REVISTA JURDICA

EL GRUPO DE EMPRESAS
Abril, 2010

La doctrina del levantamiento del velo en los Grupos de

Empresas
Igor Elustondo Casas

I.

DEFINICIN DE LA DOCTRINA.

En lneas generales, sin perjuicio de la necesidad de que confluyan otra serie de particularidades que ms
adelante se irn detallando, podemos decir que el levantamiento del velo consiste en la decisin judicial
a travs de la cual se prescinde de la personalidad jurdica de una sociedad, cuando en principio deber
ser respetada como centro de imputacin o sujeto de derechos y obligaciones, para extender su
responsabilidad a otra/s sociedad/es y/o a sus socios, todo ello como consecuencia de una actuacin
fraudulenta de la sociedad que causa un dao a un tercero.
De acuerdo con la definicin dada por el Tribunal Supremo, el levantamiento del velo es una doctrina
jurisprudencial adaptacin de la expresin anglosajona diregard of legal entity, que tiene como funcin
evitar el abuso de una pura frmula jurdica (la utilizacin formal de una sociedad mercantil) desvelando la
verdadera realidad subsistente en orden a la personalidad, todo ello con el fin de evitar ficciones
fraudulentas.
La idea bsica, tal y como se desprende de nuestra jurisprudencia, es que no cabe la alegacin de la
separacin de patrimonios de la persona jurdica por razn de tener personalidad jurdica diferenciada,
cuando tal separacin es, en la realidad, una ficcin que pretende obtener un fin fraudulento, como
incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc.
Especialmente emblemtica en la materia, por cuanto viene a concentrar en una nica frase la definicin
de la doctrina y su razn de ser, es la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Mayo de 1984, (en la que
se han basado y a la que se han referido numerosas Sentencias posteriores), al decir que se ha decidido
prudencialmente, y segn casos y circunstancias, por aplicar por va de equidad y acogimiento al principio
de buena fe (artculo 7.1 CC), la tesis y prctica de penetrar en el substratum personal de las entidades
o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurdica propia, con el fin de evitar que al socaire de
esa ficcin o forma legal (de respeto obligado, por supuesto), se puedan perjudicar ya intereses pblicos o
privados o bien ser utilizada como camino del fraude (artculo 6.4 CC), admitindose la posibilidad de que
los jueces puedan penetrar (levantar el velo jurdico) en el interior de esas personas cuando sea preciso
para evitar el abuso de esa independencia (artculo 7.2 CC), en dao ajeno o de los derechos de los
dems (artculo 10 CE) o contra inters de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un
ejercicio antisocial de su derecho (artculo 7.2 CC) [].
II.

BASE LEGAL PARA SU APLICACIN.

De la sentencia anteriormente citada, as como de las posteriores que en la misma se han apoyado, se
extrae que son tres los preceptos legales sobre los que se ha basado la construccin de nuestra doctrina
jurisprudencial del levantamiento del velo:
i)

el Artculo 6.4 del Cdigo Civil, en virtud del cual los actos realizados al amparo del texto de una
norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, se
considerarn ejecutados en fraude de ley y no impedirn la debida aplicacin de la norma que
se hubiere tratado de eludir;

ii)

el Artculo 7 del Cdigo Civil que establece que los derechos debern ejercitarse conforme a las
exigencias de la buena fe, y que la ley no ampara el abuso de derecho ni el ejercicio antisocial
del mismo, aadiendo que todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o
por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del
ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin;

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iii)

el Artculo 3.2 del Cdigo Civil, relativo a la equidad, para resolver el conflicto entre seguridad
jurdica y justicia, segn cada caso y circunstancias.

iv)

y finalmente, el Artculo 10 de la Constitucin en virtud del cual el respeto a la ley y a los

derechos de los dems son fundamento del orden poltico y la paz social.

En este sentido, a fin de poder aplicar la doctrina del levantamiento del velo es necesario que concurra
alguno de los siguientes factores:
i)

Una actuacin fraudulenta, consistente en la utilizacin de la cobertura legal que proporciona

una determinada norma, con el fin de eludir la aplicacin de otra norma, obteniendo as un
resultado contrario o prohibido por el ordenamiento jurdico. En otras palabras, un acto realizado
en fraude de ley sera un acto que pese a su apariencia de legalidad viola el contenido tico del
precepto en que se ampara.

ii)

Un abuso de derecho, consistente en el uso de un derecho externamente legal que produce un

dao a un inters no protegido por precepto legal, siempre y cuando dicho dao sea inmoral o
antisocial, bien porque el derecho se ha ejercitado con intencin de daar o sin verdadero inters
en ejercitarlo, bien porque se ejercita de forma contraria a los fines econmico-sociales del
mismo.

III.

APLICACIN A LOS GRUPOS DE SOCIEDADES.

En su aplicacin a los grupos de sociedades, la doctrina del levantamiento del velo no supone que de
una relacin empresarial de grupo deba deducirse necesariamente y en todo caso la existencia de una
responsabilidad solidaria entre todas las sociedades que lo conforman.
La responsabilidad solidaria entre las sociedades que integran un mismo grupo, surgir cuando se halle
en peligro la seguridad jurdica y se trate de evitar responsabilidades contradas con acreedores, socios
minoritarios, trabajadores, etc., lo que ser necesario apreciar en cada caso concreto.
As, para una correcta aplicacin de la doctrina es preciso que se acredite la concurrencia de dos
premisas: a) la primera es que exista un mal uso (abuso) de la personalidad de la sociedad; b) la segunda
consiste en que se haya producido un dao o un perjuicio para un tercero, y que adems, exista un nexo
causal entre el abuso y el dao.
Como consecuencia de ello, la persona o personas que "instrumentan" la sociedad causante del dao
deben responder, sin que se puedan amparar en la responsabilidad limitada de la misma. No es suficiente
la existencia de una conducta antijurdica de la sociedad, sino que adems es preciso que la misma se
utilice abusivamente para causar el perjuicio al tercero.
No debe olvidarse que la aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo puede implicar destruir el
principio general de limitacin de responsabilidad de los socios reconocido tanto en el Artculo 1 de la Ley
de Sociedades Annimas como en el Artculo 1 de la Ley de Sociedades Limitadas, y por ello, debe ser
objeto de aplicacin excepcional y restringida, como as lo ha reconocido el Tribunal Supremo en
numerosas Sentencias (10 de Marzo de 2005, 29 de Junio de 2006 y 12 de Mayo de 2008, entre otras).
Si bien el levantamiento del velo puede aplicarse en un contexto ajeno a los grupos de sociedades, como
sera el caso de la extensin de la responsabilidad de la sociedad a sus socios personas fsicas, la
prctica habitual es que su aplicacin se produzca en un contexto de un grupo de empresas, como
consecuencia de la utilizacin formal de una o varias personalidades jurdicas diferentes con el fin de
eludir responsabilidades de otra. Y ello porque los entramados societarios y la actuacin indistinta en el
trfico jurdico de diferentes sociedades controladas por una misma persona, parecen presentarse como
la va ms atractiva para generar el contexto apropiado de confusin tras el cual ocultar la actuacin
fraudulenta que la doctrina del levantamiento del velo trata de corregir.

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Ello no implica necesariamente que la constitucin de diferentes empresas que acabaran conformando un
grupo pero que acten de forma independiente en el trfico jurdico, suponga un fraude susceptible de ser
desarmado a travs del levantamiento del velo, ya que es totalmente lcito pretender limitar la
responsabilidad de los socios de una sociedad mercantil, que no deja de ser la razn principal por la cual
se constituye, de acuerdo con la proteccin otorgada por el artculo 1 de la Ley de Sociedades Annimas
y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Como exponamos anteriormente, para que los Tribunales puedan apreciar la existencia de un inters
jurdico necesitado de proteccin, y en consecuencia puedan introducirse en el interior (levantar el velo)
de la persona jurdica para evitar el abuso de su independencia, es preciso que se acredite que ese
entramado societario ha sido utilizado con fines fraudulentos causando un dao o perjuicio a tercero, en
contra del principio de buena fe negocial, ya que de lo contrario, ha de prevalecer el principio general de
independencia de la personalidad jurdica y limitacin de responsabilidad de la sociedad a las
aportaciones sociales.
En ausencia de un definicin unitaria en nuestro ordenamiento de lo que deba entenderse por grupo de
sociedades desde el punto de vista mercantil, el criterio ms extendido es el de admitir la acepcin dada
por el Artculo 42 del Cdigo de Comercio en relacin a la obligacin de consolidacin de cuentas, a cuya
definicin remite tambin el Artculo 4 de la Ley del Mercado de Valores.
Tras numerosas redacciones en las que se ha ido pasando de un criterio de control a un criterio de
unidad de decisin, finalmente, la redaccin actual del Artculo 42, vigente desde 1 de enero de 2008 en
virtud de la modificacin introducida por la Ley 16/2007, de 4 de julio, se decanta por un criterio de control,
y en efecto, establece que existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o
indirectamente, el control de otra u otras, para a continuacin enunciar una serie de situaciones en las
que se presume que existe control, como son i) la posesin de la mayora de los derechos de voto, ii) la
facultad de nombrar o destituir a la mayora de los miembros del rgano de administracin, iii) la
posibilidad de disponer en virtud de acuerdos celebrados con terceros de la mayora de los derechos de
voto, iv) haber designado la mayora de los miembros del rgano de administracin.
Cundo existe un grupo desde el punto de vista mercantil?
No existe en nuestro ordenamiento jurdico una definicin unitaria de lo que deba entenderse por grupo
desde el punto de vista mercantil.
En ausencia de dicha definicin, los puntos de conexin aplicados por la jurisprudencia a la hora de
determinar la existencia de un grupo de sociedades son:
i)

La unidad de direccin, es decir, la unidad de poltica empresarial para todas las entidades
integrantes del grupo, adoptndose decisiones relativas al desarrollo conjunto de todas ellas, con
prioridad sobre las eventuales necesidades y/o conveniencias de las sociedades individualmente
consideradas, pero sin perjuicio del marco de libertad de gestin de cada una.
La unidad de direccin o de decisin ha sido el criterio empleado por la jurisprudencia en el
perodo comprendido entre 2004 y 2007, cuando el Artculo 42 del Cdigo de Comercio
estableca que exista un grupo cuando varias sociedades constituan una unidad de decisin.

ii)

El control directo o indirecto, criterio determinador de la existencia de grupo de acuerdo con el

Artculo 42 del Cdigo de Comercio, que tras la reforma operada por la Ley 16/2007 viene a
sustituir el anterior criterio de la unidad de decisin, si bien es cierto que la nueva redaccin
establece una serie de supuestos de presuncin de control que coinciden con los que presuman
la existencia de unidad de decisin en la anterior redaccin.

Junto con estos dos criterios principales, la jurisprudencia ha observado una serie de indicios, que no son
suficientes por s solos para determinar la existencia de un grupo, y que necesitan de la concurrencia de
alguno de los criterios principales o de otra serie de indicios conjuntamente considerados.

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iii)

Coincidencia del domicilio social o del domicilio desde el que se lleva a cabo, de forma efectiva,
la actividad econmica.

iv)

Coincidencia del objeto social o de la actividad concreta desarrollada por las sociedades, dentro
de la generalidad de su objeto social.

v)

Apariencia externa de las sociedades, presentndose en el trfico jurdico ante terceros bajo una
misma imagen corporativa o como entidades pertenecientes a un mismo grupo.

vi)

Identidad en la composicin accionarial.

vii)

Confusin de patrimonios o personalidades, actuando todas las sociedades como una sola,
celebrando contratos de forma indistinta por cada una de las sociedades pertenecientes al grupo,
o con extensin de sus efectos a todas las sociedades integrantes del mismo.

viii) Infracapitalizacin, consistente en la aportacin a una sociedad, de un capital considerablemente

inferior a la adecuada para el riesgo que su actividad vaya a comportar.
ix)

IV.

Plantilla nica, consistente en el traspaso y utilizacin indistinta de trabajadores de una sociedad

para el desarrollo de las actividades de diferentes sociedades del grupo.
CONCLUSIN.

Como se ha expuesto con anterioridad, podemos destacar, a modo de conclusin, que los grupos de
sociedades se presentan como el vehculo ms atractivo para generar el contexto apropiado en el que
ocultar la actuacin fraudulenta o el abuso de derecho que la doctrina del levantamiento del velo trata de
corregir.
Para poder aplicar esta doctrina en el seno del grupo de sociedades, son dos los aspectos que han de
considerar los tribunales:

El primero, evidentemente, sera determinar si convergen los criterios de conexin para poder
apreciar la existencia de un grupo, considerando que no existe en nuestro ordenamiento jurdico
una definicin unitaria de grupo desde el punto de vista mercantil, y que ser necesario partir de
la definicin dada por el Artculo 42 del Cdigo de Comercio y ponderar el resto de
circunstancias concurrentes en el caso.

El segundo, sera determinar si el entramado del grupo ha sido utilizado o no como vehculo para
realizar una actuacin fraudulenta o abusiva en perjuicio de terceros y causando un dao,
circunstancias que debern ser plenamente acreditadas para que pueda levantarse el velo de la
persona jurdica y extender su responsabilidad ms all de la misma.

En caso de apreciarse slo el primero de ellos, estaramos ante una estructura societaria de grupo
completamente lcita, dentro de la cual cada una de las sociedades que lo integran estara actuando en el
trfico jurdico con plena independencia en cuanto a su personalidad jurdica.
Igor Elustondo Casas
rea de Derecho Mercantil