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Sap-Mc3a1laga-12-3-2014-Sc3ad-Retroactividad PDF
Sap-Mc3a1laga-12-3-2014-Sc3ad-Retroactividad PDF
SENTENCIA N. 185/14
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCAL NAVARRO.
Magistrados:
D. JOS JAVIER DEZ NEZ
D. INMACULADA SUREZ-BRCENA FLORENCIO.
D. SOLEDAD JURADO RODRGUEZ
D. NURIA A. ORELLANA CANO
Vistos en grado de apelacin, ante la Seccin Sexta de esta Audiencia Provincial, los
autos de JUICIO ORDINARIO N. 253/11, procedentes del JUZGADO DE LO
MERCANTIL NMERO DOS DE MLAGA, sobre NULIDAD DE CLUSULA
CONTRACTUAL, seguidos a instancia de XXXX, representada en el recurso por la
Procuradora XXXX y defendida por la Letrada XXXX, contra XXXX, representada en el
recurso por la Procuradora XXXX y defendida por el Letrado XXXX; pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelacin interpuesto por la demandada contra la Sentencia
dictada en el citado juicio.
ANTECEDENTES DE HECHO
FUNDAMENTOS DE DERECHOS
cantidades cobradas en aplicacin de dicha clusula, 8.097,59, por importes abonados por la
actora hasta el mes de marzo de 2011, que se incrementarn con las cantidades mensuales que
se vayan devengando y se abonen por la actora en aplicacin de la clusula nula; as como al
pago de los intereses legales de las referidas cantidades desde la fecha de cada cobro,
incrementados en dos puntos desde la fecha de la Sentencia, todo ello con expresa condena en
costas a la parte demandada, que , a travs de su representacin procesal, se ha alzado en
apelacin frente a la expresada resolucin.
Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013
y Auto de aclaracin de 3 de junio de 2013, en cuyas resoluciones el Alto Tribunal se ha
pronunciado sobre la esencialmente anloga problemtica jurdica que se le plantea ante este
tribunal de apelacin, fijando doctrina jurisprudencial a la que se debe atener y se atendr esta
Sala en la presente resolucin como no puede ser de otra forma , inspirndose la doctrina
jurisprudencial expuesta por el Tribunal Supremo , en la STJUE de 14 de marzo de 2013, en
la que se vena a declarar, al resolver una cuestin planteada por un juzgado de Barcelona,
que la regulacin espaola del proceso hipotecario no se ajusta a la normativa europea al no
proteger suficientemente al consumidor, recordando el Tribunal Europeo el deber del juez
nacional de proteger al consumidor y entrar, inclusive de oficio, en el anlisis de aquellas
clusulas que considere abusivas, aunque tal carcter abusivo no hubiere sido invocado. Las
indicaciones ofrecidas por el Tribunal Europeo en la expresada Sentencia , son recogidas por
el legislador Espaol en la Ley 1/2013 de Medidas para Reforzar la Proteccin a los deudores
Hipotecarios , Reestructuracin de la Deuda y Alquiler Social , Ley que , en su Captulo III
recoge la modificacin del procedimiento ejecutivo en el sentido de que , de oficio o a
instancia de parte , el Tribunal competente pueda apreciar la existencia de clusulas abusivas
en el ttulo ejecutivo y , en consecuencia a ello , decretar la improcedencia de la ejecucin o ,
en su caso , su continuacin sin aplicacin de las clusulas abusivas . La Sentencia del
Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en esencia, viene a expresar que las clusulas suelo
s tienen la consideracin de condicin general de la contratacin al ser clusulas impuestas y
no negociadas individualmente con el consumidor y que, aunque afecten al objeto principal
del contrato, pueden ser sometidas al control de abusividad por parte del juez, al no formar
parte del elemento esencial del mismo; considera, igualmente, el Alto Tribunal, que aunque la
clusula suelo, per se, puede ser lcita, se puede declarar el carcter abusivo de la misma por
falta de transparencia, apreciable de oficio, debiendo, segn la Sentencia referida, tales
clusulas superar dos niveles diferentes de control, a saber, por un lado, el de que la clusula
sea clara en s misma y cmo se incorpor al contrato, y un segundo nivel, relativo al grado de
conocimiento que tena el cliente, en el caso de autos claramente un consumidor, respecto a la
incorporacin de dicha clusula al contrato y si saba de las consecuencias jurdicas y
econmicas de su aceptacin, es decir debe probarse por la demandada que cumpli con su
obligacin de informar de manera pormenorizada al cliente , tanto del significado jurdico,
como del econmico
Tribunal Supremo son: A) Las clusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en
tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que
recibe; B) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que estn
insertadas no es obstculo para que una clusula contractual sea calificada como condicin
general de la contratacin, ya que sta se define por el proceso seguido para su inclusin en
el mismo; C) La clusula que fija un inters fijo mnimo en un contrato de prstamo puede
por tanto ser una clusula predispuesta, es decir, una condicin general de la contratacin,
siempre y cuando el consumidor no haya podido influir en su redaccin o supresin; D) La
carga de la prueba de que la citada clusula es una condicin general de la contratacin, es
decir, que no estaba prerredactada para una pluralidad de contratos, recae sobre el
empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica la
regla establecida en el artculo 82.2 TRLCU que dispone que "el empresario qua afirme que
una determinada clusula ha sido negociada individualmente, asumir la carga de la
prueba"; E) En todo caso, la imposicin de una condicin general de la contratacin a los
consumidores no constituye un hecho contractual ilcito pues, como ya vena a establecer
la STS de 18 de junio de 2012, constituye un fenmeno que comporta en la actualidad un
modo de contratar que se diferencia de la contratacin por negociacin, con su rgimen y
presupuesto causal propio y especfico; F) Consecuentemente, las clusulas suelo no son
contenidos contractuales, por naturaleza, ilcitos. Las clusulas suelo son lcitas siempre
que su transparencia permita al consumidor identificar la clusula como definidora del
objeto principal de! contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los
tipos. Corresponde a la iniciativa empresarial fijar el inters al que presta el dinero y
disear la oferta comercial dentro de los lmites fijados por el legislador; G) El contenido
del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, tambin lo concerniente al precio, no
puede ser objeto de un control de contenido por la va de la legislacin da las condiciones
generales de contratacin, tal y como deriva del artculo 4-2 de la Directiva 63/13/CEE ("la
apreciacin del carcter abusivo de las clusulas no se referir a la definicin del objeto
principal del contrato), y ello ante la necesidad de respetar la libertad de precios en el marco
de una economa de mercado, con la excepcin de que... dichas clusulas se redacten de
manera clara y comprensible". En efecto, en el caso de contratos con consumidores, adems
del control de incorporacin, es dable un control de transparencia como parmetro abstracto
de validez de la condicin general; H) Para dicho control se ha de tener en consideracin
que son compatibles los criterios interpretativos de la Ley 7/1998 y el marco ms general de
interpretacin de los contratos del Cdigo Civil y, segundo, que la Ley 7/1998 es aplicable a
este tipo de clusulas no obstante su especfico rgimen sectorial en materia de informacin 6
OM 5 de mayo de 1994- pues, como seal la STS de 2 de marzo de 2011, la finalidad tuitiva
que procura al consumidor la citada Orden Ministerial en el mbito de las funciones
especficas del Banco de Espaa, no suponen la exclusin de la Ley 7/98 a este tipo de
contratos con consumidores como ley general; I) El peculiar control de transparencia en el
caso de los contratos con consumidores se integra por uno primero relativo al examen de la
informacin suministrada por la entidad crediticia conforme a la OM de 5 de mayo de 1994,
al denominado control de inclusin que garantiza el conocimiento por el adherente al tiempo
de la celebracin del contrato de la existencia de dicha clusula y que la misma no es
ilegible, oscura o ambigua artculo 7 LCGC-, siendo el segundo control de transparencia el
relativo a la garanta de que los adherentes conozcan o puedan conocer tanto la carga
econmica que supone para ellos el contrato celebrado, la onerosidad patrimonial realizada
a cambio de la prestacin econmica del empresario, como la carga jurdica, es decir, la
definicin de su posicin jurdica tanto en los presupuestos o elementos tpicos del contrato
como en la asignacin o distribucin de riesgos de la ejecucin y desarrollo del contrato; J)
En este segundo examen, la transparencia documental de la clusula, suficiente a efectos de
incorporacin a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para
impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata da
condiciones abusivas. Es preciso que la informacin suministrada permita al consumidor
percibir que se trata de una clusula que define el objeto principal del contrato, que incide o
puede incidir en el contenido de su obligacin de pago y tener un conocimiento real y
razonablemente completo de cmo juega o puede jugar en la economa del contrato; K) Este
control de transparencia, en tanto se trata de un parmetro de validez de la clusula
predispuesta, queda al margen del mbito de interpretacin del Cdigo Civil del error de
vicio del consentimiento; L) Denominado en la Sentencia como "control de abusividad
abstracto... si no estn redactadas de manera clara y comprensible, autoriza el control de
abusividad de las clusulas referidas a la definicin del objeto principal del contrato si no
estn redactadas de manera clara y comprensible y comprende la exigencia de que la
informacin suministrada por la entidad crediticia permita al consumidor percibir que se
trata de una clusula que defina el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir
en el contenido de su obligacin de pago, as como que el consumidor tenga un conocimiento
real y razonablemente completo de cmo juega o puede jugar en la economa del contrato; y
M) Para considerar abusivas las clusulas no negociadas es necesario que, en contra de
exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones
derivados del contrato y que el desequilibrio perjudique al consumidor. Al hilo de ello , no
est dems recordar el especial deber de informacin que debe presidir la contratacin
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crediticia y , general , la bancaria , debiendo las entidades que operan en dicho sector de la
actividad econmica , dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan , por la
especial complejidad que presenta el sector financiero y la contratacin en masa , expresando
el Tribunal Supremo en la referida Sentencia , que en el caso , no son transparentes por :
1.- El contrato se presenta bajo la apariencia de un simple contrato de prstamo hipotecario
a inters variable , sin advertir sobre la presencia de un umbral mnimo ( clusula suelo ),
por debajo del cual el consumidor no se beneficiar de la eventual disminucin del ndice de
referencia . 2.-
(clusula techo ) que proteja al consumidor frente a posibles subidas del ndice de
referencia . 3.- La clusula est incluida entre una importante cantidad de informacin ,
predispuesta de tal forma que dificulte su localizacin . 4.- No existan ejemplos o
simulaciones que permitan comprender en qu casos se activa la clusula y las consecuencias
que ello acarrea . 5.- Falte una explicacin clara sobre el coste comparativo de dicho
producto respecto de otros( prrafo 225d ). 6.- En la fase precontractual no se hubiese
informado suficientemente al consumidor en aras a permitir que el mismo tenga un
conocimiento efectivo sobre la clusula suelo ( prrafo 256). No se considera que se adquiera
un conocimiento efectivo por la mera lectura del contrato por parte de un Notario. Aclarando
el Auto de 3 de junio de 2013 que para apreciar falta de transparencia basta con que uno de
los descritos supuestos concurra de forma clara , siempre que ello no sea un hecho aislado del
reto de circunstancias que hubiesen presidido la contratacin . Pues bien, la proyeccin de
estos criterios jurisprudenciales al caso que nos ocupa, tras la revisin de la prueba practicada
, en funcin propia de esta alzada, no conduce sino a resolver, de conformidad con solucin
ofrecida por la juzgadora a quo, la procedencia de la declaracin de nulidad de la clusula
controvertida , estimada en la Sentencia, y ello por los razonamientos que a continuacin se
expondrn.
TERCERO.- Son dos las premisas fundamentales que permiten entrar a valorar si la
clusula de un contrato es o no abusiva, al amparo de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, siendo la primera que el contrato se haya suscrito entre un
profesional y un consumidor, cual es el caso que nos ocupa, y la segunda que nos
encontremos ante una condicin general de la contratacin. En el supuesto enjuiciado ,es claro
que la parte actora es persona fsica y que cuando firm el prstamo hipotecario con la entidad
demandada actu en un mbito absolutamente privado y ajeno a toda actividad empresarial o
profesional, concurriendo, as, la primera de dichas premisas. En cuanto a la segunda, ninguna
de las partes niega que la clusula controvertida tenga carcter contractual, pero si bien es
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cierto que la inclusin de las clusulas en cuestin en los prstamos hipotecarios con
consumidores es facultativa, ello no implica que, pese a que no se hayan de incluir
necesariamente en todos los contratos, lleguen a convertirse en una condicin general, en la
medida que lo usual es que sean clusulas predispuestas , prerredactadas por la propia entidad
crediticia , que las impone de tal forma que el prstamo sobre el que versa el contrato solo se
obtiene mediante el acatamiento de la inclusin en el mismo de la clusula y se trata de
clusulas destinadas a ser incorporadas a una multitud de contratos. Del conjunto de la prueba
practicada en los autos, incluida la escritura pblica y, por tanto, el apartado de advertencias
especiales de la misma, y la oferta vinculante, documentales en las que tanto insiste la entidad
apelante, no cabe sino concluir que la clusula que nos ocupa no fue negociada
individualmente, resultando acreditado que , pese a que la referida clusula estaba incluida en
la oferta vinculante, dicha oferta, por ms que otra cosa afirme la recurrente, le fue entregada
a la prestataria el mismo da de la firma de la escritura, buena prueba de lo cual es que dicha
oferta est fechada en Madrid, no obrando en los autos prueba alguna que permita concluir
que la parte prestataria acudi a Madrid para su firma, o que le fuese remitida por algn tipo
de medio telemtico, siendo de meridiana claridad que el hecho de que est fechada en 12 de
febrero de 2008, es decir, das antes del otorgamiento de la escritura, no significa, ni prueba
que le fuese entregada el da de la fecha consignada a la parte prestataria, hechos estos que, al
menos de forma indiciaria, permiten presumir, sin dificultad alguna, que la controvertida
clusula no fue negociada individualmente con la parte prestataria , sino que se trata de una
clusula contractual predispuesta e impuesta por la entidad demandada en este contrato como
en otros . Por otro lado, la intervencin del Notario en el otorgamiento de la escritura pblica ,
no supone que la clusula haya sido negociada individualmente , ni , dicha intervencin suple,
cual pretende la apelante , la falta de negociacin individual, siendo un hecho notorio que las
escrituras de esta naturaleza, ms cuando la parte prestataria es un consumidor, se redactan en
las notaras conforme a minutas que facilitan las entidades de crdito, siendo muy numerosas
las resoluciones en las que los Tribunales Espaoles han declarado la nulidad clusulas
contenidas en instrumentos notariales de prstamos hipotecarios (ad exemplum: SSTS de 4 de
noviembre de 2010, 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011, sobre frmulas de
redondeo al alza de las fracciones de punto). En suma, no podemos sino concluir que nos
encontramos ante una condicin general de la contratacin del artculo 1 de la LCGC, a cuyo
tenor: Son condiciones generales de la contratacin las clusulas predispuestas cuya
incorporacin al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autora
material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensin y de cualquiera otras
circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de incorporarlas a una pluralidad de
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por el consumidor". 185. De forma coherente con tal planteamiento, !a expresada Directiva
dispone en el artculo 4.2 que "(l)a apreciacin del carcter abusivo de las clusulas no se
referir a la definicin del objeto principal del contrato ni a la adecuacin entre precio y
retribucin, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contrapartida, por otra, siempre que dichas clusulas se redacten de manera clara y
comprensible". 186. No define la norma qu debe entenderse por clusulas que describan el
objeto principal" del contrato o referidas "a la definicin del objeto principal", ante lo que la
doctrina se halla dividida: a) Un sector doctrina! diferencia entre las clusulas principales
que son las que definen directamente el "objeto principal" y las clusulas "accesorias" que no
definiran el objeto principal". Segn esta tesis la clusula limitativa de la variacin del
tipo de inters realmente no regulara el precio pactado, ya que nada ms se aplicara en e!
supuesto de que se produjese la situacin previstas como eventual. b) Otro sector sostiene
que para enjuiciar si una clusula se refiere a la definicin del objeto principal hay que estar
a la relacin objetiva entra el objeto principal del contrato y la clusula. Segn esta postura,
todo lo que se refiera al "precio'" en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante
que sea o pueda ser en la prctica, debe entenderse incluido en la excepcin al control de
abusividad previsto en la Directiva. c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una
clusula define el "objeto principal" debe atenderse a la importancia que la misma tiene para
el consumidor y su incidencia en la decisin de comportamiento econmico. De acuerdo con
esta posicin las clusulas referidas a situaciones hipotticas que razonablemente se
perciben como algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar parte del
"objeto principal" del contrato incluso si se refieren al mismo. 187. Por su parte, el IC 2000
diferencia entre "(l)as clusulas relativas el precio, en efecto, estn sometidas al control
previsto en la Directiva ya que la exclusin se refiere exclusivamente a la adecuacin entre
precio y retribucin, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse
como contrapartida, por otra. Las clusulas por las que se estipulan el mtodo de clculo o
las modalidades de modificacin del precio entran, por tanto, dentro del mbito da
aplicacin de la Directiva. 188. En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las
clusulas que describan el objeto principal del contrato y a la definicin del objeto
principal del contrato, sin distinguir entre elementos esenciales y no esenciales" del tipo
de contrato en abstracto en el prstamo no es esencial el precio ni siquiera en el prstamo
mercantil, a tenor de los artculos 1.755 CC y 315 del Cdigo de Comercio , sino a si son
descriptivas" o "definidoras" del objeto principal del contrato en el que se incluyen o, por el
contrario, afectan al "mtodo de clculo o "modalidades de modificacin del precio. 189.
En el caso sometido a nuestra decisin, las clusulas suelen formar parte inescindible del
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precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato. 190. En
consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las clusulas suelo se
refiere al objeto principal del contrato y cumplen una funcin definitoria o descriptiva
esencial. Podemos concluir de la lectura de los fundamentos reproducidos que, ciertamente,
la regla general es que la clusulas en cuestin, cuando se refieren al objeto principal del
contrato, no son susceptibles de ser sometidas al control de abusividad por falta de
reciprocidad de las prestaciones al estar ante contratos con obligaciones recprocas, pero al no
formar parte del elemento esencial, que sera el inters variable, s pueden someterse al
control de transparencia, como ya sostena el Tribunal Supremo en Sentencias de 1 de julio de
2010, 4 de noviembre de 2010, 29 de diciembre de 2010 y 3 de junio de 2010, todas ellas
referidas en la de 9 de mayo de 2013. En suma, y en las propias palabras del TS expresadas en
los fundamentos jurdicos 196 y 197 de la Sentencia de 9 de mayo de 2013: "196. a) Que las
clusulas suelo examinadas constituyen clusulas que describen y definen el objeto principal
del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dir, como regla no cabe el control de su
equilibrio. 197. Sin embargo, que una condicin general defina el objeto principal de un
contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone
que no se las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone. Por
todo ello, procede denegar la accin principal ejercitada en la demanda pues si bien es cierto
que la clusula suelo es una condicin general de la contratacin, en la medida en que afecta
al objeto principal del contrato, no puede ser sometida al control de abusividad por falta de
reciprocidad de prestaciones tal y como solicita la actora en su demanda (aun cuando en este
caso es clamoroso que el fijar un cap. del 19% es notoriamente desproporcionado con un
suelo del 3% pues de las evoluciones de los tipos de inters es evidente que el cap.
difcilmente se va a alcanzar) pero s someterla al doble control de transparencia como luego
se analizar.
prstamo a los consumidores, exige, en esencia, que el banco o entidad de crdito entregue al
cliente solicitante del prstamo hipotecario un folleto informativo, al que sigue una oferta
vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de inters
variable y lmites a la variacin del tipo de inters); se le debe de dar al cliente la posibilidad
de examinar la escritura pblica durante los tres das anteriores al otorgamiento y, por ltimo,
que se formalice el prstamo en escritura pblica, estando obligado el notario a informar a las
partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del inters variable y, muy
especialmente, de la existencia de limitaciones a la variacin del tipo de inters y si son o no
semejantes tanto al alza como a la baja. Si se cumplen tales requisitos se puede concluir que la
incorporacin de la citada clusula al contrato garantiza de manera razonable los requisitos
exigidos por la LCGC. As, en palabras del TS, en la tan citada Sentencia de 9 de mayo de
2013, Fundamento Jurdico 215 a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia
de la clusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporacin a los
contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de
una clusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definicin del
objeto principal del contrato, si no es transparente. b) Que la transparencia de las clusulas
no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de
comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. Conforme
a ello, de los documentos obrantes en autos que nos ocupan , no queda suficientemente
acreditado que se cumpliera tal proceso informativo pues no aporta la entidad crediticia
demandada ninguna prueba relativa a que le fuera entregado al cliente folleto informativo con
carcter previo a la suscripcin del prstamo hipotecario, ni su funcionamiento, ni de que
hubiera sido informada de su derecho a examinar el prstamo hipotecario tres das antes de la
firma ante el notario de la escritura pblica, ni que ste, al margen de leer la citada escritura,
que es en definitiva la praxis habitual , explicara expresamente a la parte prestataria que
dicho prstamo hipotecario contena una clusula suelo , y las repercusiones econmicas y
jurdicas que ello comportaba , pues en la escritura pblica ninguna mencin se hace al
respecto, remitindonos en este punto a lo que ya expresamos en anteriores razonamientos al
referirnos a la oferta vinculante y la escritura pblica ante Notario . Por tanto, a juicio de esta
Sala, no se cumplen los requisitos legalmente exigidos por la OM de 1994, por lo que cabe
declarar que la clusula es abusiva por falta de transparencia, como con acierto concluy la
juzgadora de instancia. Es ms, aun admitiendo hipotticamente hablando que dicha clusula
se incorporase correctamente, hay que analizar qu grado de conocimiento tena el
consumidor acerca de la misma y de las repercusiones econmicas y jurdicas que le
comportaban , y nuevamente cabe decir que la clusula, aunque , a priori , pueda ser clara en
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No hay
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informacin previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades
de prstamo de la propia entidad caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de
cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA (y lo mismo
cabe decir de las incorporadas por BANCO MARE NOSTRUM.) se ubican entre una
abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atencin
del consumidor.
oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crdito
como consecuencia de la minoracin del tipo de inters pactado como "variable". Al entrar en
juego una clusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo, nominalmente
variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza; ello en las propias palabras
del Tribunal Supremo. En este caso concurren tales requisitos pues es el cliente quien sufre la
prdida del derecho a beneficiarse de las bajadas del tipo de inters, mxime cuando, en este
caso, existe una falsa reciprocidad al estar fijado el suelo en un 4,100% y el techo en un 20%
cuando la evolucin que han seguido los tipos de inters dice que es difcil que se pueda
llegar, desproporcionalidad entre el lmite mximo y el lmite mnimo, que ciertamente, y en
contra de lo que se seala el apelante, puede determinarse sin necesidad alguna de dictamen
pericial. En este sentido, y dando respuesta a una de las alegaciones del apelante, hemos de
sealar que la obligacin a cargo del consumidor de pagar el tipo fijado como suelo en
aquellos casos en que el ndice ms el diferencial est por debajo del suelo, desconectada
como ocurre en esta litis , de una partida equivalente a favor del consumidor, implica un
desequilibrio jurdico por falta de reciprocidad obligacional en el sentido del artculo 10 bis de
la derogada LGDCU ( hoy artculos 82 y siguientes del Texto Refundido ), en la medida que
a la prestacin a cargo del consumidor, es decir, pagar el tipo fijado como suelo si el
resultante del ndice ms el diferencial cae por debajo de aqul, no le corresponde otra
prestacin de la entidad prestamista, desequilibrio jurdico este que se traduce en un evidente
desequilibrio econmico, atendida la naturaleza del contrato de prstamo hipotecario entre la
entidad crediticia y su cliente.
predispuestas cuya incorporacin al contrato sea impuesta por una de las partes, con
independencia de la autora material .... En segundo lugar, que los lmites suelo-techo
contratados en el marco de un prstamo hipotecario con inters variable pactado , no
constituyen una condicin esencial del contrato, es decir, no son elementos esenciales del
contrato, aunque s, como indica el Tribunal Supremo, forman parte del objeto principal del
contrato, y ello en la medida que, mientras que el inters variable entra en funcionamiento
desde el nacimiento del contrato hasta el final, los topes, mnimo y mximo, pueden, en
funcin de las variaciones del tipo de referencia, no ser de aplicacin durante toda la vida del
contrato (lo que es ms factible para el tope mximo), o hacerlo solo en momentos puntuales,
y en consecuencia pueden ser objeto de control de abusividad, control que, como recuerda el
Tribunal Supremo, puede llevarse a cabo tambin respecto de la clusulas contractuales no
negociadas individualmente, incluso relativas a elementos esenciales del contrato. En tercer
lugar, podemos concluir que la clusula suelo objeto de litis es una condicin general de la
contratacin que constituye un pacto , no negociado de forma individual, del prstamo
hipotecario concertado en su da entre la actora y la entidad demandada, entrando as en juego
la LGDCU y dems leyes complementarias, al poder encuadrarse a la parte actora en dicho
mbito normativo al ser persona fsica y actuar en un mbito ajeno a la actividad empresarial
o profesional, marco normativo que permite concluir el carcter abusivo de la misma, no solo
por no superar el control de transparencia que hemos expuesto, sino porque, en definitiva,
supone un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato
y es contraria a las exigencias de la buena fe, en la medida que, dado el sector financiero en el
que opera la entidad de crdito demandada, se le presupone un conocimiento preciso de las
previsiones futuras sobre la evolucin que vayan a seguir los tipos de inters, lo cual le
obligaba a informar , de forma pormenorizada y clara , a la parte prestataria que carece de los
conocimientos que al efecto tiene la parte prestamista, siendo de recordar en este sentido , el
deber de informacin precisa y clara que debe presidir la actuacin de bancos y entidades de
crdito en general a hora de contratar, dada la complejidad del sector financiero, de difcil
comprensin para el ms comn de los mortales, ms cuando es o se trata de contratacin en
masa y solo un consumidor bien informado puede elegir lo que ms le conviene y as efectuar
una correcta contratacin. La inclusin de una clusula como la que nos ocupa denota falta de
buena fe en la entidad demandada, pues la misma se asegura un beneficio al establecer la
clusula suelo, sabiendo que el perjuicio que para la misma se podra derivar de la clusula
techo tiene una posibilidad nfima de concurrir.
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OCTAVO.- Por ltimo, aun cuando el recurrente no ha hecho referencia alguna a ello
en el recurso, no puede la Sala dejar pasar por alto la cuestin relativa a las consecuencias
derivadas de la declaracin de nulidad de la clusula suelo, respecto de las cantidades
cobradas con anterioridad a la Sentencia en aplicacin de la clusula en cuestin, ello dadas la
discrepancias doctrinales que al respecto han surgido en atencin a los trminos en que el
Tribunal Supremo se expresa sobre la misma en la sentencia de 9 de mayo de 2013 y pese a
la dificultad que supone el desconocimiento por parte de la Sala de los motivos de
disconformidad del apelante frente a lo resuelto en la Sentencia apelada y ello sin riesgo de
incurrir en incongruencia de tipo alguno , en la medida que la parte apelante , no obstante la
falta de alegaciones sobre esta cuestin , s pide la revocacin ntegra del Fallo . Al respecto,
hemos de sealar que el artculo 9 Ley de Condiciones Generales de la Contratacin remite al
rgimen general de la nulidad contractual, sealando el artculo 1.303 del CC: Declarada la
nulidad de una obligacin, los contratantes deben restituirse recprocamente las cosas que
hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que
se dispone en los artculos siguientes.; la finalidad de esta norma no es otra que la de que las
personas afectadas vuelvan a tener la misma situacin personal y patrimonial anterior al acto
invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra
(STS de 23 de junio de 2008, entre otras muchas), tratndose de una obligacin ex lege ,
constituyendo una consecuencia ineludible e implcita de la invalidez contractual , siendo de
alcance , no solo a los contratos declarados nulos , sino tambin a las clusulas contractuales
declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aqullas . Pues bien, ello as, aun
cuando es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, a cuya
fundamentacin jurdica hemos hecho continuas referencias y en la que nos hemos apoyado
en orden a resolver la cuestin litigiosa objeto de esta litis , niega el efecto retroactivo de la
Sentencia , tambin es verdad que la Sentencia se dicta en el marco procesal de una accin
colectiva de cesacin y respecto de quienes son parte en aquel proceso, donde, adems, no se
ejercit una accin accesoria de condena a la restitucin ( como prev el artculo 12 de la
L.C.G.C ), sino solo de nulidad y correlativa eliminacin de la clusula, as como de
prohibicin de uso futuro, por lo cual esta Sala considera que tal declaracin de no
retroactividad , no es de aplicacin preceptiva al supuesto que nos ocupa, en el cual la accin
ejercitada es una accin personal e individual de nulidad por abusividad de una clusula
contenida en un contrato celebrado con consumidores, en el que adems la actora ha
solicitado, al pedir la devolucin de las cantidades indebidamente cobradas, en aplicacin de
la clusula en cuestin, la retroaccin de la declaracin de nulidad, deviniendo, en
consecuencia, a tales efectos, aplicable el artculo 1.303 del CC, sin que concurra
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circunstancia alguna que permita la excepcin del efecto que dicha norma prev, razn por la
cual, en el caso concreto enjuiciado, declarada la nulidad de la clusula objeto de
controversia, deben restituirse las prestaciones derivadas de dicha clusula y, en este sentido,
confirmar el pronunciamiento de la Sentencia y, en definitiva, el Fallo de la misma en su
integridad.
Devulvanse los autos originales con certificacin de esta Sentencia, al Juzgado del
que dimanan para su ejecucin y cumplimiento.
E/
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