicas para que las
autoridades expusieran sobre los avances de la gestin; y, en la ms reciente decisin
sobre el fondo de la cuestin, de fecha 8 de julio de 2008, determin que la ejecucin
de su sentencia estar a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes y
su control en cabeza del Defensor del Pueblo de la Nacin y de las organizaciones no
gubernamentales. Asimismo, habilit la participacin ciudadana en el control del
cumplimiento del Plan de Saneamiento y del programa fijado en su sentencia; y decidi
mantener la tramitacin de la causa en lo atinente a la reparacin del dao colectivo.
Por su parte, en el caso Verbitsky, la Corte encomend al Poder Ejecutivo de la
Provincia de Buenos Aires para que a travs de su Ministerio de Justicia organice la
convocatoria de una mesa de dilogo, imponindole la obligacin de informarle cada
sesenta das sobre los avances logrados.
(c) La transparencia en el litigio estructural.
Por ltimo, la transparencia del proceso de adopcin de estas medidas implica que las
propuestas provisionales negociadas por las partes deban ser explcitas y pblicas, y
estn acompaadas de procedimientos que permitan el acceso del pblico para la
evaluacin de su cumplimiento.[60]
Esta caracterstica de transparencia, propia de las medidas adoptadas en el marco de
procesos de reforma estructural, se hallan asimismo presentes en los citados casos
Mendoza y Verbitsky, en los cuales el Mximo Tribunal argentino no slo recurri a la
herramienta de la convocatoria a audiencias pblicas, sino que expresamente

encomend la participacin en todas las etapas del litigio, pero especialmente en la

etapa de ejecucin y seguimiento de las sentencias de organizaciones no
gubernamentales, y de la sociedad civil en su conjunto.
(d) Conclusiones preliminares sobre las caractersticas principales de los litigios
de reforma estructural.
Como venimos sosteniendo a lo largo de este trabajo, en nuestra opinin, los casos
que involucran la satisfaccin de derechos econmicos, sociales y culturales requieren
medidas de reforma estructural, toda vez que tales casos renen, en general, los
presupuestos bsicos que motivan la implementacin de tan complejas soluciones: la
multiplicidad de actores e intereses en juego; el carcter estructural de la violacin; la
necesidad del diseo de remedios que requieren planificacin e implementacin de
largo alcance; y la necesidad de respeto de la divisin de poderes.[61]
Ahora bien, cabe aclarar la anterior afirmacin no implica necesariamente sostener que
la nica ni la mejor forma de implementar estas reformas estructurales sea a travs
de litigios de reforma estructural. Como se ha sealado desde el movimiento Law and
Organizing,[62] el litigio de reforma estructural en s mismo no es suficiente, y no
puede funcionar en forma efectiva si est aislado de otros esfuerzos de movilizacin
social. Sin embargo, este movimiento que ha formulado varias crticas desde la
izquierda a los litigios de reforma estructural, no deja de reconocer que estos litigios
representan en muchos casos una estrategia necesaria de cambio social. [63]
Por ello, ms all de que las reformas estructurales necesarias para la satisfaccin de
derechos econmicos, sociales y culturales no deben provenir necesariamente de
medidas emanadas del Poder Judicial, creemos que no puede dejar de reconocerse la
importancia de la intervencin judicial en la satisfaccin de estos derechos an
cuando en muchos casos deba ser complementada con otro tipo de estrategias, ya
sea de movilizacin social y/o poltica. En ese contexto de necesaria intervencin del
Poder Judicial, sostenemos que el tipo de medidas judiciales analizado hasta aqu,
enmarcadas en procesos judiciales denominados de reforma estructural, son
especialmente aptas para la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y
culturales, ya que se hacen cargo y dan cuenta de las dificultades y complejidades de
la exigibilidad judicial de estos derechos, procurando el diseo de soluciones acordes
con las exigencias de los problemas planteados.

V.
La reforma estructural en la jurisprudencia de la Corte
Suprema.
Recapitulando: en la primera parte del trabajo defendimos la plena operatividad de los
derechos econmicos, sociales y culturales, y procuramos exponer sintticamente que
no existen mayores diferencias entre sus caractersticas propias y las de los derechos

civiles y polticos, que justificaran una distincin en cuanto a su exigibilidad judicial;

pero sealamos que s resulta necesario reconocer los obstculos estructurales
propios de este grupo de derechos que, en nuestra opinin, tiene origen en causas
histricas y polticas. Luego destacamos que, a los fines de la efectiva y eficaz
exigibilidad judicial de los derechos econmicos, sociales y culturales, las medidas
judiciales clsicas, directas e individuales, eran insuficientes y poco idneas, que
podan acarrear no slo conflictos entre poderes y dificultades en su concrecin en la
realidad, sino tambin ciertas injusticias; y, por ello, luego de revisar sus principales
caractersticas, concluimos que la reforma estructural constituye, no obstante su
complejidad, el remedio judicial ms apto para resolver satisfactoriamente los
problemas tambin complejos que plantea la exigibilidad judicial de los derechos
econmicos, sociales y culturales.
En esta parte del trabajo, pretendemos analizar la jurisprudencia de la Corte Suprema
Argentina en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, desde la
perspectiva del nuevo rol que est asumiendo nuestro Mximo Tribunal en el ejercicio
de su funcin jurisdiccional.
En este sentido, cabe destacar que el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha sealado que el rol decisivo del Poder Judicial en el diseo estratgico de la
Nacin y, particularmente, el de la Corte Suprema en tanto cabeza y conductor de
este Poder[64], hace necesaria la discusin de Polticas de Estado con las siguientes
caractersticas:

Estar basadas en consensos bsicos para que puedan ser perdurables en el

tiempo y no estn sujetas a las oscilaciones pendulares que provocan los cambios de
opinin;

Concentrarlas en las soluciones de fondo, que, aunque lleven tiempo, son las
nicas capaces de atender los requerimientos de la poblacin. Debemos ser capaces
de atender tanto a lo urgente como a lo importante;

Orientarlas hacia las soluciones concretas, ms que hacia los diagnsticos

reiterados. [65]
Asimismo, opin el Magistrado que en dicha tarea el Juez no debe sustituir la
voluntad del pueblo ni la discrecionalidad de la administracin, (y) debe sealar lmites
y ordenar a los dems poderes que cumplan sus funciones; y que [e]l sabio equilibrio
entre estos principios es lo que permite cumplir la funcin y, al mismo tiempo, evitar la
saturacin del sistema. [66]
En concordancia con esta perspectiva, asumiendo un rol protagnico en el desarrollo
de polticas pblicas a largo plazo, nuestro Mximo Tribunal se ha ido involucrando
cada vez ms activamente en problemas estructurales complejos que versan sobre

derechos econmicos, sociales y culturales.[67] Todo ello, creemos, a partir del

entendimiento de que [q]uienes tienen a su cargo la administracin de los asuntos del
Estado deben cumplir la Constitucin garantizando un contenido mnimo a los
derechos fundamentalesporque la Constitucin no consiente interpretaciones que
transformen a los derechos en meras declaraciones con un resultado trgico para los
ciudadanos. [68]
En este contexto, la Corte Suprema ha ido adoptando an sin una mencin expresa en
estos trminos remedios tpicos de la reforma estructural, que tienen un vnculo
estrecho a nuestro entender con este nuevo rol del Tribunal Supremo.
Ahora si, a continuacin, repasaremos dos de los casos ms trascendentes de nuestro
Mximo Tribunal en los ltimos tiempos, que constituyen, seguramente, la ms clara
demostracin de la evolucin de la jurisprudencia de la Corte en pos del
reconocimiento de medidas de reforma estructural para la satisfaccin de derechos
econmicos, sociales y culturales: los casos Mendoza y Verbitsky.
(a) El caso Mendoza.
En este caso, promovido en el ao 2006 por un grupo de personas directamente
afectadas por la contaminacin de la cuenca Matanza-Riachuelo, contra el Estado
Nacional, la Provincia de Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y
cuarenta y cuatro (44) empresas que desarrollan su actividad industrial en las
adyacencias de la Cuenca,[69] la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar su
competencia originaria con respecto a las pretensiones concernientes a la prevencin,
recomposicin y el resarcimiento del dao colectivo, pero declar su incompetencia
originaria para las acciones de resarcimiento de daos y perjuicios individuales. Se
presentaron espontneamente, adems, diversas organizaciones protectoras del
ambiente, y se admiti la intervencin del Defensor del Pueblo.
El Mximo Tribunal, luego de asumir las facultades ordenatorias e instructorias que le
autoriza el artculo 32 de la Ley N 25.675, organiz la celebracin de audiencias
pblicas para que las autoridades expusieran sobre los avances de la gestin; y luego,
en la sentencia sobre el fondo de la cuestin, de fecha 8 de julio de 2008, decidi:
ordenar a la Autoridad de Cuenca que contempla la ley 26.168 el cumplimiento del
programa establecido en los considerandos de la sentencia, recordndole
expresamente en el considerando 15 que [l]a condena que se dicta consiste en un
mandato de cumplimiento obligatorio para los demandados; disponer que el Estado
Nacional, la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires son
igualmente responsables en modo concurrente con la ejecucin de dicho programa;
establecer que la Auditora General de la Nacin realizar el control especfico de la
asignacin de fondos y de ejecucin presupuestaria de todo lo relacionado con el Plan

Integral de Saneamiento; habilitar la participacin ciudadana en el control del

cumplimiento del Plan de Saneamiento y del programa fijado su sentencia;
encomendar al Defensor del Pueblo de la Nacin la coordinacin de dicha
participacin, mediante la conformacin de un cuerpo colegiado en el que participarn
los representantes de las organizaciones no gubernamentales que intervienen en la
causa en condicin de terceros interesados; atribuir competencia al Juzgado Federal
de Primera Instancia de Quilmes para conocer en todas las cuestiones concernientes a
la ejecucin de su pronunciamiento y en la revisin de las decisiones finales tomadas
por la Autoridad de Cuenca, segn el alcance establecido en los considerandos 20 y 21
de la sentencia; disponer la acumulacin de procesos y prevenir acerca de la situacin
de litispendencia existente, con arreglo a lo decidido en el considerando 22; y,
mantener la tramitacin de la causa ante la Corte en lo atinente a la reparacin del
dao colectivo.
La complejidad del caso reuna, claramente, los presupuestos bsicos que motivan la
implementacin de medidas judiciales de reforma estructural, es decir: la multiplicidad
de actores e intereses en juego; el carcter estructural de la violacin; la necesidad del
diseo de remedios que requieren planificacin e implementacin de largo alcance; y
el respeto por el principio de divisin de poderes.
As, entre las numerosas partes con claros intereses contrapuestos en el presente
caso, pueden sealarse: los distintos actores individuales, con domicilio en la Capital
Federal y en la Provincia de Buenos Aires; las cuarenta y cuatro (44) empresas que
desarrollan su actividad industrial en las adyacencias de la Cuenca Hdrica MatanzaRiachuelo demandadas; el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional); la Provincia de
Buenos Aires; el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; y algunas organizaciones no
gubernamentales por ejemplo, la Fundacin Ambiente y Recursos Naturales; la
Fundacin Greenpeace Argentina; el Centro de Estudios Legales y Sociales; y la
Asociacin Vecinos de La Boca.[70]
En segundo lugar, la violacin denunciada presentaba un claro carcter estructural,
que fue puesto expresamente de manifiesto en el Considerando 4 de la sentencia de
la Corte del 8 de julio de 2008, al sealar que dado el consenso existente entre los
tres estamentos estatales sobre la dimensin estructural del problema y la pertinente
decisin de que se anen los esfuerzos para llegar a su solucin y, en especial, la
trascendencia que el Gobierno Nacional ha otorgado a la problemtica ambiental hasta
darle la entidad de cuestin de Estado acompaaron el Plan Integral para el
saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo.
En tercer lugar, del propio objeto del litigio surga la necesidad del diseo de remedios
que requieren planificacin e implementacin de largo alcance, y en este sentido, es
que los demandados en la causa presentaron el Plan Integral para el saneamiento de la

Cuenca Matanza-Riachuelo.
Por ltimo, la necesidad de respetar el principio de divisin de poderes en este caso
fue expresamente reconocido por el Mximo Tribunal, al indicar que [e]l objeto
decisorio se orienta hacia el futuro y fija los criterios generales para que se cumpla
efectivamente con la finalidad indicada, pero respetando el modo en que se concreta,
lo que corresponde al mbito de discrecionalidad de la administracin. Asimismo,
cabe resaltar que, en el presente caso, no slo se estaba frente a la necesidad de
respetar el principio de divisin de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial; sino
tambin la divisin de competencias locales de la Provincia de Buenos Aires y de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires y federales.
Ahora bien, el conjunto de resoluciones dictadas por la Corte Suprema en el marco del
caso Mendoza, cuya sentencia de fondo fue dictada el 8 de julio del ao 2008, da
cuenta de las complejidades expuestas en los prrafos anteriores. Todo el proceso, as
como muchas de las medidas adoptadas por la Corte en el desarrollo de la causa bajo
anlisis, son propios del litigio estructural que describiramos en el punto anterior.
As, en primer lugar, teniendo en cuenta la gran diversidad de partes con intereses
diferenciados, la Corte adopt medidas de negociacin, por ejemplo, al requerirle al
Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad de Buenos Aires y al
COFEMA la presentacin de un plan integrado, que culmin en el llamado Plan
Integral para el saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo.
En segundo lugar, el carcter continuado, provisional y fluido de la intervencin de la
Corte en este caso puede verse en las numerosas intervenciones que fue realizando a
lo largo del proceso. As, brevemente, cabe sealar que la Corte, despus de asumir
las facultades ordenatorias e instructorias que le autoriza el artculo 32 de la Ley N
25.675, orden al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires que respecto del Plan Integral para el Saneamiento de la
Cuenca Matanza-Riachuelo presentado en la causa informaran sobre las medidas de
toda naturaleza adoptadas y cumplidas en materia de prevencin, recomposicin y
auditora ambiental, as como las atinentes a la evaluacin del impacto ambiental
respecto de las empresas demandadas. Luego requiri tomar conocimiento de las
acciones llevadas a cabo relativas al sector industrial, poblacional y a la atencin y
prevencin en materia de salud. Posteriormente, en un nuevo ejercicio de sus
facultades instructorias y ordenatorias, orden la intervencin de la Universidad de
Buenos Aires a fin de que con la actuacin de sus profesionales con antecedentes y
conocimientos necesarios y apropiados respecto de las diversas temticas
involucradas, procediesen a informar sobre la factibilidad del plan presentado en la
causa por las autoridades estatales. Tambin orden la celebracin de una audiencia
pblica entre otras anteriores para que las partes y los terceros intervinientes

expresasen oralmente las observaciones que estimaran conducentes con respecto al

Plan Integral para el Saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo presentado; as
como que tambin lo hicieran con relacin al informe formulado por la Universidad de
Buenos Aires sobre la factibilidad de aqul, acompandose la prueba de que
intentaren valerse para el caso en que se pretendiese impugnar los aspectos
cientficos de ese dictamen. Luego de la mencionada audiencia, y considerando el
informe presentado por la Universidad de Buenos Aires, impuso a la Autoridad de
Cuenca y a la representacin de los tres Estados demandados la obligacin de
acercarle informacin precisa, necesaria para poder avanzar en la causa en lo
relacionado con la prevencin y recomposicin de la Cuenca. Y, finalmente, luego de
una serie de audiencias, dict su resolucin sobre el fondo de la cuestin el 8 de julio
de 2008, pero disponiendo tambin medidas para garantizar la materializacin de su
sentencia, al decidir, por ejemplo, que la ejecucin de su sentencia estar a cargo del
Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes, y que su control estar en cabeza
del Defensor del Pueblo de la Nacin y de las organizaciones no gubernamentales.
Por ltimo, la transparencia caracterstica de las medidas de reforma estructural se
encuentra tambin presente en este caso, tanto en la etapa de desarrollo de medidas
de reforma estructural (a travs de las numerosas audiencia pblicas convocadas),
como en la etapa de ejecucin, toda vez que la propia Corte reconoce que la eficacia
en la implementacin (de su sentencia) requiereuna amplia participacin en el
control. En idntico sentido, en el Considerando 19 de su sentencia, la Corte expres
que es igualmente relevante fortalecer la participacin ciudadana en el control del
cumplimiento del programa descripto en los considerandos anteriores y que [d]icho
control debe ser organizado mediante la indicacin de un coordinador capaz de recibir
sugerencias de la ciudadana y darles el trmite adecuado. A tales fines, la Corte
sostuvo que dicha designacin deba recaer en el Defensor del Pueblo de la Nacin,
quien conformar un cuerpo colegiado con los representantes de las organizaciones
no gubernamentales que intervienen en la causa en igual carcter de terceros,
coordinando su funcionamiento y distribuyendo internamente las misiones, entre las
que se incluyen la recepcin de informacin actualizada y la formulacin de planteos
concretos ante la Autoridad de Cuenca para el mejor logro del propsito encomendado
segn criterios de igualdad, especialidad, razonabilidad y eficacia.
Como surge de lo expuesto, tanto las complejas caractersticas del caso como las
innovadoras y activas medidas dispuestas por la Corte a lo largo de esta causa,
permiten calificar este proceso como un proceso de reforma estructural. La principal
caracterstica que, creemos, lo diferencia de las medidas judiciales clsicas, es el
carcter continuado del proceso. Si bien los avances y retrocesos en el lento y
continuado proceso de ejecucin de la sentencia pueden llevar a muchas crticas,[71]
es necesario reconocer que las medidas judiciales clsicas no son idneas para

solucionar en la realidad estos problemas estructurales. Por eso, partiendo de la base

de la plena exigibilidad judicial de los derechos econmicos, sociales y culturales, el
dilema de los jueces es: a) dictar medidas judiciales clsicas, que no van a poder
concretarse en la realidad; o, b) dictar medidas de reforma estructural, y seguir de
cerca la lenta y continuada ejecucin de la sentencia. Esta ltima opcin es la que
eligi la Corte en el caso Mendoza, asumiendo el enorme esfuerzo y desgaste que
representa luchar contra la desidia de las burocracias estatales.[72]
(b) El caso Verbitsky.
En este caso, la Corte Suprema hizo lugar a la accin de habeas corpus correctivo y
colectivo interpuesto por el Director del Centro de Estudios Legales y Sociales, Horacio
Verbitsky, a favor de la totalidad de los detenidos alojados en establecimientos
policiales superpoblados y/o en comisaras de la Provincia de Buenos Aires relatando
que los detenidos, incluidos mujeres y menores, padecan condiciones deplorables en
tanto los calabozos estaban en un estado deplorable de conservacin e higiene, y
decidi: declarar que las Reglas Mnimas para el tratamiento de Reclusos de las
Naciones Unidas, recogidas por la ley 24.660, configuran las pautas fundamentales a
las que debe adecuarse toda detencin; disponer que la Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires, a travs de los jueces competentes, haga cesar en el
trmino de sesenta das la detencin en comisaras de la provincia de menores y
enfermos; instruir a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y a
los tribunales de todas las instancias de la provincia para que, en sus respectivas
competencias y por disposicin de esta Corte Suprema, con la urgencia del caso,
hagan cesar toda eventual situacin de agravamiento de la detencin que importe un
trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear
responsabilidad internacional al Estado Federal; ordenar al Poder Ejecutivo de la
Provincia de Buenos Aires que, por intermedio de la autoridad de ejecucin de las
detenciones, remita a los jueces respectivos, en el trmino de treinta das, un informe
pormenorizado, en el que consten las condiciones concretas en que se cumple la
detencin (caractersticas de la celda, cantidad de camas, condiciones de higiene,
acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de que stos puedan ponderar
adecuadamente la necesidad de mantener la detencin, o bien, dispongan medidas de
cautela o formas de ejecucin de la pena menos lesivas. Asimismo, se deber informar
en el plazo de cinco das toda modificacin relevante de la situacin oportunamente
comunicada; disponer que cada sesenta das el Poder Ejecutivo de la Provincia de
Buenos Aires informe a esta Corte las medidas que adopte para mejorar la situacin de
los detenidos en todo el territorio de la provincia; exhortar a los Poderes Ejecutivo y
Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su legislacin procesal penal en
materia de prisin preventiva y excarcelacin y su legislacin de ejecucin penal y
penitenciaria, a los estndares constitucionales e internacionales; y, encomendar al

Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires para que a travs de su Ministerio de

Justicia organizara la convocatoria de una mesa de dilogo a la que invitara a la
accionante y restantes organizaciones presentadas como amicus curie, sin perjuicio de
integrarla con otros sectores de la sociedad civil, debiendo informar a la Corte cada
sesenta das de los avances logrados.
La complejidad del caso reuna, al igual que el caso Mendoza, las caractersticas
bsicas que hemos indicado como presupuestos para la implementacin de medidas
judiciales de reforma estructural.
As, en primer lugar, puede sealarse que este caso involucraba un gran abanico de
partes con intereses diversos: los muchsimos individuos detenidos en comisaras; el
organismo de derechos humanos que los representaba colectivamente ante la justicia;
la Administracin penitenciaria provincial; la justicia provincial; y la Legislatura
provincial.
En segundo lugar, la violacin denunciada presentaba un claro carcter estructural,
toda vez que involucraba la organizacin completa del sistema penitenciario provincial
y que afectaba individualmente los derechos de todos los detenidos en comisaras a la
espera de juicio. La misma Corte calific expresamente a la situacin como genrica,
colectiva y estructural, y, seguramente por tal motivo, acept la tramitacin del caso
como accin colectiva, es decir, como litigio que incluye y pretende dar solucin a la
situacin de todos los afectados.[73]
Tercero, como indica Courtis [t]ampoco parece existir mayor inconveniente en
reconocer que el remedio requerido para solucionar la violacin difcilmente pueda
implementarse de manera inmediata, y que requiere tener en cuenta una gran cantidad
de factores y variables. Establecidos los objetivos eliminar la detencin en comisaras
de personas en espera de juicio, es necesario planificar medidas legislativas,
administrativas, judiciales para concretar ese objetivo, establecer criterios de
priorizacin, adoptar decisiones sobre cules sern los lugares alternativos de
detencin, fijar un cronograma para llevar a cabo aquellas medidas.
Por ltimo, sobre la necesidad de respetar el principio de divisin de poderes, la
cuestin se manifiesta particularmente en el caso, dado el hecho reflejado tambin
en la complejidad del decisorio de la Corte de que el remedio requiere de la
participacin de los tres poderes provinciales: de la revisin de leyes y de la previsin
presupuestaria por parte del Legislativo, de la adopcin de medidas por parte del
Ministerio de Justicia y de la Administracin penitenciaria local y de la actuacin del
Poder Judicial provincial. [74] As, en el Considerando 26 de su sentencia, la Corte
reconoci que la actuacin judicial tiene sus lmites y que en materias tales como la
presente no puede imponer estrategias especficas, sino slo exigir que se tengan en

cuenta las necesidades ignoradas en el diseo de la poltica llevada a caboyque no

se trata de que la Corte Suprema defina de qu modo debe subsanarse el problema
pues sta es una competencia de la Administracin, en tanto una Corte Constitucional
fija pautas y establece estndares jurdicos a partir de los cuales se elabora la poltica
en cuestin.
Ahora bien, esta compleja y sorprendente decisin de la Corte Suprema se hace
cargo de las dificultades mencionadas precedentemente, y por ello, a nuestro
entender, las medidas all adoptadas renen las caractersticas tpicas del tipo de
remedios estructurales que analizamos en el apartado anterior, a saber: la negociacin
entre las partes en el litigio; el carcter continuado, provisional y fluido de la
intervencin judicial; y la transparencia del proceso de adopcin de estas medidas.
As, en primer lugar, teniendo en cuenta la gran diversidad de partes con intereses
diferenciados, la Corte adopt medidas de negociacin, por ejemplo, al
encomendarle al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que a travs de su
Ministerio de Justicia organizara la convocatoria de una mesa de dilogo en la que
participara la accionante y las restantes organizaciones presentadas como amicus
curie; o al exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos
Aires a adecuar su legislacin procesal penal en materia de prisin preventiva y
excarcelacin y su legislacin de ejecucin penal y penitenciaria, a los estndares
constitucionales e internacionales, sin indicarles mayores precisiones al respecto.
En segundo lugar, el carcter continuado, provisional y fluido de la intervencin de la
Corte en este caso, se pone de manifiesto, por ejemplo, en la obligacin que le impuso
al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires de informarle cada sesenta das
sobre los avances logrados en la convocatoria de la mesa de dilogo que organizara; o
en su disposicin de que tambin, cada sesenta das, el Poder Ejecutivo de la Provincia
le informara las medidas adoptadas para mejorar la situacin de los detenidos en todo
su territorio.
Por ltimo, la transparencia caracterstica de las medidas de reforma estructural se
encuentra presente, en este caso, en la importancia que le otorga la Corte a la
participacin de organizaciones no gubernamentales y de la sociedad civil en general,
en el diseo, implementacin, seguimiento y control de medidas tendientes de reparar
las violaciones estructurales denunciadas.
Como puede advertirse fcilmente, al igual que en el caso Mendoza, las complejas
caractersticas de este caso y el tipo de medidas dispuestas por la Corte en su
sentencia, permiten calificar este proceso como un verdadero ejemplo de reforma
estructural, y enmarcarlo dentro de la nueva y saludable jurisprudencia de Nuestro
Mximo Tribunal, en materia de derechos econmicos, sociales y culturales.

VI.

A modo de colofn.

En este trabajo, intentamos demostrar que, sin perjuicio del reconocimiento de la plena
operatividad de los derechos econmicos, sociales y culturales, y de la inexistencia de
mayores diferencias entre sus caractersticas propias y las de los derechos civiles y
polticos, que justifiquen una distincin en cuanto a su exigibilidad judicial,[75] resulta
necesario reconocer ciertos obstculos estructurales propios de este grupo de
derechos que, como se ha encargado de resaltar la doctrina ms autorizada, no tienen
origen en una naturaleza distinta a la del resto,[76] sino fundamentalmente en nuestra
opinin en causas histricas y polticas.
Argumentamos tambin que, a los fines de la efectiva y eficaz exigibilidad judicial de
los derechos econmicos, sociales y culturales, las medidas judiciales clsicas,
directas e individuales aparecen como insuficientes y poco idneas, y corren el riesgo
de acarrear no slo conflictos entre poderes y dificultades en su concrecin en la
realidad, sino tambin ciertas injusticias, especialmente, considerando las sustanciales
diferencias de acceso a la justicia que existen en nuestro pas.[77]
Por tales motivos, creemos que resulta necesario pensar, disear y discutir nuevas
formas de justicia administrativa, a partir de una reevaluacin del rol y el tipo de
medidas que el Poder Judicial podra o debera instrumentar para contribuir a la
satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales.[78]
En este sentido, estimamos importante llamar la atencin sobre la recepcin en
algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de una nueva forma de
justicia administrativa el litigio estructural que, no obstante su complejidad, parece
constituir un remedio judicial ms idneo para resolver satisfactoriamente los
problemas tambin complejos que plantea la exigibilidad judicial de los derechos
econmicos, sociales y culturales.
Como dijimos al comenzar el desarrollo del punto anterior, esta jurisprudencia muestra
que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin est paulatinamente asumiendo un rol
ms protagnico en el desarrollo de polticas pblicas a largo plazo, involucrndose
cada vez ms activamente en el diseo de programas y soluciones para resolver
problemas estructurales complejos que versan sobre derechos econmicos, sociales y
culturales pero respetando, al mismo tiempo, el principio de divisin de poderes. El
mero hecho de que el Mximo Tribunal entienda en una controversia de este tipo, y
someta a discusin pblica la resolucin de problemas que afectan derechos
fundamentales, ya genera de por s un efecto meditico que resulta sumamente
saludable para nuestra prctica democrtica, y que presiona vlidamente a los
poderes polticos a resolver estos problemas estructurales.[79]
La lectura y anlisis de los casos Mendoza y Verbitsky, permite apreciar la importancia
de la adopcin de medidas de reforma estructural para intentar resolver problemas

complejos, y demostrar que pueden obtenerse progresivamente resultados positivos

en la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales si el Poder Judicial
asume un nuevo rol, ms activo, comprometido y democrtico pero tambin ms
exigente, consistente no ya en la resolucin de casos a travs de rdenes individuales
y directas a la administracin, sino en (i) el establecimiento de procesos complejos y a
largo plazo, que garanticen y fomenten el dilogo entre los distintos actores
involucrados; y, (ii) su constitucin como supervisor del funcionamiento y de los
resultados de las medidas adoptadas por los restantes rganos de gobierno.[80]
Esta nueva forma de justicia administrativa plantea enormes desafos, tanto para el
Poder Judicial como para los poderes polticos. Creemos que su recepcin en la
jurisprudencia de la Corte Suprema es un paso trascendental para un futuro
aggiornamento del resto de la justicia administrativa nacional, aunque tambin cabe
resaltar que es indispensable su reconocimiento por parte de los poderes polticos
para su eficaz funcionamiento. En este sentido, no slo es fundamental que stos
colaboren en el marco de la ejecucin de sentencias de reforma estructural, sino que
incluso sera importante la regulacin legislativa de este tipo de procesos en los
Cdigos Procesales Administrativos.[81] Ello le dara mayor legitimidad de origen a los
procesos de reforma estructural, le facilitara enormemente al juez la toma de
decisiones en el marco de casos complejos, dotara de mayor seguridad jurdica a las
partes involucradas, y, fundamentalmente, instrumentara idneamente la posibilidad
de exigir judicialmente el respecto de los derechos econmicos, sociales y culturales.

[1] Ver, entre otros, CSJN, Asociacin Benghalensis, 2000, Fallos 323:1339; CSJN,
Campodnico de Beviacqua, 2003, Fallos 323:3229; CSJN, Ferrer de Leonard, 2003,
Fallos 326:2637; CSJ, Aquino, 2004, Fallos 327:3753; CSJN, Vizzoti, 2004, Fallos
327:3677; Snchez, Norma 2004, Fallos 328:4640 y 328:4826; CSJN, Lifschitz, 2004,
Fallos 327:2413; CSJN, Orlando, Susana 2005, Fallos 328:1708; CSJN, Asociacin de
esclerosis mltiple de Salta, 2005, Fallos 326:4931; CSJN, Rodrguez, Karina, 2006,
Fallos 329:553; CSJN, Esquivel Roberto, 2006, Fallos 329:548; CSJN, Quione, 2006,
Fallos 329:2759; CSJN, Reynoso, Nilda, 2006, Fallos 329:1638; CSJN, Ministerio de
Salud c/ Gobernacin s/ accin de amparo, 2006, Fallos 329:4741; CSJN, Cambiaso
Pres de Nealn, 2007, Fallos 330:3725; CSJN, Mara Flavia Judith, 2007, Fallos
330:4647; CSJN, Rivero, 2009, Fallos 332:1394.
[2] Basta con ver, por ejemplo, la enorme cantidad de pleitos existentes en la Justicia
en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, con motivo
de la situacin de calle de habitantes de la Ciudad que, no obstante, representa un
porcentaje mnimo de la gran cantidad de personas afectadas. Sobre las posibles crisis
de gerenciamiento del poder judicial con motivo de la iniciacin de procesos en forma
masiva, ver Garca Pulls, Fernando, Defensa institucional contra la corrupcin.
Herramientas para su eficacia. El proceso de clase. Necesidad de una regulacin

urgente, Revista RAP N 381, Buenos Aires, Ediciones RAP, 2010, p. 193.
[3] Ver, entre otros, Lorenzetti, Ricardo Luis, Justicia colectiva, Santa Fe, Rubinzal
Culzoni, 2010; Garca Pulls, Fernando, Acumulacin de procesos y procesos de clase,
Buenos Aires, Ad Hoc, 2002; CSJN, Halabi, 2009, Fallos 332:111, con nota de Juan
Vicente Sola (LL 27/11/2009, 6); Fernando R. Garca Pulls (LL 04/03/2009, 8);
Maximiliano Torricelli (LL 04/03/2009, 8); Gregorio Badeni (LL 10/03/2009, 7); Daniel
Alberto Sabsay (LL 19/03/2009, 6); Mara Anglica Gelli (LL Sup. Const. Marzo 2009,
33); Juan Carlos Cassagne (LL 06/04/2009, 6); Fernando De La Ra y Bernardo
Saravia Fras (LL 06/05/2009, 8); y Luis Francisco Lozano (LA LEY 27/11/2009, 6),
entre otros.
[4] Como explica Balbn, los jueces no pueden disear las polticas pblicas por el
postulado de divisin de poderes [] El poder poltico es decir el legislador y el
ejecutivo es quien debe planificar y ejecutar las polticas pblicas por mandato
constitucional y en razn de su legitimidad de carcter democrtico. [] De todos
modos, el juez s puede y debe establecer los lineamientos bsicos de las polticas
pblicas en trminos de objetivos reconocimiento y respeto de los derechos, pero
no su contenido. Balbn, Carlos F., Curso de derecho administrativo, Tomo I, Buenos
Aires, La Ley, 2007, pp.521-523. En sentido concordante, seala Sesn que [l] a
opinabilidad no excluye de por s el control judicial, porque el juez debe verificar si ha
sido correctamente ejercida la discrecionalidad dentro de la juridicidad.
Consecuentemente, el control debe recaer sobre todo el comportamiento
administrativo objetivable (cognitivo), Sesn, Domingo Juan, Administracin Pblica.
Actividad Reglada, Discrecional y Tcnica, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, p. 45.
[5] Con excepcin de algunas importantes sentencias del Fuero Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, entre la que cabe destacar,
entre otras, la recada en autos Acua, Mara Soledad c/ Ciudad de Buenos Aires, de la
Sala I de la Cmara Contencioso Administrativo y Tributaria (23/12/2008), con nota de
Thea, Federico G., Hacia nuevas formas de justicia administrativa: Apuntes sobre el
"Litigio Estructural" en la Ciudad de Buenos Aires, LL Sup. Adm. 2010 (febrero).
[6] 347 US 483 (1954), 349 US 294 (1995).
[7] Conf. Artculo 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional. Sin perjuicio de la opinin de
autores como Gordillo, quien va ms all de las fronteras del derecho constitucional, y
opina que [e]n materia de derechos humanos en general tenemos un orden jurdico
supranacional y supraconstitucional que cumplir, operativo, directa e inmediatamente
aplicable tambin en el orden interno y por los jueces y dems rganos nacionales del
Estado. A tal efecto de operatividad directa e inmediata no necesitamos de una previa
reforma constitucional. Gordillo, Agustn - Flax, Gregorio (et al), Derechos Humanos,
Buenos Aires, FDA, 2007, 6 ed., cap. III, 2, p. 2
[8] Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su
Resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de enero de

1976, de conformidad con el artculo 27. Ratificado por la Repblica Argentina, por ley
23.313 (Sancin: 17/IV/1986; Promulgacin: 6/V/1986; B.O. 13/V/1986). El Pacto est
incluido entre los instrumentos internacionales de derechos humanos que, de acuerdo
artculo 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional, gozan de jerarqua constitucional.
[9] Adoptado el 17 de noviembre de 1988 y entrado en vigor el 16 de noviembre de
1999. Suscripto por nuestro pas en 1988. Aprobado por Ley 24.658, en el ao 1996, y
ratificado ante la O.E.A. en octubre del ao 2003.
[10] Pinto, Mnica, Temas de derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto,
1997, p. 52.
[11] Que, como seala Christe, pueden verse como tcnicas o estrategias distractivas,
funcionales a determinadas polticas del Estado. Christe, Graciela E., Los derechos
sociales y su control judicial en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, LL
2004-A, 626. A qu tipo de polticas de Estado son funcionales estas doctrinas? En
nuestra opinin, son especialmente funcionales a aquellas ideologas preocupadas
nicamente por ajustar el ejercicio global del poder poltico a los principios de una
economa de mercado, despreciando la elaboracin de polticas sociales que tiendan a
una distribucin ms equitativa en el acceso a los bienes. Ver Foucault, Michel,
Nacimiento de la biopoltica, Buenos Aires, 2007, Fondo de Cultura Econmica.
[12] Seguimos, en este punto, la descripcin formulada por Mnica Pinto, en Temas de
derechos humanos, ob. cit., p. 56.
[13] Que en el derecho internacional de los derechos humanos encuentra en la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y en la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre las normas sustantivas que permiten el reclamo de
los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, sin distincin. Pinto,
Mnica, Temas de derechos humanos, ob. cit., pp. 56-57, con cita de Nikken, Pedro,
El rgimen jurdico de proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales,
en Ordoez, J. Vzquez, E. (Comp.), Derechos econmicos y desarrollo en Amrica
Latina, San Jos, IIDH, 1991, 16-26, p. 16.
[14] Toda vez que en todos los casos derechos civiles, polticos, econmicos, sociales
y culturales hay aspectos contenidos de los derechos protegidos de exigibilidad
inmediata.
[15] Cuestin que veremos con mayor detalle en el punto siguiente.
[16] Rasgo este comn a todos los derechos humanos, ya que cuando los estndares
logrados son ms favorables que los mnimos previstos en la norma, toda medida
regresiva es violatoria de las normas.
[17] Como se seal en la Resolucin N 32 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, del 16 de diciembre de 1977, [l]a plena realizacin de los derechos civiles y
polticos sin el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales resulta
imposible; la consecucin de un proceso duradero en la aplicacin de los derechos
humanos depende de unas buenas y eficaces polticas nacionales e internacionales de

desarrollo econmico y social. Ver Albanese, Susana, Indivisibilidad e

Interdependencia de los Derechos, en Bidart Campos, Germn (Coord.), Economa,
Constitucin y Derechos Sociales, Buenos Aires, Ediar, 1997.
[18] Abramovich, Vctor - Courtis, Christian, Apuntes sobre la exigibilidad judicial de
los derechos sociales, en Gargarella, Roberto, Teora y Crtica del Derecho
Constitucional, t.2, Derechos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, cap. XXXVII, pp.
973-974.
[19] Abramovich, Vctor - Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos
exigibles, ob. cit., cap. 1; Abreg, Martn - Courtis, Christian (Comps.), La aplicacin de
los derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Editores del Puerto
CELS, 1997, pp. 283-350.
[20] Abramovich, Vctor - Courtis, Christian, Apuntes sobre la exigibilidad judicial de
los derechos sociales, ob. cit., p. 974, quienes siguen el argumento de Holmes y
Sunstein en The Costs of Rights Why Liberty Depends on Taxes, Nueva York, Norton
& Company, 1999.
[21] Abramovich, Vctor - Courtis, Christian, Apuntes sobre la exigibilidad judicial de
los derechos sociales, ob. cit., p. 975.
[22] Thea, Federico G., Las garantas del debido proceso en la toma de decisiones
pblicas, LL Sup. Adm. 2009 (junio).
[23] Abramovich, Vctor - Courtis, Christian, Apuntes sobre la exigibilidad judicial de
los derechos sociales, ob. cit., p. 975.
[24] Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General N
9, La aplicacin interna del Pacto, 19 Perodo de Sesiones (1998), prr. 10.
[25] Esta cuestin se relaciona ntimamente, tambin, con la clsica distincin entre
actividad reglada y discrecional de la administracin que, como aclara la ms
calificada doctrina nacional y extranjera, no debe identificarse con control de
legitimidad, por un lado, y control de oportunidad, mrito y conveniencia, por el otro.
Ello as, toda vez que el concepto de legitimidad es notablemente ms amplio que el
de facultad reglada, y el de oportunidad es mucho ms restringido que los de facultad
discrecional y cuestin de hecho. Sesn, Domingo Juan, Administracin Pblica.
Actividad Reglada, Discrecional y Tcnica, ob. ct., p. 40. Ver, adems, Tawil, Guido
Santiago, Administracin y Justicia, Tomo II, Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 318;
Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, FDA, 2009,
10 ed., Cap. X, pp. 28-37. Sesn argumenta que si actualmente, lo discrecional
administrativo y poltico forma parte del orden jurdico, el control judicial debe revisar
si efectivamente tal actividad ha sido correctamente ejercida dentro de ese universo
jurdico. En palabras del autor, partiendo de la citada interpretacin jams puede
haber inadmisibilidad de la discrecionalidad o de lo poltico, como prius ni como
posterius. Tampoco improcedencia al final del proceso, sino en todo caso
desestimacin de la pretensin, al resolverse que la discrecionalidad o la actividad

poltica ejercida es producto del orden jurdico. Sesn, Domingo J., Administracin
Pblica. Actividad Reglada, Discrecional y Tcnica, ob. cit., p. 41.
[26] Cabe aclarar que los problemas y complejidades que se plantean en el siguiente
apartado no son, necesariamente, ajenos a la naturaleza de los derechos civiles y
polticos; pero que ellos se presentan en mayor cantidad en nuestra opinin, por
profundas razones histricas y polticas, en casos que involucran derechos
econmicos, sociales y culturales.
[27] Vanossi, Jorge Reinaldo A., El estado de derecho en el constitucionalismo social,
Buenos Aires, EUDEBA, 1982, p. 309.
[28] Como ha sealado Braibant, existen numerosas distorsiones entre el derecho y la
realidad y un vasto sector de ilegalidad o de paralegalidad, de la que tambin hay que
hablar, pues esto ser con lo que uno se encuentre a poco que indague en el fondo de
las cosas y no en las meras apariencias. Braibant, Guy Stirn, Bernard, Le droit
administratif franais, 7 ed. rev. y actual., Presses de Sciences Politiques Dalloz,
Paris, 2005, p. 16, citado en Rejtman Farah, Mario, Rgimen de Contrataciones de la
Administracin Nacional, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010, p. 3.
[29] Como seala Carl J. Friedrich [t]odos los derechos contienen normas, y todas
stas quedan debajo del nivel ptimo de su puesta en prctica, ya que si no fuera as,
para qu seran necesarias?. Friedich, Carl J., Gobierno constitucional y democracia,
Madrid, I.E.P., 1975, pp. 320-324, citado en Vanossi, Jorge Reinaldo A., El estado de
derecho en el constitucionalismo social, ob. cit., p. 308.
[30] Nieto, Alejandro, La vocacin del derecho administrativo de nuestro tiempo,
Revista de Administracin Pblica, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1976, p. 9.
[31] En este sentido, como hace notar Pulvirenti, numerosos informes del CELS dan
cuenta de la falta de seguimiento ulterior en el cumplimiento de las sentencias por las
que se disponen derechos sociales, mxime cuando estas abarcan a un colectivo de
afectados. Pulvirenti, Orlando, Operatividad de los derechos econmicos, sociales y
culturales en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, La Ley Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, 2009, p. 148.
[32] Como seala Botassi, [l]o que caracteriza a un sistema protector de los derechos
fundamentales no es su enunciacin terica sino la existencia de herramientas
procesales que aseguren su efectiva vigencia en caso de inaccin o desconocimiento
por parte de las autoridades. Botassi, Carlos, Los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales en la Constitucin Argentina, La Plata, UNLP, 2008, 140.
[33] Como explican Abramovich y Courtis, siguiendo a Fried van Hoof, este esquema
interpretativo, consistente en el sealamiento de distintos niveles de obligaciones
estatales, hace notar el complejo que identifica a cada derecho, independientemente
de su adscripcin al conjunto de derechos civiles y polticos o al de derechos
econmicos, sociales y culturales, y refuerza su unidad, pues los distintos tipos de
obligaciones pueden ser hallados en ambos pares de derechos. Ver, Abramovich,

Vctor - Courtis, Christian, Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos

sociales, ob. cit., pp. 976-978, con cita de Van Hoof, F., The Legal Nature of
Economic, Social and Cultural Rights: A Rebuttal of Some Traditional Views, en Alston,
P. Tomasevski, K. (Eds.), The Right to Food, Utrecht, Martinus Nijhoff, 1984, pp. 97110.
[34] Gordillo, Agustn - Flax, Gregorio (et al), Derechos Humanos, ob. cit., cap. IX, 3,
p. 2, citando a Rivero, Jean, Les liberts publiques, t. 1, Les droits de homme, P.U.F.,
Pars, 1981, pp. 132-134. En sentido concordante, se ha dicho que [l]a tensin entre
jueces, administracin y legislatura, se torna entonces en un problema constante, que
requiere de una mutua comprensin. Por cierto, algunos jueces han elegido el camino
de las audiencias y bsqueda de compromiso por parte del Gobierno, actuando en
muchos casos como facilitadores o mediadores en la bsqueda de una solucin. Otros
jueces han impartido sentencias medidas y razonables dentro del marco existente,
ordenando el cumplimiento de las previsiones constitucionales y dejando en cabeza de
la administracin decidir los medios para llevarlas adelante; y muy pocos, se
encuentran en una lnea de avance desmedido sobre atribuciones que corresponden a
los poderes electos democrticamente, sustituyendo en la prctica a los mismos e
imponiendo valoraciones personales que se partan del derecho. Pulvirenti, Orlando,
Reflexiones sobre el trato jurisprudencial de los derechos econmicos, sociales y
culturales en la Argentina, Res Publica Argentina 2009-2 y 3, Ediciones RAP, p. 71.
[35] Gordillo, Agustn - Flax, Gregorio (et al), Derechos Humanos, ob. cit., cap. IX, 3,
p. 3.
[36] Bergallo, Paola, Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente
al litigio de Derecho Pblico, SJA 21/6/2006 - JA 2006 II 1165.
[37] Ya que, como explica Courtis, [l]as acciones judiciales de la tradicin procesal
civil y de la tradicin procesal constitucional vinculada al sistema de control judicial
difuso se han desarrollado histricamente a partir de un modelo tipo de afectaciones o
violaciones: las afectaciones de alcance individual, que permiten una reparacin
individual. Courtis, Christian, Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de
derechos humanos, SJA 21/6/2006 - JA 2006 II 1215.
[38] Ferrajoli, Luigi, El derecho como sistema de garantas, en Derechos y garantas.
La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 28-30.
[39] Bergallo, Paola, Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente
al litigio de Derecho Pblico, ob. cit.
[40] Fiss, Owen, El derecho como razn pblica, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 18.
[41] Como explica Bergallo, [e]n la tradicin del derecho argentino no existe el
equivalente terminolgico de la idea de "remedios" del sistema jurdico
estadounidense. En este ltimo, el concepto de remedy se refiere a los distintos tipos
de instrucciones que los tribunales ordenan luego de ser persuadidos de los mritos
de un planteo del demandante. Ver, Bergallo, Paola, Apuntes sobre justicia y

experimentalismo en los remedios frente al litigio de Derecho Pblico, ob. cit.

[42] Seala Courtis que este supuesto se caracteriza por dos rasgos: primero, un
mismo hecho, acto u omisin ilcitos afecta a una pluralidad de individuos; segundo,
los remedios individuales resultaran insuficientes y, por ende, la afectacin requiere
un remedio necesariamente colectivo o, en trminos empleados por la doctrina
procesal contempornea, la intercomunicabilidad de resultados de la decisin judicial
adoptada. Es decir, los miembros del grupo o clase de los afectados ven menoscabado
un derecho individual, pero el remedio para evitar, hacer cesar o reparar esa afectacin
supone una medida de alcance colectivo y no individual, de modo que nadie puede
exigir un remedio individual sin que trascienda a otros en la misma situacin. Courtis,
Christian, Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos, ob.
cit.
[43] Por indivisibilidad del remedio se hace referencia a aquellas medidas que, por no
permitir su distribucin en partes, benefician colectivamente a un grupo. Por razones
de escala, se entiende la conveniencia, por motivos de planificacin y costo, de
adoptar una medida de alcance colectivo para remediar la afectacin denunciada. En
otras palabras, puede decirse que existen razones de escala cuando la solucin
individual de la afectacin resulta inviable por su alto costo o por generar excepciones
ad hoc a un rgimen que requiere una disciplina o planificacin colectiva. Courtis,
Christian, Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos, ob.
cit.
[44] Conforme al artculo 2 del Proyecto de Artculos sobre Responsabilidad del Estado
por hechos internacionalmente ilcitos (Aprobado por Resolucin N 56/83 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas) Hay hecho internacionalmente ilcito del
Estado cuando un comportamiento consistente en una accin u omisin: a) Es
atribuible al Estado segn el derecho internacional; y b) Constituye una violacin de
una obligacin internacional del Estado. En lo que aqu nos interesa sealar, el artculo
4.1 del citado Proyecto, indica que Se considerar hecho del Estado segn el derecho
internacional el comportamiento de todo rgano del Estado, ya sea que ejerza
funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra ndole, cualquiera que sea su
posicin en la organizacin del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a
una divisin territorial del Estado.
[45] Fiss, Owen, The Forms of Justice, 93 Harvard Law Review 1 (1979). Reproducido
en castellano en Las formas de la justicia, en Fiss, Owen, El derecho como razn
pblica, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 26.
[46] Fiss, Owen, Las formas de la justicia, ob. cit., p. 23. En palabras del autor: [e]l
juicio estructural es aquel en el cual el juez situado dentro de un proceso que
confronta a una burocracia estatal con valores de dimensin constitucional asume la
tarea de reestructurar una organizacin pblica a fin de eliminar la amenaza que los
arreglos institucionales vigentes implican para los valores de dimensin

constitucional.
[47] Fiss, Owen, El derecho como razn pblica, ob. cit., p. 18.
[48] Sabel, Charles-Simon, William H., Destabilizing rights: how public law litigation
succeeds, 117 Harvard Law Review 1015 (2004), pp. 1067-1072.
[49] Fiss, Owen, Las formas de la justicia, ob. cit., pp. 41-42.
[50] CSJN, Mendoza, Beatriz S., 2008, Fallos 331:1622; CSJN, Mendoza, Beatriz S.,
2006, Fallos 239:2316.
[51] CSJN, Verbitsky, 2005, Fallos 328:1146.
[52] Fiss, Owen, Las formas de la justicia, ob. cit., pp. 74-75.
[53] Sin perjuicio de reconocer las dificultades que acarrea su ejecucin, como lo
demuestra el caso Mendoza, en el que recientemente la Corte Suprema ha advertido
una vez ms sobre los injustificados incumplimientos en la puesta de un plan de
saneamiento integral de la Cuenca Matanza-Riachuelo. CSJN, Mendoza, Beatriz S.
(10/08/2010).
[54] Nino, Carlos S., La constitucin de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa,
1996. Gargarella, Roberto, Democracia deliberativa y judicializacin de los derechos
sociales?, en Alegre, Marcelo - Gargarella, Roberto, El derecho a la igualdad. Aportes
para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires, ACIJ -Abeledo-Perrot, 2007, 1
ed., cap. VI.
[55] Gargarella, Roberto, Justicia y derechos sociales: lo que no dice el argumento
democrtico, ob. cit., p. 969.
[56] Gargarella, Roberto, Justicia y derechos sociales: lo que no dice el argumento
democrtico, ob. cit., p. 972.
[57] Sabel, Charles Simon, William H., Destabilizing rights: how public law litigation
succeeds, 117 Harvard Law Review 1015 (2004), p. 1070.
[58] Fiss, Owen, Las formas de la justicia, ob. cit., pp. 47-48.
[59] Courtis, Christian, Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos
humanos, ob. cit.
[60] Sabel, Charles Simon, William H., Destabilizing rights: how public law litigation
succeeds, ob. cit., p. 1072.
[61] Courtis, Christian, Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos
humanos, ob. cit.
[62] El modelo de prctica jurdica en pos de la satisfaccin de derechos sociales que
en EE.UU. se conoce como Law and Organizing, privilegia la organizacin de
movimientos polticos por sobre los esfuerzos de reformas legales, y sugiere que los
abogados interesados en luchar por causas de inters pblico deberan cooperar en
la organizacin de dichos movimientos antes que en ejercer la prctica convencional
del derecho. Ver, entre muchos otros, Handler, Joel F., Social Movements and the Legal
System: A Theory of Law Reform and Social Change, New York, Academic Press, 1978;
Rhode, Deborah L. Public Interest Law: The Movement at Midlife, 60 Stanford Law

Review 2027 (2008); Cummings, Scott L. Eagly, Ingrid V., A critical reflection on law
and organizing, 48 University of California Law Review. 443 (2001); Gordon, Jennifer,
We Make the Road by Walking: Immigrant Workers, the Workplace Project, and the
Struggle for Social Change, 30 Harvard Civil Rights Civil Liberties Law Review 407
(1995).
[63] Cummings, Scott L. Rhode, Deborah L. Public interest litigation: insights from
theory and practice, 36 Fordham Urban Law Journal 603 (2009).
[64] Conf. Artculo 108 C.N.
[65] Lorenzetti, Ricardo L., Polticas de Estado para el Poder Judicial, LL Sup. Act.
30/08/2007, 1.
[66] Lorenzetti, Ricardo L., Polticas de Estado para el Poder Judicial, ob. cit.
[67] Ver, entre otros: CSJN, Asociacin Benghalensis, 2000, Fallos 323:1339; CSJN,
Aquino, 2004, Fallos 327:3753; CSJN, Verbitsky, 2005, Fallos 328:1146; CSJN,
Ministerio de Salud c/ Gobernacin s/ accin de amparo, 2006, Fallos 329:4741; CSJN,
Badaro, 2006, Fallos 330:4866; CSJN, Mendoza, Beatriz S., 2008, Fallos 331:1622;
CSJN, Mendoza, Beatriz S., 2006, Fallos 239:2316; CSJN, Asociacin Trabajadores
del Estado c/ Ministerio de Trabajo, 2008, Fallos 331:2499.
[68] CSJN, Ministerio de Salud c/ Gobernacin s/ accin de amparo, 2006, Fallos
329:4741 (Voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).
[69] Los propsitos de la accin entablada por los actores eran entre otros (a)
procurar el disfrute de un medio ambiente sano tutelado por la Constitucin Nacional
requiriendo a tales fines el inmediato cese de la actividad contaminante y la
recomposicin del dao ambiental colectivo existente, mediante un plan de
saneamiento de la cuenca y la realizacin de actos urgentes para evitar el
agravamiento de la salud de los habitantes; y (b) que se los resarciera por los daos
que les habra ocasionado el vertido de residuos txicos y peligrosos en dicha cuenca
hdrica.
[70] Ver, CSJN, Mendoza, Beatriz S., 2006, Fallos 239:2316.
[71] Ver, por ejemplo, el Editorial publicado en el Diario La Nacin, de fecha 5 de
agosto de 2010, titulado El Riachuelo, eterno demorado.
[72] Ver, por ejemplo, la reciente Sentencia de la Corte Suprema en el Caso Mendoza,
de fecha 26/05/2010, donde seal que corresponde intimar a la Autoridad de
Cuenca que contempla la ley 26.168, al Estado Nacional, a la provincia de Buenos Aires
y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, para que en el plazo de tres das cumplan
con el informe requerido en la sentencia de la Corte Suprema de 6 de abril de 2010
sobre el cumplimiento de todos los mandatos impuestos en la sentencia del 8 de julio
de 2008, en virtud de que la presentacin efectuada por la Autoridad de Cuenca no
da adecuada respuesta a lo solicitado, pues, no establece, respecto de todos los
objetivos y resultados, las pautas cuantitativas exigidas ni el grado en que ha sido
alcanzado, mediante el concreto porcentaje correspondiente a cada uno de los

contenidos. CSJN, Mendoza (26/05/2010). Posteriormente, el 10/08/2010, el Mximo

Tribunal indic que, transcurridos dos aos de su pronunciamiento donde orden la
puesta en marcha de un plan de saneamiento integral de la cuenca, se advierten
incumplimientos que no han sido debidamente justificados, circunstancia que obliga a
esta Corte Suprema a encomendar al referido magistrado [el Juez Federal de Quilmes,
quien es el el juez delegado para la ejecucin de la sentencia] que adopte las medidas
necesarias para el inmediato y eficaz cumplimiento de la sentencia. Como
consecuencia de esta Resolucin, el Juzgado Federal de Quilmes, a cargo del juez Luis
Armella, orden a la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo (ACUMAR) la ejecucin
de una serie de medidas para su efectivizacin. Se requiri a ACUMAR a que en cinco
das explique las razones por las cuales no dio cumplimiento a los objetivos previstos
para el saneamiento de basurales, desages y cloacas y en expansin de la red de
agua potable, y las dificultades para realizar controles. Y se solicit que instrumente un
sistema online que informe los avances en el plan de saneamiento, haciendo saber que
en lo sucesivo las sanciones pecuniarias por incumplimientos recaern en la persona
del presidente de ACUMAR y en cada uno de los funcionarios involucrados por
mandatos especficos y determinados, entre otras medidas. Juzgado Federal de
Primera Instancia de Quilmes, Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y
otros s/ Ejecucin de sentencia, 13/08/2010. Disponible en http://www.cij.gov.ar/
[73] Courtis, Christian, Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos
humanos, ob. cit.
[74] Courtis, Christian, Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos
humanos, ob. cit.
[75] Ver Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General
N 9, La aplicacin interna del Pacto, 19 Perodo de Sesiones (1998), prr. 10;
Abramovich, Vctor - Courtis, Christian, Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los
derechos sociales, ob. cit., p. 974, pp. 973-974.
[76] Las posiciones que niegan el carcter operativo de los derechos econmicos,
sociales y culturales han construido diversas doctrinas pretendiendo diferenciar la
naturaleza de, por un lado, los derechos civiles y polticos; y, por el otro, los derechos
econmicos, sociales y culturales, a los fines de justificar la no exigibilidad judicial de
estos ltimos. Las dos principales doctrinas negatorias del carcter operativo de los
derechos econmicos, sociales y culturales han sido: a) la doctrina de las
generaciones de derechos humanos; y, (b) la doctrina que postula el carcter
programtico de los derechos econmicos, sociales y culturales. Ver: Mnica Pinto, en
Temas de derechos humanos, pp. 45/57; Abramovich, Vctor - Courtis, Christian,
Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales, ob. cit., 16, pp. 973998.
[77] Como explica Ferrajoli [h]ay que reconocer que para la mayor parte de tales
derechos [los econmicos, sociales y culturales] nuestra tradicin jurdica no ha

elaborado tcnicas de garanta tan eficaces como las establecidas para los derechos
de libertad. Pero esto depende sobre todo de un retraso de las ciencias jurdicas y
polticas, que hasta la fecha no han teorizado ni diseado un Estado social de derecho
equiparable al viejo Estado de derecho liberal []. Ferrajoli, Luigi, El derecho como
sistema de garantas, ob. cit., pp. 28-30.
[78] Bergallo, Paola, "Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente
al litigio de Derecho Pblico", ob. cit. 11.
[79] Ver, por ejemplo, el enorme impacto que ha tenido la sentencia de la CSJN en el
caso Badaro sobre la movilidad jubilatoria. CSJN, Badaro, 2006, Fallos 330:4866.
Como ha sealado Michael Ratner, al comentar la estrategia llevada a cabo por el
equipo jurdico que logr, mediante una orden judicial, el cierre del Campo de
Refugiados Haitianos con SIDA en Guantnamo y su ingreso como refugiados a suelo
norteamericano, Public image, not law or morality, consistently ruled the government
s calculations. Segn el citado autor, politicians do not do the right thing
because of morality, but because they are pushed. Ratner, Michael, How we
closed the Guantanamo HIV Camp: the intersection of politics and litigation, 11
Harvard Human Rights Journal 187 (1998).

[80] Toda vez que, como tiene dicho nuestro Mximo Tribunal, la funcin judicial no
se agota en la letra de la ley con olvido de la efectiva y eficaz realizacin del derecho.
CSJN, Abal, 1960, Fallos 248:291.
[81] Como indica Hutchinson, la sancin de un Cdigo Procesal Administrativo en el
orden nacional es una larga deuda con la sociedad de nuestro rgano legislativo.
Hutchinson, Toms, Derecho Procesal Administrativo, Tomo I, Santa Fe, Rubinzal
Culzoni, 2009, p.44. Somos conscientes de la dificultad de concretar esta ardua tarea,
mxime en los trminos aqu propuestos. Sin embargo, ello no implica necesariamente
que no se pueda, a partir de la recepcin por parte de algn Cdigo Procesal
Administrativo local de la jurisprudencia de Nuestro Mximo Tribunal Federal, ir
abriendo paulatinamente un sendero en la direccin propuesta.