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UNIDAD I: NOCIONES PRELIMINARES

1. Nociones de Derecho Penal
Distintas definiciones: segn el punto de vista (subjetivo u objetivo) se adoptar una definicin
(sociolgica o esttica y formal)
a. Subjetivo: hacen referencia al jus puniendi: la facultad del Estado de determinar los delitos y
sealar sus penas (NUEZ)
b. Objetivo: conjunto de normas o leyes que regulan la actividad (LISZT)
c. Sociolgica: instrumento de control social (ZAFFARONI, MIR PUIG)
d. Esttica y formal: conjunto de normas jurdicas que definen ciertas conductas como delitos a las
que corresponden graves sanciones como la pena o la medida de seguridad.
A. El Derecho Penal como Ordenamiento o Conjunto de Normas
Es considerado como una seccin del ordenamiento jurdico de un Estado, en la que se establecen las
conductas prohibidas y las consecuencias de su incumplimiento. Ella deriva de los principios
constitucionales de legalidad (Art. 18 CN) y de reserva (Art. 19 CN), por lo que slo aquello que aparece
definido como delito es preocupacin del derecho penal. As, seran tres las instituciones penales bsicas:
a. Delito: antecedente o presupuesto de la reaccin estatal.
b. Pena (y medida de seguridad): consecuencia
c. Norma: sustento de los distintos tipos penales
Segn SOLER el derecho penal as considerado constituye un sistema discontinuo de ilicitudes.
El derecho penal es subsidiario y fragmentario.
B. El Derecho Penal como Instrumento de Control Social
Se entiende por control social al conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales que
pretenden promover y garantizar el sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias. Su
objetivo es regular la coexistencia conformando un orden social que procura mantener un equilibrio a
travs de pautas de comportamiento elaboradas por estamentos de la sociedad que cumplen el rol de
control social informal (familia, opinin pblica, educacin)
Cuando la gravedad del conflicto escapa a estas instancias aparece el orden jurdico como instrumento
de control, cuyo protagonista es el derecho penal. As, el derecho penal sera el control social formal,
cuya especificidad deriva:
a. del objeto al que se refiere (delito)
b. de sus fines (prevencin y represin)
c. de los medios que utiliza (penas y medidas de seguridad)
d. de su rigurosidad en la forma de operar (principios de legalidad y reserva)
2. Funcin del Derecho Penal Por qu debe haber derecho penal?
A. El Derecho Penal como Protector de Bienes Jurdicos
Segn esta postura, la funcin primordial del derecho penal es la tutela de aquellos bienes vitales y
fundamentales que un grupo social, por medio del legislador, considera como merecedores de una
proteccin especial.
Los bienes jurdicos son aquellos intereses imprescindibles para el individuo y la comunidad que han sido
elevados a entes protegidos por la norma jurdica. Su contenido es:
ZAFFARONI: distingue el objeto del derecho a disponer del objeto. Bien jurdico penalmente tutelado
es la relacin de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegido por el Estado, que revela su
inters mediante la tipificacin penal de conductas que le afectan.
MIR PUIG: condiciones para que un bien jurdico sea penalmente tutelado:
a. su importancia social debe estar en consonancia con la gravedad de las consecuencias propias del
derecho penal. El uso de una sancin tan grave como la pena requiere el presupuesto de una
infraccin igualmente grave.
b. es necesario que no alcance para su tutela otros medios menos lesivos, es decir que el derecho
penal es subsidiario.

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Segn l, en un Estado de Derecho cabe esperar que el bien jurdico cumpla dos funciones:
a. una funcin de poltica criminal que limite el poder punitivo del Estado. ste slo podr dar
normas penales que protejan a esos bienes jurdicos y no a sentimientos y valores tico-sociales.
b. una funcin de interpretacin y aplicacin de la ley penal dirigida a la proteccin del bien jurdico
que ella tiende a proteger.
B. El Derecho Penal como Fomento de Valores tico-Sociales
Como el delito no slo lesiona un bien jurdico sino que tambin contradice normas tico-sociales
fundamentales que afectan a la convivencia humana, algunos autores (WELZEL) entienden que la funcin
del derecho penal es el fomento del respeto a los bienes jurdicos, esto es, estimular el buen
comportamiento ciudadano.
Como la valoracin de la accin humana puede ser analizada segn el resultado que origina (desvalor del
resultado) o segn el sentido de la actividad (desvalor del acto), lo que el derecho penal quiere proteger
son determinados bienes vitales de la comunidad como la integridad del Estado, la vida, la salud, la
libertad, la propiedad (bienes jurdicos) de ah las consecuencias que acarrea (el desvalor del resultado).
La proteccin de bienes jurdicos la cumple en cuanto prohbe y castiga las acciones encaminadas a la
lesin. Es decir, el desvalor de resultado se evita a partir de la punicin del desvalor de la accin,
asegurndose la vigencia de los valores de acto tico-sociales (vida, libertad, etc.)
C. La Funcin del Derecho Penal segn la Criminologa Crtica
Es una corriente de pensamiento de basa marxista que se alza contra los postulados tradicionales del
derecho penal por entender que slo sirve como instrumento de dominacin social, porque en los procesos
de creacin y aplicacin de la ley (procesos de criminalizacin primaria y secundaria respectivamente) no
cuentan ms que los intereses de los sectores dominantes, esquema propio de una sociedad capitalista.
As, el delito no aparece como un acto de libertad del sujeto sino que una conducta ser delictiva por la
definicin que hacen de tal los grupos dominantes, por la etiqueta que le asignan al autor del hecho los
detentadores del poder, y los destinatarios de la justicia represiva sern siempre los sectores
marginados ya que por las circunstancias socio-polticas imperantes se ven determinados a delinquir.
Desde este punto de vista la funcin del derecho penal es ser un instrumento de la clase privilegiada
para explotar a los sectores marginales y postergados. Sobre sta base, el labeling approach se
preocupa por investigar los procesos que producen el etiquetamiento de criminal.
3. Crisis y Crtica del Sistema Penal
(Crisis: trnsito o paso de un estado de cosas que se percibe como inadecuado)
Se habla de crisis del derecho penal para significar su escasa utilidad para dar respuestas al
fenmeno criminal. Se trata de una crisis de legitimacin.
El cuestionamiento del derecho penal desde el punto de vista cientfico y la utilidad social que puede
aportar provoc una crisis de identidad (1960-70) que dio lugar al surgimiento de importantes movimiento
cientficos que plantean: algunos, la desaparicin del sistema punitivo; otros, desde un punto de vista
reformista, bregan por un mejor derecho penal.
A. El Abolicionismo
Propone la sustitucin del sistema penal convencional por mecanismos no punitivos tendientes a la
autocomposicin del conflicto generado en el grupo social.
Dice HULSSMAN que el sistema penal es una forma especfica de cooperacin entre un cierto nmero de
agencias como la polica, la justicia, el servicio penitenciario, la universidad y el poder poltico, pero
ninguna de stas instituciones tiene compromiso con el sistema punitivo, sino que por tener vida propia
tienen su propio plan de criminalizacin que al ser volcado en aquella ficticia cooperacin, se vuelve
estril, injusta e inefectiva desde una perspectiva preventiva.
Sociolgicamente prefieren reemplazar el trmino delito por situacin problemtica y considerar
que la poltica criminal deje de ser poltica estatal que se ocupa del delito y los delincuentes para pasar a
tener una aspiracin ms abarcativa procurando la reformulacin de los sistemas penales, para que deje
de ser una maquinaria de sufrimientos vanos.

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La criminalizacin (intervencin estatal en las situaciones problemticas) deja de lado a las vctimas,
despojndolas de su posibilidad de resolver sus conflictos, generando un efecto negativo en la sociedad
por la estigmatizacin del llamado delincuente.
Estas consecuencias negativas deben revertirse a partir de alternativas al sistema penal orientadas a
mecanismos de recomposicin privada de los conflictos, esto es, prcticas de mediacin entre vctima y
victimario. Es una vertiente del anarquismo que, para eliminar al Estado advierte que primero es necesario
sacarle su principal arma de sometimiento social: el jus puniendi, el derecho penal.
B. El Minimalismo Penal
No niega la necesidad de un control social formal que asegure la convivencia, lo que pretende es un
mejor derecho penal que no slo quiere prevenir los delitos a travs de la amenaza de la pena, sino
tambin la prevencin de las penas arbitrarias y desproporcionadas. Ambas finalidades legitiman
conjuntamente la necesidad poltica del derecho penal como instrumento de tutela de los derechos
fundamentales. Es decir, en un Estado de Derecho, debe primar la concepcin del mnimo: mnima
reaccin estatal ante el delito. (FERRAJOLI)
Si el derecho penal ha venido en reemplazo de la justicia por mano propia, la pena ser un recurso vlido
en tanto sea entendido como un mal menor, menos aflictivo y menos arbitrario que otras reacciones
(privadas) que se produciran en su ausencia. Lo que quiere es la despenalizacin.
4. La Dogmtica Jurdico-Penal (Doctrina)
Es el mtodo empleado por el penalista para conocer el derecho positivo. Con la actividad dogmtica se
trata de averiguar el contenido de las normas penales, cules son los presupuestos que deben darse para
que entre en juego un tipo penal, qu es lo que distingue los hechos punibles de los impunes, qu es lo que
la ley quiere castigar y cmo quiere hacerlo.
Ella cumple la funcin de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario
del Estado. La dogmtica jurdico-penal se presenta as como una consecuencia del principio de
intervencin legalizada del poder punitivo estatal e igualmente como una conquista irreversible del
pensamiento democrtico (MUOZ CONDE)
El mtodo dogmtico consiste en el anlisis del texto legal, su descomposicin en elementos y en la
reconstruccin coherente a partir de la fundamentacin, elaborando las teoras o los sistemas.
Ella ha sido objetada por su excesiva y exagerada elaboracin conceptual, a lo que GIMBERNAT responde:
cuanto menos desarrollada est una dogmtica, ms imprevisible ser la decisin de los tribunales, y la
condena o la absolucin ms dependern del azar y de factores incontrolables.
5. La Criminologa
A lo largo de su existencia ella ha cambiado el objeto de su estudio. Lo que hoy puede denominarse
criminologa tradicional procura una explicacin causal del delito como obra de un autor determinado, su
preocupacin es la investigacin de la conducta desviada y los factores que han incidido (biolgicos,
sicolgicos, sociales, etc.) apuntando al tratamiento del delincuente como un paciente.
Actualmente la criminologa ha dejado de lado estos objetivos y trata de analizar la reaccin del
control social contra el hecho de aqul que aparece etiquetado como delincuente. Esta nueva concepcin
se ha dado en llamar criminologa crtica y su objeto de estudio no ser ya el delincuente, sino lo que ella
denomina agencias de poder con capacidad de criminalizacin. Sus partidarios sostienen que hay una
cifra negra de delitos no investigados que demuestra la selectividad estructurada en las esferas del
poder que pone en tela de juicio la eficacia del sistema penal, que es aplicado a los desposedos de poder,
a los marginados.
6. La Poltica Criminal
(Sus principios derivan de la Constitucin Nacional y del liberalismo poltico)
Es la corriente doctrinaria alemana (encabezada por VON LISZT) que quera la reforma penal a partir de
una ciencia penal integrada en la que la criminologa aportaba sus conocimientos antropolgicos y
sociolgicos, correspondiendo al jurista la tarea de encontrar frmulas satisfactorias a las necesidades
polticas de cada pas (SOLER)

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Para ZAFFARONI la poltica criminal es la ciencia o el arte de seleccionar los bienes que deben tutelarse
jurdico-penalmente y los senderos para efectivizar tal tutela, lo que ineludiblemente implica someter a
crtica aquellos valores y senderos elegidos.
Desde otro punto de vista ella es parte de la poltica general del Estado que cumple la funcin de gua y
control al legislador en la toma de decisiones sobre problemas de criminalidad.
Por poltica criminal entendemos aquella disciplina que trata de determinar, con arreglo a criterios
tcnicos y polticos, las conductas que deben ser objeto de criminalizacin, los medios que se estimen
adecuados para una eficaz prevencin del delito y las metas propuestas en la ejecucin de las penas.
Segn MUOZ CONDE las relaciones entre derecho penal, criminologa y poltica criminal son estrechas
y necesarias:
a. a la criminologa le interesa: los factores de la criminalidad y de la criminalizacin.
b. al derecho penal: su imputacin a un individuo a efectos de hacerlo responsable conforme a un
esquema o estructura cuyos presupuestos establece la ley penal positiva.
c. a la poltica criminal: los criterios a tener en cuenta a la hora de tomar decisiones respecto del
fenmeno criminal.
Actualmente se han profundizado los criterios de incriminacin, dando lugar a una expansin del
derecho penal hacia mbitos o intereses en que la abundante legislacin indiscriminada ha desnaturalizado
el rol del derecho penal de un Estado de Derecho.
7. el Derecho Penal ante las Nuevas Formas de Criminalidad
Actualmente los alcances sorprendentes de la tecnologa han dejado atrs las formas tradicionales de
prevencin y represin del delito (Internet, daos ambientales, trfico internacional de drogas y armas,
terrorismo internacional, etc.) Se trata de la criminalidad organizada propia de la globalizacin a la que
se pretende responder con parmetros que hoy se tornan inadecuados e intiles o bien apelando a
metodologas invasivas de la privacidad (intervenciones telefnicas, cmaras ocultas)
Segn HASSEMER la poltica criminal moderna no trata de descriminalizar ni de atenuar las penas, sino
de crear nuevos delitos o agravar las penas de los ya existentes. Al mismo tiempo extiende su mbito de
aplicacin (actuacin) a otros sectores (medio ambiente, economa, impuestos, drogas)
Esta nueva poltica criminal no se orienta ya exclusivamente a la proteccin de los clsicos bienes
jurdicos (vida, libertad, propiedad) sino a los bienes colectivos individuales (medio ambiente, recaudacin
fiscal, salud pblica) tambin llamados intereses difusos, implicando un incremento del mbito de
legislacin penal, lo que pone en riesgo el principio de lesividad propio del derecho penal.
Por otra parte, para aquella gama de delitos que constituyen verdaderos flagelos (droga, terrorismo) se
implementan mecanismos que pueden vulnerar garantas constitucionales (cmaras ocultas, agentes
encubiertos, grabaciones) en donde el fin parece justificar los medios cada vez ms.
ZAFFARONI: una cosa es la accin estatal tendiente a descubrir y condenar a un culpable y otra es la
que el Estado debe desplegar para salvar un bien jurdico que est siendo agredido. La primera es una
medida penal y la segunda policial, y para proteger a los bienes jurdicos en colisin hay que inclinarse por
la primera. En este antagonismo de intereses es un desafo establecer el justo equilibrio entre la
respuesta del aparato punitivo a la moderna criminalidad y el irrestricto respeto a los principios del
Estado de Derecho. El Estado democrtico es aqul que en un proceso constante de apertura va
reduciendo su coercin al mnimo indispensable.
El legislador penal no puede desvincularse de la realidad social, pero no deber descuidar que el recurso
penal ser siempre la ltima ratio en la lucha contra la criminalidad. Ya que segn HASSEMER lo que hoy es
derecho penal eficaz puede ser, a la larga, contraproducente si, para el logro de los objetivos se
renuencia a principios polticamente valiosos.
8. El Derecho Penal y su Relacin con Otras Ramas del Ordenamiento Jurdico
El derecho penal es un sector o rama del derecho pblico, de particulares caractersticas y con un
campo de accin especfico. En tanto el ordenamiento jurdico es una unidad, los vnculos del derecho
penal con el resto de las ramas son estrechos.

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Relacin con el derecho procesal penal: segn ZAFFARONI ste se ocupa de regular la forma en que se
realiza el derecho penal; y sus respectivos mbitos de actuacin son:
Derecho Penal
Derecho Procesal Penal
Impone la sancin cuando hay un delito Pone en funcionamiento la reaccin penal cuando
comprobado por medio del proceso
slo media una apariencia de delito
Cuando por l, una conducta no puede penarse Cuando por l no puede ejercerse la accin por un
procede la absolucin
delito, no hay proceso
La sancin penal es la pena
La sancin procesal penal es la nulidad
Enuncia los mandatos y prohibiciones que el Comprende un conjunto de normas cuyo objeto es
legislador enuncia en trminos de hiptesis, y que, organizar los tribunales en lo criminal y regular la
por medio del proceso, deber comprobarse si en actividad dirigida a la actuacin jurisdiccional del
el caso concreto se dan los requisitos que exige la derecho penal material, fijando las condiciones de
figura incriminada, ya que estando prohibida la admisibilidad del proceso y los presupuestos,
analoga en el derecho penal, aquellas conductas formas y efectos de los actos procesales, con
que no se adecuen exactamente a los trminos de amplio respeto de las garantas individuales.
la descripcin tpica son impunes.
Relacin con el Derecho Administrativo: la relacin es ntima ya que el cdigo penal se sirve de
numerosas definiciones de aqul (servicios pblicos, funcin pblica, bienes de uso pblico, etc.) y
adems tutela intereses que ataen a la administracin y al ejercicio de la funcin pblica.
ZAFFARONI advierte el avance que ha experimentado el derecho administrativo a expensas del derecho
penal, dando lugar a una especie de subsistema que l denomina derecho penal administrativo (dentro del
que se incluyen el derecho disciplinario, el derecho penal fiscal y el derecho penal econmico) que se
distingue del derecho penal por la entidad de sus ilcitos:
Derecho Penal
Derecho Administrativo
El presupuesto del ilcito penal es el delito El presupuesto del ilcito administrativo es la
(infraccin criminal)
infraccin administrativa
El ilcito penal se describe y tipifica en el cdigo El ilcito administrativo se describe y tipifica en la
penal y leyes especiales
legislacin administrativa
El injusto penal se sanciona con penas o da lugar a Da lugar a sanciones no penales que impone la
la imposicin de medidas de seguridad
administracin en ejercicio de su poder
sancionatorio (sujetos a revisin judicial)
El rgano competente para apreciar y castigar el El ilcito administrativo ser sancionado por el
injusto penal es el juez o tribunal criminal rgano administrativo que en cada caso disponga la
mediante sentencias
legislacin administrativa (sin perjuicio de control
judicial)
Relacin con el Derecho Militar: ste es el conjunto de disposiciones de distinta naturaleza que rigen la
organizacin y funcionamiento de las Fuerzas Armadas. En el caso de sus normas de carcter penal,
conforma un sector del ordenamiento jurdico que, sin ser autnomo, se rige como un derecho penal
especial denominado derecho penal militar. El fundamento de su especialidad radica en las peculiaridades
de ste orden que nacen de las finalidades que el ordenamiento jurdico adscribe a las Fuerzas Armadas
(ZAFFARONI)

Relacin con el Derecho Internacional: ZAFFARONI: El Derecho Internacional Pblico en su perfil penal
tiene como principal cometido el estudio de la tipificacin internacional de delitos por va de tratados, y
el establecimiento de la jurisdiccin para la intervencin de Tribunales Internacionales.
El Derecho Internacional Privado (en su faz punitiva): las relaciones se determinan con la aplicacin de
los principios que establecen el alcance de la validez de la ley y la jurisdiccin competente, que surgen de
lo previsto en el Art. 1 CP y de los tratados suscritos con otros pases.
Relacin con el Derecho Constitucional. (Principales disposiciones penales). La Constitucin Nacional
contiene preceptos que conforman el sistema punitivo. Algunos de ellos consagran principios
fundamentales que inciden directamente en la elaboracin del derecho penal y que limitan el poder
punitivo del Estado, como el principio de legalidad (Art. 18 CN) y el principio de reserva (Art. 19 CN).

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Estas garantas reafirman el mandato categrico de todo sistema republicano expresado en el aforismo
romano: nullum crimen, nulla poena, sine lege previa.
Desde 1970 (DONINI) se abre paso a una corriente de pensamiento italiana que ve en la Constitucin
Nacional un fundamento de la pena y del derecho penal (ms que un mero lmite al jus puniendi) ya que en
ella es posible encontrar un cuado de valores y una jerarqua de bienes a los que el legislador debe
atenerse al construir los intereses (o bienes) penalmente tutelables.
As, el principio de lesividad (derivado del 1 prrafo del Art. 19 CN) tiene como regla esencial la
imposibilidad de prohibir y castigar una conducta que no perjudique los derechos de un tercero; y el
principio de culpabilidad (relacionado con los presupuestos de la pena) ya que la pena no puede aplicarse
a quien no tuvo la capacidad de motivarse en la norma para actuar de modo diferente a como lo hizo.
Disposiciones de la Constitucin Nacional referidas a delitos que luego aparecen tipificados en el
Cdigo Penal:
Esclavitud o trato de personas (Arts. 15 CN y 140 CP)
Sedicin, motn (Arts. 22 CN y 230 CP)
Concesin de poderes legislativas o judiciales al poder ejecutivo (Arts. 29 CN y 227 CP)
Consentimiento y colaboracin en Estado de rebelin o de facto (Arts. 36 CN y 227 bis CP)
Traicin a la patria o toma de armas contra el Estado (Arts. 119 CN y 214 CP)
Asonada o sedicin por parte de la provincia (Arts. 127 CN y 229 CP)

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UNIDAD II: PENA Y MEDIDA DE SEGUIRIDAD
1. Evolucin de la Sancin Penal
La norma es presupuesto de la trasgresin.
La sancin penal reconoce como origen remoto a la reaccin frente a una grave violacin a las pautas de
convivencia grupal y su bsica finalidad era la venganza ante el acto de agresin sufrido. Su funcin era
esencialmente reparatoria. Tal venganza era ilimitada y se extenda a toda la familia.
En la antigedad se encontraba fuertemente relacionada con lo sagrado. El delito era un pecado (no
catlico porque todava no exista la Iglesia)
Con la Ley del Talin se vio un gran avance en materia de sanciones ya que desaparece el
enfrentamiento comunitario (origen del retribucionismo)
Posteriormente aparece la compensacin que reemplaza al sistema talinico por una suma de dinero o de
bienes a cambio de renunciar al derecho de venganza.
Los griegos aplicaron el exilio (SIGLO VIII a.C) y la confiscacin de bienes. Tambin el ostracismo cada ao
los ciudadanos con demasiada influencia poltica podan ser exiliados por diez aos, por esa influencia
contraria a la democracia.
2. Fundamento o Justificacin de la Pena
Tradicionalmente se ha estudiado al derecho penal conjuntamente a la justificacin y los fines de la
pena: la pena se justifica a partir de los fines que le son reconocidos a ella.
DONNA: la doctrina ha dado diversos fundamentos de la pena:
a. fundamento obligatorio: surge de la voluntad del legislador a travs de la ley
b. fundamento real: es el delito: toda vez que este ocurre se fundamenta la imposicin de una pena
c. fundamento teleolgico: confunde el concepto con el fin de la pena (son las teoras absolutas,
relativas y mixtas de la pena)
CREUS: hay dos crculos justificatorios: la pena como:
a. instrumento de poder estatal para regular la vida en sociedad por qu el Estado puede acudir a
la pena? la pena sirve como prevencin.
b. sancin aplicable al sujeto que incurri en una conducta prohibida y penada por qu se le impone
a ese sujeto una sancin? la pena es retribucin.
Si tenemos al derecho penal como tendiente a eliminar la delincuencia, esto es segn ZAFFARONI una
falacia: lo que si es posible es reducir las conductas delictivas.
3. El Fin de la Pena (distintas Teoras)
La Teora de la Pena es aquella que tiene por objeto de estudio determinar cuando una pena es legtima.
Para lograrlo debe responder tres preguntas:
a. Con qu finalidad se la aplica? (teoras absolutas o relativas)
b. Cundo debe ser aplicada?
c. En qu medida debe ser aplicada?
A. Teoras absolutas o Retributivas (KANT, HEGEL, BINDING)
El principal sustento de estas teoras es que la pena es un fin en s mismo , consistente en un castigo
merecido por quien ha infringido la norma.
KANT: toda pauta de justicia requiere la imposicin de una pena an cuando resulte intil y
antiproducente.
HEGEL: segn su concepto dialctico, la pena se encuentra legitimada en la necesidad de de conservar
el seoro del derecho: neutralizar fines negativos da resultados positivos (la negacin de la negacin es
la afirmacin)
Es la represalia por la desobediencia a la norma con el fin de restablecer el orden alterado.
B. Teoras Relativas o Utilitaristas (LISZT, FEUERBACH)
La pena es un instrumento de motivacin , un medio para obtener fines superiores al mero castigo.
Vertientes:

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a.

PREVENCIN ESPECIAL: apunta a surtir los efectos pretendidos en el delincuente. LISZT analiza el

delito como fenmeno social y a la pena como funcin social, sostiene que la pena es coaccin
contra la voluntad del delincuente con la finalidad de evitar la reincidencia.
- POSITIVA: tiene en cuenta a la pena como instrumento correctivo de la intencionalidad
delictiva, que acta en la faz sicolgica del individuo, mejorndolo o recuperndolo
- NEGATIVA: la pena tiene por finalidad neutralizar al delincuente para evitar la
realizacin de su actividad ilcita.
b. PREVENCIN GENERAL: tiene por destinataria a la sociedad en su conjunto. FEUERBACH: el
principal objetivo del Estado es crear condiciones para la convivencia de acuerdo a las normas de
Derecho. Opta por una accin sicolgica general, previa a la comisin del delito, que inhiba el
impulso a cometer la accin, aunque no niega la necesidad de la coaccin fsica, ya que el mensaje
quedara vaco de contenido.
- POSITIVA: procura afianzar los valores ticos y morales de la sociedad reafirmando su
confianza en el sistema penal y su utilidad para evitar la comisin de delitos.
- NEGATIVA: tiende al logra de los mismos efectos por medio de la amenaza o temor que
provoca en la poblacin la imposicin de penas a quienes cometen delitos.
C. Teoras Mixtas o de la Unin (ROXIN)
Tambin llamadas de fundamentacin pluridimensional: la pena tendr distintos efectos en cada etapa
en que se la tenga en cuenta:
a. etapa legislativa: pena como sancin a determinada conducta descripta (prevencin general
negativa)
b. etapa judicial: pena como clara connotacin retributiva (teora absoluta)
c. etapa de ejecucin: el objeto de la pena es resocializar al delincuente (prevencin especial
positiva)
4. El Sistema Punitivo Argentino
ART. 5 CDIGO PENAL: cuatro penas
1.
RECLUSIN
afectan a la libertad personal. Penas infamantes.
2.
PRISIN
Su distincin ha perdido vigencia actualmente
3.
MULTA
(Afecta al patrimonio)
4.
INHABILITACIN (priva de un derecho o suspende su ejercicio)
CONSTITUCIN NACIONAL: prohbe expresamente las penas de
1.
2.

TORMENTOS, AZOTES, PENAS DE MUERTE POR CAUSAS POLTICAS (ART. 18CN)

CONFISCACIN DE BIENES (ART. 17)

Reclusin
Se cumpla con trabajo obligatorio y podan ser
empleados en obras pblicas pero no privadas (Art.

Prisin
Se cumpla con trabajos obligatorios pblicos o
privados (Art. 9)

Se cumpla en Ushuaia (hasta el decreto 412/58).

No era posible el arresto domiciliario.
Libertad condicional:
-Penas de menos de tres aos: por lo menos un ao
(cumplido) de reclusin.
-Penas mayores de tres: dos tercios de la pena.
-Cadena perpetua: veinticinco aos de reclusin.
Cmputo de prisin preventiva: dos aos de
preventiva por uno de condena efectiva
No se otorga condena en suspenso.

En cualquier Penitenciara Nacional. Posibilidad de

arresto domiciliario
Libertad condicional: a los ocho meses de prisin

6)

Cmputo de prisin preventiva: un ao por un ao.

Condena en suspenso: slo para los primeros
delitos (no reincidentes) y para penas de menos de
tres aos.

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ZAFFARONI : si la pena es la coercin estatal que importa la privacin de derechos o la infliccin de
dolor, que no persigue fin reparador ni neutralizacin de un dao en curso o peligro inminente, entonces
debe tenerse por desaparecida la reclusin e incluirse las medidas para incapaces. Lo cual es
inconstitucional por ser pena sin delito
La multa es una pena pecuniaria, ella afecta al patrimonio, beneficia al Estado y no a la vctima. Ella es
personal e intransferible; si no puede pagar se cumple con prisin (hasta dieciocho meses). Tambin se
puede pagar en cuotas o con servicio comunitario.
La inhabilitacin priva de un derecho o de su ejercicio. Es absoluta cuando es infamante (ficticia) o
relativa: castigo por el abuso de empleos, cargos o actividades que requieren una destreza especial
(profesiones lcitas)
DISTINTAS CLASES DE PENAS:
a. PRINCIPALES (ART. 5 CODIGO PENAL)
b.

ACCESORIAS: previstas para supuestos particulares y que se imponen conjuntamente con la pena

principal que corresponda (decomiso, reclusin por tiempo indeterminado, destruccin de

estupefacientes, prdida de beneficios fiscales, etc.)

LA APLICACIN DE LA PENA PUEDE SER:

a.

SEPARADA: una sola pena (Ej. Art. 89: prisin)

b. CONJUNTA: son impuestas simultneamente (Ej. Art. 84 CP: prisin e inhabilitacin)

c. ALTERNATIVAS: hay que optar por una u otra (Ej. Art. 79: prisin o reclusin)

- PARALELAS: misma especie y misma cantidad (Ej. diez aos de prisin o diez aos de reclusin) o
misma especie y distinta cantidad (Ej. diez aos de prisin o siete aos de reclusin)
- NO PARALELAS: distinta especie (Ej. prisin o multa)
5. La Pena de Muerte
Evolucin: era la ms extrema de las penas corporales y el debate sobre su legitimidad y conveniencia
es antiqusimo.
1. Edad media y Renacimiento: era cruel y ostentosa, pblica y ejemplificadora.
2. Desde el S XVI: tendencia a imponer penas privativas de la libertad y nuevos edificios creados al
efecto.
3. Con la Revolucin Francesa: se implementa la guillotina, con lo que se suspenden las torturas previas.
4. S XVIII: corrientes humanistas (BECCARA Y HOWARD 1764-77) hasta entonces era aplicada a un gran
nmero de delitos.
5. S XIX: codificacin penal: establece limitadamente los delitos capitales.
A Favor
En Contra
SAN AGUSTN, SANTO
VOLTAIRE, ROUSSEAU

TOMS,

MONTESQUIEU,

Es ms intimidatorio que las dems sanciones

penales.
Es una sancin ejemplificadora
La CN de 1853 la ratific expresamente al
prohibirla slo por causas polticas

El sistema carcelario es un fracaso, no reeduca ni

instaura valores positivos
Resultados positivos para casos concretos. Ej.
contra el narcotrfico en Malasia
La peligrosidad de los reos (es contrario a los
principios del derecho penal en un Estado de
Derecho, que sanciona las acciones y no a los
autores)

TOMS MORO, BECCARIA, DOSTOIEVSKY

Esto no se ha probado estadsticamente. Lo que s

se comprob es que el 55% de los condenados a
pena capital son enfermos mentales
No es una pena sino un tormento prohibido por el
Art. 18 CN. Desde la reforma de 1994, con la
incorporacin de los tratados internacionales, el
PSJCR sienta el principio que las penas de privacin
de libertad son para reformar y readaptar
Error judicial:
Excede las posibilidades de justicia humana al
declarar al hombre irrecuperable.
El fin de la pena es preventivo especial, quiere
resocializar, no excluir o eliminar

10/78

ARGENTINA:
a.

Art. 18 CN: prohbe torturas y azotes por causas polticas.

b.

Ley 49 de 1869: previa la pena de muerte para supuestos de traicin (o 10 aos de trabajos

c.

d.
e.

forzados) se aplic hasta 1922 que comenz a regir el Cdigo Penal

PSJCR: establece la abolicin progresiva de la pena de muerte, ya que no podr ser extendida
delitos a los que no se la aplique actualmente. A dems, el pas que la haya abolido, no podr
reestablecerla.
Cdigo de Justicia Militar: la prev como supuesto de necesidad inculpable (cuando un compaero
de armas se pasa al otro bando)
Casos: 1915: caso Livingston; 1935: caso Paz; 1944: terremoto (San Juan), por ley temporal
especial se la aplic a tres personas

6. Medidas de Seguridad
ART. 34 CD. PEN. (2 Y 3 PRRAFOS)

Medida de seguridad es la internacin en un manicomio, decidida por autoridad judicial, previa pericia
mdica, del sujeto que padece enajenacin, hasta tanto se declare que ha desaparecido el riesgo de que el
hombre se dae o a terceros.
Tambin se la dispone en los supuestos de absolucin del imputado por insuficiencia de facultades o
alteracin morbosa de ellas hasta que se compruebe que han desaparecido las circunstancias que lo
tornaban peligroso.
a.
PREDELICTUALES: aplicables a un sujeto en previsin de que valla a cometer un delito
b. POSTDELICTUALES: para quien ya ha delinquido. Es una verdadera pena.
c.
IMPUTABLES ENAJENADOS: tambin contempla la variante de tratamientos adicionales
En contra: son inconstitucionales por ser contrarias a la prohibicin de penas perpetuas y a los
principios de nullum crimen sine conducta, nullum crimen sine culpa y el de igualdad ante la ley.

11/78

UNIDAD III: ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL

1. Norma y Ley Penal
La norma jurdico penal es una norma jurdica que refuerza su poder de orientar y disciplinar las
conductas humanas mediante una coaccin en forma de amenaza de pena- para el infractor.
En el lenguaje cientfico se contraponen los conceptos de norma y ley. Uno de los autores que
adhiere a esto es BINDING. Pero en el lenguaje jurdico ambas palabras son tomadas como sinnimos: la ley
es la norma de derecho. Segn VALLEJO los principales conceptos de norma en la dogmtica penal son:
a. norma como imperativo: orden a la que se debe obediencia
b. norma como doble juicio de valor
TEORA DE LAS NORMAS DE BINDING: partiendo de que la norma es un imperativo para que los sbditos
cumplan, distingue entre ley penal y norma penal:
a.
Ley Penal: es un juicio hipottico que establece la voluntad del Estado de aplicar una sancin si
se produce cierta conducta humana. Cuando el sbdito realiza tal conducta, no infringe la ley
penal, sino que la cumple. Lo que infringe es la norma penal.
b. La Norma Penal consiste en el imperativo que establece qu es necesario cumplir. No es
necesario que ella sea escrita y establecida por autoridad competente, porque ya estn
presentes en la conciencia social.
La norma tiene una finalidad preventiva al tratar que los sbditos obedezcan sus preceptos, mientras
que la ley penal tiene una misin puramente represiva, ya que castiga la infraccin a la norma que
establece deberes. La norma establece deberes para el sbdito y la ley para el juez, que es el nico que
puede violarla. El delincuente no puede actuar contra la ley penal, sino que, por el contrario, cumple con lo
previsto en ella. Lo que se trasgrede es algo anterior y distinto a la ley. Lo que el sujeto infringe es la
norma que precede y fundamenta a la ley penal.
2. Estructura Lgica y Legal de la Norma
La norma penal tiene dos elementos que corresponden a la estructura lgica:
a.
presupuestos de hecho: describe la conducta que la ley contempla y prohbe (delito)
b. consecuencia: establece la sancin con la que la ley amenaza (pena)
A veces, por razones de polticas, prcticas o tcnicas legislativas, surgen manifestaciones legales en
que se omite expresar el presupuesto de hecho o la consecuencia. En el primer caso hablamos de ley
penal en blanco -no menciona el delito-; en el segundo de ley penal en blanco al revs -no menciona la
sancin-.
La ley penal en blanco: aquella disposicin penal en la que la conducta prohibida o mandadazo aparece
debidamente explicitada sino que por medio de una frmula de reenvo, remiten al interprete a otra
disposicin legal del mismo o inferior rango.
Esta tcnica genera inseguridad jurdica. Pero su objetivo es, en realidad, garantizar tal seguridad,
evitando la reforma permanente de ciertas disposiciones que por la naturaleza del objeto que regulan es
necesaria una constante modificacin. Ej: Art. 206, Art. 2 Ley 20.051 (residuos peligrosos), Art. 40 Ley de
estupefacientes (sern aquellos que el Poder Ejecutivo diga)
Ley penal en blanco al revs: el precepto de hecho aparece definido, no as la sancin, la que aparece
remitida a otra disposicin. (Ej: Art. 30 CN remite al Art. 29 CN: es legal porque son de la misma jerarqua)
El problema es cuando tal reenvo es a una norma de rango inferior (decreto, ordenanza, etc.) lo que
contrara el principio de legalidad
3. Funcin de la Norma Penal
Si el delito es una perturbacin al orden social, lo importante es el dao que a ste ocasiona y no la
voluntad contraria al derecho, por ello resulta intrascendente el carcter imperativo de la norma, ya que
sta se identifica con un juicio de valor.

12/78
Concepcin valorativa: (MEZGER) no obstante algn ingrediente normativo que puede advertirse en la
norma, sta es ante todo un juicio valorativo. Ya que toda vez que se quiere determinar a alguien a que
haga algo, ha de saberse primero a qu se lo quiere determinar, y por lo tanto es necesario valorar
previamente ese qu, como algo positivo, justo o bueno.
Concepcin imperativista: (BINDING) el ordenamiento penal consta de declaraciones de voluntad del
legislador que reclaman un determinado comportamiento de los ciudadanos. Por ello tales normas han de
comprenderse como un deber ser dirigido a cada uno como un imperativo. Al sancionar la ley la realizacin
de la conducta con una pena, hace ms que una desvalorizacin de la conducta prohibida: expresa un
mandato, un imperativo.
Teoras mixtas: actualmente la polmica ha perdido virtualidad: la norma penal es una unidad
inescindible en la que se aprecian dos momentos:
a. norma penal como norma de valoracin
b. norma penal como norma de determinacin
La norma importa un doble juicio valorativo:
a.
desde un punto de vista objetivo: como valoracin o desvalorizacin- de aquellas conductas
que lesionan o ponen en peligro un bien jurdico (desvalor del resultado)
b. desde un punto de vista subjetivo : como una regla o imperativo de determinacin dirigida a los
individuos (desvalor de la accin)
El ilcito comprende tanto el disvalor de accin (norma de determinacin) como el disvalor de resultado
(norma como valoracin)
4. Interpretacin de la Ley Penal
Es el descubrimiento y determinacin del propio sentido de una disposicin a fin de aplicarla a los casos
concretos (SOLER). El punto de partida de toda interpretacin es la ley. Tal interpretacin no es un fin en
s mismo sino que adquiere sentido al momento de aplicar la ley a un caso particular.
Clases de Interpretacin
Segn el sujeto que la
Segn los medios para
Segn los efectos de la
interpreta
interpretarla
interpretacin
Autntica
Gramatical (lo que dice la ley)
Declarativa
(es obligatoria: lo que dice la ley)
(lo que dice la ley)
Histrica
Doctrinaria
Lgica (de la ley penal)
Restrictiva
(slo
cuando
favorece al reo)
Teleolgica
Jurisprudencial
Sistemtica
Extensiva
(del orden jurdico en general)

(est prohibida, salvo favor al reo)

LA ANALOGA: consiste en la aplicacin de la ley a los casos no previstos en ella, pero semejantes a los

casos que ella s contempla. As, se determina o atribuye una voluntad no existente en la ley que el
legislador habra previsto si hubiera podido tener en cuenta el caso a juzgar. Ella es totalmente contraria
a los Arts. 18 y 19 CN que limitan el ius puniendo del Estado, ms all del reproche moral o tico que pueda
merecer el hecho.
a.
SOLER: las lagunas de legislacin no existen en el derecho penal que, por ser un sistema
discontinuo de ilicitudes, entre una y otra incriminacin es zona de libertad.
b. Doctrina mayoritaria: distingue entre analoga in malam partem que es inadmisible y la analoga
in bonam partem es aceptable porque beneficia al reo y no vulnera la legalidad.
5. Fuentes del Derecho Penal
Son el surtidor al que debe acudirse para conocer el origen de la legislacin. En materia penal, la
doctrina reconoce dos clases de fuentes:
a.
fuentes de produccin: autoridad dotada de poder para dar leyes (poder legislativo)
b. fuentes de conocimiento: forma que el derecho objetivo asume en la vida social y por cuyo
medio puede ser conocido (ley emanada de la fuente de produccin, es decir, del poder
legislativo)

13/78
La Costumbre: en virtud del principio de legalidad, la nica fuente de derecho penal es la ley, por ello, la
costumbre carece, en esta materia, de la calidad de creadora de derecho, aunque puede ser fuente
mediata e indirecta.
La Jurisprudencia: como los fallos carecen de efecto vinculante en nuestro derecho, ella no es fuente
formal o inmediata de derecho penal. Las sentencias tienen fuerza obligatoria nicamente para el caso
concreto.
a.
fallos plenarios (Cmara Nacional de Casacin Penal) son obligatorios para los Tribunales
dependientes de ella, porque la ley as lo establece (Ley 24.050)
b. Corte Suprema de Justicia Nacional: ella misma ha sentado que sus fallos slo deciden el caso
concreto y no obligan sino en l. Por lo que los Tribunales pueden apartarse de los criterios de
la CSJN en virtud de la independencia de criterios que debe primar en el poder judicial.

14/78
UNIDAD IV: LA LEY PENAL EN EL ESPACIO Y CON RELACIN A LAS PERSONAS
1. Puntos de vista Geogrfico y Jurdico
Las leyes penales de la Nacin no son aplicables en forma irrestricta, sino que tienen lmites dados
tanto por el mbito fsico como por el momento y situacin en que corresponde su aplicacin.
Las normas de derecho penal que cada Estado dicta, a fin de establecer el mbito en que las propias
disposiciones legales son aplicables en forma exclusiva y excluyente (respecto de las normativas de otros
Estados) son normas de derecho interno (BACIGALUPO)
Y el lmite a los que es materia de regulacin por el derecho de cada pas est dado por el mbito de
soberana de los otros Estados.
Art. 1 CP: dispone que el cdigo penal se aplica:
a.
por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
b. por delitos cometidos en el extranjero por agentes u empleados de autoridades argentinas en
el desempeo de su cargo.
2. Principios Rectores de Aplicacin de la Ley Penal en el Espacio
A. Principio de Territorialidad (Locus delicti comissi: lugar de comisin del delito)
Segn este principio la ley penal se aplica a todos los delitos cometidos en el territorio del pas, con
prescindencia de la nacionalidad del autor o del titular del bien jurdico lesionado. La doctrina sostiene
que este principio est relacionado con la definicin jurdica de territorio: especio fsico donde el Estado
tiene jurisdiccin. (DE LA RUA crtica esto: si el Art. 1 CP distingue territorio de lugares sometidos a su
jurisdiccin es porque pretende usarlos en forma distinta)
Este principio se aplica a ciudadanos y extranjeros, as lo establece el Art. 1 CC
B. Principio Real o de Defensa (o de proteccin)
Segn l la ley penal es aplicable a los hechos que amenazan la seguridad interior o exterior del Estado.
Se refiere al ataque a instituciones polticas, econmicas, financieras o culturales del Estado, excluyendo
a los dirigidos a bienes privados (Ej: se aplica la ley argentina para el delito de falsificacin de moneda
argentina cometido en Francia)
Este principio es subsidiario al de territorialidad (aunque para CABRAL este es principal por las
excepciones que sufre el de territorialidad)
Parte de la doctrina encuentra la recepcin de este principio en el Art. 1 Cdigo Penal cuando se
refiere a cuyos efectos deban producirse, propicindose su aplicacin combinada con el de
territorialidad, para solucionar conflictos de superposicin de jurisdicciones estaduales en relacin a
nuevos delitos producto de los avances cientficos y tecnolgicos como los delitos informticos.
C. Principio de Personalidad o Nacionalidad
Deriva del ius sanguinis y su limitada vigencia opera en pases con fuertes procesos de emigracin. Este
principio propone la aplicacin de la ley penal en funcin a la nacionalidad del autor (principio de
nacionalidad activo) o de la vctima (pasivo)
El fundamento conceptual es el respeto exigido al sbdito (en el caso activo) de un Estado respecto de
su legislacin cualquiera sea el lugar en que se encuentre.
En nuestro pas se admite desde 1997 por la Ley de Cooperacin Internacional en materia penal (en
Alemania es el principal principio y en Espaa e Italia es subsidiario)
D. Principio Universal o Cosmopolita
Propone la extraterritorialidad absoluta, la aplicacin de la ley penal sin lmites territoriales,
autorizando a cualquier Estado a la represin del delito de que se trate -teniendo en cuenta su
naturaleza- cuya persecucin penal importa a todos los Estados porque afecta a la condicin humana.
Actualmente ocupa el segundo lugar en orden de aplicacin dado el avance de las comunicaciones y
transportes, la actividad trasnacional de organizaciones delictivas y de su especfica previsin respecto
de ciertos delitos como el genocidio (narcotrfico, piratera, corrupcin de menores, afectacin del medio
ambiente, etc.)

15/78
Tambin se ha fundamentado su aplicacin por la peligrosidad que los autores de ciertos delitos
representan para todos los Estados civilizados.
En nuestro sistema, el Art. 118 CN lo admite al referirse a delitos cometidos fuera e los lmites de la
Nacin contra el derecho de gentes previendo que para tales casos, el Congreso determinar por una ley
especial el lugar en que haya que seguirse el juicio. Varios de los tratados incorporados por la reforma
constitucional de 1994 tambin importan un progreso fundamental en la adopcin de este principio.
El Estatuto de Roma (aprobado por Argentina en 2001) cre un Tribunal Penal Internacional Permanente
y complementario de las jurisdicciones para entender en crmenes de genocidio, de guerra y de lesa
humanidad.
Casos a nivel internacional: el Juicio de Nremberg conden a 19 de 22 imputados por causas de
crmenes de lesa humanidad cometidos durante el rgimen nazi.
3. Lugar de Comisin del Delito
La expresin delito cometido (Art. 1 CP) da lugar a distintas interpretaciones que importan cuando el
sitio donde se manifiesta la voluntad delictual es distinto del lugar donde se verifica el resultado de ella
y cuando dichos lugares se encuentran sometidos a diferentes regulaciones normativas.
Delitos a distancia: principales teoras:
a.
Teora de la Manifestacin de Voluntad o teora de la accin : (LISZT) el delito se comete en el
lugar donde se exterioriza la voluntad criminal (permite aplicarse en delitos sin resultados)
b. Teora del Resultado: el delito es cometido en el lugar donde se produjo la consecuencia
originada en la conducta realizada. Fundamento: el Estado que ha sufrido la perturbacin de su
orden, es el que debe poder sancionar el delito cometido.
c.
Teora de la Ubicuidad: (BINDING) el delito puede entenderse cometido tanto en el lugar
donde se manifest la voluntad como donde se verific el resultado. Su principal fundamento
es que accin y resultado son una unidad. Este es el criterio adoptado por la CSJN.
4. Efectos
Como criterio de aplicacin de la ley argentina: distintas interpretaciones:
a.
Como resultado en los delitos cometidos a distancia (como resultado de la accin delictiva Ej:
disparar- y no como consecuencia del delito)
b. Como afectacin de fundamentos polticos, econmicos y sociales del Estado (el cdigo no lo
prev expresamente pero es igualmente admisible Ej: quien da falso testimonio en chile, cuya
declaracin haba sido requerida por un juez argentino-)
5. Territorio Argentino: Concepto
A los fines de la explicacin de la ley penal, el territorio argentino est comprendido por:
a.
la superficie geogrfica terrestre
b. el mar territorial; su lecho y subsuelo (12 millas de la lnea de base ms la zona contigua, ms la
zona econmica exclusiva -200 millas)
c.
el espacio areo
d. el espacio fsico ocupado por las fuerzas armadas en tiempos de guerra
e. los ros internacionales hasta la lnea de Talweg
f.
buques y aeronaves pblicos, y los privados en territorio nacional o cuando medie afectacin de
intereses nacionales; o si el primer aterrizaje o puerto de arribo es argentino (luego de
cometido un delito)
Las embajadas y delegaciones diplomticas: cuentan con inmunidad real, aunque no se incluyen en el
concepto de territorio.
6. Aplicacin Personal de la Ley Penal
Art. 16 CN: todos los habitantes de la Nacin son iguales ante la ley, en iguales circunstancias y
condiciones, y prohbe los fueros personales.
Art. 1 CC: las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio nacional. Excepciones:

16/78
a.

Art. 68 CN: opiniones y discursos parlamentarios en desempeo de la funcin legislativa (salvo

cuando tal opinin se traduce en voto otorgando poderes tirnicos al poder ejecutivo, y el
legislador ser responsable y pasible de pena de infame traidor a la patria Art. 29 CN y Art.
227 CP)
b.

Art. 69 CN: inmunidad de arresto, salvo que se lo encuentre in fraganti

c.

Art. 70 CN: el Congreso puede desaforar al legislador para que quede a disposicin del poder

judicial

CSJN: Caso Varela Cid (1992) los dichos y opiniones previos a asumir el cargo o funcin no tienen la

inmunidad del Art. 68 CN, pero si corre la inmunidad de arresto desde el da de su eleccin (Art. 69 CN)

7. Ministros o Embajadores
Arts 116 y 117 CN : al poder judicial nacional le corresponde el conocimiento y decisin de todas las
causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros.
Prctica internacional: inmunidad de aplicacin de la ley penal nacional, condicionada a la renuncia de
tal proteccin por parte del pas al que representa el diplomtico. Esta ha sido receptada por nuestro
derecho (Ley 48) y por la jurisprudencia.

17/78
UNIDAD V: LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
ROXIN: un Estado de Derecho debe proteger a la persona, no slo mediante el derecho penal, sino
tambin del derecho penal. Reglas que delimitan el alcance temporal de las leyes:
a. principio de legalidad
b. principio prohibicin de analoga en materia penal
c. principio de prohibicin de aplicacin ultractiva de la ley penal menos favorable
1. Principio de Legalidad
Antecedentes:
a.
b.
c.
d.
e.
f.

1215: Carta Magna

1774-76: Constituciones de EEUU
1789: consagracin definitiva en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia), como
garanta procesal y penal
1799: primera formulacin: BECCARIA y FEUERBACH
1853: Art. 18 CN: legalidad procesal explcita
1994: constitucionalizacin de tratados internacionales

Implica que toda sentencia condenatoria debe corresponder a un delito y pena previstos en la ley con
anterioridad a la comisin del hecho. Procesalmente importa que:
a.

b.
c.

no hay juez sin ley. Tal ley debe ser:

- previa: antes del hecho
- formal: emanada del poder legislativo
- estricta: ajustada al caso concreto
- cierta: descrita en el tipo, no anloga.
no hay condena sin juicio fundado en ley
principio de reserva: Art. 19 CN

2 y 3. El Principio de Irretroactividad y la Ley ms Benigna

El tiempo rige al acto, excepto: ley penal ms benigna (Arts. 18 CN y 9 PSJCR)
Ultractividad: la ley que rige al momento del hecho, luego es derogada, slo se aplicar la nueva ley si es
ms benigna que la derogada.
Art. 2 CP: si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la existente al momento
de pronunciarse la sentencia o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la
condena se dictare una nueva ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los
casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley operarn de pleno derecho.
Las leyes se aplican ntegramente, salvo: Art. 3 CP: en el cmputo de la prisin preventiva se observar
separadamente la ley ms favorable al procesado.

Pautas indicativas para la aplicacin de la ley ms benigna (Ej: 1 ley: 3 de prisin y 1 por 1 de preventiva; 2 ley: 6
de prisin y 2 por 1 de preventiva)
a.
pena: distinta especie o un mximo ms bajo
b. elementos constitutivos del delito
c.
exigencias o requisitos para que se configure delito
d. posibilidad de ejecucin condicional de la condena
e. exigencia de suspensin, liberacin o perdn
f.
previsin de circunstancias atenuantes o agravantes
g. consagracin de una nueva causa de inculpabilidad, de exencin de pena o de menor tiempo de prescripcin

4. Leyes Intermedias
La instancia de revisin: la accin no corre: a. caso de leyes en blanco; b. cambio de jurisprudencia.
5. Leyes Temporales
Son ultractivas aplicndose a los hechos cometidos durante su vigencia aunque en el momento del juicio
est derogada, es decir, es una excepcin al principio de retroactividad penal de la ley ms favorable, ya
que si se aplica la ms benigna queda sin efecto la voluntad de la norma de excepcin. Esto se aplic hasta
la reforma de 1994 ya que con la incorporacin del PSJCR (Art. 9) se consagra el principio de aplicacin
retroactiva de la ley ms benigna.
Hoy la ultractividad es inconstitucional si hay una nueva ley ms benigna. El principio es que siempre se
aplica la ley ms benigna.

18/78
UNIDAD VI: EL DELITO
1. Evolucin del Concepto de Delito en el marco del progreso de la Ciencia Penal
A lo largo del tiempo, las nociones de delito que se elaboraron han sido de variado contenido y
diversos presupuestos.
A. La Ilustracin
Surge en Europa a fines del SIGLO XVIII en el paso del Estado Absoluto al Estado Liberal. Critica al
antiguo rgimen, en el que las penas eran crueles e ilimitadas con un fin meramente represivo. Propone un
derecho penal preventivo ms que represivo. Quiere un sistema jurdico ideal universalmente aplicable y
deducido de axiomas autoevidentes. (No tiene mtodo porque no es ciencia). Sus principios son el
racionalismo, el humanismo y el utilitarismo.
MONTESQUIEU:
a.
b.

moderacin de penas desmedidas

abolicin de torturas
prevencin del crimen ms que represin

c.
VOLTAIRE:
a.

principio de legalidad (juez esclavo de la ley)

b. pena proporcional y til

ROUSSEAU:

hombre bueno por naturaleza

b. quien comete un delito merece una pena por violar el contrato social
BECCARIA: influenciado por MONTESQUIEU, VOLTAIRE Y ROUSSEAU, encuentra:
a.
el origen de la pena en el contrato social
b. la justificacin de la pena como prevencin de futuros ilcitos
c.
propone cinco medidas de poltica criminal para evitar el delito:
leyes claras y simples
libertad y razn sobre el oscurantismo
justicia no corrupta
recompensa al honesto
educacin y cultura para el pueblo
B. La Escuela Clsica
Ya en el SIGLO XIX esta corriente viene a negar el carcter universal del derecho (asignado por los
iluministas). Sus seguidores slo comparten el mtodo racional, abstracto y deductivo y los dos
postulados bsicos de este pensamiento:
a.
concepcin trascendente del derecho , cuyo mdulo inmutable es la ley natural y donde el delito
es un concepto meramente jurdico (deducido de ella)
b. principio de libre albedro del hombre : facultad del hombre de decidirse entre el bien o el mal
(optar libremente). Este fundamenta la imputabilidad moral
CARRARA: partiendo del derecho natural quiere dar a la ciencia penal un contenido eterno y necesario
a los que debe someterse todo el derecho positivo. Combina este aspecto (iusnaturalismo) con el
racionalismo, intentando hacer de la ciencia penal un sistema coherente (semejante a la matemtica) a
travs del mtodo deductivo, por el cul, a partir de un axioma se deducen los dems enunciados. Tal
axioma es su nocin de delito como ente jurdico y de tal nocin se derivan la legitimidad y los lmites de
la represin.
Delito es la infraccin a la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos,
resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable (se refiere al
principio de libre albedro) y polticamente daoso.
C. La Escuela Positiva
El incontenible aumento de la criminalidad, el potente despertar de las ciencias sociales y naturales con
un mtodo causal (explicativo, experimental, inductivo) y una nueva idea del Estado (social e
intervencionista) son el fundamento de esta segunda etapa de la ciencia penal.
a.

19/78
ITALIANA: fundada por LOMBROSO, cambia el enfoque del delito como ente jurdico para centrarlo en
el delincuente. Luego, GARFALO tambin rechaza la idea de de delito como ente jurdico y lo considera
como un fenmeno natural o social. Finalmente es FERRI quien influye notablemente al comprender al
derecho penal dentro de la sociologa criminal, restndole autonoma. Los principales postulados del
positivismo italiano son:
a.
el delito como conducta humana es un fenmeno natural, consecuencia de factores individuales
(LOMBROSO) y sociales (FERRI) que inevitablemente llevan al individuo a delinquir.
b. niega el libre albedro: ya que el hombre no acta libremente sino compelido por el
determinismo de la vida en sociedad. Por ello elaboran la teora de la defensa social
(completada por GARFALO con la concepcin de temibilidad)
c.
niega a la pena como tal, ya que no es posible castigar a quien no ha querido producir un dao.
Ella debe reemplazarse por la medida de seguridad.
ALEMANA: es ms moderada y con mayor contenido jurdico que la italiana. Con LISZT se inicia el
anlisis dogmtico del delito, aunque su principal inters era la necesidad de una ciencia total del derecho
penal: criminologa, poltica criminal y derecho penal positivo. Aunque nunca propuso su fusin, sino que
por el contrario le asign a cada una, una funcin.

2. El Concepto Estratificado del Delito

A partir de la ilustracin surgen nuevas ideas sobre la potestad punitiva del Estado, lo que incide en el
desarrollo de la ciencia penal. No obstante, slo a partir de la consolidacin de los Estados europeos y la
consiguiente codificacin penal se produce el fenmeno que impacta en la teora jurdica, al obligar a los
juristas racionalistas a encarar el tema de modo sistemtico, dando nacimiento a la dogmtica jurdicopenal, la cul se expresa en su teora del delito.
ZAFFARONI: la teora del delito es una construccin dogmtica que nos proporciona el camino lgico
para averiguar si hay delito en cada caso concreto. A partir de este mtodo de anlisis se llega al
concepto estratificado del delito, ya que para concluir que un hecho debe ser considerado delito, deben
darse una serie de condiciones, todas ellas exigibles.
As, diremos que estamos frente a un delito cuando se haya comprobado que estamos frente a una
conducta humana que se encuentra descripta como prohibida o mandada en un dispositivo legal, que no se
encuentra amparada por el resto del ordenamiento jurdico y que le puede ser reprochada al agente, esto
es, que se trate de una accin, tpica, antijurdica y culpable.
El primer antecedente lo da LISZT al comentar el Cdigo Imperial Alemn (1871) que slo se completa (la
sistematizacin) con la adicin que le hace BELING (1906) del concepto de tipo, dando lugar a lo que se
conoce como el sistema LISZT-BELING.
Desde entonces, las distintas teoras han mantenido los requisitos bsicos (accin, tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad) aunque les han dado distintos contenidos (a los requisitos)
Evolucin de la Teora del Delito
A. El Causalismo
Corriente doctrinaria que funda su sistema en un concepto de accin naturalista en donde la voluntad (o
propsito) del agente no es analizada como parte de la accin sino como elemento de la culpabilidad en la
modalidad de culpa o dolo.
Sistema LISZT-BELING: sobre la base del naturalismo construyeron el primer sistema analtico del
delito pretendiendo reproducir en el sistema del derecho penal, los elementos del delito.
Estructuran el concepto de delito a partir del concepto de accin:
a.
La accin es concebida causalmente como transformacin fsica del mundo exterior
por medio de un movimiento corporal.
b. El tipo es la descripcin objetiva y neutra del desarrollo de una conducta prevista en
la ley penal.
c.
La antijuridicidad es tambin objetiva y consiste en la contradiccin entre la accin
causal tpica y la norma.

20/78
La culpabilidad aportaba el contenido subjetivo y representaba la relacin sicolgica
del delincuente con el hecho y que de acuerdo con su intensidad, asume la modalidad
de dolo o culpa.
El Modelo Neokantiano: (fines del SIGLO XIX) busca revisar el concepto causal naturalista del
delito a partir de una apertura al plano valorativo.
Sostienen que los conceptos jurdicos no tienen por qu coincidir con los de las ciencias naturales.
La influencia de esta corriente influye en la sistemtica de la teora del delito:
a.
La accin no es el sustento terico de todo el sistema.
b. El tipo no es netamente objetivo y descriptivo, sino que tiene elementos normativos y
subjetivos (Ej: fin de lucro) distintos del dolo.
c.
La culpabilidad tiene ahora un concepto normativo segn la base del juicio de
reproche.
B. El Finalismo
WELZEL critica al dogma causal de la accin concibindola en sentido final, a la vez que traslada el dolo
al tipo. Busc dar al derecho penal un nuevo sistema de la teora del delito sustentado en la finalidad y no
en la causalidad.
Respetando la estructura clsica de la teora del delito, modifica:
a.
La accin es la conducta tendiente a un fin.
b. El tipo prohbe la conducta voluntaria tendiente al fin que l quiere evitar (el dolo est en el
tipo).
c.
La culpabilidad (despojada del dolo o culpa) es una concepcin normativa que consiste en un juicio
de reproche al delincuente por no haber ajustado su conducta a la norma pudiendo hacerlo.
Crtica: no puede resolver el delito culposo (queda impune) es decir, aquel en el que el resultado no es
buscado (Ej: la accin de limpiar un arma o conducir un auto)
C. El Funcionalismo
En 1960 resurge el normativismo orientado a la poltica criminal y a los fines de la pena dando paso a una
corriente que propone que el contenido de las categoras del sistema dogmtico se debe determinar en
funcin de lo que resulte adecuado al sistema social. Se trata de orientar las categoras de la teora del
delito a la funcin del derecho penal en la sociedad moderna, por lo que la cuestin se centra no slo en el
contenido de los distintos estratos sino que se extiende a los fines que debe cumplir el sistema.
Estas corrientes pretenden construir sistemas abiertos satisfactorios a las exigencias cambiantes
poltico-criminales y la propia evolucin de los conocimientos. Actualmente podemos distinguir dos
corrientes funcionalistas: una moderada (ROXIN) y una radical (JAKOBS)
1.
ROXIN: parte de la premisa de que la dogmtica es una herramienta para resolver problemas,
resultando imprescindible acudir a la poltica criminal que debe impregnar todas las categoras
del sistema de la teora del delito.
Segn l el sistema penal debe orientarse a los fines del derecho penal que no son otros que
los de la poltica criminal. Ellos son cada una de las categoras de la teora del delito que
cumplen funciones poltico- criminales y son variables. As, un sistema til y fructfero debe
reunir tres exigencias bsicas:
a.
orden conceptual y claridad
b. referencia a la realidad
c.
orientacin a las finalidades poltico criminales
Los estratos de la teora del delito deben contemplarse, desarrollarse y sistematizarse a
partir de su funcin poltico-criminal. Lo que exige una amplia normativizacin de los conceptos,
alejndose del razonamiento lgico-objetivo del finalismo.
2. JAKOBS: el fin esencial del derecho penal no es ya la proteccin de bienes jurdicos sino la
proteccin de la norma que es el verdadero bien a tutelar. De all que el delito se estima
socialmente disfuncional no porque lesione bienes jurdicos sino porque es infiel al derecho, lo
que es reparado por la pena.
- Ac se advierte la influencia de la dialctica hegeliana:
d.

21/78
si el delito es la negacin del derecho, y
la negacin de
la pena es la negacin del delito
la negacin es
c.
la pena es la afirmacin del derecho
la afirmacin.
- l se asienta en estos postulados:
a.
el nico bien jurdico a proteger es la norma
b. el objetivo de la pena es restablecer el equilibrio normativo alterado por el delito
(prevencin general positiva)
c.
la accin (es un concepto jurdico) es el no reconocimiento de la vigencia de la norma
d. el tipo se evidencia renormativizado en su teora de la imputacin objetiva que
permite constatar cuando una conducta tiene carcter delictivo (objetivamente)
e. la culpabilidad es un concepto estrictamente normativo en funcin de la necesidad
de pena y no hay referencia a la poltica criminal. Ella es el resultado de una
imputacin reprobatoria, ya que la defraudacin est motivada por la voluntad
defectuosa de una persona.
a.

b.

22/78
UNIDAD VII: LA ACCION COMO CATACTER GENERICO DEL DELITO
1. El Concepto de Accin
Actualmente algunas posturas de la teora del delito no ven a la accin como un elemento
independiente y previo a los dems elementos del delito, sino simplemente como parte integrante del tipo.
La postura clsica la ve como un elemento autnomo, base de todos los dems elementos del delito
que vienen a calificarla y caracterizarla. La funcin del concepto de accin es establecer los elementos
que determinan que n comportamiento humano sea relevante para el derecho penal.

Conceptos Ontolgicos
Si creemos que la accin es un dato que nos viene
de la realidad. Los elementos ontolgicos
pertenecen al mundo del ser, de la realidad.

Conceptos Normativos
Si creemos que es algo elaborado por el discurso
jurdico-penal. Sus elementos corresponden al
mbito de las normas, del deber ser, de lo
axiolgico.
Al derecho penal le importa la conducta como hecho voluntario que sea factible de criminalizacin y para
ello debe reunir determinadas condiciones.
1. El Concepto Causal
1. A. El Primer Causalismo (LISZT-BELING)
1. B. La Variante Neocantiana (MEZGER)
La accin es netamente descriptiva y consiste en la Es el hacer y el omitir del hombre y de las
inervacin muscular que provoca una modificacin corporaciones, es decir, todo lo que es y puede ser
en el mundo perceptible por los sentidos.
punible con arreglo al derecho positivo.
2. El Concepto Finalista (WELZEL)
Niega el doble concepto de accin, l es nico, es el que se capta de
la realidad. La accin humana es el ejercicio de la actividad final, no
simplemente causal.
3. El Concepto de la Teora Social (JESCHECK)
La accin es el comportamiento humano socialmente relevante segn las
normas y usos sociales en un determinado contexto social, histrico y
cultural.
4. El Concepto de las Vertientes Funcionalistas
ROXIN

Las dems definiciones no aportan nada a la prctica del derecho penal.

Propone un concepto personal de accin: la accin es un aspecto de la
personalidad, es decir, se le puede atribuir al hombre como centro
anmico espiritual de actuacin, esto es, la conducta esta sometida al
control del yo.
JAKOBS

Es un concepto relativo, no hay accin en s, sino slo acciones

determinadas en cada caso mediante efectos externos evitables del
sujeto. Al derecho penal le importan las imputables (culpables)
5. El Concepto de ZAFFARONI
Antes (ontolgico)
Ahora (normativo)
Primero crey que no hay un concepto Hoy admite que el derecho penal construye su concepto
jurdico-penal de conducta, sino que el de accin conforme a sus intereses. Accin es un concepto
derecho penal debe respetar el concepto jurdico que sin alterar su estructura ptica es
cotidiano y corriente que proporciona el progresivamente limitado por el anlisis dogmtico hasta
mundo del ser (WELZEL)
llegar a la conducta punible.

23/78
2. Casos de Falta de Accin

(Art. 34 Incs. 1 y 2 CP)

Fuerza Fsica Irresistible

Estado de Inconsciencia
Movimientos Reflejos
No ser punible el que obrare Conciencia es el resultado Pese a que hay conciencia, no hay
violentado por una fuerza fsica del funcionamiento de las accin porque falta completamente el
resistible (Art. 34 Inc 2, 1 parte) facultades del siquismo. control de la voluntad sobre los
Segn ZAFFARONI es una fuerza Cuando
las
facultades movimientos corporales (incapacidad
de entidad tal que haga al sujeto estn
alteradas
la de dirigir la accin) Son reacciones del
incapaz
de
dirigir
sus conciencia igual existe. organismo
que
son
trasmitidas
movimientos, es decir, que lo Pero cuando lo que se directamente a los msculos u rganos,
haga
obrar
mecnicamente. afecta es el resultado de sin control alguno del sistema nervioso
Puede provenir de fenmenos de todas las funciones (no hay central, a travs del sistema simptico
la naturaleza, acometida de intervencin de los centros o neurovegetativo, sin que medien, por
animales o comportamientos de altos) estamos en un tanto,
ordenes
cerebrales.
Son
otra persona que de modo estado de inconciencia, que reacciones
fisiolgicas
ante
un
violento anulan la capacidad de es un caso de falta de estmulo ingobernable por la voluntad
resistencia del sujeto que accin (sueo, desmayo, (erizamiento del bello, tics nerviosos,
termina lesionando un bien sonambulismo). Art. 34 Inc dolor ante un golpe, hipo, estornudo).
1.
Art. 34 Inc. 1, 1 prrafo
jurdico.
Importancia y Consecuencias de la Ausencia de Accin
1.
se excluye la punibilidad;
2. no cabe analizar los dems elementos del delito, con lo que se excluye la responsabilidad civil
derivada del hecho;
3. no hay ninguna atribucin de responsabilidad por lo que tampoco hay medidas de seguridad;
4. al no haber accin, estos movimientos peligrosos para bienes jurdicos no constituyen agresiones
que habiliten a legtima defensa (Art. 34 Inc 6) slo se admite el estado de necesidad exculpante
(Art. 34 Inc 3)

5.

quien se vale de un inimputable para lesionar un bien jurdico es considerado actor y no

instigador.

3. El Supuesto de los Actos Impulsivos o en Cortocircuito (actos impulsivos)

Se enmarcan en un grupo de situaciones caracterizadas por su excepcionalidad afectiva o pasional y que
se conocen como reacciones primitivas en las que, entre el estmulo y la respuesta motriz se interpola la
personalidad aunque no ntegramente, es decir, igualmente son actos motivados y por ello deben
considerarse acciones (Ej. alargar los brazos ante una cada, sacudirse la ropa ante la cada de un
cigarrillo, fobias)
4. La Capacidad de Accin y Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas
El fenmeno de la globalizacin y el gravitante papel que en ella cumplen las personas jurdicas forz el
replanteo de la cuestin.
En nuestro pas, tanto la legislacin como la jurisprudencia han abierto caminos al reconocimiento de
responsabilidad penal de las personas jurdicas.

Doctrina Negatoria
Quienes niegan que la persona jurdica
sea capaz de accin se basan en que la
caracterstica fundamental de la accin
es su voluntariedad: aspecto privativo de
la persona fsica.

Doctrina Recepticia
Partiendo de la idea que persona fsica y jurdica no son dos
concepciones diferentes (una real y otra ficta) y que en
definitiva, ambas son destinatarias de imputacin normativa
de derechos y deberes nada impide suponer en las personas
jurdicas su capacidad para acordar y realizar
comportamientos criminales.
Ante la produccin de un hecho delictivo protagonizado por un ente colectivo puede aplicarse el sistema
dedoble imputacin: a las personas miembro de la empresa y a la misma persona jurdica a partir de la

24/78
accin institucional, que se expresa a travs de decisiones sometidas a regulacin normativa que
exterioricen la voluntad de la persona jurdica (Ej. mayoras que obliguen a la sociedad, lmites de
competencia de los rganos, etc.)
5. El Resultado de la Accin
La relacin causal y el resultado van unidos a la accin pero no la integran. Tomando como base el grado
de energa de la accin que provoca el deterioro del bien jurdico, una primera clasificacin de los delitos
permite agruparlos en delitos de daos o lesin homicidio- y delitos de peligro tenencia de armas de
guerra- segn que el resultado produzca la destruccin total o parcial del bien jurdico o de un derecho
(daos) o bien que slo alcance la posibilidad de producirlo (peligro).

Los llamados Delitos de Peligro

Peligro Concreto
Peligro Abstracto
El riesgo para el bien jurdico integra el tipo penal
No lo integra, slo hace alusin a la conducta
prohibida o mandada
Es necesaria la prueba del peligro
No es necesaria la prueba, basta con realizar la
conducta
La valoracin del peligro es luego de producido el La valoracin es anterior a la produccin del hecho
hecho (a discrecin del juez)
determinado

UNIDAD VIII: EL TIPO PENAL

25/78
1. Concepto y Funcin del Tipo
Introduccin:
El Art. 19 CN consagra el principio de reserva: ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo
que no mande la ley ni privado de lo que ella no prohbe. La regla es la libertad y como excepcin lo
prohibido es lo expresamente previsto por una ley formal (procedimiento constitucional). La funcin de
tal prohibicin es tutelar bienes jurdicos cuya afectacin es penalmente relevante para el legislador. Se
configura as lo que SOLER llama sistema discontinuo de ilicitudes.
En 1906 BELING cre la Teora del Tipo otorgndole como significado el de mera descripcin de la
exteriorizacin de una accin determinada. Era un punto de vista sin relacin con contenidos de
antijuridicidad. Todo elemento subjetivo era materia propia de la culpabilidad.
Con MEZGER, NAGLER y otros se abandon la concepcin objetiva de BELING y se distingui la
existencia de un tipo objetivo (igual que el propuesto por BELING) y un tipo subjetivo (en el que se alojan
el dolo y la culpa). Este es el criterio actual de la teora del delito (aunque con ciertas diferencias).
Concepto:
DONNA: se considera que en el tipo tienen cabida todos aquellos elementos que fundamentan el
contenido material del injusto (sentido de prohibicin) siendo definido como el conjunto de todos los
presupuestos materiales (con exclusin de los procesales) que condicionan la aplicacin de una pena.
ZAFFARONI: el tipo penal es:
a.
b.
c.
d.

el instrumento formal (ley formal)

lgicamente necesario (antes de ver los dems elementos del delito antijuridicidad y culpabilidad-)
de naturaleza predominantemente descriptiva (aunque puede haber elementos normativos)
cuya funcin es individualizar conductas humanas penalmente relevantes.

Funcin:
El tipo penal tiene por funcin definir semnticamente las conductas prohibidas cuya realizacin tiene
prevista una sancin legal. Y en particular tiene una funcin de garanta al imponer un lmite concreto al
poder punitivo del Estado, ya que como mximo slo se podr sancionar penalmente a quien haya incurrido
en la realizacin de una conducta descripta en el tipo legal.
Tipicidad y Juicio de Tipicidad:
Tipicidad: es un concepto abstracto que alude a la caracterstica de encuadre de una conducta en la descripcin
tpica.
Juicio de Tipicidad: es la operacin mental por la cul el juez verifica el ajuste de la conducta al tipo penal.

Elementos del Tipo:

En la construccin del tipo elaborado por el legislador hay:
a.

b.

elementos descriptivos: provienen del lenguaje cotidiano y son susceptibles de constataciones fcticas o
perceptibles por los sentidos (persona, envenenar, dao a la salud, etc.)
elementos normativos: exigen una valoracin tica o jurdica y es necesario que el juez se remita a
parmetros de interpretacin ajenos al conocimiento vulgar (funcionario, administracin pblica, persona
jurdica, etc.)

El problema se centra en la opcin por un criterio tcnico o uno corriente para interpretar los vocablos
en cuestin.
Estructura Compleja del Tipo Penal: Tipo Objetivo y Tipo Subjetivo:
Primeramente la estructura delictual se compuso de los contenidos de:
a.
b.

antijuridicidad (aspecto objetivo) y

culpabilidad (aspecto subjetivo culpa y dolo-)

Luego, con los aportes de BELING (1906) se agrega el tipo penal (junto con la antijuridicidad) en el
aspecto objetivo
Finalmente, con WELZEL (1930) se logra dar forma a la concepcin compleja del tipo penal en la que la
teora del delito comprende: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Y dentro del tipo:
a.

b.

un elemento objetivo: descripcin de la conducta que el legislador reprocha penalmente por afectar un
bien jurdico importante para la sociedad
un elemento subjetivo: el dolo o la culpa

2. Distintas Clases de Tipos

Doloso

Culposo

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Describe conductas que responden a un curso
causal dominado en sentido finalista- por el
agente.
Art. 162: apoderamiento ilegtimo de una cosa
mueble total o parcialmente ajena.
Activo
En su frmula se enuncia concretamente la
conducta prohibida o indicativos de la conducta
debida en un supuesto determinado.
Art. 89: prohbe causar a otros un dao en el
cuerpo o en la salud.
Doloso Activo
Art. 79: homicidio
Doloso Omisivo
Art. 108: o a las personas que estn bajo el cuidado
de uno
Abiertos
Es necesaria una interpretacin del juez para
completar la descripcin.
Art. 94: imprudencia o negligencia al conducir.

Describen conductas que producen un resultado

daoso por haber sido realizadas sin cuidado en la
disposicin final del sujeto.
Art. 94: dao en el cuerpo por una mala maniobra al
conducir.
Omisivo
La frmula prohbe la realizacin de otra conducta
que la descripta en el tipo. No es un mero no hacer
sino un no hacer lo que se debe hacer.
Art. 108: sanciona la omisin de auxiliar al menor
de diez aos.
Culposo Activo
Art. 203: envenenamiento de aguas potables
Culposo Omisivo
Arts. 204 y 204 bis: sustancias medicinales.

Cerrados
La descripcin del tipo permite individualizar la
conducta prohibida.
Art. 79: homicidio.

3. Relaciones del Tipo con la Antijuridicidad

Distintas teoras:
a.
del tipo avalorado: independencia absoluta entre tipicidad y antijuridicidad, es decir, una no
puede ser indicadora de la existencia de la otra.
b. del tipo indiciario: (ratio cognoscendi) la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, aunque cabe
la prueba en contrario (ZAFFARONI)
- de la ratio essendi: la tipicidad es la esencia o razn de ser de la antijuridicidad. Esta variante
reconoce dos formas distintas:
- teora de los elementos negativos del tipo : las causas de justificacin eliminan la
antijuridicidad. (WEBER)
- teora del tipo del injusto: la justificacin elimina la antijuridicidad. (BACKELMAN)
4. Los lmites del Tipo Penal
1. La Tipicidad Conglobante: (ZAFFARONI) contribuy a delimitar con mayor precisin la potestad
sancionatoria del Estado, es decir, cumple una funcin reductora de la tipicidad (criminalizacin de
conductas). Sostiene que no toda conducta que se ajuste al tipo legal resultar necesariamente
antinormativa. Una vez demostrada la antinormatividad es necesario comprobar que haya conflictividad, y
hay conflicto cuando hay lesin y hay sujeto imputado.
Entonces, la tipicidad conglobante:
a.
coteja la conducta en principio formalmente tpica con el resto del ordenamiento jurdico, para
determinar que tal conducta no est permitida por otra norma; y luego
b. es necesario constatar que haya conflictividad que legitime el ejercicio del poder penal.
2. El Principio de Insignificancia de Afectacin del Bien Jurdico: este principio tiene en cuenta la
irrelevancia -a los fines de la tipicidad objetiva- de la entidad daosa del acto u omisin de que se trate
guardando relacin con la exigencia de racionalidad y tambin de proporcionalidad- que debe mediar en
el ejercicio del poder punitivo del Estado.
Los tipos penales que admiten lesiones o peligros susceptibles de ser graduados admiten tambin la
insignificancia, deviniendo con ella la atipicidad de la conducta.
UNIDAD IX: EL TIPO ACTIVO DOLOSO

27/78
Desde el finalismo se adopt la concepcin compleja del tipo penal:
a.
parte objetiva: recoge elementos que no residen en la voluntad del autor
b. parte subjetiva: contiene los datos de la accin voluntaria
Una primera clasificacin de delitos puede ser:
a.
dolosos: contienen una accin u omisin dirigida por el autor a la produccin del resultado. Es
necesaria una coincidencia entre la parte objetiva y la subjetiva, es decir, lo ocurrido tiene que
haber sido conocido y querido por el autor
b. culposos: contiene una accin u omisin que no se dirige al resultado. La coincidencia entre lo
querido y lo ocurrido no existe, sino que el resultado se da por no observar los recaudos mnimos
que la prudencia exige.
1. El Tipo Objetivo
Elementos indispensables:
SUJETO ACTIVO: es el autor de la conducta tpica (el qu o quin)
Segn quien es Delito comn: cualquiera puede ser sujeto activo del delito
el sujeto
Delito especial: la ley requiere determinadas cualidades para ser sujeto
activo
Propio: el crculo de autores est restringido a lo indicado en el
texto legal (juez, mdico, funcionario)
Impropio: puede ser cometido por cualquiera pero si lo realiza
una persona con determinadas cualidades, es castigada ms
severamente (defraudacin por funcionario pblico)
Segn el nmero Delitos individuales: aquellos que slo pueden ser cometidos por
de sujetos
una persona.
Delitos colectivos: es necesaria la concurrencia de varias
personas (asociacin ilcita)
ACCION: en sentido amplio (accin u omisin) constituye el ncleo del tipo y es descripta
generalmente por un verbo (matare, causare, destruyere)
Delito de resultado: el tipo exige para su configuracin la produccin de un
resultado consistente en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico
(Ej. el homicidio requiere la muerte de una persona en manos de otra)
Delito de mera actividad: el tipo se satisface con la mera accin (Ej. injuria)
BIEN JURIDICO: es la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo dndole sentido y
fundamento. El bien jurdico es distinto del objeto de la accin, que es
aquello sobre lo cul recae directamente la accin tpica.
OTROS ELEMENTOS: que pueden o no integrar el tipo objetivo son:
Elementos normativos: su valoracin debe ajustarse al trmino medio de la
sociedad.
Referencias: que se hacen en el tipo respecto de ciertas circunstancias, como los
medios empleados por el autor (veneno) o el lugar en que se comete (va pblica)
o al tiempo en que se realiza la accin (da de elecciones)

2. Tipo Subjetivo

28/78
Comprende el contenido de la voluntad que rige la accin, y que segn su intensidad puede ser dolosa o
culposa. A la parte subjetiva de los delitos dolosos corresponde todo aquello que pertenece a la direccin
de voluntad del autor y su conocimiento de los elementos objetivos del tipo. Elementos:
DOLO: segn la mayora de la doctrina es el conocimiento y la voluntad de realizacin de los elementos
del tipo objetivo, es decir, en el dolo concurren dos aspectos (elementos del dolo):
- Cognitivo: es el conocimiento de las circunstancias requeridas por el tipo objetivo.
- Conativo: consiste en la voluntad de realizar el tipo objetivo.
El Cdigo Penal no lo define, la doctrina se divide:
Quienes se basan en el Art. 34 Inc. 1 dicen que la definicin de dolo se obtiene a
contrario censu del concepto de culpa que da tal artculo. As, hay dolo cuando se
comprende la criminalidad del acto y se dirigen las acciones, es decir, el elemento
cognitivo del dolo se complementa con el conocimiento de la antijuridicidad (conoce,
quiere y sabe que es ilegal)
Quienes como ZAFFARONI se basan en el Art. 42 dicen que habr dolo toda vez que se
tenga el fin de cometer un delito determinado (tentativa). Este es un concepto de dolo
ms restringido que incluye nicamente el conocer y querer la realizacin de la situacin
objetiva descripta por el tipo y no necesita el conocimiento de la antijuridicidad (conoce
y quiere)
Clases de Dolo: Cundo el autor quiso el resultado?
Dolo Directo: el autor dirige su voluntad a la realizacin de un resultado que considera
consecuencia principal de su accionar.
Dolo Indirecto: (o de consecuencias necesarias) el autor dirige su accionar hacia un
objetivo sabiendo que tambin se producirn necesariamente otras consecuencias que
acepta o le resultan indiferentes (acto terrorista)
Dolo Eventual: el autor dirige su accionar con una finalidad lcita pero asumiendo como
posible la realizacin de un acontecimiento ilcito y an as no detiene su accionar. Es
distinto de la culpa conciente (en la que el sujeto, no obstante haberse representado la
posibilidad del resultado, confa o cree seriamente que ste no se producir)
ELEMENTOS DEL TIPO SUBJETIVO DISTINTOS DEL DOLO: si bien el dolo constituye el ncleo del tipo
subjetivo, a veces se requiere un plus de agotamiento del tipo:
La Ultraintencin: el fin perseguido por el autor est ms all de la mera realizacin del tipo
objetivo. Ej: el delito de rapto (Art. 130) su consumacin requiere que adems de actuar con
dolo, el autor lo haya hecho con la intencin de menoscabar la integridad sexual.
La Disposicin Interna en el Autor: al momento de comisin del hecho. Ej: las reglas que
califican al homicidio cuando es cometido con alevosa (Art. 80 Inc. 2) que requiere que la
muerte sea cometida aprovechando la indefensin de la vctima.
3. El Error de Tipo (Art. 34 Inc. 1)
WELZEL distingue entre:
a. Error de Tipo: es cuando el autor no sabe lo que hace. Si el dolo requiere el conocimiento de los
elementos del tipo objetivo, cuando este conocimiento falta por error o ignorancia tenemos un
error de tipo y su efecto es la eliminacin del dolo, y como el dolo se aloja en el tipo (subjetivo) su
consecuencia ser la atipicidad de la conducta, siempre que el error sea insalvable, es decir, cuando
el sujeto por ms cuidados que adopte en el caso concreto nunca podra haberlo advertido. Pero si
tal error era salvable es posible castigar por delito culposo (si tal modalidad est prevista
legalmente)
b. Error de Prohibicin: es cuando el sujeto sabe lo que hace pero desconoce que tal comportamiento
est prohibido por el derecho. Este caso de error est regulado por los presupuestos de la
culpabilidad. Puede ser:
- directo: cuando se desconoce la existencia de la norma

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- indirecto: recae sobre la concurrencia de una causa de justificacin, es decir, el autor sabe que
acta tpicamente pero cree estar legitimado para hacerlo (ver unidad XIII)
Problemas de Disparidad entre el Plan del Autor y el Resultado
Cuando el autor concibe el plan criminal en los delitos de resultado, las distintas fases de ese plan son
captadas por el dolo. Cuando esas etapas no se ajustan al plan tenemos:
a.
Error en el Golpe: hay una desviacin en el curso causal, el autor dirige su accionar a un objetivo
determinado, pero como consecuencia de una ejecucin deficiente, la accin recae sobre otro objeto
de la misma especie. Ej: A quiere matar a B y mata a C. Para algunos autores es resultado es
tpicamente equivalente al querido y por ello es un homicidio consumado. Para otros es tentativa de
homicidio (de B) en concurso ideal con homicidio culposo (de C)
b. Error en el Objeto de la Accin: es el que resulta del desconocimiento o falso conocimiento del
objeto sobre el que recae la accin. Ej: el disparo contra una persona creyendo que era un animal. Si
tal error era inevitable eliminar el dolo.
c.
Dolus Generalis: es cuando el resultado se adelanta o se atrasa con relacin al plan del autor:
- Resultado Anticipado: es consecuencia de un desvo del curso causal irrelevante para excluir
el dolo. El agente quera matar y mat. Ej: quien golpea a la vctima para atontarlo y luego
arrojarlo al agua para que muera ahogado, pero sta muera por el golpe.
- Resultado Atrasado: cuando el autor cree que mat a la vctima y la arroja al agua para
esconder el cuerpo, pero resulta que estaba desmayado y muere ahogado. Este caso debe
resolverse como tentativa de homicidio en concurso real con homicidio culposo.
4. El Nexo Causal como Requisito del Tipo
(Causalidad e imputacin)
En los delitos de resultado, la configuracin del tipo objetivo requiere:
a.
que el resultado descrito en el tipo se produzca de cualquier manera y por cualquier causa.
b. que haya una determinada relacin de causalidad entre la accin del sujeto y el resultado.
Actualmente la orientacin funcionalista del derecho penal considera que hay dos relaciones
sucesivas e independientes en el tipo penal:
a.
primero es necesaria una relacin de causalidad natural entre la accin y el resultado.
b. segundo es necesario determinar que ese nexo natural interesa al derecho penal, es decir, se
requiere un juicio de imputacin objetiva entre la accin y el resultado.
Las Teoras de la Causalidad:
A. Teora de la Equivalencia de las Condiciones : toda condicin del resultado, por indirecta que sea, es
causa del mismo y por tanto, a los efectos causales todas tienen el mismo valor. La frmula para
determinar el vnculo entre la accin y el resultado es: si suprimida mentalmente la accin, el resultado no
se produce, es porque hay un nexo de causalidad.
B. Teora de la Causalidad Adecuada : (aceptada en nuestro derecho) nicamente se tiene como causante
a aquella conducta que ostenta una tendencia general hacia el logro del resultado tpico. Son acciones que
aumentan la probabilidad del mismo, es decir, que las condiciones que slo por azar han colaborado al
logro del resultado son jurdicamente irrelevantes.
C. Teora de la Relevancia Tpica : (MEZGER) la causa del resultado es, en derecho penal, toda condicin
que no puede ser suprimida mentalmente sin que al mismo tiempo desaparezca el resultado (equivalencia
de las condiciones). Pero adems es necesario verificar que tal condicin es relevante en el juicio de
tipicidad. Esta teora es previa a la de la imputacin objetiva (por distinguir entre causalidad e
imputacin)
5. La Teora de la Imputacin Objetiva
Un resultado slo ser imputado objetivamente cuando se ha realizado en l un riesgo jurdico-penal
relevante no permitido creado por el autor.
Presupuestos: la relacin de causalidad no alcanza para atribuir responsabilidad, adems de ella es
necesario constatar la existencia de estos presupuestos:
a.
Creacin de un riesgo jurdico-penal relevante no permitido : el resultado slo es imputable al
autor si su accin ha creado un riesgo jurdicamente relevante de lesin de un bien jurdico.

30/78

b.

c.

Tal relevancia reside en la capacidad del sujeto de conducir el proceso causal puesto en
marcha. Ej: si una persona enva a otra al bosque en medio de una tormenta para que un rayo lo
mate, y el resultado ocurre, no le puede ser imputado al agente porque el riesgo creado no es
jurdicamente desaprobado y adems la produccin del resultado (que muera alcanzado por un
rayo) es ajeno a la accin del sujeto activo, porque no puede conducir el proceso causal, es
decir, no puede hacer que el rayo lo alcance y lo mate.
Realizacin del riesgo imputable en el resultado : el resultado debe ser consecuencia del riesgo
jurdicamente desaprobado creado por el autor. As, en los cursos causales extraordinarios (la
vctima de disparo muere al chocar la ambulancia) no puede imputarse el resultado (muerte) a
la accin del sujeto sino que este responde slo por las lesiones producidas por su accionar.
Adems es necesario que el resultado concretamente causado encuadre en el fin de
proteccin o evitacin de la norma, esto es, que coincida con el tipo de causacin de
resultados que pretenda evitar la norma. Ej: el conductor sufre un ataque al corazn por el
miedo o susto que le dio que otro lo adelantara imprudentemente en una curva peligrosa, el
resultado (muerte) es consecuencia del adelantamiento, pero la norma que lo prohbe no tiene
por fin evitar ataques al corazn sino que se dirige a evitar el riesgo de colisin creado por el
adelantamiento indebido.

UNIDAD X: EL TIPO ACTIVO IMPRUDENTE O CULPOSO

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Introduccin
Finalismo Accin: ejercicio de una actividad final
Tipo: elementos objetivos y elementos subjetivos (dolo o culpa)
Objecin: cuando el sujeto provoca un resultado ajeno a su finalidad no acta.
WELZEL responde: el concepto de accin final no falta en los delitos imprudentes: aqul que en procura

de cualquier objetivo (manejar, limpiar un arma, operar) provoca un resultado no querido,

tambin realiza acciones finales, slo que en la puesta en marcha de la causalidad ha
seleccionado defectuosamente los medios para lograrla. Entonces, el resultado le ser
imputado al agente por cuanto en la puesta en marcha del proceso causal ha violado el deber
objetivo de cuidado al seleccionar los medios para lograrlo.

En el delito culposo la conducta del agente pone en peligro o lesiona un bien jurdico sin que esa sea su
finalidad, sino por falta de cuidado o diligencia debida
1. Relevancia Penal de la Culpa o Imprudencia
El fundamento de la incriminacin de los delitos culposos est dado:
a.
por el desvalor de la conducta: inobservancia del cuidado objetivamente debido
b. por el desvalor del resultado tpico: lesin o puesta en peligro del bien jurdico
Es necesaria una relacin interna entre ambos desvalores: el resultado tiene que haberse producido
como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido y adems tiene que ser uno de
los que trataba de evitar la norma de cuidad infringida.
Diferencias con el Dolo: estos delitos corresponden a diferentes estructuras tpicas:
El tipo penal del delito doloso: exige una En el culposo: no hay coincidencia entre la finalidad
coincidencia entre la parte objetiva y la sujetiva querida y el resultado prohibido, por ello no es
del tipo, es decir, entre la finalidad querida por el necesario distinguir entre tipo objetivo y subjetivo
autor y el resultado prohibido.
(salvo por razones didcticas)
2. La Accin en el Tipo Imprudente: su Indeterminacin
(Ver punto 4)
3. Estructura del Tipo Culposo
Tipo Objetivo

Tipo Subjetivo

infraccin de la norma objetiva de cuidado

causacin del resultado teora de la imputacin objetiva
- creacin de un riesgo no permitido
previsibilidad
- realizacin del riesgo no permitido
- culpa conciente
en el resultado (fin de proteccin,
- culpa inconsciente
comportamiento alternativo)

A. El Tipo Objetivo del Delito Culposo

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Infraccin de la norma objetiva de cuidado: en la faz objetiva del tipo culposo hay un
componente normativo llamado inobservancia del deber de cuidado. Tal deber y su
determinacin pueden no estar reglamentados, en estos casos el juez debe remitirse a las
pautas sociales de conducta.
- Criterios que delimitan el deber objetivo de cuidado:
- Objetivos: se examina si la conducta lesiona un imperativo de cuidado objetivo y
general recurriendo a una escala del hombre medio ideal: aqul hombre consiente y
cuidadoso, diligente y razonable. No importa el cuidado que el autor ha adoptado en el
caso concreto (o ha podido adoptar), sino aqul cuidado requerido habitualmente para
realizar determinada conducta.
- Subjetivos: ZAFFARONI critica la falta de justicia a que conduce el criterio objetivo al
tratar como iguales a quienes no lo son, y propone considerar la capacidad individual,
el nivel de conocimiento, previsibilidad y experiencia del sujeto al tiempo de delimitar
el cuidado que le era exigible. Tiene en cuenta los conocimientos y capacidades del
autor y la posibilidad de emplear voluntades personales por parte del sujeto.
Causacin del Resultado: su funcin en la configuracin del ilcito: la doctrina mayoritaria acepta
que el fundamento principal del ilcito es el desvalor de la accin pero no se desprecia el
desvalor del resultado ya que de faltar el resultado tpico (lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos) no es posible imputar la comisin del delito culposo. ZAFFARONI dice: sin resultado
culposo no hay conflicto que legitime la intervencin penal.
Influencia de la teora de la imputacin objetiva: ella pretende restringir el mbito de la tipicidad de los
delitos culposos excluyendo aquellas conductas descuidadas en las que el resultado debe
considerarse como caso fortuito o consecuencias del puro azar. As, la imputacin del resultado en el
caso de los delitos culposos requiere conjuntamente:
a.
constatar la relacin de causalidad entre la accin y el resultado
b. constatar una relacin normativa que determine que la conducta se adecua razonablemente al
tipo objetivo de la figura legal imprudente
Criterios para determinar si un resultado es objetivamente imputable a la conducta del agente:
a.
Creacin de un riesgo no permitido: si el derecho penal prohbe toda conducta portadora de un riesgo
paralizara la vida social. La realizacin de conductas peligrosas pero tiles acarrea la creacin de
riesgos inevitables que quedaran o no dentro del mbito de lo permitido en tanto se acte o no
diligentemente (Ej: cncer-quimioterapia). Si la actividad riesgosa se ajusta a las normas que regulan
su ejercicio, ese riesgo se asume como permitido y su resultado ser atpico.
b. Realizacin del riesgo no permitido en el resultado: para la imputacin objetiva el resultado producido
debe ser consecuencia del riesgo creado por la conducta del agente. Supuestos en los que no
obstante la creacin de un riesgo no permitido por parte del agente, el resultado no es consecuencia
de aquello, por lo que no hay imputacin objetiva del tipo culposo:
- el fin de proteccin o evitacin de la norma: no hay imputacin si el resultado concreto producido no es
uno de los que quera evitar la norma al imponer el deber de cuidado (Ej: patrn, casco, explosin,
muerte del trabajador)
- el hipottico comportamiento alternativo conforme a derecho: (ROXIN) si hipotticamente el autor
hubiera observado la norma y an as el resultado se hubiera producido, tal consecuencia no le es
imputable objetivamente, es decir, el riesgo no se ha incrementado por la accin culposa del sujeto)

B. El Tipo Subjetivo del Delito Culposo

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Su ncleo es la previsibilidad y cognoscibilidad individual del agente respecto del riesgo creado, esto
es, un deber subjetivo de cuidado que determine cuando el agente debi prever y conocer el riesgo
efectivo creado.
Incidencia de la previsibilidad en la culpa:
a.
Culpa Conciente o con representacin: en ella el autor advierte, se representa, la posibilidad de
causar el resultado lesivo pero confa en que ste no se producir.
b. Culpa Inconsciente: el agente ni siquiera percibe la posibilidad de produccin del resultado, pero
podra haberlo evitado si se hubiere comportado diligentemente.
4. El Delito Culposo en el Derecho Positivo Argentino
El Cdigo Penal no prev un delito de imprudencia -o culposo- del cul se pueda inferir, a la par de cada
delito doloso otro culposo. La tipicidad culposa slo existir cuando expresamente se prevea en la parte
especial del cdigo.
El concepto de culpa se extrae de los Arts. 84 y 94 al aludir a que ser penado aqul que por
imprudencia, negligencia o impericia en su arte o profesin o inobservancia de reglamentos o deberes a su
cargo, causare a otro la muerte o un dao en el cuerpo o la salud.
Particularidad del delito culposo: es la forma en que se individualiza: lo prohibido no ser la accin
(como en el delito doloso) sino que en el desarrollo de ella y por inobservancia del deber de cuidado se ha
producido el resultado lesivo. Por ello se dice que estos son tipos abiertos en los que el juez debe cerrar
el tipo en cada caso individualizando la norma de cuidado infringida.
a.
Imprudencia: el imprudente realiza acciones que no ha meditado previamente, obrando de modo
apurado, precipitado o arriesgado.
b. Negligencia: aparece como una actitud omisiva contrapuesta a la diligente. Puede originarse en un
funcionamiento defectuoso de la memoria (delito de olvido)
c.
Impericia: es la actuacin inexperta o inidonea en una tarea que requiere una especial destreza.
Una exigencia mayor se requiere al que se dedica a una labor de riesgo.
d. Inobservancia de los reglamentos: se refiere a la falta de ajuste de una conducta a determinada
reglamentacin creada en relacin a actividades riesgosas, con el propsito de evitar que el peligro
que ellas representan se traduzca en un dao (medicina)
5. Casos de Complejidad Tpica: los Delitos Preterintencionales
Regla General: a nivel tpico no hay conducta que no sea subsumible bajo la forma de dolo o culpa. No
es posible imputar a un sujeto la mera causacin del resultado, pues sera la consagracin de la
responsabilidad objetiva, violatoria del principio de culpabilidad.
Excepcin: puede ocurrir que el autor quiera realizar un tipo doloso de diferente significacin penal
al que resulta. Ej: slo quiere dar una golpiza y termina matando. Esto es lo que se conoce como delito
preterintencional (o mal llamado ultraintencional) que son casos de complejidad tpica en la que confluyen
dolo y culpa.
La doctrina y la jurisprudencia han elaborado la teora de la preterintencionalidad en base al Art. 81
Inc 1, b que establece que se impondr reclusin de tres a seis aos, o prisin de uno a tres aos al que
con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de una persona, cuando
el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte.
1. SOLER: Ej. en nuestro derecho: aborto seguido de muerte, violencia seguida de aborto, abandono
seguido de muerte, secuestro seguido de dao en la salud, expendio de sustancias medicinales
2. ZAFFARONI: en nuestra ley no hay ningn supuesto tpico en que la produccin del resultado no sea
alcanzado al menos por la culpa por lo que niega que el delito preterintencional tenga entidad autnoma.

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UNIDAD XI: LOS TIPOS OMISIVOS
1.

Hacer y No Hacer como Formas de Conducta Humana

Incidencias de la relacin de Causalidad en la Imputacin
Delitos Activos
Delitos Omisivos
El agente despliega una energa que causa un El agente no hace lo que debe para interrumpir un
resultado.
curso causal que no ha generado.
Para que la omisin sea imputable se requiere que el agente haya estado en condiciones de revertir un
proceso causal ya iniciado
Visin de la Omisin
Ontolgica (Finalismo)
Normativa (Mayora doctrinaria)
Para WELZEL la omisin no es en s misma una Slo sern relevantes penalmente aquellas
accin, sino que consiste en la abstencin de una omisiones consistentes en la no realizacin de una
accin determinada. No es un mero no hacer nada, determinada prestacin o en no evitar la
sino un no hacer una accin posible.
produccin del resultado cuando as lo establezca
el legislador
La Omisin Tpica
Es el comportamiento consistente en un no hacer normativamente desvalorado.
2. Los Tipos de Delitos de Omisin
La doctrina divide a los delitos de omisin segn se trate de conductas (delitos de omisin propios) o de
resultado (impropios)
Delitos de Omisin Propios
Delitos de Omisin Impropios
(Omisin Pura)
(Comisin por Omisin)
Se consuman con la no realizacin de una
Se atribuye al autor la produccin de un resultado lesivo
conducta exigida por la ley. Aparecen que tena el deber de evitar con la realizacin de la
expresamente tipificados. Ej: Art. 108
conducta mandada (norma de evitacin). Aqu, la situacin
MIR PUIG: en todo delito de omisin pura tpica generadora del deber de obrar no siempre aparece
se describe una situacin tpica en la que se descripta expresamente en la norma. Adems, para que el
omite una determinada accin pese a que el resultado pueda ser atribuido al agente, ste debe
agente poda realizarla.
encontrarse en posicin de garante y en posibilidad de
Estructura: Los elementos de este tipo son: evitacin del resultado.
- en su faz objetiva: (iguales para el
Ejs: Art. 143: prisin e inhabilitacin para el funcionario
impropio)
que retuviera a un detenido o preso al que deba soltar;
-situacin tpica generadora del deber
Art. 106: prisin para quien ponga en peligro la vida o salud
-ausencia de una accin determinada
de otro, desamparndolo o abandonando a su suerte a una
-capacidad de realizar tal accin
persona incapaz a la que deba cuidar o a la que el mismo
- en su faz subjetiva: segn algunos autores autor haya incapacitado.
habr dolo cuando concurran los aspectos Estructura: iguales a los del propio, ms:
cognitivo y conativo. Otros autores niegan -posicin de garante que integra la situacin tpica
la presencia de dolo en estos casos o -produccin del resultado que completa la no realizacin
prescinden del aspecto conativo, y segn de la conducta debida
ZAFFARONI en los tipos omisivos es posible -posibilidad de evitar el resultado, que integra la
advertir una verdadera finalidad.
capacidad de accin
3. Fuentes de la Posicin de Garante
En los delitos de omisin impropia se exige que determinados sujetos tengan un deber especfico de
evitar que se produzca un resultado tpico. Ellos se llaman garantes y se dice que han cometido un delito
si se abstienen de realizar la conducta que evitara el resultado.
Segn la doctrina hay tres fuentes de la posicin de garante: la ley, el contrato y el actuar precedente
(injerencia)

35/78
a.

b.
c.

La Ley: los deberes legales de proteger activamente un bien jurdico pueden suponer una posicin
de garanta dependiendo de la relacin entre:
- el obligado y el bien jurdico: Ej: deberes derivados de la patria potestad y dems
relaciones de familia o las garantas que surgen del ejercicio de determinadas
profesiones (medicina)
- del obligado con la fuente de peligro: Ej: el caso del dueo o amo de un animal peligroso)
El Contrato: la aceptacin contractual de un deber puede determinar el surgimiento de una
posicin de garante. Ej: el gua de montaa, el instructor de buceo o paracaidismo)
La Conducta Precedente (o injerencia): hay situaciones en que el resultado tpico se produce
como consecuencia de una conducta no dolosa anterior del sujeto, que obliga a evitar su
agravacin. Ej: quien de modo prudente enviste al peatn con su vehculo, debe auxiliarlo. La
diferencia con el delito omisivo puro es que el agente ha sido el creador del peligro.

4. El Delito Omisivo Culposo o Imprudente

El deber de cuidado como deber de omitir acciones peligrosas:
Hay cuatro instancias en que puede surgir la atribucin de responsabilidad culposa por omisin:
En la apreciacin de la situacin tpica: el polica que oye gritos de socorro y, faltando al deber de
cuidado, cree superficialmente que es una broma.
En la no realizacin de la accin ordenada: el que falta al deber de cuidado al ejecutar el mandato,
como el que en la premura por apagar el fuego, arroja combustible en vez de agua.
En la capacidad de accin: el que falta al deber de cuidado en la apreciacin de la posibilidad fsica
de ejecucin, como el que supone que no podr salvar al nio porque superficialmente juzga que el agua es
profunda.
Falta de cuidado en la apreciacin de las circunstancias que fundan la posicin de garante : el mdico
que por error vencible cree que no se encuentra de guardia esa noche.
5. Cuestin de la Constitucionalidad de los Tipos Omisivos Impropios No Escritos

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UNIDAD XII: ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACION
1. La Antijuridicidad como Categora Autnoma
La doctrina reconoce que la antijuridicidad es la colisin de la conducta del agente con el ordenamiento
jurdico.
JESCHECK dice que es posible la justificacin de un comportamiento tpico bajo ciertas condiciones (Ej:
legtima defensa)
Principio de legalidad: Art. 19 CN: el sistema de prohibiciones es cerrado, insusceptible de ser
ampliado por otras vas como la analoga- salvo por los casos expresamente previstos por la ley.
Concepcin Formal y Material
Antijuridicidad Formal
Antijuridicidad Material
Se asocia con el mandato normativo: es antijurdico lo que Tiene en cuenta lo socialmente
contrara al orden legal (conducta prohibida sin que concurra un daoso, sin perjuicio de la previsin
supuesto contemplado por un precepto permisivo)
legal.
El Criterio Objetivo y el Subjetivo en la Apreciacin de la Antijuridicidad
Criterio Objetivo
Criterio subjetivo
Sostiene que las causales de justificacin resultan El individuo no slo debe actuar en una hiptesis
operativas a favor del sujeto cuando concurren los externa de justificacin sino que internamente
elementos objetivos previstos respecto de cada debe reconocer el hecho antecedente y que su
una de tales causales. Dicha concurrencia es conducta responde a la produccin de tal evento.
suficiente para considerar que existe un permiso Se trata de los denominados elementos subjetivos
que torna lcita la realizacin de la conducta tpica. de la justificacin
2. Las Causas de Justificacin. Fundamento
a.
Teora de la Colisin de Intereses: en todas las causas de justificacin se permite la lesin de un
inters o bien jurdico porque entra en conflicto con otro inters superior o de mayor peso para el
derecho.
b. Teora del Fin: sostiene que no es antijurdica la accin que constituye un medio adecuado para
alcanzar el fin de la convivencia que el Estado regula.
c.
La Doctrina Moderna: propone una clasificacin entre:
- las causas de justificacin del resultado : que excluyen el desvalor de tal resultado (legtima
defensa, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, obediencia debida a rdenes
conformes a derecho)
- las causas de justificacin slo de la accin : subsiste el desvalor del resultado pero la conducta
no es jurdicamente desaprobada. Ejs: estado de necesidad o causas de justificacin
supralegales o especiales. Estas ltimas se reconocen operativas por principios jurdicos
generales.
Las Causas Generales
Art. 34: No son punibles:
3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente al que ha sido extrao;
4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;
6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurriesen las siguientes
circunstancias:
a) agresin legtima
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
c) falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aqul que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de
sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado a su agresor. Igualmente respecto de aqul que
encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.

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7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias
a) y b) del inciso anterior y en caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido de
la que no haya participado en ella el tercero defensor.
Causas Supralegales de Justificacin (Causas Especiales)
MEZGER: cuando hay conflicto entre dos bienes jurdicos y uno de ellos es superior al otro, aunque no
est expresamente formulado en la ley, se puede justificar la lesin de uno de ellos en virtud de la
superioridad del otro.
La antijuridicidad se excluye por dos principios:
a. ausencia de inters (consentimiento del ofendido)
b. inters preponderante (legtima defensa, estado de necesidad)
Crtica: la admisin de la supralegalidad puede llegar a fundamentar el delito supralegal y con ello dar
paso a polticas criminales poco democrticas.
3. La Legtima Defensa (Inc. 6)
En unnimemente reconocida como justificante en derecho penal, se trata de una causal subsidiaria,
pues resulta operativa en la medida que no haya otra forma de proteccin de los bienes jurdicos.
Requisitos:
a. agresin ilegtima (conducta humana, no de animales ni de la naturaleza)
b. racionalidad de la defensa (en cuanto a los medios empleados para defenderse)
c. falta de provocacin suficiente (por parte de quien se defiende)
Excepcin:
En el caso de la legtima defensa privilegiada (Inc. 6 in fine) y la defensa de terceros (Inc. 7) en las
que se exime de la concurrencia de estos tres requisitos.
Legtima defensa del Estado: corresponde distinguir entre defensa del Estado y defensa del rgimen
poltico del Estado: aqu no hay legtima defensa pues existen rganos, funcionarios y procedimientos
especficamente previstos para cumplir con la tutela del sistema.
4. El Estado de Necesidad Justificante (Inc. 3)
No es punible quien causare un mal para evitar otro mayor al que ha sido extrao, se lo llama estado de
necesidad justificante para distinguirlo del estado de necesidad exculpante que prev el Inc. 2 y excluye
la punibilidad de quien obrare violentado por fuerza fsica irresistible o amenaza de sufrir un mal grave e
inminente (aqu la culpabilidad queda excluida porque el agente est restringido en su autodeterminacin)
Requisitos:
a.
inminencia del peligro (el mal que se quiere evitar debe ser actual, latente)
b. ponderacin de intereses (es preferible el dao causado que el evitado)
c.
inevitabilidad (el riesgo que se quiere evitar al producir un dao menor es inevitable)
d. amenidad del autor a la amenaza (el autor del dao menor no ha provocado la amenaza o peligro del
bien mayor que se salv)
e. el agente no debe estar obligado a soportar el riesgo
5. El Consentimiento
Conceptualmente es permitir una cosa o condescender en que se haga.
MEZGER sostiene que el sujeto no acta antijurdicamente cuando el poseedor del bien jurdico atacado
presta de modo vlido su consentimiento a la accin, quedando supeditada su eficacia a que se encuentren
reunidas ciertas condiciones
Requisitos para un consentimiento vlido:
a.
Capacidad del sujeto que lo presta : teniendo en cuenta que est en juego la supresin de la tutela
legal del bien jurdico. La mayora de edad es un lmite meramente ordenatorio, estando latente la
posibilidad de estudios sicolgicos en cada caso.
b. El Cdigo Penal contempla hiptesis en las que el consentimiento de la vctima es absolutamente
inoperante (Ej. Art. 125: el que promoviere o facilitare la corrupcin de menores de 18 aos, aunque
mediare el consentimiento de la vctima ser reprimido con reclusin de 3 a 10 aos)

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Libre voluntad: toda manifestacin de voluntad requiere para su validez: discernimiento, intencin
y libertad. Penalmente libertad significa desprovisto de toda coaccin fsica, moral o squica,
engao o error, que afecten la accin.
d. Oportunidad: el consentimiento del sujeto pasivo de la accin supuestamente delictiva, debe ser
efectuado antes de la produccin del hecho y dado el carcter esencialmente revocable del
consentimiento, este debe mantenerse hasta el momento mismo de la consumacin del presunto
delito.
e. Derecho disponible: el sujeto debe poder renunciar a su derecho o a su ejercicio.
Las Intervenciones Quirrgicas
a.
Teraputicas: son realizadas segn las reglas usuales, reconocidas como adecuadas por la ciencia y
prcticas mdicas, para tratar una cierta afectacin, se encuentran justificadas y no resultan
antijurdicas (se excluyen las prcticas experimentales)
b. Estticas y otras: el consentimiento es indispensable para restar antijuridicidad a la conducta
tpica del profesional. Tal aprobacin por el paciente debe ir precedida de una informacin
particularmente pormenorizada acerca de los actos a realizar, sus alcances y posibles
consecuencias y riesgos previsibles. Se trata de un consentimiento informado.
El Riesgo Permitido
Es una figura a la que la ciencia penal recurre para dar solucin al aparente conflicto que se plantea en
ciertas situaciones descriptas, constituyendo una causa de justificacin de acciones u omisiones
penalmente tpicas. En estos casos la accin importa la creacin de un peligro y se encuentra prohibida,
pero la situacin ha llevado al autor a actuar de tal modo en funcin a la existencia de un inters legtimo
que habilita a considerar la concurrencia de una causa de justificacin (incendio, beb, ventana)
c.

6. El Exceso (Art. 35)

El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad, o por la necesidad, ser
castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia. Se trata de conductas que en un
primer tramo se encuentran justificadas y por ende no son punibles, pero que luego superan los lmites
del permiso legal, y tal exceso puede ser tanto doloso como culposo.

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UNIDAD XIII: LA CULPABILIDAD
1. Concepto y Evolucin de la Teora de la Culpabilidad
Concepto: WELZEL: la culpabilidad es el juicio de atribucin del injusto (conducta tpica y
antijurdica) a su autor y que se nutre de aquellas condiciones necesarias para que pueda serla
reprochada su no motivacin en la norma.
Evolucin del concepto: ha tenido tres etapas:
a.
La Teora Sicolgica de la Culpabilidad: en el sistema LISZT-BELING se conceba la categora
dogmtica de la culpabilidad como la relacin sicolgica existente entre el autor y el resultado
que segn su intensidad asuma la modalidad de dolo o culpa. En este sistema el contenido de la
culpabilidad est compuesto por la imputabilidad como presupuesto indispensable, consistente en
la capacidad del sujeto de conducirse socialmente, esto es, observar una conducta que responda
a las exigencias de una vida poltica comn de los hombres, y las manifestaciones de voluntad en
su modalidad de dolo o culpa.
Crtica: no puede resolver los casos en que pese a comprobarse la existencia de una relacin
sicolgica no se afirmaba la culpabilidad, como en los casos de necesidad disculpante o en el
obrar del loco.
b. La Teora Normativa Mixta de la Culpabilidad: para afirmar la culpabilidad no es suficiente la
mera realizacin sicolgica sino que junto al dolo y la culpa se deben tener en cuenta las
circunstancias concomitantes y la imputabilidad que deja de ser un presupuesto para integrar el
mismo concepto de culpabilidad. Es decir, recibe por primera vez el calificativo de
reprochabilidad, ya que para que un comportamiento pueda serle reprochado a alguien deben
darse tres condiciones:
- una aptitud espiritual normal del autor (imputabilidad)
- una cierta relacin squica del autor con el hecho en las modalidades de dolo o culpa
- la normalidad de las circunstancias bajo las cuales el autor acta.
Segn esta teora la culpabilidad aparece compuesta por elementos heterogneos: sicolgicos
(dolo y culpa consciente) y normativos o valorativos (culpa inconsciente, imputabilidad y
exigibilidad)
c.
La Culpabilidad segn el Modelo Finalista (Teora Normativa Pura) WELZEL: la culpabilidad queda
despojada de sus elementos sicolgicos quedando reducida a puros procesos de valoracin de las
condiciones necesarias para la atribucin del hecho a su autor: la imputabilidad como juicio sobre
la capacidad de motivacin del sujeto y la exigibilidad de actuar de otro modo, como juicio sobre
la posibilidad de conocimiento del injusto y de adecuar en el caso concreto su conducta a la
norma.
Es decir: la culpabilidad consistir en el juicio de reproche que se formula al autor por no haber
adaptado su conducta a la norma a pesar que ello le era exigible.
Estado actual de la cuestin: las propuestas alternativas a la categora de la culpabilidad: a fines del
SIGLO XX toman fuerzas las Corrientes Funcionalistas que vienen a criticar el fundamento de la
concepcin normativa pura.
a.
JESCHECK: si bien entiende que la culpabilidad requiere como base un mnimo de libertad de
autodeterminacin en el hombre, y por ello puede serle reprochado su descontrol, cree que al no
encontrarse un mtodo para penetrar en la determinacin de una persona concreta y en un caso
concreto, es necesario comparar la conducta concreta en relacin al comportamiento normal de
un ser humano, lo que obliga a replantear la pregunta este sujeto pudo actuar de otra manera?
por otra un individuo normal, en el lugar del autor y en esa situacin hubiera podido actuar de
otro modo? Desde este punto de vista tenemos un concepto social de culpabilidad, en la cul la
atribucin de responsabilidad no significar un reproche moral hacia la persona sino ms bien una
evaluacin social negativa: el reproche es social no personal.
b. ROXIN: distingue entre culpabilidad y responsabilidad, la segunda categora es de carcter
poltico criminal y est relacionada con los fines de la pena, la primera tiene poco que ver con la

40/78

c.

averiguacin del poder actuar de un modo distinto, lo cul es empricamente difcil de constatar,
sino ms bien si, desde el punto de vista de los fines de la pena debe imponerse un castigo al
autor de un injusto, y explica que si alguien, por las razones que fuera, no puede evitar el injusto
tpico por l realizado, carece de objeto castigarlo.
JAKOBS: segn l, la determinacin de la culpabilidad bajo la aplicacin del derecho penal vigente,
consiste en la fundamentacin de la necesidad de punir en una determinada medida, para
confirmar la obligatoriedad del ordenamiento jurdico frente al ciudadano fiel al derecho.

2. La Culpabilidad como Fundamento y Medida de la Pena

Cuando la pena no cumpliese su fin en el caso concreto, ya no tendra sentido aplicarla y por ende la
culpabilidad estara ausente (reprochabilidad individual)
Actualmente se entiende que el derecho penal persigue otros fines adems de la retribucin de la
culpabilidad; simplemente se considera que en la determinacin de la cuanta de la pena, la medida de tal
culpabilidad ha de proporcionar la pauta vinculante y la sancin se orienta con criterios de prevencin
general o especial.
3. Alcance y Significado de la Expresin Comprensin de la Criminalidad
Segn nuestro cdigo penal la ley no exige la efectiva comprensin sino que alcanza con la posibilidad. El
sentido potencial del texto (haya podido) indica que la comprensin de la criminalidad representa un
juicio por el que se debe determinar una posibilidad de esa comprensin en el momento del hecho.
Comprender emana de la esfera afectiva y consiste en la aptitud para captar los valores: slo puede ser
capaz de culpabilidad imputabilidad- quien puede sentirse culpable, quien puede sentir el reproche.
4. La Imputabilidad
Concepto: Segn la doctrina dominante actual la imputabilidad es parte integrante de la categora de
la culpabilidad, y la define como el conjunto de condiciones bio-sicolgicas emergentes de la concreta
personalidad del agente en el momento del hacho y para dirigir las condiciones conforme a esa
comprensin.
Partiendo de que el destinatario de la norma es el sujeto plenamente capaz, la frmula de la
imputabilidad est contenida en nuestro cdigo penal de modo negativo inimputabilidad- en el Art. 34 Inc
1, es decir, prev el criterio vlido para apreciar la imputabilidad y su ausencia.
Art. 34 Inc. 1: No son punibles:
El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas, o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no
imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que no
saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que
declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems.
En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal
ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin
de las condiciones que le hicieren peligroso.
Hay tres criterios con los que los cdigos suelen definir la conceptualizacin de inimputabilidad
a.
Criterio Puramente Siquitrico: se asienta en la sola comprobacin de una enfermedad mental, la
que de por s viene a ser suficiente para hacer incapaz de reprochabilidad al agente y en cuya
virtud la inimputabilidad depende exclusivamente de un factor biolgico.
b. Criterio Siquitrico-Sicolgico: adiciona a la base mrbida la exigencia de que se produzca adems
cierto grado de deficiencia en el raciocinio, en la memoria, en la voluntad, o en cualquier otra
funcin squica.
c.
Criterio Siquitrico-Sicolgico-Jurdico: adoptado por nuestra legislacin. Aade a las anteriores
exigencias la comprensin de la contradiccin existente entre el obrar y el ordenamiento jurdico
cuya valoracin es funcin propia del juez con ayuda tcnica de los peritos (que no es vinculante) Al
exigirse segn el texto legal que el autor haya podido obrar con capacidad para comprender lo

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antijurdico de su conducta y adems para dirigir su accionar conforme a esa comprensin, requiere
un juicio valorativo que hace el juez conforme a un sujeto determinado y el hecho concreto, con
prescindencia de lo que pueda ocurrir con respecto a otros delitos y a otras circunstancias, es
decir, ser imputable o no depender del sujeto, el momento y el caso concreto.
5. Atenuacin de la Culpabilidad. La Imputabilidad Disminuida
Si la culpabilidad es graduable la imputabilidad que es uno de los elementos que la integran, tambin lo
es. En consecuencia hay sujetos que no obstante tener capacidad squica de culpabilidad, en el caso pudo
encontrarse disminuida en virtud de determinadas circunstancias fcticas (aunque no alcanza para
suprimir toda especie de capacidad de culpabilidad)
Un sujeto con imputabilidad disminuida es imputable pero con una imputabilidad cuya medida o grado no
alcanza a suprimir toda clase de capacidad de culpabilidad.
La legislacin nacional vigente no prev una frmula general de imputabilidad disminuida, como es la
tendencia en las modernas legislaciones, aunque la doctrina admite que hay casos de culpabilidad
aminorada como la emocin violenta prevista en el Art. 82 Inc A del Cdigo Penal que alcanza al homicidio y
a las lesiones (Art. 93) provocadas en tal estado.
6. Exclusin de la Culpabilidad
La culpabilidad es el reproche que se le formula al sujeto que ha llevado adelante una accin tpica y
antijurdica. Pero cuando no puede exigirse al autor una conducta adecuada al derecho (porque no poda
exigrsele la comprensin de la antijuridicidad o porque pese a comprenderlo no pudo dirigir sus acciones)
resultar imposible la imposicin de una coercin penal.
A. Por Incapacidad Squica
La inimputabilidad por tal incapacidad reconoce dos fuentes:
a.
La Insuficiencia de la Facultades: quedan excluidas todas las patologas que en siquiatra se
denominan oligofrenias (caracterizadas por un defecto de desarrollo de la capacidad intelectual). Lo
que interesa es determinar (como lo establece el Art. 34 Inc. 1) si el desarrollo de las facultades
mentales le ha permitido al sujeto comprender o no el hecho imputado. Ej: un dbil mental pudo
haber comprendido el disvalor de un homicidio, pero puede ser incapaz para valorar una accin de
estafa o de falsedad instrumental.
b. Alteraciones Morbosas de las Facultades: no hay acuerdo respecto de su contenido: primeramente la
doctrina y jurisprudencia argentinas, adoptaron la tesis alienista: el contenido de tal alteracin
morbosa a que alude el cdigo son nicamente las enfermedades mentales (perdida de la razn) y no
la integraban las patologas que no eran alienaciones (sicpatas y neurticos). En la categora estn
las genuinas enfermedades mentales denominadas sicosis (inimputables)
Segn MEZGER hay tres grupos de sicosis:
a.
Sicosis Orgnicamente Condicionada: son las reciben el nombre genrico de demencia en donde se
produce un tosco proceso morboso que prende en el mecanismo enceflico normal y lo destruye o
perturba gravemente.
b. Sicosis Txicamente Condicionada: comprende las perturbaciones anmicas producidas por
envenenamientos ingesta excesiva de alcohol, drogas, sicotrpicos, etc.) produciendo cuadro de
delirium tremens y delirios celotpicos.
c.
Sicosis Funcionales o Endgenas: son perturbaciones anmicas que carecen de anatoma alguna: su
acento no est en toscas interrupciones de la incolumidad del rgano nervioso central sino en algo
funcional. Se incluyen en este tipo las esquizofrenias en sus distintas variantes.
La Inconsciencia caso de inculpabilidad o de falta de accin?: segn la doctrina y la
jurisprudencia tradicionales, en la frase estado de inconsciencia (Art. 34 Inc 1) se legisla
indiscutiblemente sobre inimputabilidad ausencia de capacidad de culpabilidad- El cdigo contempla tres
causales de inimputabilidad: la insuficiencia de las facultades, la perturbacin morbosa de ellas y el
estado de inconsciencia. Este ltimo no pasa de ser una perturbacin de la conciencia. La privacin plena
de conciencia ser un estado total de aniquilacin de la conciencia y en los excepcionales casos en que
ocurra realmente se tratar de supuestos de falta de accin, por lo que queda excluido del Art. 34 Inc 1.

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Por otro lado, ZAFFARONI sostiene que conciencia debe interpretarse como no conciencia, por lo que
quien est en estado de inconsciencia en el momento del hecho no acta (no realiza accin) y quien se vale
de un involuntable para delinquir ser el autor directo.
La adopcin de una u otra postura importa en los casos de sueo fisiolgico, hipnosis, sonambulismos,
mareos intensos, estados febriles y dems estados crepusculares no morbosos. Pero no importa en los
casos de indiscutible falta de accin como son los desmayos, desvanecimientos o lipotimias)
La Responsabilidad Penal de los Sicpatas
Las personalidades sicopticas son graves alteraciones de la conducta que sin menoscabo intelectual
no hay enfermedad mental- se relaciona a profundos trastornos de la esfera afectivo-volitiva. Hay falta
de maduracin de los factores constitucionales, de las disposiciones instintivas que distorsionan la
capacidad del agente para dar una solucin racional o apropiada a los conflictos ambientales. Su
desadaptacin es continua y permanente, son considerados incorregibles, insanables, refractarios a la
educacin, al castigo, a la persuasin y a la amenaza penal.
En cuanto a su inimputabilidad la doctrina es dispar y la jurisprudencia generalmente considera la
inimputabilidad en el caso concreto dependiendo de la posibilidad que el imputado haya podido
comprender al momento del acto la criminalidad de la accin o dirigir sus acciones
B. La Responsabilidad Penal del Ebrio (exclusin de culpabilidad)
El problema de la embriaguez gira en torno a la voluntad del sujeto. Hay una espectadora: la conciencia;
y una ejecutora: la voluntad. La clasificacin jurdica, por ende, puede realizarse en tres momentos:
a. cuando se comienza a beber
b. cuando aparecen los primeros sntomas y se deja de beber o se sigue hacindolo
c. cuando se est embriagado al cometer el delito
En consecuencia se puede presentar y llegar a la ebriedad completa de modo accidental, de modo:
a.
Accidental o Fortuita: es el resultado que padece un sujeto que bebe en demasa desconociendo la
naturaleza de la bebida, ignorando su sensibilidad al alcohol, por engao de un tercero o por
combinacin, sin saberlo, con remedios.
b. Involuntaria o Culposa: es el episodio que sufre quien bebe sin continencia, aunque sin el propsito de
embriagarse. Es el caso ms comn.
c.
Voluntaria: es el episodio que sufre quien bebe en demasa para embriagarse, pero sin tener el
propsito de cometer un delito.
d. Preordenada: es el episodio que sufre quien, para cometer un delito o cobrar nimo para ello, se
embriaga a tales fines.
Asimismo, en cuanto a la intensidad del trastorno en el momento del hecho, se debe distinguir ebriedad:
a.
Total, absoluta, plena o completa: cuando la perturbacin de la conciencia resultante haya suprimido las
bases en que se asienta la imputabilidad, es decir, cuando a raz de aquella el sujeto no haya podido
comprender la antijuridicidad del hecho o determinarse de acuerdo con esa comprensin.
b. Parcial, relativa, semiplena o incompleta: no apareja problemas de imputabilidad.
La ley penal nacional no contiene disposiciones expresas respecto de la responsabilidad penal del ebrio.
Del Art. 34 Inc.1 surge para que haya imputabilidad es necesario que el sujeto, al momento de cometer el
hecho comprenda la criminalidad del acto o dirija sus acciones.
La Teora de la Actio Liberae in Causa: en el supuesto de los ilcitos cometidos en estado de
embriaguez voluntariamente contrada se aplica una frmula con la que se hace referencia a aquellas
situaciones caracterizadas por el hecho de que un sujeto realiza un hecho tpico en un estado de ausencia
de libertad, es decir, de inculpabilidad, al que ha llegado voluntariamente.
C. El Error de Prohibicin
El sujeto sabe lo que hace pero desconoce que tal comportamiento est prohibido por el derecho (ver
unidad IX).

Error de prohibicin es aqul que atae a la valoracin de la conducta frente al ordenamiento jurdico,
comprendiendo tanto el error sobre la significacin antijurdica general del hecho (error de prohibicin
directo) como el error sobre la personal legitimacin del autor para llevarlo a cabo (indirecto).

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Efectos:
a.
Si el error es invencible: (aqul que cualquier persona en la situacin del autor hubiera padecido)
eliminar la culpabilidad subsistiendo nicamente las consecuencias de la afirmacin del injusto
(responsabilidad civil por el hecho)
b. Si el error es vencible: (es aqul que pudo haberse evitado mediante una adecuada diligencia de
informacin por parte del autor) habr culpabilidad debilitada que, por ser esta categora graduable,
ser posible mensurar la pena conforme a la reprochabilidad en los trminos del Art. 41.
De todos modos ser necesario analizar en cada caso las caractersticas personales, profesionales,
grado de instruccin, medio cultural, etc.
Clases de Error de Prohibicin:
a.
Error de Prohibicin Directo: es cuando se yerra sobre la licitud de la conducta, es decir, se
desconoce la existencia de la norma. Ej: aqul que proviene de un pas donde la bigamia no es penada y
contrae aqu dos matrimonios ignorando que la bigamia es delito.

Error de Prohibicin Indirecto (o sobre la concurrencia de una causa de justificacin): el autor sabe
que acta tpicamente pero cree estar legitimado para hacerlo. Ej: la mujer que ha sido vctima reiterada

b.

de malos tratos por parte de su marido, un da luego de una discusin lo ve con un cuchillo y creyendo
errneamente que va a agredirlo lo golpea con palo cuando en realidad el marido iba a cortar la carne.

El Delito Putativo: tambin llamado delito imaginario es un caso de error de prohibicin al revs. El
sujeto cree errneamente estar cometiendo un delito, como cuando se quiere hurtar una cosa que es
propia. La consecuencia ser naturalmente la atipicidad de la conducta.
D. Exclusin de la Culpabilidad por Situacin Reductora de Autodeterminacin
En estos casos la comprensin de la antijuridicidad existe y pese a ello no es posible exigir al autor un
comportamiento ajustado a derecho en virtud de encontrarse notoriamente reducido el mbito de
autodeterminacin.
El Estado de Necesidad Exculpante: (Art. 34 Inc 2) no ser punible el que obrare violentado por
fuerza fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente (a diferencia del estado de necesidad
justificante no exige el conflicto entre bienes jurdicos de distintas jerarquas).

Si de las circunstancias del caso se demuestra que no poda razonablemente exigirse otra conducta
conforme a derecho, aunque el acto sea en s injusto, se elimina el reproche de culpabilidad.
Las Fobias y el Miedo: hay casos en que pese a que el sujeto comprende la criminalidad del acto no le
es posible dirigir sus acciones por padecer de cuadros agudos bloqueantes de la voluntad (Art. 34 Inc. 1 in
fine):

Las Fobias son una subespecie de las neurosis cuya base consiste en un estado emotivo (angustia).
Pueden ser comunes (miedo exagerado a la noche, la sociedad, la muerte, a las araas, etc.) o pueden ser
ocasionales (agorafobia o claustrofobia)
El Miedo es la alteracin de la capacidad de decisin provocado por el recelo o la aprensin que el
sujeto alberga intelectivamente ante un factor que deriva de la posibilidad de acaecimiento de un
evento negativo. No es necesario que alcance un cuadro de pnico o terror pero s que sea suficientemente

a.

b.

intenso para trastornar la esfera volitiva.

E. La Obediencia Debida
El Art. 34 Inc 5 excluye la punibilidad. El tema cobr importancia con el restablecimiento de la
democracia y con motivo del juzgamiento de los hechos cometidos durante el ltimo Golpe de Estado y la
sancin de las leyes:
a.

b.

Ley 24.049: pretenda condicionar la interpretacin judicial de ciertos hechos que la ley ubicaba exclusiva y
explcitamente en el pasado en desmedro del principio de legalidad.
Ley 23.521 (Ley de determinacin de los alcances del deber de obediencia): zanj la discusin sobre cul era el
mbito en el que un subordinado poda invocar la recepcin de una orden para no responder penalmente por los
delitos que hubiera podido cometer en razn del cumplimiento de tal mandato, centrndose la cuestin en la
constitucionalidad de la misma ley.

F. La Obediencia de Conciencia y el Delincuente por Conviccin

Es el caso de quien comete un injusto ya que se ve obligado al hecho en razn de sus convicciones
morales, religiosas o polticas (Ej: testigos de Jehov)

44/78
UNIDAD XIV: AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL
1. Concepto De Autor
El concepto de autor no est definido en el cdigo sino que se deduce del concepto de coautor
previsto en el Art. 45.
Concepto Extensivo: es autor todo el que intervienen en el proceso causal que acaba con la
produccin de un hecho tpico. Y, determinadas formas de intervencin instigacin y complicidad- son
causas de restriccin de la punibilidad o de la tipicidad, por lo que salen del mbito de la autora y entran
en el de la participacin. Este es el punto de vista de vista de la concepcin causalista de la teora del
delito, y as, MEZGER sostiene que toda cooperacin en el hecho punible es autora, siempre que no se
presente como complicidad o instigacin. Crticas:
a.
conduce a un extremismo en la punibilidad pues tambin deben castigarse los actos preparatorios
por haber aportado a la cadena causal que concluye en el delito
b. al considerar que toda causacin del resultado es autora se niega el principio de nulla poena sine
lege, ignorando la funcin de garanta de la ley penal.
c.
es contrario al Art. 45 del cdigo que considera dos situaciones distintas: los que ejecutan el
hecho (autores) y los que ayudan y cooperan (cmplices)
d. en los delitos especiales sera autor quien no rena los requisitos tpicos
e. en los delitos de propia mano, en los que slo puede ser autor quien realiza por s la accin tpica,
quien coopere en un hecho de esta clase sera autor aunque no haya actuado de propia mano.
Concepto Restrictivo: se tiene como autores slo a algunos de los que concurren al delito.
Fundamento: reconocer la accesoriedad de la participacin y la adecuacin a la realidad de las cosas, que
el legislador debe respetar, ya que los conceptos de autor, instigador y cmplice son reales y distintos.
2. Delimitacin Entre Autor y Partcipe
A. Teora Subjetiva: tal distincin debe buscarse en la posicin subjetiva que el interviniente adopte:
a.
ser autor el que acte con animus auctoris, es decir, que quiere el hecho como propio
b. ser partcipe el que lo haga con animus socii, cuando slo quiere participar en un hecho ajeno
En Alemania hubo dos casos:
a.
el caso de la Baera: una mujer ahoga en la baera al hijo natural de su hermana a pedido de sta.
El tribunal consider que el inters principal en el resultado lo tena la madre, la cual fue indicada
como autora mediata- y su hermana como cmplice.
b. el caso Staschynskij: era un espa ruso que al servicio de la KGB asesin a dos guas de inmigrantes.
El tribunal lo consider cmplice de asesinato por carecer de inters propio en el hecho.
Segn MAURACH esta teora termina siendo un criterio extensivo de la autora.
B. Teoras Objetivas
Formal (SOLER): fue aplicada por los tribunales durante mucho tiempo hasta la aceptacin de la teora
del dominio del hecho. Segn ella ser autor quien realiza personalmente la accin descripta en el tipo. Es
objetiva por oposicin a la subjetiva y es formal porque el punto de partida para la determinacin de la
autora son los tipos penales y no cualquier apreciacin sobre la causalidad, quiere significar una teora
estrictamente jurdica: autor es el que realiza el verbo tpico matar, lesionarRespeta el principio de legalidad.
Critica: el concepto de autor que maneja es demasiado estrecho para admitir la autora mediata o la
coautoria cuando se presenta como empresa comn en que nadie ejecuta individualmente la totalidad de la
accin tpica (ZAFFARONI) como el caso del jefe de la banda que dirige, ordena y controla el asalto sin
intervenir de propia mano en el hecho.
Material: las distintas variantes tienen en comn que para distinguir entre autora y participacin,
acuden a criterios diferentes a la posicin interna del sujeto respecto de su contribucin al hecho como
lo hacen las teoras subjetivas y que tienen un carcter material al no conformarse con la remisin a los
tipos penales como la teora formal. Generalmente su punto de partida son las doctrinas individualizantes
de la causalidad que en contra de la teora de las equivalencias- sostienen que entre las distintas fuerzas

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que han contribuido al resultado, se puede distinguir entre causa y condiciones. As, el autor es la causa
mientras el cmplice es la condicin del resultado tpico.
Estas teoras han tenido muy poca aceptacin por la doctrina y su principal desventaja es su
desvinculacin del tipo penal.
C. Teora del Dominio del Hecho
Autor es el que domina el hecho delictivo, el que retiene en sus manos el curso causal de los
acontecimientos, el que con su actuacin decide el s y el cmo de la produccin del delito y dirige el
proceso que desemboca en dicha produccin (ZAFFARONI).
El primero en utilizar tal denominacin fue HEGLER, no para la delimitacin entre autora, induccin y
complicidad, sino referido a la imputabilidad y la ausencia de causas de exculpacin.
Recin en 1939 con WELZEL adquiere su actual significado. As y todo corresponde a ROXIN la
elaboracin ms completa del criterio del dominio del hecho como frmula de caracterizacin de la
autora. La doctrina contempornea la adopta en su gran mayora.
Para precisar qu se entiende por dominio del hecho, DONNA dice que es necesario sealar que la
autora se compone de elementos objetivos y subjetivos:
a.
desde el punto de vista objetivo: consiste en tener en las manos el curso causal del acontecimiento tpico
b. desde el punto de vista subjetivo: es necesario que el sujeto acte con dolo, es decir, con voluntad de
dominio fctico

Slo pueden ser dominados los hechos que se conocen (elemento propio del dolo). As, la teora del
dominio del hecho rige slo para los delitos dolosos, no as en materia culposa.
3. Clases de Autora
ROXIN: la aplicacin de la teora del dominio del hecho da lugar a tres formas de autora:
a.
Autora Directa o Individual (dominio de la accin) cuando el crimen es llevado a cabo por un nico y
exclusivo sujeto

b.
c.

Autora Mediata (dominio de la voluntad) cuando el sujeto domina la voluntad del ejecutor directo
Coautoria (dominio funcional) cuando a partir de un concierto previo, todos los intervinientes en el hecho son
figuras centrales del suceso por tener a su cargo el dominio de su porcin fctica.

A. Autora Directa
Autor directo es quien ejecuta por s mismo la accin tpica, cuya conducta es sublime, sin ms, en el
tipo: el que golpea y lesiona (Art. 89) el que se apodera de una cosa ajena (Art. 162). Puede asumir dos
modalidades:
a.
Individual: cuando la realizacin del suceso est en manos de una sola persona.
b. Paralela (concomitante o conjunta): cuando al menos dos sujetos, sin ponerse de acuerdo, tienen el dominio del
hecho por dominio de la accin (Ej: A golpea a B dejndolo inconsciente y se va; luego C aprovecha y le quita su
dinero. La falta de acuerdo entre A y C hace que: A slo pueda ser castigado por lesiones y C por hurto, en
tanto que si hubiera existido el acuerdo previo, ambos seran responsables por robo)

B. Autora Mediata
Se configura cuando un sujeto utiliza a otro como instrumento para llevar a cabo la realizacin de un
delito. Ser autor -aunque no intervenga en forma directa en el suceso- por dominar el hecho (dominio de
la voluntad) al valerse del error o la coaccin que padece el ejecutor directo. Quien tenga el dominio del
hecho ser autor cuando logre el objetivo a partir de la actuacin de otra persona cuya voluntad domina
(SIERRA). Casos:
El Error: el autor mediato se vale, para cometer el delito, de un sujeto que es vctima de un error de
tipo o de prohibicin:
a.

b.

Error de Tipo: el sujeto instrumentado acta sin conocimiento de la situacin y ello es provocado o aprovechado
por el hombre de atrs (Ej: A vierte veneno en la copa que B, desconocedor de ello, debe servir a C)
Error de Prohibicin: alguien provoca o aprovecha la creencia en otra persona (Ej: un extranjero) de que el
hecho no lesiona ningn bien jurdico penalmente protegido o le hace creer que tiene derecho a realizar el
hecho.

La Coaccin: el autor mediato obliga al inmediato, ejerciendo sobre l miedo insuperable, a que
realice el delito. Ser autor mediato quien se sirve, para la comisin de un delito, de un tercero que acta
sin libertad por coaccin o miedo insuperable. Ej: A obliga a B, embarazada, con amenazas graves, a ingerir un

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abortivo. B es autora (exculpada) de aborto, en tanto que A es autor mediato, ya que a travs de la presin coactiva
sobre B, detenta el dominio superior del hecho.

La Inimputabilidad: el autor mediato mueve a un inimputable a delinquir. La utilizacin de un

inimputable puede basarse en la previa provocacin intencional de la inimputabilidad por parte de el
hombre de atrs o suponer un aprovechamiento de una inimputabilidad ya existente en la persona
instrumentada.
Para ZAFFARONI, la expresin autora mediata indica autora mediante determinacin de otro, pero no
autor mediante otro autor. Luego, si el inimputable tiene el dominio del hecho, el determinador slo
cuenta con una probabilidad de que el interpuesto cometa el injusto, lo que impide que sea considerado
autor (Ej: el que le dice a un inimputable con delirio de persecucin que el autor de todos sus males es su vecino, no
tiene el dominio del hecho, porque no puede controlar preponderantemente el curso de los acontecimientos, sino que lo
que ocurre desde su sugerencia en adelante ya no est en sus manos)

B.1. Autora Mediata en los Delitos Especiales y de Propia Mano

Delitos Especiales son aquellos en que por oposicin a los delitos comunes- el crculo de autores est delimitado
por el tipo. Pueden ser:
a.
Propios: aquellos en que el legislador eleva el carcter de autor no a cualquiera sino slo a personas calificadas
de forma especial, de modo que el presupuesto esencial de la punibilidad ser la condicin que reviste el sujeto
activo (juez, funcionario pblico, etc.)
b. Impropios: aquellos que si bien el tipo bsico puede ser cometido por cualquiera, su realizacin por sujetos
cualificados determina la agravacin de la pena (Art. 80 Inc. 1, Art. 291, Art. 298)

La Autora mediata en los delitos especiales depender de cada caso, a saber:

1. Sujeto calificado tpicamente (intraneus) que utiliza a otro no calificado
( extraneus) hay
que distinguir dos supuestos:
Si el dominio del hecho lo retiene el intraneus, sin dolo o culpa del extraneus: el primero
ser autor mediato (Ej: funcionario pblico que hace revelar a travs de un ordenanza: hechos,
actuaciones o documentos que deban quedar en secreto)

Si el que ejecuta el hecho a instancias de otro es un sujeto es un sujeto no cualificado

tpicamente (extraneus) pero acta dolosamente: nos encontramos con una situacin de
laguna de punibilidad: el tipo requiere en el sujeto activo determinadas caractersticas
para tenerlo como autor y ese que las rene no acta y al mismo tiempo el que ejecuta la
accin no rene los requisitos tpicos. En estos casos (el sujeto calificado tpicamente se
vale de otro que acta con libertad y dolo) algunos autores (SIERRA) no ven por qu no
considerarlos autores mediatos por cuanto para determinara la autora no resulta
aplicable la teora del dominio del hecho sino de la lesin de un deber especial
extrapenal. Otros autores (LOPEZ CAMELO) partiendo de un concepto restrictivo de
autor entienden que la ley penal en los tipos de la parte especial describe el injusto ms
directo, el del autor, y lo hace de una forma determinada que aunque apareje
consecuencias indeseables desde la justicia material, el intrprete no puede desconocer.
En definitiva, en estos casos no puede atribuirse autora ni directa ni mediata- al agente
cualificado que utiliza un instrumento doloso no cualificado, y las lagunas de punibilidad que surgen
slo pueden ser salvadas a partir de la inclusin de una frmula general como la de actuacin en
nombre o en lugar de otro prevista en los ordenamientos legales ms avanzados

2. Sujeto no calificado tpicamente que utiliza a un ejecutor calificado . Supuestos:

Si el ejecutor obr dolosamente: no hay problema de autora: ser autor directo del
delito especial y el extraneus (sujeto no cualificado) responder como cmplice o
instigador segn el caso.
Si el dominio del hecho lo retiene el extraneus pero carece de los requisitos tpicos para
ser considerado autor: no responder en tal grado y slo podr ser considerado
partcipe en tanto el intraneus pueda ser responsabilizado como autor. Segn SIERRA si
ello no ocurre como en el caso de que haya sido inducido a error, no queda ms remedio que la
impunidad del tipo del delito especial ya que el extraneus, al carecer de los requisitos tpicos no
puede ser autor ni partcipe pues el intraneus al carecer del dominio del hecho no responder a
ttulo de autor.

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Delitos de Propia Mano:
WELZEL: hay delitos en los que el injusto determinante no es la produccin de un resultado, controlada
por el actuar final, sino la ejecucin corporal de un acto reprobable como tal. De ah que slo pueda ser
autor el que efecta corporalmente ese acto (Art. 275: falso testimonio, Art. 119, 3 Prrafo: abuso sexual
con acceso carnal) En estos casos la autora mediata queda excluida, as, quien interviene en el hecho pero
no realiza el tipo, estar en calidad de cmplice o instigador segn el caso.
B.2. La autora Mediata a travs de Aparatos de Poder Organizados
ROXIN desarrolla su doctrina del dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder
(1963) que se caracteriza porque el denominado hombre de atrs tiene a su disposicin una maquinaria
personal (por lo general organizada estatalmente) con cuya ayuda puede cometer sus crmenes sin tener
que delegar su realizacin a la decisin autnoma del ejecutor.
El problema surge cuando el ejecutor tiene el dominio del hecho Es posible que aquellos que no
mataron o torturaron a nadie con sus propias manos sean responsables de homicidio? Es posible
considerar autor a quien utiliza a otro que no es coaccionado ni engaado?
ROXIN entiende que en los casos de aqul que domina una estructura organizada de poder en funcin de
la cual se cometen delitos, ese aparato funciona sin que sea decisiva la persona individual de quien
ejecuta, pues los ejecutores son intercambiables, no siendo siquiera necesario que el hombre de atrs
los conozca y puede confiar en que se cumplan sus instrucciones por l o por otro.
Segn l, estas organizaciones tienen dos manifestaciones:
a.
los mismos que ostentan el poder estatal dominan organizaciones subordinadas a ellos para la
comisin de delitos.
b. hechos que se cometen en el marco de movimientos clandestinos, organizaciones secretas, crimen
organizado (mafias)
La caracterstica de estas organizaciones es que estn orientadas a fines del aparato en su conjunto
que son contrarios al ordenamiento jurdico estatal (el Estado dentro del Estado)
El fundamento de la fungibilidad de los ejecutores para considerar autores mediatos a los que tienen el
dominio de la organizacin de poder no es compartido por toda la doctrina. As, JAKOBS (en relacin a los
crmenes nazis) entiende que la vinculacin de todos los intervinientes (quienes dan las rdenes y quienes
las ejecutan) no configura un forzamiento de la voluntad sino que jurdicamente tienen idntica
responsabilidad por lo que seran casos de coautoria.
La Experiencia Argentina: El Juzgamiento de las Juntas Militares
Nuestro derecho admite la figura del autor mediato? El cdigo regula el concurso de personas en el
delito en el Ttulo XVIII bajo la Rbrica Participacin criminal (Arts. 45 a 49)
Si el concepto de autor individual se obtiene de cada tipo en particular, aplicando el criterio del dominio
del hecho (como dominio de la accin) y el concepto de coautor surge del texto expreso del Art. 45 cuando
se refiere a los que tomasen parte en la ejecucin del hecho, la autora mediata se halla, segn
ZAFFARONI, en la figura del determinador cuando domina el hecho al dominar la voluntad del ejecutor.
Para SANCINETTI la cuestin no depende tanto de una regla explcita sobre la autora, cuanto de un
concepto relativo a qu es lo que est prohibido (Ej: en qu consiste matar a otro)
La doctrina coincide en la recepcin de la autora mediata en el cdigo panal. No obstante, segn el fallo
de la Cmara Federal: para establecer el modo de participacin de los procesados, carece de importancia
el determinar la eventual responsabilidad de los ejecutores. Pues sean o no responsables quienes
ejecutaron personalmente los hechos, los enjuiciados mantuvieron siempre el dominio sobre stos y deben
responder como autores mediatos de los delitos cometidos. Luego, La SCJN se expidi de modo dividido:
la minora ratific la autora mediata de los imputados en los hechos juzgados; pero la mayora prefiri
condenar a los comandantes como partcipes necesarios de los hechos delictuosos realizados por los
subordinados.
4. La Coautoria
ZAFFARONI: la base legal de la coautoria se encuentra prevista claramente en el Art. 45 CP cuando se
refiere a los que tomasen parte en la ejecucin del hecho que se caracteriza por la intervencin plural

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de varios individuos en la fase ejecutiva del delito a instancias de un acuerdo previo, que se representa
por la divisin de tareas asumidas por estos en la realizacin dolosa del hecho.
DONNA: en consecuencia, ser coautor aqul que reuniendo las cualidades personales para ser autor,
concierta con otros una decisin comn tendiente a la comisin de un delito. Cada coautor complementa
con su parte en el hecho, la de los dems en la totalidad del delito y responde por el todo.
En el mismo Art. 45 CP se incluyen dos formas de codelincuencia:
a.
la coautoria (los que tomasen parte en la ejecucin del hecho)
b. la participacin necesaria (los que prestasen el autor o autores un auxilio o cooperacin sin los
cuales no habra podido cometerse)
La coautoria (como forma de autora) requiere conjuntamente:
a.
la existencia de un plan comn entre todos los intervinientes
b. la contribucin al evento criminoso debe implicar el dominio del hecho (Ej: campana, entregador,
jefe de la banda, etc.)
La Coautoria Alternativa: dos o ms personas se ponen de acuerdo para cometer un delito,
repartindose los papeles de modo que uno u otro (nunca los dos) realizar la accin tpica. Ej: dos
terroristas quieren eliminar a un poltico, y no saben a cul de dos ciudades arribar, cada uno espera en una ciudad y
el poltico llega a una de ellas donde el terrorista que all se encuentra le da muerte. Solucin: para MAURACH es un
caso de coautoria por dominio colectivo del hecho. Para ROXIN: las aportaciones alternativas, para ser coautoria,
deben llegar a la fase ejecutiva del hecho. En el caso, los tiradores que esperaron en vano no revisten calidad de
coautores y el nico autor es quien dispar.

La Coautoria Aditiva: varios individuos previamente acordados, realizan cada uno una accin que por
s sola se dirige a la realizacin completa del tipo, teniendo la actuacin conjunta el sentido de garantizar
que los errores de la actuacin de uno se vean completados con la actuacin acertada del otro y as sea
segura la produccin del hecho tpico. Ej: varios terroristas, con el fin de no fallar en su propsito de matar al

poltico, se apostan cada uno en una ventana cercana al lugar por el que pasar y todos disparan simultneamente sobre
l, no sabiendo que bala produce la muerte, habiendo una de ellas dado en el blanco y otras no. Solucin: MAURACH Y
ROXIN sostienen la coautoria en estos casos, para JAKOBS la comprobacin de la coautoria en el curso del proceso
fracasa por dificultades probatorias.

La Coautoria Sucesiva: la coincidencia entre los varios ejecutores no se impone desde el principio
mismo de la realizacin tpica (el llamado complot) sino que tiene lugar durante el hecho y aun despus de
la realizacin parcial del tipo por otro interviniente. Ej: quien se incorpora a un grupo de coautores que han roto
una puerta y se estn llevando cosas, y toma a su cargo una parte de la tarea de apoderamiento debe responder por la
violencia en las cosas (robo) o slo por el apoderamiento (hurto)?

5. La Participacin Criminal
Es posible acceder al ilcito aun no teniendo el dominio del hecho a travs de un aporte doloso que
puede asumir la forma de instigacin o complicidad. Lo que caracteriza a la participacin criminal es que
se trate de un aporte doloso al ilcito ajeno al cual accede.
Requisitos:
a.
Aporte Doloso: el partcipe debe acceder dolosamente al injusto tambin doloso de otro. Se
descarta la posibilidad de participacin culposa.
b. Accesoriedad: la participacin slo ser posible en tanto se cuente con un hecho de otro al cual se
aporta y que haya tenido comienzo de ejecucin. De all que resulte factible la participacin en la
tentativa, pues la participacin comienza a ser tpica cuando el hecho principal comienza a ser
tpico, es decir, cuando el autor del hecho principal comienza la ejecucin.
Grados de Accesoriedad: segn MAYER hay cuatro niveles:
a.
Mnima: cuando para su punicin es suficiente que el autor haya concretado un tipo penal
b. Limitada: requiere que adems de la actuacin tpica, lo hecho por el autor principal sea
antijurdico (mayora doctrinaria)
c.
Mxima: el autor debe haber actuado tpica, antijurdica y culpablemente.
d. Hiperaccesoriedad: cuando las condiciones personales del autor principal que tienen por efecto
aumentar u disminuir la penalidad se transfieren al partcipe (hoy nadie defiende este nivel)

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6. Complicidad
Segn la naturaleza y eficacia del aporte prestado por el cmplice, se puede dividir en dos categoras:
primario o necesario (Art. 45 CP) y secundario (Art. 46 CP).
Cmplice Primario
Cmplice Secundario
Son los queprestasen al autor o autores un Son quienes cooperen de cualquier modo a la
auxilio o cooperacin sin los cuales no habra ejecucin del hecho y los que presten una ayuda
podido cometerse. Lo que lo caracteriza es la posterior cumpliendo promesas anteriores al
calidad de indispensable de su aporte y que no mismo.
tiene el dominio del hecho, lo que lo distingue del
autor.
El aporte prestado es imprescindible para la El delito igual podra haberse cometido aun sin su
realizacin del hecho.
aporte.
Su participacin slo es posible en la preparacin Su participacin puede ser antes o durante la
del hecho y si interviene en la ejecucin ser ejecucin del hecho.
coautor por dominar el hecho.
Se produce por auxilio (contribucin no acordada) Se produce por cooperacin o por prestacin de
o cooperacin (contribucin acordada).
ayuda prometida (cumplimiento posterior al hecho,
de una promesa anterior).
La Teora de los Bienes Escasos: si el partcipe coopera al delito con un objeto difcil de obtener, del que
el autor material no dispone (bien escaso) es cmplice primario. Si lo que se entrega es algo que abunda,
que cualquiera puede conseguir es cmplice secundario
La Comunicabilidad de las Circunstancias: el Art. 48 CP dispone que las relaciones (Art. 80 Inc. 1 y 279
CP), circunstancias (Art. 81 Inc. 1 CP) y calidades personales (sacerdote, tutor, etc.) cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes
correspondan. Tampoco tendrn influencia aquellos cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en
que fueren conocidas por el partcipe.
7. El Instigador
Es aqul que sin tener el dominio del hecho, determina a otro a cometer un delito. Su concepto se
extrae (como el de autor mediato) del Art. 45 CP cuando alude al que determina directamente a otro.
Dentro de la figura del instigador queda incluido tanto el autor mediato como el instigador, que es una
forma de participar en el delito ajeno pero sin tener el dominio del hecho.
La instigacin como forma de participacin criminal es distinta del delito de instigacin a cometer
delitos, previsto en el Art. 209 CP. En el primero se provoca la decisin criminal en una o ms personas
determinadas; en el segundo se incita a personas indeterminadas a la comisin de un delito (Ej: el que en
una reunin multitudinaria arenga para que se saqueen supermercados o corten tutas).
El cdigo tambin prev la instigacin como delito en s mismo aunque se trate de la provocacin del
dolo en una persona determinada (Art. 99 1 parte).
Para que se configure la instigacin es necesario un contacto psquico entre el autor y el inductor. La
determinacin debe ser directa, incluyendo la llamada instigacin en cadena. Excluye las incitaciones
sutiles, las tentaciones o las sugerencias.
El Exceso del Instigado: puede ocurrir que el autor valla ms all de lo que el instigador pretenda
colaborar, ya sea porque comete un hecho ms grave que el indicado por el instigador o porque ejecuta
una accin delictiva adicional de la que ha sido objeto de instigacin. El Art. 47 CP contempla este supuesto
al establecer que si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad
no quera cooperar sino en un hecho manos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al
cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar. La doctrina mayoritaria entiende que la
regla debe ser aplicada a favor de todos los partcipes en sentido estricto (instigador y cmplices
primario y secundario) excluyendo los coautores por cuanto al tomar parte en la ejecucin del hecho no
pueden invocar una intencin menos grave.

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UNIDAD XV: LA TENTATIVA
1. El Iter Criminis
Es el proceso (en parte mental y en parte fsico) que va desde el momento en que una persona decide la
comisin de un delito hasta el agotamiento de la faena criminal. Este trnsito tiene dos etapas
fundamentales, una interna y otra externa. El derecho penal proclama que l slo se encarga de la
externa, ya que por imperio del principio los pensamientos no pueden ser castigados la voluntad que no
se manifiesta exteriormente escapa al ius puniendi. Sin embargo, tal afirmacin no es terminante porque
hay un tramo que (aunque externo) que es en principio impune, como los llamados actos preparatorios.
Los Actos Preparatorios: se denomina as a la primera exteriorizacin de la voluntad criminosa
mediante los cuales el agente se limita a disponer lo conveniente para llevar a cabo la ejecucin del delito.
Son actos que en su valoracin no superan el lmite de la sospecha, ya que en s mismos no resultan
idneos para realizar un delito por no implicar un peligro inequvoco para un bien jurdico. Ej: el que
merodea un banco apuntando los horarios de cambio de guardias, no ha comenzado la ejecucin del delito
que se ha propuesto y de ah su no punibilidad.
El legislador en determinados casos considera, por razones de poltica criminal, que deben intervenir sin
ms y as eleva a la categora de delito actos que en esencia son preparatorios, como ocurre en los tipos
previstos en los Arts. 189 bis, 210, 213 bis, 216, 224 y 229 CP.
2. La Tentativa
El CP establece en los Arts. 42, 43 y 44 las reglas generales a que habr de atenerse cuando el delito no
se ha consumado. La tentativa, como etapa del Iter Criminis comprende todos aquellos actos ejecutivos
(en oposicin a los actos preparatorios) llevados a cabo por el agente con miras al delito propuesto. Estos
actos son los que indican el comienzo de ejecucin de un delito y son punibles de acuerdo al Art. 42 CP.
JIMENEZ DE ASUA define tentativa como la ejecucin incompleta de un delito.
Fundamento de la Punibilidad de la Tentativa:
A. Teora Subjetiva: (VON BURI) lo decisivo para distinguir los actos ejecutivos de los preparatorios se
encuentra en lo que el autor quiso, pero especialmente en la opinin del sujeto de aquellos actos que (en
su conviccin) ya constituyen la fase ejecutiva de su plan. Lo que real y efectivamente haya realizado se
relega a un segundo plano sin importancia. Hoy no tiene sentido porque si la tentativa se configura segn
el pensamiento del autor se llega al castigo de la voluntad, contrario al principio de legalidad.
B. Teoras Objetivas: fundamentan el castigo de la tentativa en el objetivo riesgo o peligro sufrido por
el bien jurdico, riesgo que es menos grave que su efectiva lesin, lo que explica su menor punibilidad.
a. Teora Formal Objetiva (BELING): hay tentativa cuando se comienza a ejecutar el ncleo del tipo
(sostenida por SOLER). As, hay tentativa de homicidio cuando se comienza a matar a un hombre (Ej:
envenenndolo con pequeas dosis)
b. Teora Objetivo-Individual (WELZEL, sostenida por ZAFFARONI) el plan del autor: para establecer el
comienzo de ejecucin debe tomarse en consideracin el plan del autor valorndolo objetivamente. Ej:
para saber cuando comienza el homicidio es necesario conocer de qu forma pensaba matar el autor.
As, la mujer que quera envenenar al marido con una comida y prepara en ella el veneno, depender del
plan concreto de ella: si se la debe servir ella o si ste habr de servirse directamente, para que haya
en el primer caso aun un acto preparatorio y en el segundo una tentativa.
C. Teora de la Impresin: (HORN, sostenida por JESCHECK) el fundamento de la punibilidad de la
tentativa es la voluntad activa contraria a una norma de conducta, pero el merecimiento de pena de la
accin dirigida al hecho slo ser admitido cuando conmueva la confianza de la generalidad en la vigencia
del ordenamiento jurdico y, de esta manera, pueda ser daada la paz pblica.
3. La Estructura de la Tentativa. Su Tipicidad Como Delito Incompleto
La tentativa se trata de un delito incompleto, de un instituto dogmtico en funcin del cual se extiende
la norma contenida en el tipo a casos en que no llega a consumarse la agresin al bien jurdico (ZAFFARONI)
Es un delito incompleto y no un delito autnomo: no hay delito de tentativa sino tentativa de delito.

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Se caracteriza por la falta de algn elemento del tipo objetivo, por lo tanto en ella el tipo subjetivo
(dolo, elemento subjetivo, etc.) permanece idntico a la consumacin. La diferencia entre el delito
consumado y la tentativa reside en que en sta el tipo objetivo no est completo a pesar de estarlo el tipo
subjetivo.
El Tipo Objetivo del Delito Tentado: presenta dos particularidades:
a.
el hecho debe consistir por lo menos en un comienzo de ejecucin de la accin tpica, de lo
contrario son meros actos preparatorios no punibles.
b. alguno de sus elementos padece un defecto por falta de consumacin. Ej: falta la muerte de la
vctima a la que alude el Art. 79 CP.
El Tipo Subjetivo del Delito Tentado: no distingue en nada del tipo subjetivo del delito consumado.
Esta identidad confirma que el delito tentado es un delito incompleto: tipicidad subjetiva completa con
defecto en la tipicidad objetiva.
Diferencia entre
a. Tentativa Acabada: (delito frustrado) cuando el autor realiz todo cuanto estaba a su alcance,
pero el delito no se produce por motivos ajenos a su voluntad (Ej: la vctima ingiri el veneno pero
rpidamente le fue suministrado un antdoto)
b. Tentativa Inacabada: (tentativa simple) tiene lugar cuando hay interrupcin de la conducta
quedando sin ejecutarse todos los actos. Ej: la vctima sospech de la bebida envenenada y la tir.
En nuestro derecho no se recepta esta doctrina, es meramente conceptual, pero tendr valor en
relacin al desistimiento voluntario: Art. 43 CP)
4. Tentativa y Dolo Eventual
La punicin de la tentativa con dolo directo nunca ha sido objeto de discusin, pero s se ha objetado la
posibilidad de castigar los casos de tentativa en que se acta con dolo eventual. Para la doctrina
mayoritaria es admisible la punibilidad de la tentativa en todas sus formas de dolo, ya que, si para la
consumacin es suficiente el dolo eventual, tambin ser suficiente para la tentativa. NUEZ lo ha
objetado: el Art. 42 CP exige cometer un delito determinado, lo cul es imposible con dolo eventual.
5. La Tentativa Inidonea o Delito Imposible en el Cdigo Penal. La Tentativa Irreal y el Delito
Imaginario
Nocin de Idoneidad: se refiere a la aptitud de la accin realizada para producir el resultado al que
se dirige (SIERRA). Segn PESSOA y LOPEZ CAMELO la caracterstica de idoneidad o inidoneidad est
referida al programa causal puesto en marcha por el autor en la bsqueda del resultado.
El delito imposible como especie del gnero tentativa requiere desde el plano objetivo: el comienzo de
ejecucin de un delito y la consumacin por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, las cuales
consisten en la ineficacia del programa causal proyectado intelectual y volitivamente por el agente para la
obtencin del resultado.
Fundamento de su Punibilidad: habr delito imposible en el caso de que el bien jurdico que se
pretende afectar no corra peligro por defecto de programacin del curso causal. Entonces la pregunta es
con qu fundamento se castiga esta especie de tentativa? Teoras:
a. Teora de la Peligrosidad: (NUEZ) conforme al Art. 44 CP el fundamento de la punibilidad del delito
imposible se encuentra en la peligrosidad aunque no respecto del bien jurdico que se pretende
afectar sino del autor, ya que si el hecho no revela peligrosidad en el agente el juez puede eximirlo
de pena.
b. Teora Subjetiva: (JIMENEZ DE ASA) con asiento en el Art. 42 CP que castiga la tentativa idnea y en
el Art. 44 CP el delito imposible, encuentra el fundamento de punibilidad de la tentativa inidonea en el
desvalor de la accin desplegada por el agente.
c. Teora de la Amenaza y Perturbacin : (ZAFFARONI) el fundamento de la punibilidad de la tentativa
(idnea o inidonea) reside en el temor del derecho por el sujeto pasivo.
d. Teora del Riesgo: (PESSOA) la afectacin del bien jurdico en el campo penal puede producirse de tres
formas:

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por lesin: delito consumado
por peligro: tentativa simple o idnea
por riesgo: delito imposible o tentativa inidonea
Estructura del Delito Imposible: la inidoneidad radica en la implementacin por el autor de un curso
causal defectuoso para producir el resultado querido (PESSOA). Entendiendo por programa causal
desplegado por el autor a la instrumentacin intelectual y material que el hombre hace de los procesos
causales para obtener la finalidad de su accin. Ej: la enfermera que quiere matar al paciente que cuida y
para ello no le suministra el medicamento indicado. Vemos que no ha utilizado ningn medio o instrumento
sino un proceso causal no generado por ella.
Penalidad del Delito Imposible: el Art. 44 CP ltimo prrafo dispone que la pena se disminuir a la mitad
y podr reducirse al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelado por el
delincuente.
Ejemplos del Delito Imposible o Tentativa Inidonea:
a. el que quiere hurtar un auto tratando de abrir la puerta introduciendo una llave de candado.
b. quien quiere incendiar la casa de su vecino encendiendo un pequeo fuego contra una slida pared
de hormign.
c. el que pretende hurtar indumentaria de una vidriera a travs de un pequeo orificio.
d. quien quiere viajar gratis en subte utilizando una tarjeta ya usada.
Supuestos Prximos a Delitos Imposibles que son tales:
a. Caso de Atipicidad:
- Inidoneidad del Objeto: Ej: cuando se golpea con propsito homicida la cabeza de un cadver.
- Inidoneidad del Sujeto Pasivo: Ej: quien quiere hacer abortar a una mujer que no est
embarazada.
- Inidoneidad en el Sujeto Activo: aquellos casos en que la conducta descripta en el tipo es
(aparentemente) realizada por un autor inidoneo . Ej: quien creyendo que es funcionario pblico
sin serlo acepta una ddiva.
b. La llamada Tentativa Irreal: cuando la ineficacia del curso causal proyectado es tan burda o
grosera que no genere siquiera una mnima perturbacin en un bien jurdico. Ej: quien quiere matar
valindose de pases mgicos o clavando alfileres en la foto de su enemigo, o la mujer que
pretende abortar introducindose un tallo de perejil en la ureta, etc.
c. El Delito Putativo o Imaginario: el agente quiere realizar y realiza una conducta que no est
penalmente prohibida. Ej: quien cree cometer un delito al llevar a cabo relaciones homosexuales.
-

6. El Desistimiento Voluntario. Concepto, Naturaleza y Requisitos. Consecuencias

Segn el Art. 43 CP el autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del
delito. El desistimiento slo se admite en el tramo de la tentativa, es decir, cuando se ha comenzado la
ejecucin del delito y no se ha llegado a la consumacin.
La Voluntariedad: segn ZAFFARONI el desistimiento es voluntario cuando no est fundado en la
representacin de una accin especial del sistema penal y no est coaccionado por un tercero, as, no
desiste voluntariamente quien lo hace ante la presencia de un polica o de una alarma antirrobos. Para
ROXIN es voluntario cuando adems para el autor resulta ilgico (irrazonable) seguir actuando.
En la Tentativa Inacabada: es menester que el agente omita continuar con la realizacin del hecho
tendiente a la ejecucin, que lo haga voluntariamente (no quiero aunque puedo)
En la Tentativa Acabada: no basta la omisin de continuar el hecho, sino que es necesario un hacer
activo consistente en impedir por los medios a su alcance la produccin del resultado, Ej: quien coloc una
bomba desiste desactivndola o llamando a la polica para que lo haga)
7. El Agente Provocador
Criterio Restrictivo: es el confidente o informante de las autoridades, el denominado agente
encubierto que se infiltra en organizaciones criminales, un tercero que se presta a la celada tendida por
la polica para colectar pruebas de conviccin y la propia vctima que se presta en apariencia al juego del

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autor para lograr su aprehensin en tanto hayan generado (provocado) la realizacin de una actividad
criminal en otro que permita su castigo penal. Si el agente se limita a recoger informacin sin provocar
hechos delictivos no asumir la calidad de agente provocador sino de colaborador de un modelo de
accionar policial.
Para MUOZ SANCHEZ el agente provocador es aqul que provoca a otro a la comisin de un delito con el
fin de que el autor provocado sea castigado precisamente a causa de ese hecho, sin que tenga voluntad de
consumacin del delito y disponiendo para ello las medidas necesarias.
La Responsabilidad Penal del Agente Provocador:
a. Punicin del Agente Provocador: los fines perseguidos por el agente son irrelevantes a los efectos de
su responsabilidad penal. MANZINI justifica la punicin como instigador de aqul que promovi o
facilit la empresa y quiso el delito (consumado o intentado) cometido por el ejecutor, siendo
irrelevante para el derecho los motivos por los cuales lo quiso, excepto cuando estos dependen del
cumplimiento del deber, por cuanto sera antijurdico y absurdo admitir que para combatir la
delincuencia sea lcito delinquir. Para BACIGALUPO el agente responder como instigador si ha
actuado con dolo eventual, esto es, si contempl la posibilidad de que la accin del provocado alcance
la consumacin, aun cuando el hecho quede en grado de tentativa inidonea.
b. No Punibilidad del Agente en caso de Delito Imposible : es decir cuando el agente provocador ha
tomado medidas que eviten la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, lo cual torna balda la
actividad del instigado. Por el contrario, si el hecho se ha consumado o queda en grado de tentativa
idnea, responder penalmente (NUEZ)
c. No Punibilidad del Agente Provocador por Falta de Dolo : (atipicidad) la impunidad del agente se
fundamenta en la falta del elemento subjetivo de la instigacin, esto es, falta de dolo, y como este
elemento integra el tipo, la conducta del instigador es atpica (MIR PUIG) sin importar que el hecho se
haya consumado o quede en grado de tentativa.
La Regulacin del Agente Provocador en Argentina: el Agente Encubierto: la Ley 24.424 (que modifica
la Ley 23.737) incorpor la figura del agente encubierto como uno de los instrumentos previstos para
investigar y perseguir delitos de estupefacientes.
a.
Art. 31 bis Ley 23.737: el juez por resolucin fundada podr disponerque agentes de las fuerzas de
seguridad en actividad, actuando en forma encubierta: a. se introduzcan como integrantes de
organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisin de los delitos previstos en esta ley o
en el Art. 866 del Cdigo Aduanero y, b. participen en la realizacin de algunos hechos previstos en esta
ley o en el Art. 866 del Cdigo Aduanero
b. Art. 31 ter Ley 23.737: No ser punible el agente encubierto que como consecuencia necesaria del
desarrollo de la actuacin encomendada, se hubiese visto compelido a incurrir en un delito, siempre
que ste no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad fsica de una persona o la
imposicin de un grave sufrimiento fsico o moral a otro
Objecin de la Doctrina: es difcil que alguien pueda fingir ser parte de una organizacin delictiva y
ascender posiciones en ella sin cometer varios delitos en el camino.
El Llamado Delito Experimental
Es el correlato de la figura del agente encubierto. Se conoce como delito experimental al hecho del
autor provocado por el agente encubierto. Segn BAIGUN hay dos corrientes:

a.

quienes afirman la presencia de una tentativa simple o idnea, considerando que la intervencin
policial equivale a las circunstancias ajenas que impiden la consumacin (Art. 42 CP)

b. los que califican tal conducta como delito imposible, partiendo del presupuesto de que la actitud

policial importa la imposibilidad que define la naturaleza del delito imposible.

El Delito Experimental como un Caso de Tentativa Simple o Idnea: para NUEZ, la diferencia entre
tentativa y delito imposible es que el impedimento propio de la primera es eventual y en el segundo es
permanente porque es inherente a la relacin que, desde el punto de vista causal media entre la accin
realizada por el agente y el resultado que se pretende lograr, por consiguiente, el delito que no se pudo
consumar en una oportunidad tampoco podr consumarse en otra.

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El Delito Experimental como un Caso de Delito Imposible: para JIMENEZ DE ASA, SIERRA y otros: el
hecho resultante de una trama en que cae el autor queda reducido a un caso de delito imposible ya que, si
la tentativa idnea se castiga nica y exclusivamente porque la conducta en cuestin causa peligro a un
bien jurdico, ello no ocurre cuando se han adoptado los recaudos para que se frustre el propsito
criminal.
Posicin de LOPEZ CAMELO: no procede fijar una solucin a priori, sino que habr de estarse al caso
concreto y al tipo de delito que induce el agente encubierto. Luego, la solucin que se adopte depender
de la formula adoptada para juzgar la idoneidad i inidoneidad de la tentativa y el criterio de distinguir
entre la tentativa inidonea y la llamada tentativa irreal. Hay tentativa idnea cuando hay peligro de
afectacin del bien jurdico, hay tentativa inidonea cuando hay slo una perturbacin y la tentativa irreal
es un caso de atipicidad. El juicio de idoneidad del curso causal debe hacerse en el momento de iniciarse
la conducta de tentativa y conforme al plan del autor, es decir, ser un juicio ex ante ya que desde la
perspectiva ex posta facto toda tentativa es inidonea.

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UNIDAD XVI: UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS Y SANCIONES

1. La Unidad de Hecho como Patrn de la Unidad o Pluralidad Delictiva. La Unidad de Hecho es
Unidad de Conducta?
Cuando un sujeto realiza una conducta que se adecua a la descripcin de un tipo delictivo, en tanto no se
encuentre justificada y le sea reprochable su no motivacin en la norma, corresponde imponerle una
sancin. Pero puede ocurrir que un solo y mismo agente realice una secuencia de conductas punibles segn
distintos tipos penales. Esta situacin se resuelve conforme a las reglas del concurso de delitos
previsto en el ttulo 9 del libro I del cdigo penal.
En un derecho penal de autor se considera que la multiplicidad de conductas desviadas obedece a la
personalidad peligrosa del agente, por ello no se lo castigar por lo que hizo sino por lo que es, siendo
indiferente que haya desplegado una o varias conductas delictivas.
En un derecho penal de acto, propio de un Estado de Derecho, el centro de atencin no ser ya la
peligrosidad del autor sino el anlisis de las conductas realizadas. As, ZAFFARONI dice que cuando un
sujeto ha cometido un delito corresponde aplicarle una pena y si ha cometido varios delitos corresponde
aplicarle varias penas. Este razonamiento es propio de un derecho penal de acto, en tanto que en un
derecho penal de autor, cualquiera sea el nmero de delitos que haya cometido el sujeto, corresponder
la aplicacin de una nica pena adecuada a la personalidad que sus acciones hayan evidenciado.
Hiptesis Concursales:
Casos de Concurso de Delitos en el CP:
a. Concurso Ideal o Formal: cuando varias disposiciones penales son aplicables a una misma
conducta. Art. 54 CP cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal
b. Concurso Real o Material: cuando un agente ha ejecutado varias conductas que son subsumibles
bajo una misma o distintas disposiciones penales y se debe decidir la penalidad aplicable en una
nica sentencia. Arts. 55 y 56 CP concurrieren varios hechos independientes
Hiptesis Concursales No Mencionadas en el CP:
a. Teora del Delito Continuado : cuando concurren varios hechos que no son independientes. El
delito continuado sera un caso en que no hay concurso real.
b. Concursos Aparentes de Tipos o de Leyes : cuando la tipicidad mltiple de la conducta es slo
aparente, pues los tipos no son operables simultneamente, es decir, se excluyen. El concurso
aparente de tipos sera un caso en que no hay concurso ideal.
El Trmino Hecho es Equivalente a Conducta?:
El CP alude al trmino hecho y no a unidad o pluralidad de conductas, lo que gener una controversia
doctrinaria acerca de si ambos conceptos son equivalentes o no:
a.
Basndose en que la fuente directa del Art. 54 CP vigente es el cdigo italiano de 1891 que
reemplaz el concepto de unidad de accin por el de unidad de hecho, un sector de la doctrina
nacional sostiene que por hecho debe entenderse realizaciones delictivas, es decir
resultados. Lo que debe atenderse es a la unidad o variedad de lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico y no a la accin desplegada por el agente (NUEZ, SOLER y NINO)
b.
Para los finalistas, si el delito es siempre producto de una accin atribuible a un sujeto, para
decidir si hay o no concurso de delitos hay que determinar si nos encontramos con una o con
varias acciones. El vocablo hecho a que se refiere el CP debe ser equiparado a conducta
humana (ZAFFARONI)
c.
Para otros el concepto de hecho en cuanto patrn o medida para determinar la unidad y
pluralidad delictiva no es resultante ni de la unidad de accin ni de resultados, sino que es una
nocin que se obtiene del funcionamiento de los tipos penales que convergen sobre una conducta
humana. Hecho ser una nocin normativa, es lo desvalorado por el derecho penal (PESSOA)

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La disputa tiene sentido al momento de juzgar algunos casos particulares, Ej: si un sujeto dispara con
dolo homicida contra una mujer que lleva un nio en brazos, lesionndola pero matando al nio: para la
primera postura se tratar de un caso de variedad de hechos por multiplicidad de resultados, es decir,
tentativa de homicidio y homicidio (culposo o doloso por dolo eventual) en concurso real (Art. 55 CP),
mientras que para la segunda ser un caso de multiplicidad de resultados que no altera la unidad de
conducta, lo que permite encuadrarla en el concurso ideal (Art. 54 CP).
2. El Concurso Ideal
Tambin llamado formal se presenta cada vez que con una sola conducta se incurre en varios tipos
penales, esto es, conducta nica y tipicidad plural. Lo regula el Art. 54 CP al disponer que cuando un hecho
cayere bajo ms de una disposicin penal, se aplicar solamente la que fijare mayor pena. Casos:
a.
quien denuncia falsamente a otro por un delito de accin pblica incurrira en los tipos de los Arts.
109 (calumnia) y 245 (falsa denuncia)

b.

quien utiliza moneda falsa para pagar mercaderas incurre en los Arts. 282 (circulacin de moneda
falsa) y 172 (estafa)

c.

a.

b.

c.

d.

el que conduciendo a alta velocidad lesiona a una seora y da muerte al hijo de sta, encuadra en
los Arts. 94 y 84 CP respectivamente.
Teoras Fundamentadotas del Concurso Ideal:
Teora del Medio-Fin: tuvo auge en el siglo XIX y su principal defensor fue CARRARA, para quien lo
que hay que determinar es si ante la violacin de varios derechos, el autor tuvo varios fines
independientes uno del otro o bien persegua un solo fin y para alcanzarlo se vala (como medio) de
otros delitos. En el primer caso habra varios hechos y en el segundo (el concurso ideal) sera
considerado como un solo hecho. As, habra unidad de hecho en los casos de: matar para robar,
falsificar documentos para difamar, secuestrar para extorsionar, etc.
Teora de la Unidad de Accin: lo que se imputa a un sujeto son sus acciones, as, cuando no hay ms
que una accin no puede haber ms de una imputacin, aunque esa sola y nica accin caiga bajo ms
de una descripcin penal. As, el que mata para robar realiza dos acciones: una la de homicidio y
otra la de robo.
Segn ZAFFARONI para determinar si hay ms de un delito debemos averiguar si hay conductas
plurales, advirtiendo que el nmero de resultados no nos dar la solucin sino si ptica, final y
normativamente existe una pluralidad de factores que se derivan de la concepcin ptica del hecho,
la unidad de resolucin final y la incidencia del factor normativo. Cuando hay un solo movimiento
exterior voluntario, no cabe duda que slo hay una conducta aunque haya provocado varios
resultados (quien arroja una bomba hacia un grupo de personas y mata a algunas y hiere a otras,
realiza una sola conducta) El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios,
es decir, varias conductas con un mismo plan (unidad de resolucin). En la concurrencia ideal hay un
solo delito, pues hay una sola conducta, slo que el mismo se compone de una accin pluralmente
tpica.
Teora de la Unidad de Hecho : sus principales expositores fueron IMPALLOMENI y VON BURI y en la
doctrina nacional NUEZ, para quien la letra del Art. 54 CP es clarsima en este aspecto al referirse
a un hecho que encuadra en varios tipos. Un hecho alude a la unidad de lo que el delincuente ha
realizado en el mundo real. Este concepto natural de hecho no ser equivalente a una accin, pues
un hecho nico puede comprender ms de un acto que de por s ya se adecue a un tipo penal. Ej: si
en el mismo acto el autor libera y entrega varios cheques al mismo acreedor, no existe un hecho
sino varios hechos de libramiento de cheques sin fondo. En definitiva lo que habr que determinar
para saber si estamos ante un caso de concurso ideal o de concurso real ser saber si hay
pluralidad de resultados, pues ello nos indicar que el sujeto ha realizado uno o varios hechos.

3. El Concurso Real
Tambin llamado material se encuentra regulado en el Art. 55 CP que establece: cuando concurrieren
varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena

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Si el presupuesto del concurso ideal era la unidad de conducta con pluralidad tpica, el del concurso real
ser una pluralidad de acciones desvaloradas que generan una multiplicidad de delitos. Esto es: cada vez
que con multiplicidad de conductas se lesionen ms de un bien jurdico y cuyo juzgamiento deba hacerse
en una nica y misma sentencia estaremos en presencia de un concurso real de hechos punibles.
Diferencia entre el Concurso Real y el Concurso Ideal:
En ambos existe una mltiple lesin a bienes jurdicos y en consecuencia una pluralidad de hechos
punibles. La diferencia entre ambas situaciones concursales depender del concepto de hecho y de la
nocin de unidad de hecho que se adopten. Segn PESSOA:
a. En el Concurso Ideal: los tipos penales que convergen en el hecho tienen entre s una especial
conexin de comunidad tpica (poseen ciertos elementos comunes)
b. En el Concurso Real: los tipos penales no tienen entre s una conexin de comunidad tpica y funcionan
como crculos independientes.
Grficamente se puede expresar:
Hecho

Concurso Ideal de Delitos:

Tipo I

c
c

Tipo II

Ej: A se presenta ante la autoridad y denuncia falsamente a B como autor de un delito de

accin pblica. En este caso entran en juego dos tipos penales independientes y diferentes
pero que tienen ingredientes comunes: la calumnia (Art. 109 CP) y la falsa denuncia (Art. 245
CP). Sin embargo la calumnia puede cometerse por cualquier medio mientras que la falsa
denuncia slo puede cometerse mediante denuncia ante la autoridad competente. As, estos
delitos tienen elementos comunes y adems elementos propios de cada uno. As, cuando en
un caso determinado se dan los elementos comunes a ambos y los propios de cada uno nos
encontramos con un concurso ideal por tratarse de un hecho nico que infringe ms de una
norma penal (Art. 54 CP)
Concurso Real de Delitos:
Tipo I

Tipo II

c
1

Ej: una persona ala maana amenaza de muerte a otra (Art. 149 bis, 1 parte CP) y a la noche al

encontrarlo circunstancialmente en un bar, le propina un golpe provocndole lesiones graves

(Art. 90 CP)

La Penalidad en las Relaciones Concursales

El principio segn el cual si hay un delito corresponde una pena y si hay varios delitos correspondera
varias panas, es regulado en los Arts. 54 y 55 CP en las hiptesis de concurso ideal y de concurso real.
La Pena en el Concurso Ideal: en el Art. 54 CP se sigue un criterio de absorcin, pues unifica la pena
de los distintos tipos involucrados al disponer que se aplicar solamente la que fijare pana mayor. Para
determinar cul es la pena mayor se deben considerar dos situaciones:
a. Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma naturaleza (Ej: pena de prisin)
pena mayor es la que tiene conminado un mximo superior
si los mximos son iguales, la que presente el mnimo mayor
si tanto los mximos como los mnimos son iguales, pena mayor ser la del tipo que prev penas
conjuntas.

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Si las penas son de distinta naturaleza (Ej: pena de prisin y de multa), la pena mayor ser la de
naturaleza mas grave, segn el orden del Art. 5 CP.
La Pena en el Concurso Real: cuando se juzgan en un mismo proceso varios hechos independientes, la
pena se ajustar segn las previsiones de los Arts. 55, 56 y 57 CP que establecen el sistema de pena nica
que rige tanto si cada uno de los distintos delitos est reprimido con una sola pena, como si alguno de
ellos o todos lo estn con penas alternativas.
Segn la doctrina mayoritaria hay que distinguir segn que las penas correspondientes a los diversos
delitos sean de la misma especie (Art. 55 CP) o de especies diferentes (Art. 56 CP), y adems que ellas sean
o no divisibles (Art. 56 CP)
a. Concurso Real de Tipos con Penas Divisibles de la Misma Especie : se aplica el principio de
acumulacin punitiva: en caso de varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de la
misma especie (Ej: prisin temporal), la pena aplicable resultar de la suma de las previstas para
cada uno de los tipos en juego con un tope: el mximo de la pena no podr exceder el mximum legal
de la especie de pena de que se trate. Ej: si la pena es de prisin o reclusin, su mximo no podr
superar los 25 aos. El mnimo de pena a aplicar ser el mnimum mayor de las penas previstas segn
los tipos penales en juego.
b. Concurso Real de Tipos con Penas Divisibles de Distinta Especie: si todos los tipos delictivos
correspondientes a los distintos hechos independientes estn conminados con penas divisibles
(temporales) de diversa especie (una de reclusin y otra de prisin) se aplicar la pena ms grave,
teniendo en cuenta los delitos de pena menor (Art. 56, 1 prrafo CP). Segn la doctrina en estos
casos en cdigo adopta el criterio de la absorcin.
c. Concurso Real Entre Tipos con Penas Indivisibles y Tipos con Penas Divisibles: si alguno de los
delitos en juego tiene conminada una pena que no fuera divisible (perpetua) se aplicar sta
nicamente, salvo que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se
aplicar reclusin perpetua (Art. 56, 2 prrafo CP). SOLER ejemplifica: si un condenado a prisin
perpetua que durante la condena comete otro delito, aunque relativamente leve, debe ser
condenado a reclusin perpetua, si se aplica reclusin temporal por el nuevo hecho.
d. Concurso Real con Tipos que Prevean Penas de Inhabilitacin o Multa: si alguno de los tipos en
juego conminan penas de inhabilitacin o multa, stas se aplicarn siempre, sumndose a la pena
privativa de libertad que resulte de las reglas precedentes (Art. 56 ltimo prrafo CP). Para
determinar cual de las penas es la ms grave, se atender a su calidad (Art. 57 CP), conforme con el
orden establecido en el Art. 5 CP, esto es, en el orden descendente: reclusin, prisin, multa e
inhabilitacin.
b.

4. Unificacin de Condenas. Aplicabilidad del Art. 58 CP

Las reglas del concurso real se aplican cuando se juzga a una persona por varios hechos en un mismo
proceso. En caso de que una persona haya sido juzgada en distintos procesos y se le hayan impuesto por
ello distintas penas, corresponde la unificacin de penas o de condenas conforme las pautas del Art. 58 CP.
ZAFFARONI advierte que uno de los problemas de la unificacin de penas es saber qu penas se unifican.
El Art. 58 CP remite a la regulacin de la pena del concurso real (Arts. 55, 56 y 57 CP), donde lo que se
unifica son todas las condenas y por ende las penas de todos los delitos, con el lmite mximo de la suma,
explcitamente acotada. As, pueden darse situaciones absurdas (Ej: si el condenado a 25 aos de prisin
comete un delito poco antes de expirar su pena, la pena nica importara una pena total que no podra
exceder de 25 aos de prisin, con lo que el ltimo delito siempre que no sea penado con prisin
perpetua- quedara prcticamente impune)
Para ZAFFARONI las penas que se unifican son las del nuevo delito con lo que resta por cumplir del primer
delito; la pena as compuesta es la que no puede superar los mximos legales y se computa desde el
momento de la sentencia firme que las unifica. De aqu surge que el mnimo de la escala penal para la pena
total en caso de delitos cometidos despus de una sentencia condenatoria firme y que sean sentenciados
mientras se cumple la pena impuesta, debe estar dado por el mnimo de la escala del segundo delito o por
la cuanta de la pena que aun le esta por cumplir al condenado (segn cul sea mayor). El mximo se

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obtiene con la suma de la parte de pena que le resta cumplir y la que razonablemente correspondera
imponerle por el segundo delito que segn la regla del Art. 55 CP- este mximo no debe exceder del
mximo de 25 aos de prisin (sin embargo el Art. 227 ter CP incorporado por Ley 23.077 de Defensa de la
Democracia- dispone que el mximo de la pena establecida para cualquier delito ser aumentado en un medio cuando la
accin contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional, y por ello algunos Tribunales entienden que
el mximo de la pena de prisin temporal ya no es ms de 25 aos sino de 37 y aos y seis meses)
Diferencias con la Reincidencia: no debe confundirse el instituto de unificacin de panas con el de
reincidencia (Art. 50 CP) ya que en el primer caso son de aplicacin reglas concursales por existir varios
hechos independientes que al ser acumulados son penalizados en forma nica, en tanto que en la
reincidencia no concurren varios delitos en un proceso lo que violara el non bis in dem- sino que se grava
la pena de un delito posterior por la mayor alarma social que produce que ya antes el autor haya sido
condenado por otro delito. Habr reincidencia cuando se dicta sentencia en un proceso en que se toma en
cuenta una sentencia anterior que se ha purgado con privacin de libertad, debiendo observarse las
previsiones del Art. 50 ltimo prrafo CP.
5. El Delito Continuado
Su regulacin constituye una normativa elaborada por la doctrina y jurisprudencia -sin base alguna en la
ley- para dar solucin a determinadas necesidades surgidas en la prctica de la justicia penal.
Concepto: es una pluralidad de acciones semejantes objetiva y subjetivamente que por tratarse de
hechos dependientes entre s son objeto de una valoracin jurdica unitaria. Segn NUEZ el concepto de
delito continuado se extrae a contrario censu- de las dos nicas categoras concursales previstas en el
CP: mientras en el concurso real (Art. 55 CP) la imputacin es plural fctica y legalmente, y en el concurso
ideal (Art. 54 CP) es tcticamente nica y legalmente plural, en el delito continuado tal imputacin es
tcticamente plural pero legalmente nica. Es decir: cuando se den varios hechos dependientes entre s,
no pueden encuadrarse en el concurso ideal que requiere un slo hecho- ni tampoco en el real-que
requiere varios hechos independientes- hay que reconocer una desvalorizacin jurdica unitaria que evite
consecuencias absurdas (ZAFFARONI ejemplifica: quien falsifica papel moneda durante ocho horas diarias
cometera tantas falsificaciones como tandas de papel falso termine)
Elementos: la institucin del delito continuado se estructura en torno a tres elementos:
1.
Pluralidad de Conductas Tpicas (pluralidad de hechos): deben concurrir varias conductas acciones
u omisiones- cada una de las cuales individualmente considerada ha de constituir delito. Aunque no
independientes, los hechos que concurren deben tener autonoma, de modo que cada uno de ellos
agote el mbito tpico de la figura llamada a concurrir.
2. Dependencia de los Hechos Entre S (hecho nico por unidad de resolucin): es el elemento
distintivo y fundamental del delito continuado ya que si los hechos son independientes sera un caso
de concurso real. Para determinar si estamos ante hechos dependientes tenemos que analizar el
elemento subjetivo del tipo, esto es, el dolo. Si el dolo es nico, aunque se trate de varios hechos,
habr unidad de resolucin o unidad de designio (Ej: quien sustrae de a una las piezas del televisor)
3. Infraccin del Mismo Tipo por Cada Una de las Conductas (unidad de lesin jurdica): cada uno de
los hechos que concurren se debe manifestar en forma similar encuadrando en una misma figura
afectando un mismo bien jurdico. Esta es la condicin que le confiere unidad legal a los hechos.
Diferencias con el Concurso Ideal y con el Concurso Real:
Delito Continuado
Concurso Ideal de Delitos
Hay varias conductas o hechos dependientes entre s Hay dependencia entre los tipos penales en
que son objeto de una valoracin jurdica unitaria que juego que convergen sobre una sola conducta o
conduce a que hay un solo tipo penal en juego.
hecho
Concurso Real de Delitos
Hay dependencia entre las varias conductas o hechos Hay pluralidad de conductas o de hechos
concurrentes
independientes

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6. Relaciones de los Tipos Penales Entre S. El Concurso Aparente de Tipos. Diferencias con el
Concurso Ideal. Modos de Despejar el Concurso Aparente: los Principios de Especialidad,
Subsidiaridad y Consuncin.
El concurso aparente de tipos, tambin llamado concurso aparente de delitos o de leyes, no se
encuentra legislado en nuestro CP y se resuelve conforme a principios o reglas elaboradas por la doctrina
conforme a pautas de razonamiento lgico.
ste se da cuando a pesar de que a primera vista son varios los tipos bajo los que se subsume el hecho,
en virtud de diversas relaciones existentes entre ellos, slo uno que desplaza al otro u otros, resulta
aplicable, por ser el que ms particularizadamente contempla la totalidad de las modalidades del hecho,
de all que se lo pueda definir como el conjunto de relaciones entre ciertos tipos penales que determina la
aplicacin al caso de uno de ellos y el desplazamiento del otro u otros.
Diferencias del Concurso Aparente con otras figuras:
Concurso Aparente
Concurso Real
Hay un solo hecho que aparenta incurrir en Hay varios hechos independientes que concurren sin
distintas figuras tpicas al superponerse los que existe entre ellos ninguna conexidad entre sus
espacios tpicos, lo que determine que se palique espacios tpicos
un solo tipo penal y se descarten los restantes.
Concurso Ideal
De
los
tipos
que
concurren
hay
uno Ninguno de los tipos que convergen sobre el hecho
exclusivamente que aprehende la totalidad de la lo comprende ntegramente, sino que cada uno
conducta y excluye la aplicacin de los restantes.
aprehende ciertos aspectos del mismo y habr
relacin
concursal
puesto
que
los
tipos
concurrentes no se excluyen entre s.
Delito Continuado
- Hay una sola conducta que pareciera - Se presenta cuando hay una pluralidad de actos o
encuadrarse en varios tipos pero slo uno lo hechos que conforman una unidad delictiva
aprehende y se aplica nicamente ese tipo.
- Habr delito continuado cuando por la
- habr concurso aparente cuando por la sujecin dependencia de los hechos no hay concurso real
integral del hecho nico por parte de uno de los
tipos en juego no hay concurso ideal.
Tcnicas de Resolucin del Concurso Aparente: la doctrina ha elaborado distintos mecanismos para
solucionar estos problemas:

a.

b.

Principio de Especialidad: cuando se relacionan dos tipos penales donde uno de ellos (especfico)
describe una conducta ms detalladamente que el otro (genrico), por el principio de especialidad
(ley especial deroga ley general) el tipo especfico desplaza al genrico. Ejs:
el caso del parricidio (Art. 80 Inc. 1 CP) y el homicidio simple (Art. 79 CP) que tienen en comn el
ncleo tpico matar a otro- pero el primero exige que ese otro sea ascendiente del autor y que
ste lo sepa, lo que lo vuelve tipo especfico;
el caso de los robos calificados (Arts. 166 y 167 CP) y el robo simple (Art. 164 CP);
las defraudaciones especficas (Art. 173 CP) y la estafa genrica (Art. 172 CP); etc.
Principio de Consuncin: esta relacin es la que se establece entre los tipos cuando uno encierra
al otro, pero no porque lo abarque conceptualmente como ocurre en la especialidad- sino porque
consume el contenido material de su prohibicin. Comprende aquellas situaciones en las que la ley,
expresa o tcitamente, presupone que cuando se aplica determinado tipo de delito, por l han de
entenderse consumidas otras fases de la accin, realmente sucedidas y punibles conforme al
mismo o distinto tipo. Ello ocurre cuando las figuras tienen una relacin de menos a ms, de parte
a todo, de imperfeccin a perfeccin, o de medio o de fin cuando conceptualmente la una es
presupuesto de la otra. Ejs:
el homicidio (Art. 79 CP) consume las lesiones (Art. 89 y ss. CP);
el delito consumado al tentado;
el delito doloso al preterintencional;

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el delito preterintencional especficamente previsto al culposo, etc.
Principio de Subsidiariedad: consiste en que cuando una ley o disposicin legal tiene carcter
subsidiario respecto de otra, la aplicabilidad de sta excluye la aplicacin de aquella. Una ley
tiene carcter subsidiario respecto de otra principal, cuando ambas describen grados o estadios
diversos de la violacin del mismo bien jurdico, de modo que el descrito por la disposicin
subsidiaria, por ser menos grave que el descrito por la principal, queda absorbido por sta. Es
decir, cuando un mismo hecho ha sido previsto por dos disposiciones, se aplicar uno de ellos en
caso de que el otro no lo prevea de modo ms gravoso. La subsidiariedad es expresa cuando la
misma ley lo dispone. Su aplicacin est condicionada a que no sea de aplicacin otra figura. Ejs:
Art. 150 CP violacin de domicilio- cuando establece si no resultare otro delito ms
severamente penado
Art. 104 2 prrafo CP abuso de armas- siempre que el hecho no importe un delito ms grave
Art. 302 CP giro indebido de cheques- siempre que no concurran las circunstancias del Art. 172
-

c.

CP

Art. 195 CP abandono de servicio- si el hecho no importare un delito ms severamente penado

Art. 183 CP dao intencional- siempre que el hecho no constituya otro delito ms severamente

penado
Segn ZAFFARONI la llamada subsidiariedad expresa es un caso de especialidad y la verdadera
subsidiariedad se da en el caso en que uno de los tipos en juego presenta una afectacin ms
intensa del bien jurdico que el otro al que interfiere por abarcar una afectacin de menor
intensidad. As, la subsidiariedad abarca el supuesto del llamado hecho anterior impune, que
comprende los casos en que las etapas posteriores del iter criminis desplazan a las anteriores. El
criterio valorativo para determinar cul de los tipos es subsidiario del otro se extrae de la
cuanta penal, que es indicadora del grado de afectacin. El grado de afectacin ms intenso es el
que est conminado con pena ms grave . Ejs: quedan en posicin subsidiaria: los actos
preparatorios tipificados respecto de los actos ejecutivos; los actos ejecutivos o de tentativa
respecto del delito consumado; la complicidad a la instigacin, y ambas a la autora, etc.
La subsidiariedad es tcita cuando slo puede ser establecida por va de interpretacin, as,
una figura entra en la composicin de otra, pero slo como un elemento constitutivo o
circunstancial agravante y no como ncleo tpico. Ejs: ejercicio ilegal de la medicina (Art. 208 CP)
puede subsistir eventualmente como punible si se ha absuelto por aborto u homicidio culposo
(Arts. 84 y 85 CP), etc.

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UNIDAD XVII: CONDICIONES DE OPERATIVIDAD

1. La Pretensin Punitiva del Estado
Ante la comisin de un ilcito el Derecho Penal se ocupa de los presupuestos y contenidos y el Derecho
Procesal Penal atiende los mecanismos regulatorios de la realizacin de esa pretensin punitiva en caso
concreto. Este viene a ser el instrumento que permite la individualizacin de las formulaciones abstractas
descriptas en el derecho de fondo.
Los Arts. 71 a 76 CP establecen el ejercicio de las acciones penales, hay controversia respecto a la
naturaleza (material o procesar) que debe asignrseles.
Las acciones penales son las formas jurdicas mediante las cuales se activa el deber del Estado de
aplicar la sancin establecida por la ley al partcipe en sentido amplio- de un hecho tpico y penalmente
antijurdico. Se trata de los modos a travs de los que se pretende el ejercicio de la fuerza represiva del
Estado.
En cuanto a la naturaleza penal o procesal que nutre las acciones penales hay bsicamente dos
posiciones:
a.
Naturaleza Material: (mayora) ya que siendo la accin penal un poder absolutamente limitado en
su contenido por las figuras jurdicas delictivas, se distinguen algunas condiciones y formas bajo
las cuales la potestad punitiva es entregada a los rganos que la han de hacer efectiva. Estas
normas penales contienen autolimitaciones de la pretensin punitiva, fijndole ciertos modos de
nacimiento y extincin. SOLER
b.
Naturaleza Netamente Procesal: se entiende que por ser la accin penal un presupuesto del
proceso, corresponde asignarle carcter procesal aunque su regulacin est prevista en el CP,
descartando que pueda haber violacin constitucional, ya que al regularse en el Cdigo de fondo
lo relativo al ejercicio y extincin de la accin penal, se resguarda ante todo el principio
constitucional de igualdad, por resultar inadmisible que las distintas provincias puedan prever
diferentes condiciones en esta materia (de derecho pblico) ZAFFARONI
Distintas Clases de Acciones Previstas en el Cdigo Penal
Accin Pblica: el Art. 71 CP establece debern iniciarse de oficio todas las acciones penales, con
excepcin de las siguientes: 1. las que dependieren de instancia privada; y 2. las acciones privadas
En nuestro derecho rige el principio de oficialidad (legalidad procesal por oposicin al de oportunidad)
conforme al cul, ante la presunta comisin de un delito, la accin penal debe ser ejercida obligatoria y
espontneamente por su titular (el Ministerio Pblico) quedando exceptuados aquellos delitos cuya
investigacin depender del inters del afectado.
Caractersticas de la accin pblica:
a. Indivisible: alcanza a todos los que hayan participado en un delito sin distinciones ni excepciones;
b. Irrevocable: una vez ejercida debe continuarse en su ejercicio hasta tanto se obtenga una
resolucin que ponga fin al proceso;
c. Indisponible: su titular no puede transferirla.
Accin Dependiente de Instancia Privada: el Art. 72 CP prev los supuestos de delitos, en los que la
accin penal que de ellos nace, depende de que el damnificado la inste, es decir, la promueva, para que la
persecucin estatal se inicie. Son acciones penales pblicas sujetas a una condicin: la denuncia del
agraviado o su representante.
Esta condicin quiere preservar la voluntad de la vctima de que lo ocurrido quede en su esfera de
intimidad. Una vez llevado el anoticiamiento, este es irretractable, siguiendo las actuaciones su
tratamiento de oficio, sujetas a al principio de indivisibilidad personal y divisibilidad real. ZAFFARONI en

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contra de la irretractabilidad: si la vctima decide libremente no seguir instando la accin, aun mediando
denuncia, el tribunal debe dar por finalizado el proceso.
El Art. 72 CP dispone que en los casos de este artculo, no se proceder a formar causa sino por
acusacin o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin Embargo se
proceder de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni
guardador, o que lo fuera por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
Tambin dispone que cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de estos y el
menor, el fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare ms conveniente para el inters superior de
aqul.
Las personas autorizadas a instar la accin son:
a. La Vctima: si ella es capaz de hecho y de derecho ser la nica habilitada para instar la accin.
b. Los representantes, tutores o guardadores: si la vctima es incapaz, segn el orden de prelacin
que establezcan los cdigos procesales aplicables. Guardador es quien tiene la efectiva tenencia
del menor, su cuidado y gobierno, cualquiera que sea la relacin parental que invista, siempre que
no sea padre, madre en ejercicio de la patria potestad- o tutor, requirindose que tal relacin
de guarda tenga cierta permanencia.
c. Los Padres con Patria Potestad : el texto no los nombra, pero cuando ejercen la patria potestad
de sus hijos tienen su representacin en forma excluyente. En el caso de que los padres no
lleguen a un acuerdo el juez asume una funcin de suma importancia conforme al Art. 264 ter CC
d. De Oficio: cuando el menor no tenga representantes (abandonado) o cuando hubiere
contraposicin de intereses, que se deriven del hecho en cuestin entre el incapaz y su
representante.
Supuestos de acciones dependientes de instancia privada: (conforme dispone Art. 72 CP)
a. Las acciones que nacen de los delitos previstos en los Arts. 119, 120 y 130 CP , cuando no resultare
la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el Art. 91 CP (lesiones
gravsimas)
Art. 119 CP: abuso sexual simple (1 prrafo); abuso sexual gravemente ultrajante (2 prrafo);
violacin o abuso sexual con acceso carnal (3 prrafo)
Art. 120 CP: estupro
Art. 130 CP: rapto de menores
b. Lesiones leves, culposas o dolosas . Pero se proceder de oficio si median razones de seguridad
pblica entendida como resguardo o proteccin de la colectividad- o inters pblico inters
jurdico del Estado dirigido a la proteccin de las instituciones creadas por la Constitucin y las
leyes-.
c. Impedimento de contacto de los hijos menores con los padres no convivientes : segn FIERRO es
preferible que se regule como accin privada o mejor aun competencia del fuero de familia.
Acciones Privadas: segn el Art. 73 CP son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1.
calumnias e injurias; 2. violacin de secretos (salvo empleados de correos o telgrafo y funcionarios
pblicos); 3. concurrencia desleal (robo de clientela); 4. incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar cuando la vctima fuere el cnyuge.
La accin privada est sujeta al principio de divisibilidad real conforme al cul el agraviado decide la
promocin de la accin sin que el estado pueda en forma alguna suplir su voluntad, pudiendo libremente
optar por las infracciones que desee formar causa; de igual forma basta la mera renuncia de la vctima
para producir la extincin de la accin penal. As mismo el querellante est facultado para promover la
accin slo respecto a alguno de los autores del delito.
2. Extincin de la Accin Penal
La accin penal que nace de la comisin de un delito no perdura en forma indefinida en el tiempo. El Art.
59 CP dispone que la accin penal se extinguir: 1. por la muerte del imputado; 2. por la amnista; 3. por la
prescripcin; por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de accin privada. La extincin de la
accin penal cierra definitivamente el proceso, no pudindose iniciar nuevamente contra la misma persona

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por la misma causa (principio procesal non bis in dem). La Ley 24.316 agreg la Probation (ver punto 4).
NUEZ clasifica:
a. Causas de carcter personal: la muerte del imputado, oblacin voluntaria de la multa y
prescripcin; ellas slo benefician al imputado involucrado en la causal, no siendo extensibles a
los dems participes del delito.
b. Causas objetivas: la amnista, perdn del ofendido; se refieren al hecho y benefician a todos los
partcipes en el injusto.
c. Causa de naturaleza mixta: la renuncia, se extender subjetiva y objetivamente conforme la
voluntad del titular de la accin penal.
Muerte del Imputado: su fallecimiento tiene como consecuencia inmediata la extincin de la accin
penal, esto deriva del principio de personalidad de la pena. Esto no beneficia a los dems partcipes del
ilcito ni beneficia a los herederos del fallecido.
Amnista: esta causal es eminentemente poltica y su fundamento se inspira en la comparacin de
males. Con la amnista se produce un dao el olvido de la delincuencia legalmente declarada- pero se evita
no mayor la intranquilidad socialDebe ser general, total, de orden pblico, irrenunciable e irrevocable. Se amnistan hechos no personas.
Debe referirse a una o ms especies de delitos, limitada o no a la especie o medida de la pena, sin que
pueda individualizarse a la delincuencia por determinacin concreta de hechos delictuosos particulares o
de sus autores.
Ella beneficia a quienes se encuentran sometidos a proceso, a quienes an no lo han sido y a aquellos
contra quienes se dict sentencia condenatoria firme. Slo en los dos primeros casos opera como causal
de extincin de la accin penal, y en ltimo como extincin de la pena y sus efectos (Art. 61 CP)
Prescripcin: antes la prescripcin se fund exclusivamente en el transcurso del tiempo, cuando el
tiempo pasa, la sociedad olvida y el inters en el castigo desaparece. Las Leyes 11.221 y 13.569 introducen
causales de interrupcin y suspensin de la prescripcin. Ya no basta el requisito del factor temporal, es
necesario adems la buena conducta del imputado. Por regla general, toda accin penal prescribe, excepto
la que nace de los delitos de lesa humanidad, ya BECCARA en el S. XVIII sostena la imprescriptibilidad de
ciertos delitos atento su gravedad: los crmenes atroces una vez probados no merecen prescripcin
alguna.
- Fundamentos:
1. Procesal: es difcil probar por el transcurso del tiempo
2. prevencin especial: el derecho penal no puede actuar contra aqul que ha logrado la reincercin
social, abstenindose de delinquir
3. Prevencin general: porque se extingui la alarma social provocada por el delito
- Naturaleza Jurdica del Instituto:
a. Material: ya que lo que caduca con el transcurso del tiempo es la pretensin punitiva del Estado,
su derecho a castigar en el caso concreto.
b. Procesal: porque slo importa un obstculo puesto a la iniciacin o prosecucin del procedimiento
penal
La primera es la ms convincente y adems concuerda con su inclusin en el cdigo de fondo. Lo
extinguido es la potestad represiva misma, producindose efecto sobre el proceso, impidiendo un
pronunciamiento sobre el fondo del caso. Este efecto no tiene su fuente en un acto procesal como por
ejemplo la caducidad de instancia, que slo produce el cierre del proceso pero no el aniquilamiento de la
accin.
Tiene carcter de orden pblico, ya que opera de pleno derecho, debindosela declarar de oficio, no
siendo renunciable por el destinatario.
A diferencia de la amnista, la prescripcin elimina la punibilidad respecto del partcipe al que beneficia,
no para todos (Art. 67 prrafo 5 CP)
- Plazos de Prescripcin de las Acciones Penales: son regulados en el Art. 62 CP segn la especie de la pena
con la que se conmina en abstracto la comisin de los distintos delitos.
a. Prisin o reclusin perpetua: 15 aos

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Prisin o reclusin temporal: mximo de duracin (previsto), pero entre 2 y 12 aos.
Inhabilitacin temporal: 1 ao.
Inhabilitacin perpetua: 5 aos.
Multa: 2 aos.
Penas alternativas: se tomar en cuenta el plazo previsto respecto de la pena ms grave
Concurso real de delitos: hay dos tesis:
- acumulacin: el trmino de prescripcin resulta de la suma de los mximos de las penas
previstas para cada delito, teniendo como monto mximo el previsto en el Art. 62 CP.
Adoptada por la CSJ de la Pcia. Bs. As.
- paralelismo: la prescripcin de cada delito corre por separado. Ya que en el concurso se
acumulan las penas no los trminos de la prescripcin de las acciones. As, el punto de
partida del trmino de la prescripcin, cuando el sujeto ha cometido varios delitos, est
dado por la fecha de comisin del ltimo delito que ha interrumpido la accin de las
anteriores. Es la adoptada por la mayora de la doctrina.
- Inicio del Cmputo del Plazo:
a. Delito Instantneo: el trmino de la prescripcin comenzar a correr desde la medianoche del da
que el delito se cometi (Art. 63 CP)
1. Caso de omisin propia: el cmputo del plazo comenzar desde que se produzca la
abstencin de la conducta exigida por la norma.
2. Caso de omisin impropia: desde que se produce el dao efectivo que el garante deba
impedir con su acto.
3. Caso de participacin criminal:
con aporte anterior o concomitante al hecho principal: el trmino coincide con
el cmputo del hecho del autor.
- aporte de un partcipe secundario, posterior al hecho principal: el cmputo
comenzar a correr desde que el aporte se efectu.
b. Delito Continuado: el plazo comenzar a computarse desde que el delito ces de cometerse (Art.
63, 2 parte CP). Incluye el supuesto de delitos instantneos de efectos permanentes como los
continuados por pluralidad de hechos dependientes entre s.
- Suspensin de la Prescripcin: el trmino de la prescripcin de la accin penal puede prolongarse cuando
concurra alguna de las causales de suspensin previstas en el Art. 67 CP.
La suspensin de la prescripcin es la paralizacin de una accin ejercida o la no iniciacin de aquella
cuyo ejercicio es inminente. En estos casos no se computa el lapso de tiempo ocurrido hasta que el
obstculo legal desaparece. Pero el tiempo ya transcurrido, se suma al que se inicia luego de la superacin
de tal obstculo. Se trata de un simple intervalo cuyo tiempo no se computa. Las causales de suspensin
son:
a. delitos para cuyo juzgamiento sea necesario la resolucin de cuestiones previas (deben ser
decididas antes del proceso penal sin hacer cosa juzgada, pudiendo impedir la incitacin del
mismo juicio poltico o jurado de enjuiciamiento de magistrados- o detener su curso prelacin
judicial regulada por los Arts. 19 y 20 del CPPN-) o prejudiciales, que deben ser resueltas en otro
juicio (no impiden la prosecucin del trmite del proceso, pero s el dictado de sentencia hasta
tanto recaiga resolucin en otro juicio que hace al respecto cosa juzgada juicio civil que declare
nulidad o invalidez del matrimonio para configurarse delito de bigamia, Art. 1104 CC) Art. 67, 1
b.
c.
d.
e.
f.
g.

prrafo CP

b.

en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica, para todos los que
hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo
pblico Art. 67, 2 prrafo CP segn ley 25.990 del ao 2005. El texto anterior deca: La
prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos previstos en los captulos 6, 7, 8, 9, 9 bis
y 10 del ttulo 11, Libro II de ste Cdigo, mientras cualquiera de los que hayan participado se
encuentre desempeando un cargo pblico

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c.

delitos previstos en los Arts. 226 (rebelin) y 227 bis (cooperacin en la rebelin)hasta el
restablecimiento del orden. Conforme al Art. 36 CN, este tipo de delitos son imprescriptibles.
Art. 67, 3 prrafo CP

- Interrupcin de la Prescripcin: el efecto de la interrupcin de la prescripcin es inutilizar el perodo

de tiempo transcurrido desde el acaecimiento de la causal, debindose contar ntegramente un nuevo
plazo.
Antes de la Reforma de la Ley 25.990 del ao 2005, el Art. 67, 4 prrafo CP slo prevea dos causales de
interrupcin: por la comisin de otro delito o por la secuela del juicio segn ZAFFARONI: secuela indica
lo que queda despus del juicio, esto es, la sentenciaEl texto nuevo del Art. 67, 4 prrafo CP dice: La prescripcin se interrumpe solamente por:
a.
la comisin de otro delito;
b. el primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado;
c.
el requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en la forma en que lo
establezca la legislacin procesal correspondiente;
d. el auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente; y
e. el dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.
El Art. 67, 5 prrafo CP deca: La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para
cada uno de los partcipes del delito.
Ahora dice: La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para
cada uno de sus partcipes, con la excepcin prevista en el segundo prrafo de este artculo.
3. La Condena Condicional
Concepto
Ante la ineficacia de la condena privativa de libertad y ms an cuando es de corta duracin, est la
alternativa de la condenacin condicional. Aqu, la condena se encuentra sometida a una condicin
resolutoria, que suspende la pena durante el tiempo de prueba y que, cumplida la condicin, no slo hace
desaparecer la pena sino tambin los antecedentes derivados de la condena impuesta.
Requisitos Legales de Operatividad
a.
La condenacin condicional puede pronunciarse cuando no exceda los tres aos de prisin y se
trate de primera condena (Art. 26 CP). Podr ser otorgada por segunda vez si en nuevo delito ha
sido cometido ocho aos luego de la fecha de la primera condena o diez aos si ambos delitos
fueran dolosos (Art. 27 CP) En el supuesto de penas conjuntas de prisin y multa o inhabilitacin,
si bien estas no pueden imponerse condicionalmente (Art. 26 CP) nada obsta que se imponga en
forma efectiva y de manera conjunta con pena de prisin condicional.
b. Esta forma de condenacin deber ser fundada, bajo pena de nulidad, en:
personalidad moral del condenado y su actitud posterior al delito
naturaleza del delito y los motivos que lo impulsaron a delinquir
circunstancias que lo han rodeado en cuanto sirvan para apreciar su personalidad.
c.
Pronunciada la condena en la forma prevista por el Art. 26 CP la principal condicin a la que queda
sometida es la no comisin de un nuevo delito dentro del perodo de cuatro aos contados desde
que la sentencia qued firme o desde el pronunciamiento originario en el supuesto de sentencias
recurridas o confirmadas.
si esta condicin no se cumpliera: la condenacin se tendr como no pronunciada, obstando
al dictado de una nueva condena bajo esta modalidad hasta tanto transcurran los plazos
previstos en el Art. 27 CP
si la condicin se cumple: sufrir la pena impuesta en la primera condenacin y la que
corresponda en el segundo delito conforme lo dispuesto sobre la acumulacin de penas.
d. El Tribunal deber disponer conjuntamente con la condenacin condicional y dentro de un perodo
de entre dos y cuatro aos, segn la gravedad del delito, que el condenado cumpla con
determinadas reglas de conductas (previstas en el Art. 27 bis CP). En caso de incumplimiento de
estas reglas, el Tribunal podr disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o

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parte del tiempo transcurrido, y en caso de reiteracin podr revocar la condicionalidad de la
pena debiendo cumplir la totalidad de la pena de prisin impuesta.

4. La Suspensin del Juicio a Prueba (Probation)

La Ley 24.316 agreg los Arts. 76 bis, ter y quater, incorporando el instituto de la Probation propio del
derecho anglosajn, al que se ha llamado suspensin de juicio a prueba y que constituye otra causal de
extincin de la accin penal no prevista en el Art. 59 CP.
Se incorpor por razones de poltica criminal: para otorgar una salida alternativa del poder penal a los
incursos en delitos de accin pblica amenazados con penas privativas de libertad que carecen de
antecedentes registrables y que, por las particularidades del caso, podan cumplir con el fin de
resocializacin de la pena y facilitar la descompresin de los rganos jurisdiccionales que ante el cmulo
de asuntos en trmite.
Es un claro ejemplo de aplicacin del principio de oportunidad que, como excepcin del principio de
oficialidad, en determinados casos y cumplindose los requisitos predeterminados, el Estado renuncia a su
potestad punitiva.
Desde el punto de vista prctico es la paralizacin del trmite del proceso penal iniciado en contra de
una persona, durante un cierto lapso, siempre que se den los recaudos de admisibilidad formal de
procedencia. Durante el perodo de suspensin el sujeto quedar sometido a determinadas reglas de
conducta impuestas por el Tribunal. Cumplidas ellas sin que hubiera cometido el beneficiado un nuevo
delito y hubiera asimismo reparado en la medida de sus posibilidades el dao causado, se extinguir la
accin penal. De lo contrario la causa continuar con el trmite correspondiente segn su Estado.
Procedencia Subjetiva: la admisibilidad formal del beneficio estar supeditada a la voluntad expresa
del beneficiario, ello se fundamenta en que ste tiene el derecho constitucional de ser juzgado y porque
uno de los requisitos de procedencia es que el imputado ofrezca reparar en la medida de lo posible el
dao causado, y l es el nico que puede comprometerse en tal sentido (Art. 76 bis, 3 prrafo CP)
Procedencia Objetiva: hay diferencias doctrinarias y jurisprudenciales acerca de cuales son los
requisitos para la procedencia del instituto, y el texto legal no clarifica.
a.
Tesis Amplia: el Art. 76 bis CP contempla dos supuestos de suspensin del juicio a prueba: (el del
1 y 2 prrafo y el del 4 prrafo) es decir que todo imputado de delito que pueda tener
condena condicional tiene derecho a requerirlo. (mayor adhesin)
b. Tesis Restrictiva : el texto legal establece un nico supuesto (el del 1 y 2 prrafos), slo procede
en los casos de delitos correccionales, es decir, los conminados abstractamente con pena
privativa de libertad de hasta tres aos.
Casos Excluidos: segn los ltimos prrafos del Art. 76 bis, no proceder este beneficio en los hechos
cometidos por un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones ni en los casos de delitos reprimidos
con pena de inhabilitacin.
Condiciones que se imponen con la suspensin: Una vez reunidos los requisitos de admisibilidad del
beneficio, el Tribunal dispondr la suspensin del juicio por un trmino entre uno y tres aos. Durante
este perodo queda tambin suspendida la prescripcin de la accin penal. Asimismo el imputado deber
cumplir con las reglas de conducta fijadas conforme a las previsiones del Art. 27 bis CP; hacer efectiva la
reparacin ofrecida por l y aceptada por la vctima; y no cometer un nuevo delito.
5. Determinacin y Graduacin de la Pena
Art. 40 CP
En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin
de acuerdo a las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad
a las reglas del artculo siguiente
Art. 41 CP
A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:

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La naturaleza da la accin y de los medios empleados para ejecutarla (esto se refiere a la
manera de ser del delito, lo que no significa la cantidad concreta, debindose distinguir entre el
tipo de accin genrica de la figura matar, daar- y el tipo concreto que aqul comprende
ahogar, quemar- en cuanto su eleccin comprende mayor peligrosidad) y la extensin del dao y
del peligro causados (conforme a esta regla se verificar el grado de afectacin del bien
jurdico tutelado, debiendo slo mensurarse aquellos resultados causados culpablemente(estas
pautas valorativas son de naturaleza objetiva)
2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto (la mayor o menor
madurez intelectual, formacin cultural y modalidad de vida del sujeto slo pueden merituarse
con relacin al hecho concreto, y derivarse de ello una mayor o menor reprochabilidad de la
conducta obrada), la calidad de los motivos que lo determinaros a delinquir, especialmente la
miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos (el anlisis
de los motivos que guiaron la conducta del autor ser esencial para evaluar la reprochabilidad de
la misma, teniendo en cuenta la mayor o menor contrariedad con la norma), la participacin que
haya tomado en el hecho (esta postura debe valorarse como complementaria de las
establecidas con carcter fijo en los Arts. 45 y 46 CP tomando en cuenta la intervencin concreta
en el desarrollo del hecho o el aporte al injusto en su totalidad), las reincidencias en que
hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales (la vida anterior del
sujeto ser esencial para fundar un juicio sobre su peligrosidad o efectos desocializadores de la
pena, se deben incluir las cuestiones relativas a la salud del sujeto como a los llamados supuestos
de imputabilidad disminuida), as como los vnculos personales, la calidad de las personas
(relaciones parentales, afectivas u autoridad entre autor y vctima pueden funcionar como
agravantes NUEZ- o atenuantes DE LA RUA-) y las circunstancias del tiempo (momento
cronolgico en que el hecho se perpetr), lugar (condiciones espaciales, fsicas descampado,
poblado-), modo (se refiere a la particular forma de desenvolver el tipo concreto de accin
ahogar lentamente, quemar lo ms valioso-) y ocasin (se refiere a si revela un mero
aprovechamiento circunstancial o fue procurada por el autor) que demuestren su mayor o
menor peligrosidad (el juicio de peligrosidad ser un pronstico respecto del obrar futuro del
condenado despus del cumplimiento de la pena, hay que atender al juicio de reprochabilidad y no
a la personalidad del autor). El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto,
de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso (la
prohibicin de la doble valoracin se deriva de la obligacin del juez de fundar sus sentencias
segn los argumentos propios del caso y no aquellos, que en forma general, fueron tenidos en
cuenta por el legislador para crear la prohibicin)
Art. 41 bis CP
Cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo se cometiera con violencia o intimidacin
contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito
de que se trate se elevar en un tercio en su mnimo y en su mximo, sin que sta pueda exceder
el mximo legal de la especie de la pena que corresponda.
Esta agravante no ser aplicada cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre
contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate
Este artculo prev el agravamiento genrico por empleo de arma de fuego siempre que esta
circunstancia no est prevista en el tipo que se juzga. Esta incorporacin parece sobreabundante porque
la naturaleza de los medios empleados a que hace referencia el Art. 41 CP permite la consideracin del
supuesto de uso de armas de fuego y el mayor poder vulnerable e intimidante del mismo.
Las pautas brindadas por los Arts. 41 y 41 bis CP no son taxativas, slo son pautas en las que el juez
debe fundar la pena a imponer acercndose al mnimo o al mximo de la escala penal prevista para el
delito.
Art. 41 ter CP
Las escalas penales previstas en los artculos 142 bis y 170 de ste cdigo podrn reducirse a un tercio
del mximo y en la mitad del mnimo respecto de los partcipes o encubridores que, durante la
sustentacin del proceso o antes de su iniciacin, proporcionen informacin que permita conocer el lugar
1.

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donde la vctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partcipes o encubridores
del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento.
En caso de corresponder prisin o reclusin perpetua, podr aplicarse prisin o reclusin de ocho a
quince aos.
Slo podrn gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal inferior a la de las
personas a quienes identifican
Art. 41 quater CP
Cuando alguno de los delitos previstos en ste Cdigo sea cometido con la intervencin de menores de
dieciocho aos de edad, la escala penal correspondiente se incrementar en un tercio del mnimo y del
mximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo
6. Libertad Condicional

LEY N 25.892
ARTCULO 1- Sustityese El artculo 13 del Cdigo Penal, por el siguiente:
Artculo 13. El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) aos de condena, el
condenado a reclusin o a prisin por ms de tres (3) aos que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a
reclusin o prisin, por tres (3) aos o menos, que hubiere cumplido un ao de reclusin u ocho (8) meses de prisin,
observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por resolucin judicial, previo
informe de la direccin del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable
su reincercin social, bajo las siguientes condiciones:
1 Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2 Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la obligacin de abstenerse de consumir
bebidas alcohlicas o utilizar sustancias estupefacientes;
3 Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte o profesin, si no tuviere medios propios de subsistencia;
4 No cometer nuevos delitos;
5 Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
6 Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al
consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podr aadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artculo 27
bis, regirn hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales y hasta diez (10) aos ms en las perpetuas, a
contar desde el da del otorgamiento de la libertad condicional.
ARTCULO 2- Sustityese el artculo 14 del Cdigo Penal, por el siguiente:
Artculo 14. La libertad condicional no se conceder a los reincidentes. Tampoco se conceder en los casos previstos
en los artculos 80 inciso 7; 124; 1234 bis, anteltimo prrafo; 165 y 170, anteltimo prrafo.
ARTCULO 3- Sustityese el segundo prrafo del artculo 15 del Cdigo Penal, por el siguiente:
Artculo 15, 2 prrafo. En los casos de los incisos 2, 3, 5 y 6 del artculo 13, el Tribunal podr disponer que no se
compute en el trmino de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado
cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos.

Requisitos y Condiciones:
La libertad condicional es un beneficio por el cual se requiere que el beneficiario haya cumplido un
determinado tiempo de encierro:
a. treinta y cinco aos si hubiera sido condenado a prisin o reclusin perpetua (conforme Ley
25.892)

b.
c.

dos tercios de su condena en casos de condenas temporales superiores a tres aos

un ao de reclusin u ocho de prisin si hubiera sido condenado a tres aos o menos de prisin o
reclusin
Tambin debe haber observado con regularidad los reglamentos carcelarios (ley penitenciaria y
reglamentaciones que se dicten para la resocializacin del condenado)
El Art. 14 CP prev que la libertad condicional no podr concederse a reincidentes. Se discute si se trata
de reincidencia en el hecho por el cul se impuso la pena durante cuyo cumplimiento se solicita la libertad
condicional (ZAFFARONI) o si se refiere a todo sujeto que alguna vez haya sido declarado reincidente
(NUEZ). LOPEZ CAMELO cree que transcurridos los trminos del Art. 50 in fine CP la declaracin de
reincidencia efectuada en causa anterior no obsta a la procedencia de este beneficio.

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El Art. 17 CP prev que ningn penado cuya libertad condicional le haya sido revocada, podr obtenerla
nuevamente. Para ZAFFARONI habla del supuesto de revocacin y posterior impedimento en el
cumplimiento de la misma condena. Para NUEZ basta la revocacin en el cumplimiento de cualquier pena.

Violacin de las condiciones y Efectos:

Solamente la comisin de un nuevo delito y la violacin de la residencia provocarn la revocacin de la
libertad condicional y no se computar en el trmino de la condena todo o parte del tiempo que hubiere
durado la libertad.
Si se incumplieran las reglas previstas en los Incs. 2, 3 o 5 del Art. 13 CP , el Tribunal podr disponer que
no se compute en el trmino de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta
tanto el condenado volviese a cumplirlas.
7. La Ejecucin de la Pena
Rgimen Nacional: LEY 24.660:
La LEY 24.660 reconoce como finalidad de la ejecucin de la pena privativa de libertad lograr que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reincercin
social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad.
Prev un rgimen progresivo, donde el condenado transitar desde establecimientos cerrados hasta su
incorporacin a regmenes semiabiertos o abiertos o a secciones separadas regidas por el principio de
autodisciplina.
Los destinatarios de la norma son tanto los penados como los procesados, en tanto sea sta ms
favorable para resguardar su personalidad.
Los rganos de aplicacin sern: el juez de ejecucin, el Servicio Penitenciario y el Patronato de
Liberados.
El rgimen penitenciario, atento su progresividad, constar de cuatro perodos: observacin,
tratamiento, prueba y libertad condicional.
Este trnsito estar guiado por una constante evaluacin llevada adelante por un organismo tcnicocriminolgico que determinar el cumplimiento de los objetivos de cada perodo y la posibilidad de acceso
al siguiente, donde el penado tenga un mayor margen de autogestin.
Durante el perodo de prueba el penado puede acceder al beneficio de las salidas transitorias, que van
de un tiempo de doce hasta setenta y dos horas, para afianzar lazos familiares, cursar estudios o
participar en programas de prelibertad.
Para acceder a este tipo de salidas se requieren tiempos mnimos de cumplimiento de penas: la mitad de
la condena en los casos de pena temporal sin la accesoria del Art. 52 CP; quince aos en el supuesto de
penas perpetuas sin la accesoria del Art. 52 CP; y tres aos, una vez cumplida la pena cuando se impuso la
accesoria del Art. 52 CP. Adems de otros recaudos se exige conducta ejemplar y concepto favorable del
organismo tcnico criminolgico.
La ley tambin regula los beneficios de prisin domiciliaria (Arts. 32 a 34), prisin discontinua y
semidetencin (Arts. 35 a 40), prisin diurna (Art. 409, prisin nocturna (Arts. 42 a 44) y trabajos para la
comunidad (Arts. 50 a 53).
La libertad asistida permitir al condenado sin la accesoria del Art. 52 CP, el egreso anticipado y su
reintegro al medio libre seis meses antes del agotamiento de la pena temporal, quedando sujeto a
determinadas condiciones.
En los captulos tres y cuatro de esta ley se regulan las normas de trato que deben dispensarse la
penado y el rgimen disciplinario al que queda sujeto.
Tambin se incluye la reglamentacin de la calificacin del concepto y conducta como del trabajo,
educacin y asistencia mdica y espiritual del interno.
Rgimen Provincial: LEY 12.256 (modificada por LEY 12.543)

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La estructura de la ley est dividida en dos partes: la primera referida al Servicio Penitenciario y la
segunda al rgimen de liberados.
La finalidad de la ejecucin est estipulada como la insercin social de los procesados y condenados a
travs de la asistencia o tratamiento y control (Art. 3). No se habla de resocializacin sino de insercin
social, porque el preso no se encuentra aislado de la sociedad sino defectuosamente inserto.
Los rganos de aplicacin y los destinatarios de la norma son los mismos que en la Ley nacional.
Se regula la asistencia para los procesados y la asistencia y/o tratamiento para los condenados,
consistentes en programas especficos en reas de convivencia, educacin, trabajo, tiempo libre y
asistencia psicosocial.
A diferencia del rgimen progresivo nacional, la ubicacin y/o reubicacin del detenido ser dispuesta
desde el ingreso al Servicio Penitenciario por la Junta de Seleccin en base a un informe elevado por un
grupo interdisciplinario de admisin y seguimiento.
La ley prev la va recursiva para cuestionar tanto las sanciones impuestas como la ubicacin en
determinado rgimen.
La asistencia a los procesados se puede brindar bajo dos modalidades: la atenuada se caracterizar por
la prevalencia de mtodos de autogestin y autocontrol, dentro del marco asegurativo mnimo (Art. 68); la
estricta se caracterizar por el nfasis dado a aquellos aspectos asegurativos que hagan a un mejor
control de aquellos internos en los que se evidencian serias dificultades de convivencia con riesgo
inmediato para s, para terceros y para la seguridad del establecimiento (Art. 69).
El rgimen de los condenados no se limita a la asistencia, sino que tambin incluye un tratamiento que se
inicia con la evaluacin y que ir transitando por diferentes estadios no secuenciales, con posibilidades de
egreso anticipado.
Los regmenes son tres: abierto (con aplicacin exclusiva de regmenes de autogestin, previndose
modalidades de semidetencin o prisin discontinua); semiabierto y cerrado (admite la modalidad
moderada o severa, reservado para internos que evidencien signos de peligrosidad)
La libertad asistida permitir al condenado el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis meses
antes del agotamiento de la pena temporal. Igual beneficio podr otorgarse al condenado a penas mayores
a tres aos de prisin o reclusin, seis meses antes del trmino previsto por el Art. 13 CP para la obtencin
de la libertad condicional (Art. 104). Se entiende que en este beneficio quedan comprendidos quienes no
pueden beneficiarse con la libertad condicional (reincidentes o quienes no hubieren observado los
reglamentos carcelarios), seis meses antes del agotamiento de la pena.
Las salidas transitorias se otorgarn por razones familiares, sociales o de trabajo, en cumplimiento de
los programas especficos formulados para la modalidad amplia, debindose facilitar este instituto
nicamente al condenado que se encontrara en el rgimen semiabierto, en el supuesto del Art. 133 de esta
Ley, y ante la proximidad del egreso que se establece en seis meses antes del trmino previsto para el
cumplimiento de la pena, o la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado (Art. 146)
Los beneficios sealados no podrn ser concedidos a quienes estn condenados por alguno de los delitos
previstos en el Art. 100 de esta Ley.
8. La Reincidencia. Concepto. Discusin sobre su Constitucionalidad. Diferencia con la Situacin
Planteada en el Art. 58 CP

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UNIDAD XVIII: EL DERECHO PENAL ARGENTINO

1. Evolucin Del Derecho Penal Argentino
Disposiciones Penales de los Primeros Gobiernos Patrios
Hasta el dictado de la Constitucin de 1853 y hasta el comienzo del proceso codificador, en nuestro pas
convivieron los restos de los antiguos cdigos espaoles con una serie desordenada de normas locales
dictadas en forma fragmentaria y de precaria vigencia, pues caducaban o eran reemplazadas por otras al
poco tiempo de ser promulgadas. Adems la descomposicin poltica que sigui a la independencia y las
distancias que separaban los centros poblados de la metrpoli, impidieron un trabajo institucional
programado.
Entre los ordenamientos legales de Espaa que rigieron hasta bien entrado el siglo XIX, se destacan la
Recopilacin de Leyes de los Reinos de Indias de 1680, a la que suplan el Fuero Real, las Partidas y la
Nueva Recopilacin de 1560, caracterizadas todas por su extrema severidad y desigualdad, pues
establecan diferencias de tratamiento segn la condicin del delincuente.
Las normas dictadas por las autoridades nacionales entre 1810 y 1820 fueron de distinto significado:
a.
de motivacin predominantemente ideolgica:
el Decreto del Triunvirato del 23 de noviembre de 1811: Art. 1: ningn ciudadano puede ser penado, ni
expatriado sin que preceda forma de proceso y sentencia legal; Art. 2: ningn ciudadano puede ser
arrestado sin prueba al menos semi-plena o indicios vehementes de crimen
la Ley de la asamblea General Constituyente de 1813 que orden la prohibicin del detestable uso de
tormentos. esto fue recogido en el Art. 18 CN de 1853.
b. de soluciones empricas para problemas concretos de la vida real:
el Oficio de la Primera Junta del 4 de julio de 1810 por el que se recuerda la prohibicin de los duelos
por ser contrarios a la religin y a nuestras costumbres
el Decreto del Triunvirato del 4 de octubre de 1811 que estableci penas severas para los robos,
castigndolo con la horca o con diez aos de presidio segn el monto robado.
A estas disposiciones generales deben agregarse las dictadas por los Cabildos y destinadas
generalmente a reprimir la vagancia y sus secuelas, que desde 1820 (salvo durante la presidencia de
RIVADAVIA -1824 a 1827-) la funcin legislativa recae en las provincias autnomas, que establecieron
distintas normas penales (leyes propiamente dichas, bandos de polica y decretos de los gobernadores) en
respuesta, casi siempre, a las infracciones ms comunes (robo, homicidio, ebriedad, vagancia, juegos
prohibidos, etc.)
La primera tentativa codificadora: DORREGO encarg en 1828 a GURET BELLEMARE, un jurista francs
que estaba en Buenos aires desde 1822, que redacte un Plan General de Organizacin Judicial que sirviera
de base para el dictado de un cdigo, pero este ltimo no se pudo concretar por la crisis poltica
imperante en esos aos.
Las Primeras Leyes Penales del Perodo Constitucional
En 1854 el congreso sancion la LEY 12 que autorizaba al Poder Ejecutivo a nombrar una comisin de
jurisconsultos para que redacte los cdigos nacionales. Esta iniciativa se frustr por los desencuentros
polticos de entonces y se retom luego de la efectiva incorporacin de la provincia de Buenos aires a la
Nacin y la reforma constitucional de 1860.
En 1860 se promulgaron las primeras leyes que abrieron paso a la codificacin. Ellas eran las LEYES 48
(fijaba la jurisdiccin y competencia de los tribunales nacionales ), la 49 y la 50 (fijaba el procedimiento
ante los tribunales). La ms importante fue la LEY 49, pues si bien no se trataba de un cdigo (careca de
parte general) se contemplaban los delitos de competencia federal (traicin, piratera, rebelin,

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desacato, cohecho y otros delitos cometidos por funcionarios pblicos) y sus penalidades (muerte,
prisin, trabajos forzados, servicio militar en frontera, destierro, suspensin y prdida del cargo para los
empleados pblicos, etc.). La parte general y los delitos de competencia ordinaria quedaban sometidos a
una especie de common law regido por la legislacin espaola residual, en todo lo que no fuera
incompatible con la Constitucin Nacional. Esta ley rigi hasta la sancin del cdigo penal en 1922, pues el
cdigo penal de 1886 qued limitado a los delitos ordinarios.
El Proyecto TEJEDOR:
En diciembre de 1864 un decreto del Poder ejecutivo designa a TEJEDOR para que elabore el Proyecto de
Cdigo Penal, que ste termin en 1868 y que tuvo gran influencia en nuestra legislacin penal ya que fue
vigente en casi todas las provincias argentinas y sirvi de base para el Cdigo sancionado en 1886.
Fue un Cdigo de corte liberal inspirado en el de FEUERBACH (Cdigo de Baviera de 1813) por lo que se lo
critic, ya que se apartaba de los lineamientos espaoles e italianos imperantes, pero se ajustaba al
espritu de nuestra Constitucin.
El Proyecto comprende dos partes:
1.
Primera Parte: dedicada a las disposiciones generales. Divide a las infracciones a la ley penal en dos
clases:
Graves: son los crmenes (los que la ley castiga con penas aflictivas)
Menos graves: son los delitos (la ley los reprime con penas correccionales) y las
contravenciones (faltas que la ley sanciona con penas de polica)
2. Segunda Parte: dedicada a los crmenes, los delitos y las penas, entre las que figura la pena de
muerte para los crmenes ms graves.
Crticas: no contempla delitos de jurisdiccin federal, es excesiva la variedad de penas privativas de
libertad y falla al pretender abarcar casusticamente a todas las modalidades delictivas.
Mrito: signific un esfuerzo por dotar a la Nacin de un cuerpo de leyes penales basado en el
liberalismo de la Constitucin y un progreso en la legislacin vigente en el pas en esos momentos.
El Proyecto VILLEGAS, UGARRIZA y GARCA
Presentado EL Proyecto TEJEDOR, la LEY 250 de 1868 autoriz al Poder ejecutivo a nombrar una comisin
de tres abogados para que lo examine y eleve un informe al Congreso en las primeras sesiones del ao
siguiente.
La comisin present su informe en 1881 (casi doce aos despus) acompaado de un nuevo proyecto de
Cdigo Penal, lo que excedi el marco de la misin encomendada.
Este Proyecto, tambin conocido como Proyecto de 1881 no tuvo grandes mritos tcnicos ni
doctrinarios, rescatndose como innovacin la supresin de la distincin entre crmenes y delitos y
agregando disposiciones de derecho penal internacional. El Proyecto se apartaba de la sistemtica
germana adoptada por TEJEDOR, teniendo una clara influencia del cdigo espaol de 1870.
No tuvo tratamiento en el congreso porque la comisin de la cmara de diputados que lo examin,
resolvi tomar como base el proyecto de TEJEDOR. An as fue sancionado como cdigo Penal Local en la
Provincia de crdoba en 1882.
El Cdigo Penal de 1886
En 1885 la cmara de diputados decidi codificar en base al Proyecto TEJEDOR, el cul fue estudiado y
modificado surgiendo un nuevo proyecto que el Congreso sanciona y es promulgado el 7 de diciembre de
1886 y comienza a regir el 1 de marzo de 1887 por LEY 1920.
Este Cdigo no fue bien recibido por la doctrina.
El Proyecto de 1891
El desprestigio del primer cdigo motiv si revisin al poco tiempo de haber sido sancionado. El decreto
de 1890 del Poder ejecutivo design una comisin integrada por PIERO, RIVAROLA y MATIENZO para que
proyectase las reformas que estimen necesarias. Ellos presentaron en 1891 un proyecto completo de
Cdigo Penal acompaado de una exposicin de motivos que fue remitido al congreso y aunque resultando
inminente su aprobacin no fue tratado por fracasar la discusin parlamentaria.
El Proyecto fue bien recibido por la doctrina. Desde el punto de vista de su contenido es la ms alta
expresin jurdica del desarrollo codificador de la poca ya abarca por primera vez toda la materia penal

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incluyendo los delitos de jurisdiccin federal y la legislacin sobre faltas, contemplando vacos de la
legislacin entonces vigente, estableciendo reglas sobre la aplicacin de la ley penal en el espacio,
adoptando nuevas instituciones como la libertad condicional y fijando normas sobre el concurso de delitos
y la reincidencia.

La LEY 4189 de Reformas

Ante el fracaso parlamentario del Proyecto de 1891, el Poder ejecutivo insiste en 1900 sobre la
necesidad de reformar el cdigo Penal, provocando un extenso debate en la Cmara de Diputados que
culmin con la sancin de la LEY 4189, promulgada en 1903 por la que se introdujeron importantes reformas
al cdigo vigente de 1886.
Tal Ley derog todos los artculos del Ttulo Primero, salvo el 6, presuncin de dolo, por lo que segn
HERRERA mantuvo lo peor quitando al Cdigo su unidad, ya que las modificaciones generaron
contradicciones ene l texto y exageraciones de ciertas penas.
El Proyecto de 1906
En 1904, el Poder Ejecutivo, oyendo las crticas a la reforma, design una nueva comisin integrada por
BEAZLEY, RIVAROLA, SAAVEDRA, MOYANO GACITA, PIERO y RAMOS MEJA para que revisen el Cdigo Penal.
En 1906 presentaron el Proyecto de Cdigo Penal que fue remitido al Congreso, que no lo trat, pese a la
buena acogida por la opinin autorizada.
Este Proyecto sigue la orientacin del de 1881, sin diferencias fundamentales de estructura y doctrina.
El Cdigo Penal de 1921-1922
En 1916, el diputado MORENO (h) desentierra el fracasado Proyecto de 1906 y luego de someterlo a
revisin lo reproduce con una sugerencia que contena treinta modificaciones y lo remite al congreso. Fue
sometido a una comisin de diputados, al ao siguiente se redact el proyecto definitivo y fue aprobado
por la comisin que tambin integraban en carcter de consultores los doctores GONZALES ROURA y TOMS
JOFR. El Proyecto es presentado a la Cmara de Diputados (con una extensa exposicin de motivos) la
cul lo aprueba. Al pasar en revisin al senado, el proyecto es estudiado por la Comisin de Cdigos que se
expide en 1919 y es aprobado en general en 1920. En 1921 la misma comisin modifica su informe
aconsejando nuevas modificaciones, las cuales se incorporaron y el proyecto fue aprobado por el Senado
en 1921.
Las principales reformas propuestas por la Comisin de Cdigo se referan:
- extensin de la libertad condicional a los condenados a menos de tres aos de reclusin o prisin;
- autorizacin para amortizar las multas mediante la prestacin de trabajo libre;
- inclusin de la miseria o la dificultad de ganarse el sustento entre las circunstancias a evaluar en
la mensuracin de las penas divisibles;
- incorporacin del homicidio emocional y del llamado aborto sentimental.
La Cmara de diputados slo acept parte de las modificaciones hechas al proyecto, no prestando su
aprobacin, por ejemplo, a la inclusin de la pena de muerte; por lo que el proyecto volvi al Senado que
insisti en la totalidad de las modificaciones, pero al ratificar igualmente la aprobacin parcial de las
reformas efectuadas por el senado, la Cmara de Diputados hizo valer su prioridad como iniciadora del
proyecto, el cul qued convertido en Ley el 30 de septiembre de 1921 y fue promulgada mediante decreto
del Presidente H. YRIGOYEN en octubre de ese ao, entrando en vigencia el 30 de abril de 1922.
Orientacin Tcnica y Doctrinaria del Cdigo
Cuando se sanciona el Cdigo de 1886 que pone en vigencia el Proyecto de TEJEDOR con sus
modificaciones, estaba en plena crisis toda la fundamentacin cientfica del derecho penal como
consecuencia de la irrupcin del positivismo criminolgico.
El mrito del Cdigo de 1921 reside en no haber adoptado la orientacin positivista en pleno auge en
esos tiempos; es un cdigo escueto y racionalmente estructurado, que consagra tres puntos bsicos de la
ideologa liberal: rechazo a la pena de muerte, que por primera vez no integra el catlogo punitivo de un
texto legal; consagracin de la condena de ejecucin condicional, verdadera innovacin para la poca;

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orientacin no peligrosista, el Cdigo alude slo en dos oportunidades a la peligrosidad: al tratar el delito
imposible (Art. 44) y en las pautas de mensuracin de pana (Art. 41)
El Cdigo de 1921 importa una sntesis omnicomprensiva, resultado de la combinacin de las
formulaciones ms moderadas de las distintas corrientes del pensamiento penal, y ms all de la
necesidad de su actualizacin acorde a la problemtica criminal moderna, su texto expresado en frmulas
amplias y breves sin casuismo, permiti un buen desarrollo dogmtico a lo largo de sus ochenta aos viday una aplicacin racional del derecho penal.
2. Los Proyectos de Reforma
Los Proyectos Sobre Estado Peligroso
Ante la presin de las ideas positivistas que cuestionaron el Cdigo Penal de 1922, hubo entre 1923 y
1932 varios intentos de enmendar el texto con la incorporacin de medidas asegurativas para sujetos
peligrosos. As, se presentaron algunos proyectos -1924, 1926, 1928 y 1932- que contemplaban medidas para
los casos de vagancia, mendicidad, ebriedad y demencia. Ninguno de ellos tuvo aceptacin parlamentaria y
fueron desechados.
El Proyecto de 1937
El Poder ejecutivo, en 1936 designa por decreto a COLL y GOMEZ para que preparen un proyecto de
reformas, el cul elevaron en 1937 y fue inmediatamente remitido a la Cmara de Diputados y nunca fue
tratado.
En la exposicin de motivos del Proyecto se traducan los postulados fundamentales del positivismo
criminolgico, los cuales estaban presentes en todos los artculos del Cdigo propuesto. Estableca, bajo
la comn denominacin de sanciones, un severo rgimen de penas y medidas de seguridad, pero excluyendo
la pena de muerte.
El Proyecto de 1941
En 1941 el diputado PECO presenta un Proyecto de reformas con una extensa exposicin de motivos,
manifestando que su trabajo se orienta en el neo-positivismo. Este Proyecto funda la aplicabilidad de la
sancin penal en la imputabilidad moral del delincuente, colocando la peligrosidad como fundamento de la
aplicacin de medidas de seguridad al inimputable. El Congreso nunca lo trat.
El Proyecto de 1953
En 1952 un decreto del Poder Ejecutivo designa a LEVENE (h), MALDONADO y LAPLAZA para que elaboren
un Proyecto de reforma. Los ltimos dos renuncian quedando a cargo de LEVENE (h) la redaccin definitiva
que present al Ministerio de Justicia en 1953, organismo que nunca lo remiti al congreso.
En la exposicin de motivos afirma que en su elaboracin tuvo en cuenta el Proyecto de BENEDETTI de
1951 y las conclusiones de la Comisin Legislativa Penal de la Cmara de diputados respecto del mismo.
Agrega que en su orientacin cientfica predomina un criterio defensista tendiente a conciliar los
derechos de la sociedad, alarmada por el delito que la hiere, con los derechos del individuo, que an en el
caso del delincuente, tiene derechos
El Proyecto de 1960
En 1958 por decreto del Poder ejecutivo se aprueba un contrato entre el Ministerio de Educacin y
Justicia y el doctor SOLER, para la redaccin de un proyecto de Cdigo Penal . SOLER presenta su
anteproyecto en 1960 que pasa a estudio de un a Comisin Asesora, consultiva y Revisadota -integrada por
RAMOS MEJA, PRATS CARDONA, FRIAS CABALLERO, GAVIER, LOUDET Y URE- que aconsej su aprobacin y
propuso mnimas reformas parciales al mismo, algunas de las cuales fueron aceptadas por el autor. PECO
que tambin integraba la comisin- manifest su desacuerdo con varias de las soluciones del
anteproyecto entre otras: la separacin entre penas y medidas de seguridad y la recepcin de la
imputabilidad disminuida, no obstante ello, fue partidario de su aprobacin.
El Proyecto definitivo fue enviado al Congreso junto con el dictamen de la comisin y la respuesta de
SOLER en 1960, pasando a estudio de la Comisin de Legislacin Penal de la Cmara de Diputados, la que
realiz una encuesta a la que invit a los ms prestigiados profesores, magistrados y doctrinarios
especializados para que emitan su opinin.
Producido el Golpe de Estado de 1962, el tratamiento del Proyecto qued interrumpido.

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ZAFFARONI sintetiza el Proyecto que constaba de 373 artculos, de los que 109 integraban la parte

general:
-

en el delito, contemplaba el tiempo, lugar y forma del hecho, previendo aqu la posicin de garante respecto
de la omisin;
distingua la tentativa de la frustracin:
como causa de justificacin contemplaba el cumplimiento de la ley, el estado de necesidad y la legtima
defensa;
como causa de inculpabilidad consideraba al error de hecho y de derecho-, a la coaccin y a la necesidad
exculpante;
contemplaba la imputabilidad disminuida y contena una disposicin especial sobre la actio liberae in causa;
en cuanto al sistema de penas: las divida en principales reclusin, prisin y multa- y accesorias
inhabilitacin absoluta y especial-;
como medida de seguridad prevea: la internacin de los inimputables, de los semi-imputables no peligrosos y
peligrosos y la reclusin por tiempo indeterminado de delincuentes peligrosos o por tendencia.

Los Proyectos de Reforma de la Parte General del cdigo de 1973 y 1974

Por resolucin ministerial de octubre de 1972 se design una Comisin para que proyectase un Cdigo
Penal, integrada por SOLER, AGUIRRE OBARRIO, MARQUARDT y CABRAL, quienes presentaron un proyecto de
Parte General que segua las lneas trazadas por el Proyecto de SOLER de 1960 con algunas mejoras.
El Proyecto no lleg a discutirse, ya que en 1973 al asumir el gobierno constitucional se derogaron casi
todas las reformas introducidas por los gobiernos de facto y se dispuso la formacin de una comisin
reformadora de las leyes penales que qued constituida por decreto el mismo ao. La Comisin estaba
integrada por PORTO, AFATALIN, BACIGALUPO, ACEVEDO, LEVENE (h) y MASI, que elaboraron un Proyecto de
Parte General que se public a fines de 1974 y se someti a la evaluacin de los ms prestigiosos
tratadistas, muchos de los cuales expresaron una dura crtica. Nuevamente el tratamiento legislativo fue
impedido por un golpe de estado, en este caso el de 1976.
El Proyecto de 1979
Por resolucin ministerial, el Gobierno de Facto, decidi encarar la reforma integradora del cdigo
Penal, para lo que nombr una Comisin redactora integrada por SOLER, CABRAL, AGUIRRE OBARRIO Y RIZZI
quienes se expidieron en 1979 elevando un proyecto del mismo espritu de los Proyectos de SOLER de 1960
y 1973. La Dictadura Militar no atendi esta propuesta, restableciendo el DECRETO-LEY 17.567/68 al que
incorpor la pena de muerte para ciertos delitos.
El DECRETO-LEY 17.567/68: el Gobierno de Facto surgido del golpe de 1966 encomend a una Comisin
integrada por SOLER, FONTAN BALESTRA y AGUIRRE OBARRIO, la elaboracin de una reforma integral de la
legislacin penal. El dictamen fue elevado en diciembre de 1967, publicado en el Boletn Oficial en enero
de 1968 entrando a regir en abril de ese ao.
Inspirado en el Proyecto de SOLER de 1960, desde el punto de vista tcnico es un texto aceptable
reordenador del catlogo de figuras punibles.
El Proyecto de 1998
En 1997 por resolucin del Ministerio de Justicia se designa una Comisin integrada por : LIPORACE,
BAIGUN, PESSOA, CHIARA DIAZ, DONNA, ROGER Y SANDRO - para que redacte un Proyecto de Reformas al
Cdigo Penal, encargada de presentar a la consideracin de legisladores, magistrados, profesores
universitarios y expertos, un trabajo de Parte General y autolimitada exclusivamente a dos aspectos: el
hecho ilcito y las penas y medidas de seguridad.
1.
Acerca del hecho ilcito:
2.

Sienta el principio de que no hay hecho penalmente punible si el autor no ha actuado con dolo o culpa,
excluyendo as la responsabilidad objetiva.
Incorpora la omisin impropia, cuando existe un deber jurdico de actuar o por un actuar precedente,
requirindose adems, en estos casos, que la omisin equivalga al hacer.
Regula las eximentes competas e incompletas.
En materia de error, adopta la moderna clasificacin entre error de tipo y error de prohibicin.
Incorpora una clusula -del Cdigo Espaol- por el que se regula el denominado actuar en nombre o lugar de
otro que viene a cubrir un vaco de punibilidad que se da en los delitos especiales propios.

En cuanto a las penas y medidas de seguridad: el Proyecto parte de la base de que el fundamento
para la determinacin de la pena es la culpabilidad del autor o partcipe y el contenido del ilcito

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cometido, de modo tal que la pena no puede ser mayor que la culpabilidad y la gravedad contenida
en el ilcito.
Aborda slo puntualmente algunos aspectos de la parte general, lo que no permite hacer una evaluacin
integral, tampoco introduce modificaciones sobre temas que hacen a la autora, a la tentativa o al
concurso, ni toca el tema de la reincidencia.

4. Penalistas

EUSEVIO GMEZ (1880-1954)

Partidario de la escuela Positiva, puede considerarse el primer tratadista argentino, ya que cuando public su
Tratado de Derecho Penal, no haba en el pas una obra orgnica y de estructura completa. Expuso en varios congresos
internacionales y estuvo a cargo de la elaboracin del Proyecto de 1937 de corte positivista.
LUIS JIMNEZ DE ASA (1889-1970)
Lleg de Madrid en 1923 y desde entonces ejerci la docencia hasta 1966. Su Tratado de Derecho Penal puede
considerarse como el mayor monumento de erudicin de que dispone el derecho penal de habla hispana. Es
caracterstico en l la nitidez y abundante informacin con que aborda los temas. Ha tratado con notable preferencia:
la sentencia indeterminada principio en que la liberacin del delincuente ser decidida por el juez previos informes
que le proporcionan los gabinetes mdico-antropolgico, jurdico y administrativo- y la teora de culpa cuyo
tratamiento se extiende en ms de 400 pginas de su tratado-.
CARLOS FONTN BALESTRA
Fue docente en las universidades del Litoral, La Plata, Buenos Aires y El Salvador. Fue miembro correspondiente de
la asociacin argentina de criminologa y colabor en la redaccin del DECRETO-LEY 17.567/68 de reformas al Cdigo
Penal. Muere En 1976.
ALFREDO MOLINARIO
A lo largo de su vida despleg una intensa actividad docente y profesional. Fue profesor de las universidades de La
Plata y Buenos Aires, cargo que le fue cancelado por motivos polticos poco antes de morir en 1956.
Adhera a la corriente positivista de orientacin peligrosista, lo que se manifiesta en su tesis doctoral La condena
de ejecucin condicional calificada con honores.
RICARDO NUEZ
El profesor no slo fue uno de los ms valiosos juristas argentinos sino un ejemplo de fidelidad a los valores
republicanos ya que nunca prest sus servicios como consultor o redactor de proyectos legislativos que partan de
gobiernos de facto. Muere en 1997.
SEBASTIAN SOLER
Cuando comienza su quehacer cientfico estaba en pleno auge la Escuela Positivista cuyo mximo representante era
ENRRIQUE FERRI y que haba captado gran parte del pensamiento penal argentino. En ella se enrolaban EUSEVIO
GOMEZ, JORGE COLL, FRANCISCO LAPLAZA, JUAN RAMOS y JIMENEZ DE ASA (quien luego la abandona) y que haba
jaqueado el Cdigo Penal de 1921 con proyectos de inclusin de frmulas peligrosistas. Su frustracin se la debemos a
SOLER que cuestion el riesgo de su adopcin.
Fue un liberal individualista, y advirti que las ideas positivistas llevaban al extremo de la anulacin de los derechos
individuales, lo que permiti a NUEZ afirmar que debe ser considerado como el rectificador y orientador del rumbo
del derecho penal argentino.
Emprendi el estudio sistemtico del cdigo Penal iniciando la era dogmtica de nuestro derecho penal empleando por
primera vez en nuestro pas una teora estructural del delito (Derecho Penal Argentino 1940).
Fue convocado varias veces para elaborar proyectos de reformas al Cdigo Penal (1906, 1967 y 1979) y ejerci la
docencia, la profesin de abogado y relevantes cargos en la Magistratura. Muere en 1980.

5. La Irrupcin del Finalismo y las Corrientes Contemporneas

ZAFFARONI y BACIGALUPO introdujeron en nuestro pas la teora finalista desarrollada por WELZEL en
Alemania. Los postulados del finalismo no fueron bien acogidos por la doctrina argentina las ctedras
estaban compenetradas con el causalismo sostenido por SOLER, NUEZ Y JIMNEZ DE ASA- y la judicatura
era reticente a la adopcin de nuevas pticas en la aplicacin de la ley penal. Paulatinamente se aceptaron
los logros indiscutidos del finalismo como son la teora del dominio del hecho en materia de autora, la
distincin entre error de tipo y de prohibicin y la composicin compleja del tipo penal.
6. La Expansin del Derecho Penal y el Discurso de Emergencia

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Hace algn tiempo presenciamos un crecimiento desmedido de leyes y disposiciones penales. Este
fenmeno obedece en parte a la carencia de una clara poltica criminal que se pretende sustituir por la
produccin de una legislacin convulsiva que busca la represin de situaciones puntuales. Pero tambin se
debe a la consolidacin de un discurso penal teido de demagogia para calmar el reclamo por el golpe de
inseguridad que castiga a nuestra sociedad. Es en definitiva un discurso de emergencia que se traduce
en un tedioso cmulo de disposiciones penales dictadas como pronta respuesta a las demandas mediticas.