Doctrina constitucional

doctrina
constitucional

Qu es el debido proceso legal?*

Este trabajo examina el contenido normativo del dispositivo relativo al debido proceso legal. En la primera parte, se analiza el llamado principio del
debido proceso legal sustancial, especialmente para saber si l puede ser
el fundamento de los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad. En la
segunda parte, se investiga sobre el denominado principio del debido proceso legal procedimental, especficamente para saber si l puede ser contrapuesto a los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad y si posee un
sentido normativo autnomo en lo que respecta a sus subelementos ya previstos en el texto constitucional.

INTRODUCCIN
La Constitucin Federal brasilea garantiza
el debido proceso legal (art. 5, LIV, de la
CF/1988). Esa expresin ha sido utilizada,
por la doctrina y jurisprudencia, con dos connotaciones diferentes e independientes: una
sustancial, denotativa de las exigencias de
proporcionalidad y de razonabilidad; y una
procedimental, indicativa de la garanta de
un proceso adecuado o justo.
La Constitucin, aunque prevea el debido
proceso legal, no lo concepta ni indica sus
funciones, y por ello surgen dudas en lo relativo a su funcionalidad. Esas indagaciones crecen cuando se constata que varios de los elementos normalmente deducidos del debido

proceso legal son previstos en dispositivos

especficos de la propia Constitucin, generando la impresin de que su previsin expresa es superflua.
En razn de ese contexto, este artculo tiene la
finalidad de responder a las siguientes indagaciones: es correcto usar el dispositivo relativo al debido proceso legal como fundamento
normativo de los deberes de proporcionalidad
y de razonabilidad y, por lo tanto, del llamado
debido proceso legal sustancial? Es consistente separar el debido proceso legal sustancial del denominado debido proceso legal
procedimental? Cul es el contenido normativo del debido proceso legal en la Constitucin brasilea? Es lo que se responder a
continuacin.

Traduccin de Renzo Cavani, candidato a Mster con nfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Postgrado de
la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). El presente artculo fue publicado originalmente en la Revista de
Processo, v. 33, N 163, setiembre, 2008, pp. 50-59.
** Posdoctor en Teora del Derecho por la Harvard Law School, donde fue Visiting Scholar en 2006. Doctor en Derecho Tributario por la Universidad de Mnich (summa cum laude). Jefe del Departamento de Derecho Econmico y de Trabajo y Coordinador del Programa de Posgrado de la UFRGS. Profesor de Derecho Tributario, Financiero y Econmico y en los cursos
de Maestra y Doctorado de la misma casa de estudios. Abogado y parecerista en Porto Alegre y So Paulo.

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Resumen

Humberto VILA**

D octrina
I. LA INSTITUCIN DE PRINCIPIOS Y
SUS IMPLICACIONES

El deber de necesidad adviene, as, de la

propia positivizacin de varios principios
que deben ser realizados simultneamente.
El deber de necesidad, de esta manera, no
es independiente, en su fundamento, de
los principios, sino proveniente de su propia proteccin simultnea. No hay, de ese
modo, la institucin de determinados principios ms el deber de necesidad, sino la
proteccin de determinados principios en
la medida de lo necesario. De ah la conclusin de que el deber de necesidad es
consecuencia lgica de la positivizacin de
ms de un principio.

1.3. La Constitucin no protege apenas

dos fines, sino un conjunto de ellos. Como
el Estado debe realizar una pluralidad de
principios, debe hacerlo adoptando comportamientos que produzcan efectos que
los promuevan ms de lo que los restrinjan. Por ello, el Estado no puede, so pretexto de promover, en determinado grado,
la realizacin de un fin, escoger un comportamiento que cause una restriccin, en mayor medida, para la realizacin de otro fin,
o de otros fines. El deber de proporcionalidad proviene, por consiguiente, de la propia positivizacin de un conjunto de principios, a ser promovido ms que restringido.
As, el deber de proporcionalidad no es independiente, en cuanto al fundamento, del
conjunto de principios, sino proveniente de
su proteccin. No hay institucin de un conjunto de principios ms el deber de proporcionalidad, sino la proteccin de determinados principios de modo proporcional.
De ah que resulte que el deber de proporcionalidad es consecuencia lgica de la positivizacin de un conjunto de principios.

1.4. Para usar una metfora, el deber

de adecuacin est para un principio as
como la sombra est para el objeto que se
interpone entre el sol y el suelo. Separar
el deber de adecuacin del principio que
debe ser adecuadamente promovido es

1. El deber de realizacin de los principios

1.1. La Constitucin brasilea instituy varios principios. Un principio es una norma
que apunta a un estado ideal de cosas a
ser promovido, sin indicar, no obstante, los
comportamientos cuya adopcin ir a contribuir para la promocin gradual de ese
ideal1. Aunque no describa cules comportamientos deben ser adoptados, la mera
institucin de un principio, ya impone la
adopcin de aquellas conductas adecuadas e indispensables para su promocin.

Una conducta inadecuada no promueve el

principio que legitima su uso. Yerra el blanco. Se desva del fin que pretende promover y que justifica su utilizacin. El deber
de adopcin de comportamientos adecuados proviene, por lo tanto, de la propia positivizacin de un principio. El deber
de adecuacin no es independiente, en
su fundamento, de determinado principio,
sino proveniente de su contenido normativo. No hay, por ejemplo, la proteccin de
la libertad ms el deber de adecuacin,
sino la proteccin de la libertad de modo
adecuado, por el simple motivo de que con
conductas inadecuadas para su promocin
ella no se realiza. As, el deber de adecuacin es consecuencia lgica de la mera positivizacin de un principio.

1.2. Ocurre que la Constitucin no protege apenas un fin, sino varios. Como el Estado debe proteger ms de un fin al mismo tiempo, debe escoger, entre todos los
comportamientos adecuados para proteger uno, aquel que restrinja en la menor
medida el otro fin, que igualmente precisa ser promovido. La eleccin de cualquier
otro comportamiento revela que el Estado
est restringiendo innecesariamente un fin
que tambin debe promover.

VILA, Humberto. Teora de los principios. Trad. Laura Criado Snchez. Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 70.

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Qu es el debido proceso legal?

separar la sombra del obpretender crear un fundamenjeto que ella proyecta. Lo
to expreso para aquello que ya
[A]l instituir un conjunto de principios, se est
mismo vale para los debeproviene de una norma y de
estableciendo el deber de
res de necesidad y de proun conjunto de ellas, o simplepromoverlos ms que resporcionalidad: ellos no son
mente negar la sombra que la
tringirlos. De ese modo,
contenidos normativos inluz del sol proyecta en el suedonde haya un conjundependientes de los princilo al irradiarse sobre el objeto
to de principios, existir
pios a ser realizados, sino
interpuesto.
el deber de proporcionadeberes implicados en su
lidad.
1.7. El principio de igualdad, a
propia positivizacin y que,
su turno, exige que dos o ms
por ms paradjico que
sujetos o situaciones sean dipueda parecer, estructuran
ferenciados en relacin con una finalidad,
la propia realizacin de los principios.
cuya realizacin presuponga el uso de de1.5. El fundamento normativo del deber
terminado criterio que mantenga con ella
de proporcionalidad, en sus exigencias de
un vnculo de razonabilidad2. Si dos sujetos
adecuacin, necesidad y proporcionalidad
fuesen tratados con base en un criterio cuya
en sentido estricto, reside, por lo tanto, en
utilizacin no mantenga pertinencia con la
la propia institucin de principios. Al instifinalidad que justifica la diferenciacin, hatuir un principio, al mismo tiempo, se est
br violacin del deber de igualdad. Aunque
estableciendo el deber de promoverlo adeno termine por describir cules son los cricuadamente. De ese modo, donde haya un
terios que deben ser usados, la mera instiprincipio, existir el deber de adecuacin. Al
tucin del deber de igualdad ya impone la
instituir dos principios, se est, simultneaeleccin de criterios razonables, as entenmente, prescribiendo el deber de promoverdidos aquellos que mantienen una relacin
los sin restringirlos innecesariamente. As,
fundada y conjugada de pertenencia con la
donde haya dos principios, existir el deber
finalidad de la diferenciacin.
de necesidad. Y al instituir un conjunto de
El deber de razonabilidad (aqu como exiprincipios, se est estableciendo el deber
gencia de congruencia entre criterio y fin)
de promoverlos ms que restringirlos. De
proviene, de la propia positivizacin del
ese modo, donde haya un conjunto de prinprincipio de igualdad. De ese modo, el decipios, existir el deber de proporcionalidad.
ber de razonabilidad no est fuera de la
1.6. Pues bien, la institucin de los princiigualdad, sino dentro de su propio contepios de libertad, al lado de finalidades esnido normativo. No hay proteccin de la
tatales cuya persecucin los puede resigualdad ms el deber de razonabilidad,
tringir, representa, por lo tanto, la propia
sino la proteccin de la igualdad como exiinstitucin de los deberes de promocin
gencia de tratamiento razonablemente isoadecuada, necesaria y proporcional de
nmico. De ah la conclusin de que el deesos fines. El deber de proporcionalidad
ber de razonabilidad es parte del propio
est enraizado en los propios principios de
concepto de tratamiento igualitario.
libertad. Siendo ello as, este no precisa de
1.8. La institucin del principio de igualdad
un fundamento escrito, pues proviene lgirepresenta, por tanto, la propia positivizacamente de otros fundamentos ya escritos.
cin del deber de razonabilidad en cuanDicho deber es, por as decir, consectario
to exigencia de congruencia valorativa ende la estructura teleolgica del Derecho.
tre el criterio y la finalidad que justifica su
Sustentar la carencia de otro soporte fsiutilizacin. El deber de razonabilidad est
co para el deber de proporcionalidad es

VILA, Humberto. Teoria da igualdade tributria. 1 ed., Malheiros, So Paulo, 2008, p. 42.

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enraizado en el propio principio de igualdad. De esta manera, dicho principio no
precisa de un fundamento escrito, pues
proviene lgicamente de otro fundamento
ya escrito. Sustentar la necesidad de otro
soporte fsico para el deber de razonabilidad es pretender crear un fundamento expreso para aquello que ya proviene de otra
norma, o, para seguir con la metfora antes utilizada, es justificar la sombra proyectada en otro elemento que no es el propio
objeto sobre el cual la luz del sol se irradia.

2.2. El proceso, en ese sentido, es un instrumento de proteccin de los derechos

fundamentales provenientes de la aplicacin reflexiva de los principios especialmente los de libertad y de igualdad o de
la incidencia de reglas. El proceso no es independiente de los derechos fundamentales que se pretende, verdadera o supuestamente, realizar. El proceso, en vez de
ello, es un instrumento para la realizacin
de esos mismos derechos. De ah que se
diga que es de la propia institucin de los
principios, por ejemplo, que surge el derecho a un proceso justo o adecuado. Ubi
jus, ibi remedium. Donde hay un derecho,
hay un remedio, se acostumbra decir hace
mucho3. La proteccin, en otras palabras,
es un elemento esencial del propio derecho fundamental4. Y ello porque los principios formales y materiales de un ordenamiento jurdico mantienen una relacin de
reciprocidad, porque las normas materiales son el substrato material de las normas
formales, y las normas formales consustancian instrumentos formales de eficacia
de las normas materiales5.

2.3. Pero si donde hay un derecho, hay un

remedio, y remedio es aquello que combate el mal, entonces remedio es una expresin metafrica ilustrativa del deber de
adecuacin instrumental: donde hay un
derecho, debe haber un instrumento adecuado para su proteccin. El derecho a un
proceso adecuado no es ms que la consecuencia mediata de la propia proteccin
de un derecho. Siendo as, el derecho a
un proceso adecuado o justo tampoco es
independiente, en su fundamento, de determinado principio cuya aplicacin reflexiva genera un derecho subjetivo o de una
regla cuya incidencia lo protege, sino proveniente de su propio contenido normativo, aunque legtimamente proclamado. El
deber de adopcin de un proceso adecuado o justo es una consecuencia normativa

1.9. Esas consideraciones demuestran

que el fundamento de los deberes de proporcionalidad y razonabilidad son los principios de libertad y de igualdad, de los
cuales son consectarios lgicos implcitos. Ellos no carecen de un dispositivo
que los fundamente normativamente, pues
provienen de la propia positivizacin de
principios.

2. El deber de proteccin de la realizacin de los principios

2.1. Los principios pueden no ser promovidos o pueden ser restringidos. Ellos no sern promovidos si dependiesen de conductas que no sean adoptadas. Y pueden ser
restringidos si las conductas que los pretenden promover fuesen inadecuadas, innecesarias, desproporcionales o irrazonables. En esos casos, ser indispensable
un proceso, administrativo o judicial, destinado a su proteccin. Si los principios no
fuesen promovidos por falta de adopcin
del comportamiento adecuado e indispensable para su promocin, el proceso ser
el medio destinado a forzar la adopcin de
ese comportamiento. Si los principios fuesen restringidos por la adopcin de conductas inadecuadas, innecesarias, desproporcionales o irrazonables, el proceso ser
el medio destinado a eliminar los comportamientos adoptados.

3 ORTH, John. Due process of law - a brief history. UPK, Kansas, 2003, p. 89.
4 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. Grundrechte als Organisations- und Verfahrensgarantien. En: Handbuch der
Grundrechte. Detlef Marten, Hans-Jrgen Papier (orgs.). Mller, Heidelberg, 2006, p. 995.
5 VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio. 3 ed. Saraiva, So Paulo, 2008, p. 581.

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Qu es el debido proceso legal?

indirecta de la proteccin de un derecho,
sea proveniente de la aplicacin de un
principio, sea de la incidencia de una regla.

2.4. Para saber, sin embargo, qu es un

proceso justo o adecuado, es preciso,
ineluctablemente, investigar los mismos
deberes de proporcionalidad y razonabilidad. Ello porque la adecuacin del proceso
a la proteccin de los derechos de libertad
y de propiedad depende de la adopcin de
comportamientos adecuados, necesarios,
proporcionales y razonables para la protectividad de esos derechos. No se puede
saber si una prueba, un plazo o un procedimiento conduce o no a la proteccin del
derecho reclamado, sin investigar si la medida adoptada para protegerlo es adecuada, necesaria, proporcional y razonable
para su proteccin.
2.5. Los elementos atribuidos al debido proceso procedimental no son gratuitos, sino consecuencia del ideal de protectividad de los derechos fundamentales: la
existencia del contradictorio y de la amplia
defensa es adecuada y necesaria para la
proteccin de un derecho, pues sin esas
condiciones las partes no podrn producir
pruebas y argumentos indispensables para
la demostracin de la realizacin o restriccin del referido derecho; la existencia de
un juez natural imparcial es un elemento adecuado y necesario para la proteccin de un derecho, pues sin l las alegaciones y las pruebas producidas no sern
evaluadas a modo de demostrar la realizacin o restriccin del derecho; las exigencias de publicidad y fundamentacin de los
actos practicados son elementos adecuados y necesarios para la proteccin de un
derecho, pues sin ellas las partes no tienen cmo tomar conocimiento de los actos
y de las razones que pueden demostrar la
realizacin o restriccin del derecho; y as
sucesivamente. Entonces, solo el examen
de proporcionalidad y razonabilidad ser
aquel que permitir verificar si un acto, una
decisin, una prueba, un plazo o la escucha de un testigo, por ejemplo, son adecuados para la proteccin de un derecho.

En otras palabras, solo se sabe si un proceso es adecuado o justo si los actos practicados en el proceso fuesen proporcionales y razonables al ideal de protectividad
del derecho alegado.

2.6. De ese modo, no se puede apartar los

deberes de proporcionalidad y de razonabilidad del derecho a un proceso adecuado
o justo. Siendo el proceso adecuado o justo aquel estructurado de manera proporcional y razonable para la proteccin del
derecho fundamental alegado, los deberes
de proporcionalidad y razonabilidad son
las propias medidas del proceso adecuado
o justo.

2.7. Las consideraciones precedentes conducen, de un lado, a la conclusin de que

los deberes de proporcionalidad y razonabilidad son consecuencias directas e internas de los principios de libertad e igualdad,
e imponen la adopcin de comportamientos que contribuyan a la existencia de los
bienes jurdicos que componen los estados ideales de libertad y de igualdad. De
otro lado, conducen a la conclusin de que
el derecho a un proceso adecuado o justo es una consecuencia indirecta y externa de la proteccin de derecho, e impone
la adopcin de comportamientos que contribuyan a la existencia de los bienes jurdicos que componen el estado ideal de
protectividad de los derechos de libertad e
igualdad.

2.8. La calificacin de adecuado o justo,

sin embargo, solo es verificable por medio
de los deberes de proporcionalidad y de
razonabilidad: aun siendo un ideal instrumental frente a otro, el ideal de protectividad consustancia un fin y, como tal, implica
los parmetros teleolgicos de aplicacin
de la proporcionalidad y razonabilidad.

II. LA PREVISIN DEL DEBIDO PROCESO

LEGAL Y SU SIGNIFICADO
1. Debido proceso legal sustancial

1.1. Considerando que la Constitucin garantiza el debido proceso legal (art. 5,

LIV, de la CF/1988), se indaga lo siguiente:

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Es correcto usar el dispositivo relativo al debido
proceso legal como fundamento normativo de los deberes de proporcionalidad
y de razonabilidad y, por lo
tanto, del llamado debido
proceso legal sustancial?
La respuesta es no.

1.4. En fin, el uso de la expresin debido procesal legal sustancial, como variante
de un significado supuestamente proveniente de la previsin expresa del debido
proceso legal es triplemente inconsistente: en primer lugar, porque lleva al entendimiento de que el fundamento
normativo de los deberes de
proporcionalidad y razonabilidad es el dispositivo relativo al debido proceso legal,
cuando su fundamento reside
en la positivizacin de los principios de libertad e igualdad conjuntamente con finalidades estatal; en segundo lugar, porque
los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad son aplicados inclusive fuera del
mbito procesal, razn por la cual pierde
sentido el uso de la expresin debido proceso legal sustancial para representarlos;
en tercer lugar, porque el debido proceso
legal sustancial, si es comprendido como
los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad, da a entender que esos deberes
no estn presentes en el debido proceso
legal procedimental, cuando, como ser
visto, sirven para su propia configuracin
como proceso adecuado o justo.

El dispositivo relativo
al debido proceso legal
debe, por tanto, ser entendido en el sentido de
un principio nicamente
procedimental. La Constitucin, para no dejar dudas con relacin a la existencia de un derecho a la
proteccin de derechos,
resolvi hacer explcito
el derecho a un proceso
adecuado o justo.

1.2. Siendo los principios de

libertad e igualdad los fundamentos de los deberes
de proporcionalidad y razonabilidad, recurrir al dispositivo relativo al debido proceso legal como su fundamento normativo,
cuando la Constitucin ya prev los principios de libertad e igualdad, es innecesario
y redundante. Lo que se busca en el dispositivo referente al debido proceso legal
ya es dado por los principios de libertad y
de igualdad. Utilizarlo como fundamento
de esos deberes es como querer con una
mano lo que ya fue dado por la otra.

1.3. Precisamente por ello es que los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad son aplicados inclusive donde no
hay ninguna previsin expresa del debido proceso legal. Las Constituciones brasileas anteriores a 1988 no contenan
dispositivos relativos al debido proceso
legal. An as, las exigencias de proporcionalidad y razonabilidad eran aplicadas
antes de su introduccin, por la Constitucin vigente, en un dispositivo especfico6.
La Ley Fundamental alemana no contiene
ningn dispositivo relativo al debido proceso legal. No obstante, las exigencias
de proporcionalidad y razonabilidad son
intensamente aplicadas por la jurisprudencia de aquel pas7. Es, por lo tanto, equivocado invocar el dispositivo relativo al
debido proceso legal como fundamento
normativo de los deberes de proporcionalidad y razonabilidad.

1.5. El uso de la expresin debido proceso

legal sustancial parece ser, de ese modo,
solamente una bengala para el intrprete positivista que solo percibe normas donde encuentra dispositivos que le sirven de
soporte fsico. Ocurre, sin embargo, que
ese uso implica buscar, en un dispositivo,
lo que ya fue dado por otros, inclusive fuera del mbito procesal.

2. Debido proceso legal procedimental

2.1. La expresin relativa al debido proceso legal tambin es usada en el sentido

de debido proceso legal procedimental.

6 Ibdem, p. 412.
7 VILA, Humberto. Materiell verfassungsrechtliche Beschrnkungen der Besteuerungsgewalt in der brasilianischen
Verfassung und im deutschen Grundgesetz. Nomos, Baden-Baden, 2002, p. 265.

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Qu es el debido proceso legal?

Antes de verificar si ella puede ser usada
en ese sentido, se pregunta: es correcto
usar el debido proceso legal en el sentido
de debido proceso legal procedimental
en contraposicin al debido proceso legal
sustancial? La respuesta es negativa.

2.2. Como son los propios deberes de proporcionalidad y de razonabilidad que definirn, al lado de otros criterios, lo que es un
proceso adecuado o justo, es equivocado
afirmar que hay un debido procesal legal
procedimental, entendido como derecho
a un proceso adecuado o justo, separado
del debido proceso legal sustancial, comprendido como exigencia de proporcionalidad y de razonabilidad.

2.5. Al instituir esos elementos, la Constitucin acab por volver obligatorio aquello
que podra ser evaluado como adecuado
y necesario conforme a las circunstancias de cada caso concreto y, con ello,
eventualmente apartado. Mientras que en
otros sistemas, como el estadounidense,
los elementos del debido proceso legal
son deducidos, caso a caso, del ideal de
protectividad de derechos, en Brasil varios de ellos son impuestos por la propia
Constitucin.

2.6. Siendo el debido proceso legal procedimental un principio que exige la realizacin de un estado ideal de protectividad de derechos, no obstante, sin indicar
los comportamientos cuya adopcin contribuir para la promocin gradual de ese
ideal, tiene la funcin de crear los elementos necesarios para la promocin del ideal
de protectividad (funcin integrativa), interpretar las reglas que ya prevn elementos
necesarios para la promocin del ideal de
protectividad (funcin interpretativa) y bloquear la eficacia de la reglas que prevn
elementos que son incompatibles con la
promocin del ideal de protectividad (funcin bloqueadora).

2.7. Como varios elementos necesarios

para la promocin del ideal de protectividad ya estn previstos en la propia Constitucin, sea por medio de la previsin de
ideales ms restringidos (principios de la
amplia defensa y del contradictorio), sea
por medio de la previsin de comportamientos o de prerrogativas (reglas del juez
natural imparcial, de la motivacin, de la
publicidad y de la prohibicin de prueba
ilcita), adems de aquellas funciones, el
principio del debido proceso legal procedimental, al ascender a la posicin de sobreprincipio, ejerce una funcin rearticuladora relativamente a esos elementos
ya previstos, que tanto pueden convergir
como divergir en lo que respecta a un fin
mayor8.

2.3. El dispositivo relativo al debido proceso legal debe, por tanto, ser entendido en
el sentido de un principio nicamente procedimental. La Constitucin, para no dejar
dudas con relacin a la existencia de un
derecho a la proteccin de derechos, resolvi hacer explcito el derecho a un proceso adecuado o justo. En ese sentido, la
expresin compuesta de tres partes tiene
pleno significado: debe haber un proceso;
debe ser justo; y debe ser compatible con
el ordenamiento jurdico, especialmente
con los derechos fundamentales.

2.4. Sin embargo, como el ideal de protectividad de un derecho fundamental es muy

amplio, pudiendo haber problemas de coordinacin, conocimiento y control relativos a
cules son los elementos que pueden ser
deducidos de dicho ideal, el constituyente
no solamente incluy en la Constitucin un
dispositivo respecto al debido proceso legal, sino tambin hizo constatar varios de
aquellos elementos que deberan ser deducidos de l: juez natural (art. 5, XXXVII, de la CF/1988), imparcial (art. 95 de la
CF/1988), amplia defensa y contradictorio
(art. 5, LV de la CF/1988), motivacin (art.
93, IX, de la CF/1988), publicidad (arts. 5,
LX, y 93, IX, de la CF/1988), prohibicin de
prueba ilcita (art. 5, LVI de la CF/1988).

VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio. Ob. cit., p. 412.

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2.8. Conviene resaltar, por fin, que el debido proceso legal es un principio, as definida aquella norma que prescribe la realizacin de un estado ideal de cosas, sin
prever los comportamientos cuya adopcin
contribuirn para su promocin. Para esa
definicin, lo que distingue a los principios
de otras normas no es la aptitud para recibir un peso mediante la creacin de reglas
concretas de prevalencia que pueden, inclusive, llevar a su apartamiento completo; lo que los diferencia es la naturaleza
del comportamiento que ellos prescriben
(aquellos necesarios y adecuados para la
realizacin del estado ideal de cosas), la
naturaleza de la justificacin exigida para
su aplicacin (correlacin entre los efectos
de la conducta y el estado de cosa objeto
de realizacin) y la medida de contribucin
para la decisin (colaboracin para la solucin sin apuntar a una en especial)9. Por
tanto, no es un elemento esencial de esa
definicin de principio la carencia de poder sopesarlos y, con ella, la posibilidad de
descarte frente a otros principios. El elemento distintivo, en vez de ello, es la colaboracin para una decisin, que puede ser
tanto por medio de razones preliminares,
llamadas de prima facie, como por medio
de razones permanentes, denominadas
por tanto, las cuales se caracterizan por
mantener su funcin, de diferentes formas,
hasta el final del proceso de ponderacin10.

2.9. Esas consideraciones preliminares

son importantes para afirmar que el debido proceso legal posee la naturaleza de
principio, sin que ello importe en decir que
pueda ser objeto de una ponderacin concreta que no le atribuya peso alguno, como
sera el caso para aquellos que definen
principio como norma carente de ponderacin, y ponderacin como el proceso concreto de creacin de reglas de prevalencia. El principio del debido proceso legal,
dada su naturaleza instrumental, no puede
ser simplemente descartado en el proceso

de aplicacin. Esa constatacin es decisiva, tanto para la definicin del principio del
debido proceso legal, como para la definicin de los principios.

CONCLUSIN
No es correcto usar el dispositivo relativo al
debido proceso legal como fundamento de
los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad y, por tanto, del llamado debido proceso legal sustancial. En primer lugar, porque
lleva al entendimiento de que el fundamento
normativo de los deberes de proporcionalidad
y razonabilidad es el dispositivo relativo al debido proceso, cuando su fundamento reside
en la positivizacin de los principios de libertad e igualdad conjuntamente con finalidades
estatales. En segundo lugar, porque el debido proceso legal sustancial, si es comprendido como los deberes de proporcionalidad y de
razonabilidad, da a entender que esos deberes no estn presentes en el debido proceso
legal procedimental, cuando, en realidad, sirven para su propia configuracin como proceso adecuado o justo. Y, en tercer lugar, porque
lo que el uso de la expresin debido proceso
legal quiere designar deberes de proporcionalidad y razonabilidad tambin es realizado
fuera del proceso.
Igualmente, no es consistente separar el debido proceso legal sustancial del llamado debido proceso legal procedimental. En primer
lugar, porque el debido proceso procedimental no es independiente, en su fundamento, de
determinado principio cuya aplicacin reflexiva
genera un derecho subjetivo o de determinada
regla que lo garantice, sino que es proveniente de su propio contenido normativo, aunque
ilegtimamente proclamado. En segundo lugar,
porque solo se sabe si un proceso es adecuado o justo si los actos practicados en el proceso fueron proporcionales y razonables al ideal
de protectividad del derecho alegado.
Frente a esas consideraciones, se concluye que
el dispositivo relativo al debido proceso legal,

9 VILA, Humberto. Teora de los princpios. Ob. cit., p. 108.

10 VILA, Humberto. Teoria da igualdade tributria. Ob. cit., p. 87.

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Qu es el debido proceso legal?

aunque con carcter meramente redundante y, por ello, con positivizacin expresa innecesaria, debe ser interpretado como fundamento de un principio que exige la realizacin
de un estado ideal de protectividad de derecho. Como principio que es, ejerce las funciones interpretativa, integrativa y bloqueadora
en lo que respecta a los actos y normas que
lo pretenden concretizar. Sin embargo, considerando que nuestra Constitucin prev, expresamente, varios elementos que podran ser
deducidos de aquel, adems de dichas funciones, el principio del debido proceso legal
en ese caso, en la calidad de sobreprincipio
ejerce una funcin rearticuladora en lo relativo
a esos elementos ya previstos.
Todas esas consideraciones, si son verdaderas, conducen a una revisin del uso del

principio del debido proceso legal, de modo

a evitar superposicin normativa y tautologas
que desgastan la normativa. Como el derecho
depende de procesos discursivos para su realizacin, el uso inconsistente e incoherente de
la clusula del debido proceso legal est lejos de ser una cuestin de nomenclatura. Es
una cuestin de fondo.
Que se use el debido proceso legal apenas como principio procedimental, profundizndose el estudio de su funcionalidad y dejando que los deberes de proporcionalidad y
razonabilidad sean vinculados a sus verdaderos fundamentos normativos los principios
de libertad e igualdad. Todos los principios
lo agradecern, inclusive el propio principio
del debido proceso legal, cuya efectivizacin
presupone su adecuada comprensin.

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