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1.1.1.

Consideraciones actuales en torno al delito de colusión simple

1.1.1.1. Como delito de mera actividad

Conforme a la estructura típica vigente de este delito su materialización no


requiere sine qua non que la acción desplegada tanto por el funcionario como
el particular, de forma concordada, provoque o cause un resultado concreto,
entendido este como una modificación material del mundo real, sino
únicamente que los agentes materialicen a cabalidad la conducta prohibida
descrita en el tipo penal. Al respecto el profesor Luzón Peña señala que “[e]n
los delitos de mera conducta el tipo solo requiere de una determinada conducta,
activa o pasiva, sin necesidad de un ulterior resultado distando de aquella”.
(Luzon, 2016, p. 284)
Para el caso concreto, será suficiente entonces que, en el marco funcional de
sus obligaciones, el funcionario o servidor público acuerde —concierte— con
el particular interesado para defraudar al Estado o alguno de sus
organismos. El tipo penal in comento, no atañe como requisito indispensable
que producto del acuerdo colusorio se genere un perjuicio concreto al
patrimonio o los intereses generales del Estado.
Así las cosas, nosotros coincidimos con el profesor Salinas Siccha (Salinas,
2014) cuando, refiriéndose a la colusión simple, señala que “siendo un delito
de peligro […], y de mera actividad donde no es posible la tentativa, pues antes
de la concertación no habría aparentemente nada; que el delito se consuma con
la simple 'colusión' o sea con el acto de concertación” [cursivas agregadas].

En esta misma línea argumentación también se encuentra la opinión del


autor Abanto Vásquez (Abanto, 2003).

1.1.1.2. Como delito de peligro concreto

En estricta concordancia con lo señalado en el punto anterior, no discrepamos,


en esencia, con lo resuelto por nuestra doctrina en el sentido que el delito de
colusión simple, siendo un delito de mera actividad también lo sea de peligro

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(Bacigalupo, 1999) sin embargo, no coincidimos con la doctrina cuando
determina que se trata de un delito de peligro concreto, puesto que nuestro hilo
de argumentación se encuentra encaminado a sostener que se trata de un delito
de peligro abstracto. Nuestros fundamentos serán expuestos más adelante.

En el plano doctrinario, el profesor Fidel Rojas asevera que “[c]omo estamos


ante un delito de peligro concreto, la colusión se consuma o verifica cuando el
agente concierta, participa en acuerdos ilegales o acuerdos colusorios con
terceros interesados con el propósito o finalidad de defraudar el patrimonio del
Estado” (Rojas, 2016, p. 205) [cursivas agregadas].

Con el mismo propósito, Pariona Arana refiere que “[n]o estamos ante un
delito de lesión, sino de peligro, donde la concertación debe ser idónea para
poner en peligro los intereses económicos del Estado” (Pariona, 2017, p. 89).
En el mismo sentido, la Corte Suprema de la República en la Casación N.°
661-2016 (Sentencia de Casación N.° 661-2016-Piura), también reconoce a la
colusión simple como un delito de peligro concreto, cuando establece que “la
modalidad simple de colusión, constituye un delito de peligro potencial, pues
exige una aptitud lesiva de la conducta —‘para defraudar’—, por ello, es
necesario que el juez compruebe en el caso concreto ese elemento de
peligrosidad típica o idónea de la conducta para producir un determinado
efecto” [cursivas agregadas].
Debiendo entenderse que tal “efecto”, al cual hace referencia esta sentencia,
tiene que ver con la lesión potencial al patrimonio del Estado, ello se deduce de
lo sostenido en su considerando décimo quinto, cuando precisa la diferencia
entre el delito de colusión simple y agravada.

1.1.1.3. Bien jurídico protegido por el delito de colusión simple: ¿el


patrimonio del Estado

El delito in comento es uno de estructura elemental o simple (Velásquez, 2009,


p. 633), comprendido en el marco de los delitos contra la administración
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pública, orientado a cautelar, —como todos aquellos de este rubro—
, un regular y correcto funcionamiento de la administración pública (Pariona,
2016, p. 25) (como bien jurídico general), entendida esta como:
La actividad funcional de ciertos órganos del estado que se encuentran en
relación con el poder administrador. La Administración pública, en puridad de
verdad, realiza la ley obrando dentro de sus cuadros, normados los fines de la
misma. No es ejecución automática de una norma, sino su realización material
oportuna eficaz y efectiva a través de potestades reglamentarias o
discrecionales e imperativas (Omeba, 1996, p.489).

El profesor Salinas Siccha (salinas, 2016, p. 4 y 5) refiere:

La Administración pública es entendida como toda actividad cumplida o


realizada por los funcionarios o servidores públicos, encargados de poner en
funcionamiento al Estado, orientado al cumplimiento de sus fines y funciones,
sometidos a una jerarquía o niveles en todos sus órganos o entidades. […], en
consecuencia, se busca proteger penalmente el normal, correcto y transparente
desenvolvimiento o desempeño de la Administración pública, orientada
siempre al logro de su fin último cual es el bien común. La lesión o puesta en
peligro del normal o correcto funcionamiento de la Administración pública
pone en directo peligro la organización misma del Estado.
En cuanto al bien jurídico protegido específico este mismo autor refiere:

El bien jurídico específico o particular es la regularidad, el prestigio y los


intereses patrimoniales de la Administración pública, expresados en la
idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las obligaciones
funcionales por parte de los funcionarios o servidores públicos. El sujeto
público, al desarrollar sus obligaciones funcionales al interior de la
Administración pública, tiene que hacerlo conforme al deber funcional que le
impone el cargo público que desempeña. Si el sujeto público directa o
indirectamente infringe aquel deber y de paso, con su actuación, busca
defraudar o llega a defraudar el patrimonio del Estado, entra a tallar el delito de
colusión, ya sea en su faceta simple o agravada.

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Rojas Vargas afirma que “el objeto de tutela penal, en sentido general, busca
cautelar la regularidad y corrección en el ejercicio de la función de
negociación, así como proteger el patrimonio del Estado; incluso la posibilidad
de patrimonio, como sucede, en este último ámbito de tutela” (Rojas, 2016, p.
192).

1.1.1.4. Consumación del delito de colusión simple

Sobre este aspecto, Raúl Pariona (Pariona, 2017, p.89), ha sostenido:

En el delito de colusión simple, la concertación implica la puesta en peligro


del patrimonio del Estado.
En ese sentido, el abarcamiento punitivo de la colusión simple supone el
reproche de los actos de concertación orientados a defraudar al patrimonio del
Estado. […]. Para la consumación de la modalidad simple, basta la creación
de un peligro potencial para el patrimonio del Estado.[Cursivas agregadas].
El autor Salinas Siccha (Salinas, 2017, p.286 y 287) refiere:

La colusión simple se consuma o verifica cuando el agente concierta, participa


en acuerdos clandestinos o acuerdos colusorios con terceros interesados con
el propósito o finalidad de defraudar el patrimonio del Estado. Para efectos de
la consumación no es necesario que la defraudación efectiva al patrimonio
estatal se verifique, solo basta que se verifique el acuerdo o pacto colusorio.
Por ello, es coherente sostener que la colusión simple es un delito de peligro
concreto. Al verificarse el concierto de voluntades para perjudicar al
patrimonio público, en forma inminente y concreta se le pone en peligro.
[Cursivas agregadas].

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, en


la Sentencia de Casación N.° 661-2016-Piura, de fecha 11 de julio del 2017,
recoge lo destacado por la doctrina, cuando expresa:

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Décimo Quinto: […], la diferencia que existe entre colusión simple y
agravada, estriba en que: si la concertación es descubierta antes que se
defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada,
pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es
descubierta, luego que se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado,
estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será
agravada; así, la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin
necesidad que la Administración pública sufra perjuicio patrimonial ni que se
verifique la obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación
al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria
tenga como propósito defraudar. Mientras que para configurarse la colusión
agravada es necesario que mediante concertación con los interesados, se
defraude patrimonialmente al Estado, esto es, causando perjuicio real o
efectivo al patrimonio estatal.
Décimo Sexto: Además, es de precisar que la colusión simple exige para su
concurrencia dos elementos típicos: a) la concertación ilegal entre el
funcionario público y el particular interesado, y b) el peligro potencial para el
patrimonio estatal, generado por tal concertación ilegal. [Cursivas agregadas].

1.1.2. Nuestras propias reflexiones: toma de posición

1.1.2.1. El bien jurídico protegido en el delito de colusión simple no es el


patrimonio del Estado

Coincidimos con la posición mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia


nacional cuando sostiene que el bien jurídico protegido por el delito de
colusión simple es el correcto funcionamiento de la administración
pública, como aspecto general; sin embargo, no existe coincidencia cuando
pretenden incorporar al “patrimonio estatal” dentro del bien jurídico específico
que se buscaría cautelar (sobre este punto véase las opiniones de los
profesores Salinas Siccha y Rojas Vargas desarrolladas ut supra).

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Nuestra postura discrepante entiende que, con el delito de colusión simple no
se busca cautelar, en absoluto, el patrimonio del Estado, sino
fundamentalmente los principios rectores que rigen los procesos de
contratación pública, que en suma, configuran el principio constitucional de
“buena administración” (Exp. N.os 2235-2004-AA/TC y 2234-2004-AA/TC),
el cual se traduce en dos aspectos fundamentales: a) el correcto funcionamiento
de la administración pública y b) un buen desempeño funcional de los
funcionarios o servidores públicos.
Lo afirmado encuentra sustento en dos razones fundamentales; por un lado, que
el delito de colusión simple, como cualquier otro que se enmarque en el rubro
de los delitos contra la administración pública, debe procurar
fundamentalmente que el Estado, en el marco de sus fines constitucionales
brinde a sus ciudadanos una serie de servicios básicos —como salud,
educación, transporte, seguridad, entre otros—, con estándares de calidad
elevados procurando una eficaz y eficiente utilización de sus recursos, en
suma, que optimice el uso de los recursos públicos.
Y por otro lado, que para cumplir con una correcta administración pública
resulta necesario, a modo imperativo, que además de una debida
reglamentación normativa, sus funcionarios y/o servidores públicos
desempeñen sus obligaciones específicas con responsabilidad, probidad y
lealtad para con los intereses estatales, respetando las normas, preceptos y
principios que reglamentan el ámbito de la contratación pública.
Así, en palabras del Tribunal Constitucional (N.° 00017-2011-PI/TC LIMA):

[L]a contratación estatal tiene un cariz singular que la diferencia de cualquier


acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos
recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que
permita una adecuada transparencia en las operaciones. (Exp. N.° 020-2003-
AI, fundamento 11). De este modo, el Tribunal Constitucional ha entendido
como principios implícitos de la contratación pública —que se derivan de la
citada disposición constitucional— la transparencia en las operaciones, la
imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los
potenciales proveedores:
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‘12. La función constitucional de esta disposición (artículo 76 de la
Constitución) es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones
estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que
asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con
la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la
transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el
trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto
es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones
efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes
señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos’.
[…].
‘16. […] la eficiencia y transparencia en el manejo de recursos, así como la
imparcialidad y el trato igualitario frente a los postores, son los objetivos
principales de las adquisiciones estatales, y constituyen la esencia de lo
dispuesto en el artículo bajo análisis [artículo 76 de la Constitución]’. (Exp. N.º
020-2003-AI, fundamentos 12 y 16).
En este sentido, la persecución penal de los actos de colusión ilegal que se
produzcan en el marco de la contratación estatal (artículo 384 del Código
Penal) tiene por objeto proteger estas condiciones de transparencia,
imparcialidad en la contratación estatal, el trato justo e igualitario a los
posibles proveedores. […]. [Cursivas agregadas].
Siendo así, los agentes que ejercitan funciones públicas, en modo alguno,
deberán anteponer pretensiones particulares por encima de las necesidades
colectivas de los administrados, de hacerlo no solo se afectaría la buena imagen
que la administración pública debe proyectar a sus ciudadanos, sino que,
además lo estarían estereotipando negativamente, causando incluso un repudio
social generalizado.

Lo más grave del asunto es que, si estos agentes públicos —obligados


especiales—, incumplen sus deberes, obstruyen que el Estado cumpla con sus
fines constitucionales y por el contrario, generarán desigualdad, escasez de
recursos, pobreza extrema, entre otros aspectos negativos.

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Para asegurar el cumplimiento de sus fines el Estado debe agenciarse de
recursos jurídico-penales, como el caso del delito de colusión simple, para
cautelar la buena “marcha” de su administración, tratando de evitar a toda costa
el enquiste de la corrupción (N.° 00017-2011-PI/TC LIMA) en los ámbitos de
su competencia funcionarial.

Al respecto el Tribunal Constitucional, describe:

[L]a persecución penal de los delitos contra la Administración pública ha sido


justificada desde el derecho penal en el “correcto funcionamiento de la
administración pública”. A su vez, este Tribunal entiende que ello puede ser
entendido también desde una perspectiva constitucional. Así, la intervención en
derechos fundamentales (v. g. libertad personal) que implica que esta clase de
delitos persigue la oportuna represión de actos que atentan contra principios
constitucionales derivados esencialmente del capítulo iv del Título i del Código
Penal “De la Función Pública”.

Al amparo de lo expuesto, recalcamos que el delito de colusión simple ostenta


un solo bien jurídico protegido, constituido por la legalidad, probidad, lealtad,
imparcialidad, intangibilidad y el buen prestigio con los que los funcionarios y
servidores públicos deben cumplir las obligaciones especiales que les
encomienda el Estado (correcto desempeño funcional) lo que se traduce
en el correcto funcionamiento de la administración pública.
Por lo demás, discurrimos la tesis que, en el primer supuesto del delito de
colusión (tipo base), el patrimonio del Estado, en absoluto, no se encuentra
cautelado como bien jurídico, ni siquiera a modo de riesgo o potencialidad de
causarle algún perjuicio. Ello por cuanto además de las razones ya expuestas,
el bien jurídico “patrimonio” no forma parte de la estructura típica objetiva del
delito de colusión simple, y por el contrario, el único elemento configurativo de
este delito, está referido a comprobar la existencia de un concierto indebido —
entre funcionario y particular contratante—, para defraudar al Estado, más no
hace referencia expresa a que dicho acuerdo colusorio deba tener la finalidad
de defraudar patrimonialmente al Estado.Máxime, si la defraudación al Estado
no solo envuelve una de índole patrimonial, sino también —y creemos que a
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esta defraudación se refiere el tipo penal—, una afectación a los principios
generales que rigen la contratación pública (Tribunal Constitucional en el
Expediente N.° 00017-2011-PI/TC Lima), incluso a las propias expectativas
normativas que el Estado forja en sus funcionarios respecto al cumplimiento
fiel de sus obligaciones específicas.
La ubicación sistemática del delito de colusión dentro del Código Penal
coadyuva a sustentar nuestra tesis, ya que no se enmarca dentro de aquellas
conductas típicas que pretenden cautelar el “patrimonio” como bien jurídico
principal, sino entre aquellos delitos que cautelan la rectitud en el
funcionamiento de la administración pública (Tribunal Constitucional en el
Expediente N.° 00017-2011-PI/TC Lima), por ende tampoco existirá un
sustento técnico-jurídico para postular que un “potencial perjuicio al
patrimonio del Estado” constituye un evento consumativo del tipo penal. Más
aún, si la eliminación del vocablo “patrimonialmente” del supuesto básico de
la colusión y su inclusión solo en el supuesto agravado del mismo ilícito, fue
una decisión legislativa confirmada por el máximo intérprete de la
Constitución en el Expediente N.° 00017-2011-PI/TC, de fecha 3 de mayo de
2012. (Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 00017-2011-PI/TC Lima)

1.1.2.2. La protección del patrimonio público recién en el delito de colusión


agravada

Guardando coherencia con nuestras proposiciones anteriores, tenemos a bien


formular una segunda línea de ideas, que involucra sobre el particular al delito
de colusión agravada, al considerar que el elemento “patrimonio público”,
encuentra cautela solo en este extremo del delito de colusión, previsto en el
segundo párrafo del art. 384 del Código Penal, que reprime la conducta del
“funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante
concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al
Estado o entidad u organismo del Estado”.
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Es la propia estructura típica del delito que de manera expresa —a diferencia
de su tipo base— incorpora al elemento “defraudación patrimonial” como uno
de sus componentes normativos; por consiguiente, resultará razonable sostener
que, es bajo este supuesto que el legislador procuró velar por el patrimonio de
la administración pública, más así en el tipo base, donde de manera errada se
ha pretendido buscar cautela.

Pero además, esto es así, por cuanto este extremo del delito contiene un mayor
reproche penal para aquellas conductas que no solo vulneran o ponen en riesgo
la correcta administración pública, sino que, de modo concreto (delito
consumado) o potencial (delito tentado) afectan también el patrimonio del
Estado, que en buena cuenta representa un interés colectivo de todos los
ciudadanos.
La defraudación real o potencial del patrimonio público es lo que incrementa el
disvalor de la conducta inicial del funcionario que concierta con el particular
para defraudar al Estado. En este supuesto el comportamiento de los agentes
no solo busca —como en el tipo base— quebrantar los principios de la
contratación pública, ergo, el fiel cumplimiento de sus deberes funcionales (la
correcta administración pública), sino que, amparándose en su conducta
inicial, su objetivo primordial es lesionar los bienes patrimoniales de la
administración pública.
En este contexto, la defraudación al patrimonio del Estado no solo representa
entonces una agravante de la conducta inicial de los funcionarios y particulares
contratantes (que configuraría el delito de colusión tipo base); sino que en
esencia constituye el elemento fundamental que “da vida” a la propia
existencia del delito de colusión agravada; lo que, contrario sensu, valdría
afirmar, sin la presencia de este elemento (como bien jurídico cautelado), no
podríamos sostener la existencia misma de la colusión agravada; máxime, si
este supuesto engloba un delito pluriofensivo o de estructura compleja,
(Villavicencio, 2016, p. 313) que además del buen desempeño funcional (recta
administración pública), busca cautelar, fundamentalmente, la integridad del
patrimonio estatal.

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Pero además, esta defraudación patrimonial constituye la única diferencia
entre el tipo base del delito de colusión y el supuesto agravado, de tal suerte
que si nos encontramos solo ante la existencia de un acuerdo colusorio con
fines defraudatorios a los intereses no patrimoniales del Estado, —al margen
que se concretice o no—, estaremos frente a una colusión simple; de otra parte,
si dicho concierto indebido está orientado a defraudar el patrimonio del Estado,
sin considerar que se concrete o no el perjuicio, estaremos ante un delito de
colusión agravada (consumado o tentado, según corresponda). Sobre este punto
volveremos más adelante, cuando abordemos el tema que a continuación se
detalle.
Respecto a la distinción que hemos procurado entre ambos supuestos, el
autor Peña Cabrera Freyre, sin hacer lo mismo de forma expresa, ha sostenido:

Conforme lo anotado, somos de la convicción que no puede circunscribirse la


naturaleza de esta figura delictiva, a términos estrictamente patrimonialistas;
que si bien dicha naturaleza habrá de observarse en la mayoría de la
constelación de casos de colusión ilegal, no es menos cierto que en otros dicha
circunstancia puede no aparecer de forma inmediata, lo que a nuestro
entender sí ingresaría al ámbito de protección de la norma, siempre que se
afecte de forma visible la eficacia de la Administración pública en la
realización de ciertas actividades prestacionales, con ello, la satisfacción de
las necesidades más elementales de los comunitarios (Peña,2016, p.314).
En principio, este autor no está de acuerdo con que al delito en cuestión se le
colme de contenido basándose en términos rigurosamente patrimoniales, por
ello determina la existencia de dos supuesto fácticos para configurar el delito
de colusión ilegal: a) por un lado, aquellas conductas típicas en que el
patrimonio del Estado aparece en juego (que serían la mayoría); y b) aquellas
otras en que, si bien no está en juego el patrimonio estatal, empero, de algún
modo afecten la eficacia de la administración pública.
Esta distinción no hace más que confirmar nuestro planteamiento ya que en el
primer supuesto, (a), estaremos frente a un delito de colusión agravada, y en el
supuesto (b) ante un el delito de colusión en su aspecto base.

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1.1.2.3. La colusión simple es un delito de peligro abstracto y se
consuma con la mera realización de la conducta descrita en el
tipo objetivo

La doctrina se ha encargado de hacer la distinción entre los delitos de peligro,


enmarcándolos como delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto.
Al respecto el autor Mir Puig, desarrolla:
[E]n los delitos de peligro concreto el tipo requiere como resultado de la acción
la proximidad de una concreta lesión (así, que la acción haya estado a punto de
causar una lesión a un bien jurídico determinado), mientras que en los delitos
de peligro abstracto no se exige tal resultado de proximidad de una lesión de
un concreto bien jurídico, sino que basta la peligrosidad de la conducta,
peligrosidad que se supone inherente a la acción […] (Mir, 2011, 240 y 241).
De ello podemos colegir que, para materializar un delito de peligro concreto
resultará necesario que producto de la acción típica desplegada por el agente se
genere una situación de peligro concreto, real e inminente para el bien
jurídico, por consiguiente, no será suficiente con desplegar la acción prohibida
descrita en el tipo penal; sin embargo, no ocurre lo mismo para los delitos de
peligro abstracto, puesto que, la situación peligrosa (requerida en los delitos
de peligro concreto) ya forma parte de la estructura típica del propio delito y
por tanto, si el agente realiza la conducta prohibida contenida en aquel, per
se, ya puso en riesgo el bien jurídico protegido y por tanto habrá materializado
el delito.
Esta situación se aclara más con el aporte del profesor Felipe Villavicencio
(Villavicencio, 2016, p.313), quien sobre el punto señala:

[E]n los delitos de peligro concreto se requiere que la acción cause un peligro
real al bien jurídico. Ejemplo: “hubiese puesto en peligro”, delito de explosión
(artículo 273 del Código Penal). En el tipo se halla ex profeso, señalada la
necesidad de haber provocado una concreta situación de peligro. Se debe
probar en cada caso la existencia de un peligro efectivo. Por ello, se establece
que este tipo de delitos son, por lo general, delitos de resultado (resultado de
peligro).

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El delito de peligro abstracto (peligro presunto) solo requiere la
comprobación de la conducta prohibida, y por ello no se diferencian de los
delitos de pura actividad, son pues, delitos de desobediencia. Ejemplo
contaminación de agua destinada al consumo (artículo 286 del Código Penal).
La existencia de un peligro se considera dada con la comisión de la acción
delictiva. La probanza del peligro es innecesaria, estos delitos son castigados
sin tomar en cuenta si en el caso concreto se ha generado o no un peligro.
[Cursivas agregadas].
En los delitos de peligro concreto, es el juez quien debe valorar objetivamente
si la conducta prohibida desplegada por el agente ha provocado o no en el
mundo real una situación peligrosa para el bien jurídico protegido, luego, si la
verificación es positiva entonces el delito se habrá configurado, caso contrario
dicho accionar resultaría irrelevante para el derecho penal.

En los delitos de peligro abstracto quien determina qué tipo de conducta genera
una situación de riesgo o peligro concreto para el bien jurídico protegido es el
propio legislador, es decir, la propia conducta determinada en el proceso de
criminalización primaria ya engloba per se una situación de peligro, en
consecuencia, el juez tiene la necesidad —como en el caso anterior— de
verificar si la conducta del agente generó o no una situación real de peligro
para el bien jurídico, únicamente deberá comprobar que el agente haya
realizado la conducta conminada en abstracto en el tipo penal de que se trate, si
dicha comprobación es positiva, por consiguiente, el delito se habrá
materializado.
Sobre el particular advertimos que el fundamento principal para
considerar tradicionalmente al delito de colusión simple como delito de peligro
concreto (según posturas mayoritarias de la doctrina y jurisprudencia),
radicaría, esencialmente, en la exigencia, casi a modo de elemento
configurativo del tipo, que el concierto colusorio sea idóneo para poner en
riesgo el patrimonio del Estado; en otras palabras, que el acuerdo
colusorio tenga tal magnitud y la capacidad suficiente para lesionar
potencialmente el patrimonio estatal. Situación fáctica que deberá ser

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verificada objetivamente por el juez, de lo contrario estaríamos,
tradicionalmente, frente a una conducta atípica (Pariona, 2017, p.25).

Por supuesto que no suscribimos el planteamiento anterior, ya que nosotros


consideramos que se trata de un delito de peligro abstracto. Una primera razón
para sostenernos se funda en que, siendo la colusión simple un delito de mera
actividad(sobre lo cual no existe mayor controversia), en efecto, se trata
entonces de un delito de peligro abstracto —siguiendo el planteamiento del
profesor Villavicencio Terreros—. No podría tratarse de un delito de peligro
concreto puesto que ello implicaría necesariamente reconocer que estamos
frente a un delito de resultado (esto sería, que se genere la situación concreta
de peligro), sin embargo, ello no tendría asentimiento dogmático ni
jurisprudencial.
A diferencia del supuesto agravado, en la colusión simple el legislador ha
estructurado el tipo penal amparándose en el despliegue de un solo verbo
rector: “[…], concierta con los interesados para defraudar al Estado, […]”, lo
que significa que el ilícito será materializado cuando el funcionario público, en
el marco de un contrato estatal, se pone de acuerdo subrepticiamente con un
particular interesado para defraudar los intereses del Estado, en
consecuencia, para agotar el delito no resulta necesario la concurrencia de
cualquier otra circunstancia fáctica o normativa, como la potencialidad del
perjuicio patrimonial al Estado, como tradicionalmente se viene sosteniendo.
Sobre lo último, el autor Peña Cabera Freyre (Peña, 2016, p.317) ha sido
enfático en señalar que:

[E]l condicionamiento de la punición a la defraudación de los intereses del


Estado, ha significado dotar de una excesiva patrimonialización al bien jurídico
que se protege en el artículo 384 del CP, lo cual desnaturaliza la esencia de
estas ilicitudes penales, donde el acento del disvalor reposa en la afectación de
los principios jurídicos-constitucionales que guían la actuación de la
Administración pública en un Estado democrático de derecho, así como los
cometidos sociales que deben garantizar su actuación frente a la ciudadanía.

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En esencia, lo que reprime el Estado con este delito no es la capacidad o
idoneidad que tenga o pueda tener un determinado acuerdo colusorio para
defraudar, en potencia, el patrimonio del Estado, sino principalmente el
quebrantamiento deliberado de las funciones u obligaciones especiales que la
administración pública confía a sus agentes, puesto que ello, en sí mismo,
representa ya una defraudación real a los intereses del Estado, y en concreto a
las expectativas normativas que deposita en ellos el Estado; así, si un
funcionario o servidor público acuerda con un particular interesado para
desfalcar los intereses del Estado, independientemente que la defraudación se
concrete o no, aquel ya habrá quebrantado sus deberes especiales, poniendo
en riesgo la rectitud del funcionamiento de la administración pública y
consecuentemente habrá materializado el delito.
Sobre este extremo el Tribunal Constitucional ha señalado:

En este orden de ideas, en cuanto al término “defraudar”, este ha merecido en


la doctrina penal, interpretaciones que lo hacen compatible con los bienes
constitucionales que informan la persecución de actos de colusión ilegal. Así,
por ejemplo, es posible entender que defraudar implicaría traicionar la
confianza del Estado depositada en estos funcionarios. […]. En efecto, si el
funcionario público que tiene a su cargo un proceso de contratación pública
transgrede sus deberes funcionales, viciando el proceso de contratación,
atentando contra el trato igualitario de los postores, no necesariamente el
Estado va a terminar pagando más por el servicio contratado o bien
adquirido, pero al no haberse respetado las normas de contratación las
expectativas del Estado se verán puestas en peligro, […] (Expediente N.°
00017-2011-PI/TC). [Cursivas agregadas].
En suma, para agotar formalmente el delito de colusión
simple (consumarlo), no resulta necesario en el operador jurídico corrobore si
el concierto defraudatorio ha generado, en potencia, un peligro inminente de
afectación al patrimonio estatal, sino tan solo, bastará con que compruebe la
concordancia existente entre el comportamiento fáctico desplegada por los
agentes y la conducta prohibida contenida en el tipo penal, esto es, deberá

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verificar únicamente la existencia de un acuerdo colusorio con fines
defraudatorios a los intereses no patrimoniales de la administración pública.
Y nos referimos a la afectación de intereses no patrimoniales por
cuanto, conforme lo ya expresado, si respecto del acuerdo colusorio entra a
tallar propósitos de afectación patrimonial a la hacienda pública, entonces
dicho comportamiento ya no involucra al delito de colusión en su tipo base,
sino corresponderá ser merituada de conformidad con su extremo agravado.
Consideramos que el delito de colusión, en su extremo base, constituye un
adelantamiento de barreras de protección que promueve el Estado a favor de
sus intereses y de sus ciudadanos, ya que por la naturaleza misma de los
recursos que administra y el destino que debe darle a los mismos (mejorar la
calidad de vida de su población), no puede caer en parsimonia aguardando que
alguno de sus funcionarios o agentes públicos, valiéndose de acciones
indebidas, ponga en riesgo sus intereses o lo que es peor, los afecte
concretamente.

Más aún, si una de las funciones principales que tiene el Estado es atender las
necesidades básicas de sus ciudadanos, dotándolos de mejor calidad de vida, y
si en tal caso, permitiere o no acogiere medidas necesarias para salvaguardar
sus recursos, ello implicaría desatender las necesidades de sus administrados,
generando no solo el descontento social sino lo que es peor, poniendo en riesgo
su propia existencia institucional.

Por lo expuesto, convenimos con el profesor Rojas Vargas cuando señala:

Este tipo de colusión se agota en la concertación ilegal. Esto significa que el


delito no supone defraudación patrimonial, no requiere afectación económica a
los intereses del Estado, se trata de una defraudación formal, pues en los actos
dolosos de taxativas ilegales para defraudar al Estado o entidad del Estado
reside ya el núcleo de la tipicidad del delito, en una suerte de adelantamiento
de las barreras de protección al bien jurídico (Rojas, 2016 p. 199).

1.1.2.4. Diferencias entre el delito de colusión simple y la negociación


incompatible

16
A efecto de plasmar nuestro punto de vista vamos a citar lo resuelto en
la Sentencia de Casación N.° 661-2016- Piura (Sentencia de Casación N.° 661-
2016-Piura), cuando señala.

La diferencia que existe entre colusión simple y agravada, estriba en que: “si
la concertación es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al
Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del
legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que
se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión
consumada, pero por voluntad del legislador será agravada”.
Esta es también la postura que asume el autor Salinas Siccha (Salinas, 2014, p.
289), cuando a propósito del tema plantea:

[L]a colusión agravada, como ya se explicó, esta se consuma en el momento


en que se llega a perjudicar de modo efectivo el patrimonio del Estado por
medio de los acuerdos colusorios materializados con aquel fin. […], si antes
que el sujeto público logre perjudicar de modo efectivo el patrimonio del
Estado, voluntariamente se desiste o las agencias de control lo descubren, su
conducta será tipificada en el primer párrafo del artículo 384 del Código Penal,
esto es, como colusión simple.
El criterio principal para distinguir, tradicionalmente, si nos encontramos
frente a un supuesto de colusión simple o colusión agravada, viene definido en
torno a si producto del acuerdo colusorio se generó un
perjuicio concreto o potencial al patrimonio del Estado. Así, según ellos, de
concretarse el perjuicio estaremos frente a un delito agravado solo si se puso en
riesgo el patrimonio ante una colusión simple.

Lo esencial para distinguirlos no se asienta en dicho criterio tradicional, por


demás errado, sino, fundamentalmente, en concebir con claridad cuál es el bien
jurídico que se pretende proteger con cada uno de dichos supuestos; así, en el
ámbito de protección del tipo base no se encuentra contenido, en absoluto, la
categoría “patrimonio público”, y ello por cuanto —como ya lo definimos
17
anteriormente—, solo busca cautelar el buen desempeño funcional de los
agentes públicos (con todo lo que ello implica), que ex post, se traduce en un
correcto funcionamiento de la administración pública. Es en el supuesto de
colusión agravada donde, además del buen desempeño funcional de los agentes
públicos, encuentra tutela el patrimonio estatal como bien jurídico protegido.
Siendo así, debemos establecer que cuando un funcionario público acuerde
indebidamente con un particular para defraudar el patrimonio del
Estado, enconsecuencia, estaremos frente un delito de colusión agravada, y por
el contrario, cuando dicho acuerdo este orientado a defraudar intereses
públicos no patrimoniales, entonces estaremos frente a un delito de colusión en
su tipo base. Bajo nuestra óptica, el perjuicio concreto o potencial que se
pudiere causar al patrimonio público solo será trascendente para distinguir,
dentro de del delito de colusión agravada, si la ejecución se ha consumado, o
por contrario, si quedó en grado de tentativa. [Sobre esto profundizaremos en
el punto que sigue a continuación].

1.1.2.5. La tentativa en el delito de colusión

La doctrina tradicional, en palabras del autor Salinas Siccha, ha sido rotunda


en negar la tentativa en el delito de colusión agravada, así, sobre el particular
este autor señala:

[L]a colusión agravada, como ya se explicó, esta se consuma en el momento


en que se llega a perjudicar de modo efectivo el patrimonio del Estado por
medio de los acuerdos colusorios materializados con aquel fin. Antes de aquel
momento no hay tentativa. Esto es así debido a que si antes que el sujeto
público logre perjudicar de modo efectivo al patrimonio del Estado,
voluntariamente se desiste o las agencias de control lo descubren, su conducta
será tipificada en el primer párrafo del artículo 384 del Código Penal, esto es,
como colusión simple, pues estaremos frente a una concertación con finalidad
de defraudar el patrimonio público. En suma, no hay forma que la conducta
agravada se quede en grado de tentativa.

18
Lo afirmado es precisamente producto de la interpretación errónea que se ha
venido asumiendo, puesto que, bajo dichos presupuesto podría entenderse que
la colusión simple es, en estricto, una suerte de tentativa de la colusión
agravada, mas ello resulta ilógico y sin sustento técnico, ya cada supuesto
(simple y agravado), no solo tiene una configuración típica independiente, sino
una sanción punitiva autónoma, de acuerdo a la magnitud del daño irrogado;
además que, por razones de técnica legislativa los tipos tentados no se
estructuran de forma independiente a su forma agotada (en artículo
independiente me refiero), sino, en un solo tipo penal y su reprochabilidad se
asienta en el artículo 16 del Código Penal. Máxime, si en modo alguno, un
delito base corresponde a la tentativa de su tipo agravado.

1.2. Sub capitulo II: CONTRATACIONES CON EL ESTADO.

1.2.1. Aspecto generales

Actualmente, el marco jurídico peruano de las contrataciones del Estado ha sido


fortalecido dadas las recientes modificaciones efectuadas a la Ley N.º 30225, Ley de
Contrataciones del Estado y su reglamento, a través de la publicación del Decreto
Legislativo N.º 1341 y el Decreto Supremo N.º 056-2017-EF respectivamente, cuyos
textos hacen hincapié en fórmulas para combatir los actos de corrupción a través de
instrumentos como las cláusulas anticorrupción, la inclusión del principio de
integridad, entre otros.
Asimismo, nuestro ordenamiento jurídico ha desarrollado mecanismos de control y
sanción a través de la imputación de responsabilidades administrativas, civiles y
penales, según correspondan. No obstante, para realizar alguna imputación en
cualquiera de los ámbitos antes mencionados, es necesario la existencia de una
tipificación previa que describa el acto sancionable, más aún si nos avocamos a la
configuración de ilícitos penales. En ese sentido, el presente artículo busca entender y
conocer uno de los tipos penales que nos permiten identificar y sancionar como tal a

19
una conducta pasible de sanción, en este caso, aquel delito de nominado como
“colusión”.

1.2.2. Análisis de las modificaciones a la Ley de Contrataciones con vigencia


inmediata

El 7 de enero del 2017 se publicó en el diario El Peruano, el Decreto


Legislativo N.° 1341, que modifica la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones
del Estado, en el marco de las facultades para legislar otorgadas por el
Congreso de la República al Poder Ejecutivo, mediante Ley N.° 30506.

1.2.3. Aspectos de vigencia inmediata del Decreto Legislativo N.° 1341

Sobre los cambios efectuados a la ley de contrataciones, es importante precisar


que en su mayoría no tendrán un efecto inmediato, pues aún se requiere de la
publicación de la norma que contenga las modificaciones al reglamento, para
ello, la primera disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo
N.° 1341 ha establecido un plazo no mayor a sesenta (60) días contados a partir
de la publicación del decreto legislativo, lo cual como mencionamos antes se
llevó a cabo el 7 de enero del 2017.

Sobre el particular, la segunda disposición complementaria transitoria ha


establecido que las modificaciones efectuadas por el Decreto Legislativo N.°
1341 entrarán en vigencia a los quince (15) días constados a partir de la
publicación de las modificaciones al reglamento, excepto los artículos 2, 9 y
literales m) y n) del artículo 11, que entran en vigencia a partir del día siguiente
de la publicación del Decreto Legislativo N.° 1341 en el diario oficial El
Peruano. Cabe precisar que los artículos 2 y 9 de la Ley N.° 30225 hacen
referencia a importantes modificaciones como la inclusión del principio de
integridad y la mayor responsabilidad de las entidades ante un conflicto de
intereses y los literales señalados del artículo 11 obedecen al nuevo marco
jurídico que regula las personas jurídicas impedidas de contratar con el Estado.
20
Sobre la integración normativa

El artículo 2 de la Ley de Contrataciones es el encargado de definir los


principios aplicables a la normativa de contrataciones. Dentro de la estructura
de este artículo se ha modificado la redacción del segundo párrafo con la
finalidad de establecer que los principios que rigen las contrataciones sirven de
criterio de interpretación así como de integración para solucionar los vacíos de
la ley y su reglamento. A continuación, mostramos las diferencias el artículo
vigente y el artículo modificado que en los próximos meses entrará en
vigencia:

Ley N.° 30225 Decreto Legislativo


N.° 1341
Estos principios sirven de Los principios sirven de criterio de
criterio interpretativo e integrador para interpretación para la aplicación de la
la aplicación de la presente ley y su presente ley y su reglamento, de
reglamento, y como parámetros para la integración para solucionar sus vacíos
actuación de quienes intervengan en y como parámetros para la actuación
dichas contrataciones. de quienes intervengan en dichas
contrataciones.

El artículo 2 de la Ley N.° 30225 vigente establece que:

[…] los Principios de la Ley de Contrataciones del Estado sirven como


criterios interpretativos o integradores y, además, como parámetros para las
actuaciones de quienes intervengan en las contrataciones, por lo que resultan de
observancia obligatoria a aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras
que se sujeten a un régimen especial de contratación, aun cuando estas
contrataciones se encuentren excluidas del ámbito de aplicación de la

21
normativa de contrataciones del Estado por disposición expresa de la Ley.
(OPINION N° 194/2016/DTN)

Sin embargo, la nueva estructura del artículo 2 modificador por el decreto


legislativo, busca delimitar los alcances y usos de los principios de este
articulado en tres rubros, con sus respectivos enfoques. En ese sentido se
establece que los principios sirven:

a. Como criterio de interpretación para la aplicación de la Ley y el Reglamento de


Contrataciones. La interpretación “es una operación intelectual por la que se
busca establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley para decidir
los supuestos contenidos en ella y, consecuentemente, su aplicabilidad al
supuesto de hecho que se le plantea al interprete”. (MUÑOZ, GARCIA, 2004,
p. 121). La interpretación también es “la indagación del verdadero sentido y
alcance de norma jurídica, en relación con el caso que por ella ha de ser
reglado”. (CASTAN TOBEÑAS, 1980)

b. Como criterio de integración para la solución de vacíos. La integración es “la


creación y constitución de un derecho, o la tipificación de un delito no
establecido en la ley recurriendo a otras normas, a la Analogía, a los Principios
Generales del Derecho y a la Doctrina, para aplicarlos al caso particular”.

Sobre el particular la misma jurisprudencia del OSCE señala que “ante el vacío
o ausencia de una regulación específica, (RUBIO, 2009, p.261), es necesario
observar los requisitos, procedimientos y demás formalidades previstos en la
normativa de contrataciones del Estado, que resulten aplicables por analogía,
integrando la aplicación de dicha normativa, utilizando para ello los principios
[…]”. (OPINION N° 113-2015/DTN)

c. Como parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas


contrataciones.

Es importante entender que los principios regulados en el artículo 2 de la Ley


de Contrataciones no tienen una idéntica manera de ser aplicados ante un

22
mismo fenómeno normativo, algunos podrán ser empleados como principios de
interpretación y otros como principios de integración.

Sobre el principio de transparencia

En el literal c) del artículo 2 se ha precisado la redacción del principio de


transparencia para aclarar que este se aplica a todas las etapas de la
contratación.

Ley N.° 30225 Decreto Legislativo


N° 1341
c) Transparencia. Las entidades c) Transparencia. Las entidades
proporcionan información clara y proporcionan información clara y
coherente con el fin de que el proceso coherente con el fin de que todas las
de contratación sea comprendido por los etapas de la contratación sean
proveedores garantizando la libertad de comprendidas por los proveedores,
concurrencia, y se desarrolle bajo garantizando la libertad de
condiciones de igualdad de trato, concurrencia, y que la contratación se
objetividad e imparcialidad. Este desarrolle bajo condiciones de
principio respeta las excepciones igualdad de trato, objetividad e
establecidas en el ordenamiento imparcialidad. Este principio respeta
jurídico. las excepciones establecidas en el
ordenamiento jurídico.

De esta modificación se desprende que las entidades deberán proporcionar


información de los procesos de contratación de forma más detallada. Si bien
todo entendido de la materia, conoce que ahora existe una diferencia entre un
“proceso de contratación” y la etapa del “procedimiento de selección”. No
debemos interpretar que al mencionar la palabra “etapas” del proceso (que es
un todo) se cae en una redundancia. Por ejemplo, si uno demanda “quiero que
me entregues el expediente técnico”, obviamente el enunciado “quiero que me
entregues todos los documentos del expediente técnico” es similar a decir
“entrégame el expediente técnico”.

23
Sin embargo, en este caso la intención del legislador es subrayar el mandato de
la entidad de otorgar información detallada por cada etapa y no mera
información general del proceso de contratación. Obviamente haciendo la
salvedad que si la información involucra a un proceso aún en curso, habrá
información sensible y confidencial que no podrá ser compartida, pues podría
brindar ventajas competitivas a alguna de las partes.

Este punto es importante, pues de la lectura se observa el tiempo en que


el principio de transparencia debe imperar con más fuerza, no siendo este
la etapa posterior al otorgamiento de la buena pro, sino el inicio del
proceso de contratación, sin descontar la información ya planificada y
ofrecida a través de los planes anuales, pues se supone que uno de los
principales fines de este principio, es según la lectura del texto, garantizar
la libre concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones
de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad

1.2.4. Sobre el principio de eficacia y eficiencia

En el literal f) del artículo 2, se precisa el fundamento del principio de eficacia


y eficiencia como los fines públicos de cada entidad, relegando al interés
público como la consecuencia del cumplimiento de estos fines, ello conlleva el
fortalecimiento del objetivo de llevar a buen puerto la mayor cantidad de
procesos de contratación.

Ley N.°30225 Decreto Legislativo N.° 1341


f) Eficacia y Eficiencia. El proceso de f) Eficacia y Eficiencia. El proceso
contratación y las decisiones que se de contratación y las decisiones
adopten en el mismo deben orientarse al que se adopten en su ejecución
cumplimiento de los fines, metas y deben orientarse al cumplimiento
objetivos de la entidad, priorizando estos de los fines, metas y objetivos de
sobre la realización de formalidades no la entidad, priorizando estos sobre

24
esenciales, garantizando la efectiva y la realización de formalidades no
oportuna satisfacción del interés esenciales, garantizando la efectiva
público, bajo condiciones de calidad y con y oportuna satisfacción de los fines
el mejor uso de los recursos públicos. públicos para que tengan una
repercusión positiva en las
condiciones de vida de las
personas, así como del interés
público, bajo condiciones de
calidad y con el mejor uso de los
recursos públicos.

El contexto de esta modificación es la gestión pública por resultados, el


anterior texto de una forma muy demagoga, hacía alusión a un interés público,
que de hecho es un fin inobjetable; sin embargo, bajo una premisa más
corporativa, se requiere una definición que pueda ser medible, bajo esa premisa
el legislador busca encasillar el objetivo partiendo desde los fines
institucionales que pueden ser medidos a partir del cumplimiento del Plan
Anual de Contrataciones y del Plan Operativo Institucional, entre otros
documentos. De forma más dinámica podemos detallar las diferencias con los
siguientes gráficos:

Gráfico 1: Literal f) sin modificar

Con eficacia y eficiencia en el →Se Satisfacción del


proceso de contratación garantiza→ interés público
¿Cómo se mide?
¿…?

Gráfico 2: Literal f) modificado

Con eficacia y →Se garantiza→ Satisfacción de Satisfacción del


eficiencia en la ¿Cómo se mide? los fines interés público

25
ejecución del proceso * A través del públicos
de contratación cumplimiento del
PAC
* A través del
cumplimiento del
POI

1.2.5. Sobre el principio de integridad

Se incorpora el literal j), el cual introduce a nuestro sistema de compras


públicas de forma expresa el principio de integridad, que ya viene siendo
desarrollado por Europa y EE. UU. desde hace 20 años. Este principio permite
al servidor público tomar decisiones en favor del interés general y rendir
cuentas al informar de presuntos actos que van en contra de la integridad.

La exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 1341 señala que por este
principio:

[…] la conducta de quienes intervienen en cualquier etapa del proceso de


contratación debe estar guiada por la honestidad y la veracidad, evitando
cualquier práctica indebida, la misma que, en caso de producirse, debe ser
comunicada de manera directa y oportuna a las autoridades competentes. En la
esencia de este principio se encuentra la lucha contra la corrupción y al
introducirlo como uno de los principios rectores de las contrataciones del
Estado, se otorga relevancia jurídica y no solo ética a la honradez y a la
veracidad.

Desde la perspectiva de la función pública, este principio guarda relación con


el principio de probidad que es uno de los principios de la función pública que
recoge el artículo 2 de la Ley N.° 27815, Ley del Código de Ética de la
Función Pública, de acuerdo con el cual el servidor público debe actuar con
rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y

26
desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita
persona.

La Ley N.° 26850 y el Decreto Legislativo N.° 1017, normas predecesoras de


la ley, ya recogían en su texto el principio de moralidad. Este último decreto
legislativo lo definía en su artículo 4 (b) como la obligación de sujetar todos los
actos referidos a los procesos de contratación de las entidades a las reglas de
honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.

Asimismo, es importante tomar en cuenta la vinculación que de forma indirecta


este principio tiene con el desarrollo jurídico que sobre él ha efectuado la
OCDE; en ese sentido, es probable que debamos empezar por tomar en cuenta
los avances desarrollados por este ente para desarrollar las manifestaciones de
este principio.

Al respecto, podemos tomar como referencia el documento elaborado por esta


organización denominado “OECD Principles for Integrity in Public
Procurement”, en el cual se desarrollan manifestación como transparency, good
management, preention of misconduct, compliance and monitoring y
accountability and control, entre otros.

Cabe destacar que con la incorporación de este principio, se busca que en las
contrataciones del Estado la honestidad y la veracidad constituyan reglas de
conducta orientadoras de la buena administración y de la buena gestión para
asegurar el correcto uso de los recursos públicos.

Decreto Legislativo N.°1341


j) Integridad. La conducta de los partícipes en cualquier etapa del proceso de
contratación está guiada por la honestidad y veracidad, evitando cualquier
práctica indebida, la misma que, en caso de producirse, debe ser comunicada a
las autoridades competentes de manera directa y oportuna.

2.3. Ley de Contrataciones del Estado, Ley N.° 30225


27
2.3.1. Artículo 11. Impedimentos

m) Las personas condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia


consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de
funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, delitos cometidos
en remates o procedimientos de selección o delitos equivalentes en caso estos
hayan sido cometidos en otros países. El impedimento se extiende a las
personas que, directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido
y/o reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante
alguna autoridad nacional o extranjera competente.

n) Las personas jurídicas cuyos representantes legales o personas vinculadas


que i) hubiesen sido condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia
consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de
funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, delitos cometidos
en remates o procedimientos de selección, o delitos equivalentes en caso estos
hayan sido cometidos en otros países, o ii) directamente o a través de sus
representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de
los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera
competente. Tratándose de consorcios, el impedimento se extiende a los
representantes legales o personas vinculadas a cualquiera de los integrantes del
consorcio.

Estos literales incorporan un nuevo supuesto de impedimento que alcanza a las


personas naturales que hayan sido condenadas en el país o en el extranjero por
la comisión de delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios,
enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias y actos ilícitos en remates,
licitaciones, concursos públicos o delitos equivalentes, y además se precisa que
el impedimento también alcanza a las personas jurídicas cuyos representantes
legales hayan sido condenados por los mismos delitos, así como a la persona
jurídica cuando el delito ha sido cometido en su nombre o por cuenta de ella y
en su beneficio directo o indirecto comprobado judicialmente.

28
También se precisa que el impedimento alcanza a las personas naturales o
jurídicas cuando estas, directamente o a través de sus representantes o personas
vinculadas, hubieran admitido o reconocido la comisión de los delitos ante
autoridad nacional o extranjera competente.

Sobre este punto resulta muy polémica la inclusión de las personas jurídicas
como sujetos a los cuáles se les puede imputar la comisión de delitos
directamente. En el Perú, desde el 2016, se están generando normas y
modificaciones que establecen una responsabilidad administrativa de las
personas jurídicas por la comisión de determinadas infracciones; sin embargo,
aún estamos un poco lejos de una real responsabilidad penal de las personas
jurídicas que en otros países ya viene siendo aplicada. Por ejemplo, en el
derecho comparado, en particular en España durante varios años y hasta el
2016 las sentencias del Tribunal Supremo estaban alineadas a no afirmar la
existencia de una responsabilidad penal de las personas jurídicas aspecto que
ha dado un reciente vuelco a raíz de la Sentencia N.° 154/2016.

Sobre la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas

En el Perú, la primera norma que regula la responsabilidad administrativa de


las personas jurídicas es la Ley N.° 30424, Ley que regula la responsabilidad
administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo
transnacional, del 21 de abril del 2016.

Sobre este tema en nuestro ordenamiento jurídico podría afirmarse que pese a
la dación esta ley “en nuestro ordenamiento jurídico sigue vigente el viejo
principio societas delinquere non potest, es decir, que las personas jurídicas no
pueden delinquir ni responder penalmente, al menos en el plano formal dado
que Ley recurre al término ‘responsabilidad administrativa’. Sin embargo,
[según esta ley] la determinación de dicha responsabilidad no se llevará a cabo
en sede administrativa, sino en sede penal, por un juez penal en el marco y con
las garantías de un proceso penal, aplicándose las disposiciones pertinentes del
Código Penal y del Código Procesal Penal […]”. Por ello, denominar

29
“administrativa” a lo que en rigor es una responsabilidad penal corporativa,
parece una argucia legal para no romper tal principio.

Por tanto, podemos decir que esta ley no impone una verdadera responsabilidad
penal porque por ejemplo el artículo 3 señala que “Las personas jurídicas son
responsables administrativamente por los delitos señalados en el artículo 1,
cuando estos hayan sido cometidos […] por alguna de las personas físicas o
naturales indicadas en los literales a), b) y c), con lo que la misma Ley estaría
previendo que no se trata de un delito de la persona jurídica, sino de un delito
de la persona natural, tras el cual el ente colectivo solo responderá
administrativamente como indica la Ley”. Sin embargo, artículo 4 de la Ley
materia de comentario, también indica que “La responsabilidad administrativa
de la persona jurídica es autónoma de la responsabilidad penal de la persona
natural”, con lo que no es posible concluir que la sanción “administrativa”
contra la persona jurídica es consecuencia inmediata del delito de la persona
natural, y más porque luego el artículo 4 prescribe que “Las causas que
extinguen la acción penal contra la persona natural no enervan la
responsabilidad administrativa de las personas jurídicas”.

Estamos, por lo tanto, ante un régimen de responsabilidad autónoma de la


persona jurídica, distinto y paralelo al de la persona física, y a la que algunos
preferirían llamar solo “administrativa” o “civil patrimonial” para evitar el
estigma que la pena acarrearía para la reputación de la empresa. “[En ese
sentido] es de esperarse que en el corto y mediano plazo se planteen y discutan
otras ampliaciones de los supuestos de responsabilidad penal de la persona
jurídica, de modo que se incluyan, como en otros países de la región, USA y
Europa, otras formas de corrupción pública y privada, delitos laborales, delitos
ambientales, etc.”.

Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de España dictó una


sentencia de fecha 29 de febrero del 2016 (sentencia número 154/2016,

30
ponente señor Maza Martín), en la que por primera vez aprecia la
responsabilidad penal de una persona jurídica.

La sentencia explica los requisitos para apreciar la responsabilidad de las


empresas de acuerdo al artículo 31 bis del Código Penal:

• En primer término, como presupuesto inicial, debe constatarse la comisión de


delito por una persona física que sea integrante de la persona jurídica (en este
caso eran administradores de hecho o de derecho).

• En segundo término, que las empresas hayan incumplido su obligación de


establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos.

Como podemos observar, tanto en nuestro país como en Europa el rumbo


moderno se dirige hacia el desarrollo de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, en ese sentido, y aunque no lo haya de forma clara y
precisa, estamos de acuerdo con la materialización de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas.

2.3.2. Otros Planteamientos

2.3.2.1. Análisis del Decreto Legislativo Nº 1341, Decreto que modifica la Ley N. º
30225, Ley de Contrataciones del Estado

En el presente trabajo, iniciaremos señalando que mediante Ley N.°


30506, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia
de reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra
la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de Petroperú SA, el
Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar
en materia de reactivación económica y formalización, por el término de
noventa (90) días calendario.

31
En este sentido, el literal g) del inciso 1 del artículo 2 de la citada Ley N.°
30506, establece expresamente:

[…] g) Promover, reestructurar y regular el sistema nacional de abastecimiento


público con una visión sistémica e integral, promoviendo una gestión ágil y
eficiente de la cadena de abastecimiento en el sector público, determinando los
marcos jurídicos específicos que permitan modernizar, automatizar y dinamizar
la administración pública a fin de promover un sistema público eficiente en
sectores prioritarios y estratégicos para el desarrollo del país, tales como
seguridad ciudadana, salud o educación. Modificar el marco normativo del
sistema de contrataciones del Estado y reorganizar el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE). Dichas medidas no deberán restringir
las competencias y atribuciones del Sistema Nacional de Control otorgadas por
la Constitución Política del Perú y su ley orgánica […].

Es así que, el 7 de enero del 2017 se publicó en el diario oficial El Peruano, el


Decreto Legislativo N.° 1341, Decreto que modifica la Ley N.º 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, a través del cual se introducen nuevos cambios a
dicha ley. Asimismo, se busca mejorar los procesos de contratación para la
adquisición de bienes, servicios, ejecución de obras y contratación de
consultorías. Por tanto, mencionaremos algunas de las principales
modificaciones contenidas en el referido decreto.

2.3.2.2. Principios en las contrataciones públicas

A través del mencionado del Decreto Legislativo N.° 1341, Decreto que
modifica la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante
Ley), podemos observar que se modificó el artículo 2 de la Ley, agregan
determinados temas puntuales:

Ahora, se ha definido el contenido del criterio de interpretación y de


integración de la presente Ley, al señalar que “[…] Los principios sirven de

32
criterio de interpretación para la aplicación de la presente Ley y su reglamento,
de integración para solucionar sus vacíos y como parámetros para la actuación
de quienes intervengan en dichas contrataciones […]”.

Respecto al literal f), referido al principio de “Eficacia y Eficiencia”, se señala


ahora que el proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su
ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de
la entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales,
garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que
tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas, así
como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los
recursos públicos, tal como se observa, con la modificatoria se puede apreciar
la satisfacción del “fin público”, y además, la del interés público.

Sobre esto último, debemos precisar que en la legislación peruana no existe


una norma que la defina ni un avance de nuestra jurisprudencia respecto al
“interés público o general”, la actual Ley de Contrataciones hace referencia
también al interés público; sin embargo, no se establecido su contenido ni
alcance, pues como ejemplo el Tribunal Constitucional en un afán de intentar
otorgar una definición, solo ha podido desarrollar una aproximación al
considerarlo solo como un “concepto indeterminado”. El Tribunal
Constitucional en su STC N.º 0090-2004-AA/TC, a partir de su fundamento
10, manifiesta que: “el concepto jurídico indeterminado de contenido y
extensión: el interés público”, afirma que el concepto de interés público es un
concepto indeterminado1 contradicción del citado Tribunal a nuestro criterio.
(CASACIÓN N° 8125-2009)

Sin embargo, este señala a la letra que “tiene que ver con todo aquello que
beneficia a la comunidad en general”. Su satisfacción constituye uno de los
fines del Estado y justifica la organización administrativa. De otro lado, señala
que “el interés público, como concepto indeterminado, se construye sobre la
base de la motivación de las decisiones, como requisito sine qua non de la
potestad discrecional de la Administración, quedando excluida toda posibilidad
de arbitrariedad”, pues desde nuestro punto de vista, consideramos que no es

33
una definición propiamente dicha, sino un alcance o una aproximación a dicha
definición, pues a la actualidad, nuestra jurisprudencia no tiene claro el
contenido del término de “interés público” o “interés general”.

De lo anteriormente dicho, debemos precisar que en otro comentario


ampliaremos el tema del “interés público” en la jurisprudencia peruana; sin
embargo, a manera de otorgar un mayor abundamiento sobre el tema,
señalaremos algunos aspectos esenciales que nos otorga la doctrina y el
derecho comparado sobre el mencionado tema. El interés general se encuentra,
desde hace más de doscientos años, en el corazón del pensamiento político y
jurídico francés, teniendo como fin último la acción pública. Ocupa un lugar
central en la construcción del derecho público por el consejo de Estado francés.
Es este concepto, que ahora da lugar a muchas preguntas, siendo relevantes.
(CLAMUR, 2006, p. 161). El interés público o general ha sido visto como, con
toda razón, como la piedra angular de la acción pública, pues el interés público
determina la finalidad y funda la legitimidad. (MERLAND, 2003)

Por tanto, en el derecho francés, el interés público o general es un concepto


central de derecho público. Central porque es el fundamento y la justificación
de las acciones de la administración; pues, históricamente el interés general
sustituyó a la noción de “bien común” y es apreciado conforme a la naturaleza
de su actividad, esto que mencionamos nos lleva a la idea de que nuestra
legislación actual sigue tratando términos como el del “interés público”, sin
tenerse una idea o concepto de tal interés, a fin de salvaguardar el bien común,
lo que en este caso, en materia de las contrataciones públicas, que involucra el
uso de recursos públicos, implicaría una mayor atención por parte del Estado
peruano en definir el concepto y alcance del referido “interés público”.
(LOMBART, 2010, p. 10)

De otro lado, se incorporó el “principio de integridad”, el cual supone un


despliegue de actuaciones, guiados a su vez por la honestidad y veracidad, al
respecto tiene cierta semejanza con el principio de moralidad contenido en la
anterior y derogada Ley de Contrataciones del Estado; sin embargo, el
principio de integridad, tiene mayor amplitud y mejor redacción, llevándonos a

34
un escenario donde las actuaciones desplegadas en un proceso de contratación
deben estar más ceñidas al ordenamiento legal. Tal como se muestra:

2.3.2.3. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación

Otro cambio importante, se encuentra en el artículo 5 de la Ley, referido a los


supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión, los cuales
mencionamos a continuación:

En el literal c), se eliminó el último párrafo del referido literal, dejando sin
efecto la contradicción que existía antes de la modificatoria; con el artículo 6
de la Ley.

Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones del Decreto Legislativo N.° 1341, Decreto
Estadoartículo 5, literal c) que modifica la Ley N.º 30225, Ley de
Contrataciones del Estado
artículo 5, literal c)

c) Los convenios de colaboración u otros de c) Los convenios de colaboración u


naturaleza análoga, suscritos entre entidades, otros de naturaleza análoga, suscritos
siempre que se brinden los bienes, servicios u obras entre entidades, siempre que se brinden
propios de la función que por ley les corresponde y los bienes, servicios u obras propios de
no se persigan fines de lucro. Los convenios a que se la función que por ley les corresponde y
refiere el presente literal, en ningún caso se utilizan no se persigan fines de lucro.
para encargar la realización de las actuaciones
preparatorias y/o del procedimiento de selección.

De otro lado, el literal e), el cual señala ahora “[…] Las contrataciones que
realice el Estado Peruano con otro Estado, siempre que ese otro Estado realice
35
las prestaciones de bienes, servicios u obras, a través de sus propios
organismos, dependencias o empresas de propiedad estatal […]”. (SANTY
CABRERA, 2016, p x-1 y x-4). Pues, como se observa, con la modificatoria se
ha establecido como condición que el otro Estado contratante a través de sus
organismos, dependencias o empresas de su propiedad sea quien realice la
prestación de bienes, servicios u obras. Asimismo, debemos señalar como
ejemplo al reciente Decreto Legislativo N.º 1335, Decreto Legislativo que
modifica la entidad a cargo del desarrollo de la infraestructura, equipamiento y
las operaciones para los “XVIII Juegos Panamericanos y Sextos Juegos
Panamericanos, Lima 2019”, aplicándose esta fórmula contractual de Estado a
Estado.

Decreto Legislativo N.º 1017, Ley de Decreto Legislativo N.° 1341, Decreto que
Contrataciones del Estado modifica la Ley N.º 30225, Ley de
(actualmente derogada) Contrataciones del Estado
(actualmente
vigente)
b) Principio de Moralidad: Todos los j) Integridad. La conducta de los partícipes en
actos referidos a los procesos de cualquier etapa del proceso de contratación está
contratación de las entidades estarán guiada por la honestidad y veracidad, evitando
sujetos a las reglas de honradez, cualquier práctica indebida, la misma que, en
veracidad, intangibilidad, justicia y caso de producirse, debe ser comunicada a las
probidad. autoridades competentes de manera directa y
oportuna.

2.3.2.4. Organización de los procesos de contratación

El artículo 6, antes y después de la modificatoria, reconoce que mediante


convenio una entidad puede encargar a otra entidad las actuaciones
preparatorias y/o el procedimiento de selección; sin embargo, el último párrafo
del literal c) del artículo 5 (antes de la modificatoria) señalaba que los
convenios a que se refiere el presente literal en ningún caso se utilizan para
36
encargar la realización de las actuaciones preparatorias y/o del procedimiento
de selección razón por la cual, se suprimió dicha contradicción, eliminándose
el mencionado último párrafo del literal c) del artículo 5 de la ley.

Ley N.º 30225, Ley de Decreto Legislativo N.° 1341, Decreto que modifica
Contrataciones del Estado la Ley N.º 30225,Ley de Contrataciones del Estado
artículo 6 artículo 6

Artículo 6.Organización Artículo 6. Organización de los procesos de


de los procesos de contratación
contratación 6.1. Los procesos de contratación son organizados por
Los procesos de la entidad, como destinataria de los fondos públicos
contratación son asignados a la contratación.
organizados por la entidad,
6.2. Mediante convenio una entidad puede encargar a
como destinatario de los
otra entidad las actuacionespreparatorias y/o el
fondos públicos asignados
procedimiento de selección.
a la contratación.
6.3. Excepcionalmente, también puede encargarse
Mediante convenio una
determinados procedimientos de selección a
entidad puede encargar a
organismos internacionales debidamente acreditados,
otra entidad las actuaciones
previa autorización expresa, cuando el objeto de la
preparatorias y/o
contratación sea calificado como especializado o
elprocedimiento de
complejo, siguiendo las condiciones de transparencia,
selección.
auditabilidad y rendición de cuentas, de acuerdo con
lo que establece el reglamento.

Ahora bien, el aporte de este artículo 6 de la Ley, es que ahora, exclusivamente


se hace referencia a la posibilidad de que se encargue a otra entidad las
actuaciones preparatorias y el procedimiento de selección, en relación a la
derogada Ley de Contrataciones del Estado (Decreto legislativo N.º 1017), que
sí establecía el encargo, mediante convenio, a otras entidades del sector público

37
y/o privado, nacional o internacional, en ese sentido, el artículo 6 de la Ley, al
referirse ahora a “entidades”, se hace referencia de forma exclusiva solamente
a las entidades establecidas en el artículo 3.1 de la Ley, y no a los organismos
internacionales, como lo señalaba la anterior normativa de contrataciones del
Estado.

Actualmente, el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley vigente señala que


“Mediante convenio una Entidad puede encargar a otra Entidad las actuaciones
preparatorias y/o el procedimiento de selección”. Asimismo, el primer párrafo
del artículo 94 del reglamento vigente que “Una Entidad puede encargar a otra
Entidad pública, mediante convenio interinstitucional, la realización de las
actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección que aquella
requiera […].”

Por tanto, la normativa de contrataciones del Estado vigente permite que las
entidades, mediante convenio interinstitucional, encarguen la realización de las
actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección de sus
contrataciones a otras entidades públicas. No obstante, la posibilidad de que las
entidades encarguen la realización de las actuaciones preparatorias y/o los
procesos de selección de sus contrataciones a organismos internacionales no ha
sido prevista por la normativa de contrataciones del Estado vigente, motivo por
el cual debe concluirse que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N.°
30225y su reglamento, no es posible que las entidades suscriban nuevos
convenios con organismos internacionales con el objeto de encargar la
realización de las actuaciones preparatorias y/o los procedimientos de selección
de sus contrataciones.

Asimismo, debe señalarse que la prohibición establecida a partir de la entrada


en vigencia de la Ley N.° 30225 y su reglamento respecto a que las entidades
no pueden encargar sus actos preparatorios ni procedimientos de selección a
organismos internacionales, tiene por finalidad realizar un adecuado control de
la legalidad de la ejecución de los recursos públicos; es decir, se pretende evitar
que las entidades evadan la aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado o las normas de control aplicables, a través del encargo de sus actos

38
preparatorios y procesos de selección a organismos internacionales. (OPINION
N° 076-2016/DTN) Precisamente este cambio, apunta básicamente a los
distintos cuestionamientos que se realizó respecto a la conveniencia de la
realización de contrataciones públicas por encargo a través de organismos
internacionales.

2.3.2.5. Funcionarios, dependencias y órganos encargados de las contrataciones

También, el artículo 8 de la Ley, referido a los funcionarios, dependencias y


órganos encargados de las contrataciones, señala ahora, con la modificatoria
que el titular de la entidad puede delegar, mediante resolución, la autoridad que
la presente Ley le otorga, y que, también, “puede delegar, al siguiente nivel de
decisión, las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra”, asimismo,
agrega el referido artículo que, no pueden ser objeto de delegación, la
declaración de nulidad de oficio, la aprobación de las contrataciones directas,
salvo aquellas que disponga el reglamento de acuerdo con la naturaleza de la
contratación, así como las modificaciones contractuales a las que se refiere el
artículo 34-A de la presente Ley y los otros supuestos que establece en el
reglamento.

2.3.2.6. Nuevos impedimentos para contratar

En el mismo orden de ideas, el artículo 11 de la Ley, referido a los


impedimentos, que ahora con la modificatoria se amplía también a los
“subcontratistas”, novedad importante en esta modificación. Asimismo, se
incorporaron nuevos supuestos de impedimentos en los literales m), n), o), y p)
los cuales son:

39
Nuevos m) Las personas condenadas, en el país o el extranjero, mediante
impedimentos sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado,
corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias,
delitos cometidos en remates o procedimientos de selección o delitos
equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países. El
impedimento se extiende a las personas que, directamente o a través de
sus representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de
cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o
extranjera competente.
n) Las personas jurídicas cuyos representantes legales o personas
vinculadas que i) hubiesen sido condenadas, en el país o el extranjero,
mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión,
peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de
influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de selección o
delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países, o
ii) directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o
reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante
alguna autoridad nacional o extranjera competente. Tratándose de
consorcios, el impedimento se extiende a los representantes legales o
personas vinculadas a cualquiera de los integrantes del consorcio.
o) Las personas naturales o jurídicas a través de las cuales, por razón de
las personas que las representan, las constituyen o participan en su
accionariado o cualquier otra circunstancia comprobable se determine
que son continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona
impedida o inhabilitada, o que de alguna manera esta posee su control
efectivo, independientemente de la forma jurídica empleada para eludir
dicha restricción, tales como fusión, escisión, reorganización,
transformación o similares.
p) En un mismo procedimiento de selección las personas naturales o
jurídicas que pertenezcan a un mismo grupo económico, conforme se
define en el reglamento.

40
De lo señalado anteriormente, esto se relaciona con una de las últimas normas
sobre la lucha anticorrupción, la cual está ligada en este caso, a la presente
modificación del Decreto Legislativo N.º 1341, el cual modifica la Ley N.º
30225, Ley de Contrataciones del Estado, nos referimos al Decreto Legislativo
N.º 1352, el cual amplía la responsabilidad administrativa de las personas
jurídicas; es decir, se trata de una “muerte civil” para las empresas. Este
decreto, determina que hay responsabilidad si se cometen delitos de
corrupción, lavado de activos, y financiamiento del terrorismo. Pues, este
mencionado decreto, amplía la Ley N.º 30424, que regula la responsabilidad
administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo
transnacional, lo cual era una exigencia para ingresar a la Organización para la
Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE). (LA REPUBLICA, 2017, p. 3)

También, se modifican los otros supuestos sobre impedimentos del artículo 11:

a) El cónyuge, conviviente o los parientes “hasta el segundo grado de


consanguinidad o afinidad”.

b) El porcentaje de “participación al 30 % del capital o patrimonio


social”.

c) Se extiende este impedimento para el registro de abogados


sancionados por mala práctica profesional, registro de funcionarios
y servidores sancionados con destitución por el tiempo que
establezca la ley de la materia y en todos los otros registros creados
por ley que impidan contratar con el Estado.

Debe recordarse, el registro de abogados sancionados por mala práctica


profesional, se encuentra regulado en el Decreto Legislativo N.° 1265, que
crea el Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica
Profesional, en el cual se inscribirán a los abogados que en el ejercicio de su
profesión o cargo público son objeto de sanción por faltar al honor y a la
dignidad de su profesión. Además, la normativa establece que la gestión,
administración y operación de esta lista queda a cargo del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos.

41
Es de precisar, que este registro será de acceso gratuito al público y registrará
la información, hasta por cinco años, de sanciones vigentes o vencidas, a
menos que hayan sido revocadas judicialmente. El dictamen recuerda que,
según la Organización de Naciones Unidas, los abogados que falten al honor y
a la dignidad de su profesión están sujetos a sanciones disciplinarias, civiles y
penales. Sanciones que deberán ser comunicadas al Ministerio de Justicia en un
plazo no mayor a las 48 horas de emitido el acto. Esta norma fue emitida al
amparo de las facultades que por 90 días delegó el Congreso de la República al
Poder Ejecutivo para legislar en materia anticorrupción. Lleva las firmas del
presidente Pedro Pablo Kuczynski; del primer ministro, Fernando Zavala; y de
la titular de Justicia, Marisol Pérez Tello.

Valor referencial

De otro lado, el artículo 18 de la Ley, referido al valor referencial, se elimina el


“valor estimado de bienes y servicios”, el cual era discrecional solo para los
funcionarios de la entidad que convocaba a proceso de selección. En ese
sentido, ahora, el órgano encargado de las contrataciones en cada entidad
determina el valor referencial para efectos del proceso de contratación con el
fin de establecer el tipo de procedimiento de selección correspondiente y
gestionar la asignación de los recursos presupuestales necesarios asimismo, en
el caso de bienes y servicios, el valor referencial se establece en virtud de un
estudio de mercado, con el fin de determinar el tipo de procedimiento de
selección correspondiente y gestionar la asignación de los recursos
presupuestales necesarios; y , en el caso de consultoría de obras, la entidad
establece los detalles de la estructura del valor referencial y el monto
respectivo, pudiendo efectuar estudios de mercado para confirmar el monto
establecido, también, en el caso de ejecución de obras, el valor referencial se
establece en el expediente técnico o estudio definitivo de la obra. Finalmente,
no corresponde establecer valor referencial en los procedimientos que tengan
por objeto implementar o mantener catálogos electrónicos de Acuerdo Marco.

Cláusula anticorrupción

42
Otro aspecto, importante a nuestro criterio, está referido al artículo 32 y 40 de
la Ley, los cuales, con la modificatoria, se menciona la incorporación de la
cláusula “anticorrupción”. Asimismo, los contratos regulados por la presente
norma incluyen necesariamente y bajo responsabilidad las cláusulas referidas
a: a) garantías, b) anticorrupción, c) solución de controversias, y d) resolución
de contrato por incumplimiento, conforme a lo previsto en el reglamento. Y
respecto al artículo 40 de la Ley, con la modificatoria se señala que en todos
los casos, los contratos incluirán una cláusula de no participación en prácticas
corruptas, conforme al numeral 32.3. del artículo 32 de la presente Ley, bajo
sanción de nulidad.

Recursos administrativos

En relación al artículo 41 de la Ley, referido a los recursos administrativos


(antes de la modificatoria se denominada “recursos impugnativos”), se señala
ahora con la modificatoria que el recurso de apelación será conocido y resuelto
por el Tribunal de Contrataciones del Estado, cuando se trate de
procedimientos de selección cuyo valor referencial sea superior a 50 UIT (a la
fecha solo conocía los recursos en procedimientos superiores a 65 UIT, por lo
que se reduce de 65 UIT a 50 UIT). Asimismo, cuando competa al titular de la
entidad resolver una apelación, lo hará previa opinión de las áreas técnica y
legal cautelando que no participen quienes hayan intervenido en este proceso.

Declaratoria de nulidad

Respecto al artículo 44 de la Ley, la modificatoria señala además de los casos


ya establecidos en la norma, se ha considerado adicionalmente, que la entidad
podrá declarar la nulidad de oficio cuando se acredite que el contratista, sus
accionistas, socios o empresas vinculadas o cualquiera de sus respectivos
directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes legales o agentes
ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro
algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión en relación con ese contrato
o su procedimiento de selección. Asimismo, se agrega el numeral 44.5, el cual
establece que siempre que la nulidad derive de un recurso de apelación
presentado o haya sido denunciada bajo cualquier mecanismo por cualquier
43
participante o postor, se encuentra sujeto a lo dispuesto en el art. 41 de la
presente Ley.

Solución de controversias

De otro lado, el artículo 45 de la Ley, referido a los medios de solución de


controversias de la ejecución contractual, que con la modificatoria, ahora
señala que toda controversia que surja en relación al contrato se resuelve
mediante conciliación o arbitraje institucional, el reglamento regulará las
excepciones para el arbitraje ad hoc.

Registro Nacional de Proveedores

También, el artículo 46 de la Ley, referido al Registro Nacional de Proveedores


(RNP), con la modificatoria se establece que, el RNP tiene vigencia
indeterminada, en consecuencia el RNP ya no será renovado anualmente, en
ese sentido, a partir de ahora, la inscripción en el RNP tendrá vigencia
indeterminada sujeta a la actualización de información de conformidad con lo
que señala el reglamento. De igual forma, se establece que la información del
mencionado registro será de acceso público, salvo aquella información
confidencial de índole tributaria, bancaria o comercial de las personas inscritas.
Este aspecto resulta ser muy importante, para la eliminación de trámites que no
son trascendentes en el procedimiento de selección.

44
I. DISCUSIÓN

Con respecto a la hipótesis planteada responde a que para la vigencia del delito
de colusión en los procesos de contratación con el Estado en la cual es
necesaria la existencia de una conducta atribuible por un lado a un funcionario;
y, por otro, a un particular, dando como resultado que la naturaleza del delito
de colusión sea un delito de “intervención necesaria”.

No obstante, existe una posibilidad de que las entidades encarguen la


realización de las actuaciones preparatorias y de los procesos de selección de
sus contrataciones, los cuales a partir de la vigencia de la Ley N.° 30225y
su reglamento, no es posible que las entidades suscriban nuevos convenios con
organismos internacionales con el objeto de encargar la realización de las
actuaciones preparatorias y/o los procedimientos de selección de sus
contrataciones.

La hipótesis planteada en mi investigación guarda relación con el autor Torres


(2012), en su investigación titulada “Delitos de corrupción en las
contrataciones con el Estado: algunos aspectos a tomar en cuenta” de la revista
proyecto anticorrupción, en donde expresa de acuerdo a mi tema con respecto
al funcionario público que acuerda favorecer a un particular en cualquier etapa
de una contratación con el Estado teniendo en cuenta la conducta atribuible que
se le otorga, es decir llega a garantizar que solo salgan como ganadores de la
buena pro quienes cumplan con los requisitos mínimos exigidos y presenten las
ofertas técnicas y económicas que den como resultado el mejor resultado al
precio más idóneo para la Administración Pública, y, por consecuencia, que el
ganador sea aquel particular que cuente con las mayores calificaciones en el
mercado, para así poder cumplir con la finalidad del contrato. Sin embargo, en
el supuesto regulado por este tipo penal ello no sucede.

También guarda relación el autor Rojas (2017) en su investigación titulada


“Los delitos de Colusión y negociación incompatible. Comparación a partir del
ámbito de las infracciones a la normativa de contratación pública”: en donde

45
guarda relación con nuestra investigación con respecto a que brindar una
panorámica general del derecho sancionador público en el ordenamiento
jurídico peruano, llegando a repasar los contornos básicos que identifican las
infracciones en el derecho penal, al derecho administrativo sancionador y al
derecho disciplinario y los distinguen entre sí.

Sin embargo existen autores en donde no genera concordancia con respecto a


mi hipótesis como el autor Novoa (2012), en su investigación titulada:
“Crónica Judicial Caso Coliseo cerrado de Calca-Cusco, de la universidad
Católica del Perú, en donde toma en cuenta un casa en forma de análisis y
especifica que el delito de colusión supone una relación bilateral que se
encuentra reflejada o plasmada en el acuerdo colusorio que debe gestarse entre
el funcionario público sujeto activo y el interesado. Esta concertación debe
darse de manera dolosa, lo cual significa que el funcionario público debe estar
en conocimiento de que con su actuar estará privatizando su actividad
funcionarial al representar los intereses particulares suyos y del interesado y ya
no los del Estado. Finalmente, este acuerdo o concertación debe ser idóneo
para defraudar los intereses del Estado.

Con respecto a mis objetivos en función al análisis del delito de colusión con
relación en los procesos de contrataciones con el Estado, en el cual el Estado
actúa como sujeto pasivo debido que a través de él las entidades contratantes,
el titular de todas las contrataciones administrativas y es él, además, a quien
principalmente se defrauda a través de conductas antijurídicas con la finalidad
de obtener una ventaja económica haciendo uso de su patrimonio. En función a
mis objetivos específicos, los casos planteados en relación a las contrataciones
del estado no han llegado a determinar el delito de colusión, utilizando una
examinación de qué manera pueden actuar los delitos de colusión frente a las
contrataciones con el Estado.

En función a nuestra variable dependiente tenemos que las contrataciones con


el estado, se maneja el rubro del gasto público que hace necesaria la existencia
de este delito toda vez que las adquisiciones estatales son operaciones
patrimoniales que juegan un rol importante en el progreso de un Estado. En
46
donde se debe analizar cada uno de los componentes entorno al tipo penal de
colusión, así como también sus cuestiones problemáticas.

Con respecto a la variable independiente que corresponde al delito de colusión,


corresponde a la persona aquel pacta libremente (dolosamente) con el servidor
o funcionario para obtener un beneficiado ilegal en el proceso de contratación;
en donde su intervención es complementaria para la comisión típica del delito,
siendo imprescindible su actuación para que esta sea configurada. En otras
palabras, para la configuración del delito es necesaria la existencia de una
conducta atribuible por un lado a un funcionario; y, por otro, a un particular,
dando como resultado que la naturaleza del delito de colusión sea un delito de
“intervención necesaria”.

47
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Grijley

49
CUESTIONARIO

1. Considera que el problema de investigación se ve reflejado en el


delito de colusión en los procesos de contrataciones con el
Estado.

a. Siempre
b. Casi siempre
c. Rara vez
d. Nunca

2. Considera usted que se ejerce una buena función en relación a los


procesos de contrataciones con el estado.

e. Siempre
f. Casi siempre
g. Rara vez
h. Nunca

3. Considera la existencia de vulneración de derechos en función a


los procedimientos que otorga la ley de contrataciones.

a. Totalmente de acuerdo
b. De acuerdo
c. Regularmente de acuerdo
d. No estoy de acuerdo
e. Totalmente en desacuerdo

4. Es posible implementar normativa en función a la nueva ley de


contrataciones.

i. Siempre
j. Casi siempre
k. Rara vez
l. Nunca

50
5. Considera que existen procesos ilícitos en las contrataciones con
el Estado.

f. Totalmente de acuerdo
g. De acuerdo
h. Regularmente de acuerdo
i. No estoy de acuerdo
j. Totalmente en desacuerdo

6. Cual normativa considera que es la más aplicable en relación al


análisis del delito de colusión.

a. Constitución Política del Perú


b. Ley Orgánica Poder Judicial
c. Código Penal
d. Declaración Universal de DD.HH
e. Código Procesal Penal

7. Considera que existe una relación entre el delito de colusión y las


contrataciones con el Estado.

k. Totalmente de acuerdo
l. De acuerdo
m. Regularmente de acuerdo
n. No estoy de acuerdo
o. Totalmente en desacuerdo

8. La implementación o modificación de la ley , ayudaría al manejo


adecuado del proceso de contrataciones con el Estado.

p. Totalmente de acuerdo
q. De acuerdo
r. Regularmente de acuerdo
s. No estoy de acuerdo
t. Totalmente en desacuerd
51
1