SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE

LAS PERSONAS }URIDICAS

Jos Ramn Serrano-Piedecasas Femndez

Profesor Titular de Derecho Penal
Universidad de Salamanca
Espaa

1.

EL ESTADO DE LA CUESTIN

Von Liszt, llevado por su fino instinto jurdico, preconizaba con cierta premura que a finales del siglo
XIX se llegara a reconocer la responsabilidad penal
de las personas jurdicas J Han pasado cien aos y
todo indica que la profeca se va a hacer realidad.

Es innegable que las personas jurdicas desempean

un rol protagnico en la vida econmica y social de
las naciones. Tambin es necesario reconocer que
este protagonismo se desencadena en situaciones en
las que, aprovechando la cobertura legal ofrecida,
se observa una creciente actividad delictiva por
parte de estos entes colectivos.
En razn de ello, y con el afn de poner freno a esta
lamentable tendencia, muchos pases de la Comunidad Europea han relegado a un segundo plano la
hoy insuficiente sancin administrativa estableciendo la responsabilidad penal de las personas
jurdicas.
Sin embargo, pases como Alemania y Espaa ofrecen una marcada resistencia a admitir esta responsabilidad aferrndose a la construccin de una
longeva teora del delito que toma como punto de
partida el comportamiento y la voluntad humana.
El autor del presente artculo, acompaado de una
singular perspicacia jurdica, nos propone frmulas destinadas a acoger urgentemente la responsabilidad de las personas jurdicas y superar los obstculos que suponen los principios sobre los que se
ha edificado con tanto esfuerzo la teora del delito.

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

es hoy un problema de acuciante actualidad. La
imparable presencia de la actividad empresarial en
el quehacer econmico y la creciente actividad
delictiva de estos entes en los mbitos del Derecho
Penal Econmico y Medioambiental parece que plantean la necesidad de revisar las posiciones tradicionales mantenidas en tomo al principio de culpabilidad.
Ser necesario abandonar el principio de culpabilidad individual? Podr elaborarse un sistema jurdico penal especfico para las personas jurdicas?
Bastar el Derecho Administrativo-penal para hacer frente a estas inditas exigencias?
La progresiva integracin econmica y poltica de
los pases miembros de la Unin Europea aaden
una dificultad de mayor envergadura: la armonizacin normativa de los Estados comunitarios en esta
materia.
La bsqueda de una solucin que conserve el sentido garantizador y liberal del principio de culpabilidad, junto a la eficaz prevencin de las actividades
criminales de la empresa, han estado presentes des-

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127

de hace tiempo en la mente del legislador comunitari0 2

Cdigo Penal francs se reconoce la responsabilidad

penal de la persona jurdica.

Ya en el Congreso de Derecho Comunitario sobre

Responsabilidad Penal de las personas jurdicas,
celebrado en Mesina en 1979, se recomienda el
reconocimiento de dicha responsabilidad y la elaboracin de un sistema represivo que comprenda
sanciones de naturaleza penal, administrativa o sui
generis.

Sin embargo, las situaciones legislativas alemana y

especialmente la espaola no ofrecen en este terreno
cambios substanciales respecto a las posiciones tradicionalmente sostenidas por su doctrina.

A lo largo de estos ltimos aos, el Comit de

Ministros del Consejo de Europa ha venido realizando propuestas en este sentido. As, en 1977,
aconseja a los Estados miembros la revisin del
principio de culpabilidad; en 1981, en 1982 y 1988 se
recomienda la adopcin de una responsabilidad
directa de la empresa, paralela a la que puede exigirse a la persona fsica.
Asimismo, el Consejo de Europa crea un comit de
expertos juristas avocado al estudio de la normalizacin de la legislacin comunitaria sobre la base
del reconocimiento de la responsabilidad penal de
dichas personas. El 28 de Noviembre de 1986, el
comit adopta los siguientes acuerdos: admisin
directa de la responsabilidad penal de las empresas
y elaboracin de una alternativa paralela a la nocin
tradicional de la culpabilidad mediante la introduccin de un sistema de sanciones cuasi-penales.
TodoestecIDulo de sugerencias han ido, poco apoco,
reflejndose en los Cdigos penales comunitarios.
En Inglaterra e Irlanda del Norte, integrados en el
sistema del Common Law, este principio ya haba
sido admitido por va jurisprudencial desde mediados del pasado siglo. La persona jurdica puede ser
declarada responsable de toda clase de delitos que
su naturaleza admita.
Desde 1976, el Cdigo Penal holands reconoce en su
artculo 51 dicha posibilidad. La ley italiana de 24 de
noviembre de 1981 ampla el catlogo de "consecuencias accesorias" aplicables ala empresa. El Cdigo portugus que entr en vigor en 1983 reconoce en
su artculo lIla responsabilidad penal de la persona
individual "salvo disposicin en contrario". En Suecia, junto a la confiscacin de los beneficios obtenidos
ilcitamente por la empresa, se implementa una pena
de multa. Por ltimo, en el artculo 121.2 del nuevo

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128

En Alemania se dispone por el momento de dos

sanciones de carcter administrativo introducidas
en 1986: la invalidacin de los incrementos patrimonialesobtenidos ilcitamente por la empresa y multa
que se puede establecer con independencia de la
que corresponda a la persona fsica que acta en
nombre de la sociedad ( 29a y 30 de la Ley de
contravenciones). El Cdigo Penal espaol admite,
como se ver, la imposicin de medidas de seguridad como la clausura de la empresa para determinados delitos contra la salud pblica y la disolucin de
la asociacin por delitos contra la seguridad interior
del Estado, si bien la medida se funda en la "peligrosidad de la persona fsica" que acta por intermediacin de la persona jurdica. El Proyecto de Ley
Orgnica del nuevo Cdigo Penal de 1994 tampoco
introduce grandes novedades; en el Ttulo VI del
Libro Primero se ampla el elenco de "consecuencias accesorias" aplicables a las empresas.
Mi inters, a lo largo de este artculo, se va a centrar
sobre el estado de opinin enla doctrina y la situacin
legal imperante en Espaa y Alemania. Precisamente,
el alto desarrollo operado en la teora del delito enambos
pases, en especial en el terreno de la culpabilidad,
hace muy difcil compaginar sus sistemas penales con
estas nuevas "exigencias". Sin duda, no es una cuestin balad el abandonar un principio tan costosamente conquistado, como es el de la culpabilidad,
aunque sea por razones tan acuciantes como las que
se plantean desde el mbito del Derecho Penal Econmico.

11. EL PROBLEMA DE LA COMPATIBILIDAD

DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
PERSONAS ]URIDICAS CON EL SISTEMA
JURDICO-PENAL VIGENTE
En Alemania y, sobre todo, en Espaa, la posicin
tradicional de la doctrina se ha venido decantando
por el no reconocimiento de la responsabilidad
criminal de las personas jurdicas3 En este sentido,

el pleno del 40 Congreso de Juristas alemanes

celebrado en 1953 acord no recomendar la imposicin de penas a estos colectivos, ya que contradeca
el principio de culpabilidad fundado en la responsabilidad personal4
No obstante, a instancias del Derecho Penal Econmico y Medioambiental surge recientemente en
Alemania una creciente corriente de opinin favorable a exigir responsabilidades penales a las sociedades mercantiles5 . Este cambio de criterios operados en la doctrina durante los ltimos cuarenta aos
se puso en evidencia durante el Congreso de Profesores de Derecho Penal de lengua alemana celebrado en 1993 en la ciudad de Basilea6 y enel Congreso
de Derecho Comparado celebrado en Atenas en
1994.

las personas fsicas que actan en su nombre y no

directamente ella, las que soporten las consecuencias del delito cometido.
e) Se hace hincapi en el hecho de que el monto de
la multa impuesta a la persona fsica es naturalmente inferior a la que correspondera si la misma fuese
impuesta en forma directa al ente.
d) Se destacan los escasos efectos preventivos de
la multa impuesta por va administrativa. Son numerosos los precedentes en los que la empresa
ofrece a su directivo una compensacin econmica
por la sancin impuesta, cuando ste haya antepuesto a la observancia del" deber de vigilancia" la
8
defensa de los intereses de la empresa

a) Dado el papel preminente que juegan hoy da

estos entes en la vida econmica y social, se observa
un creciente nmero de delitos cometidos aprovechando su cobertura. As, en la Alemania de la
dcada de los setenta el 75 por ciento de los casos
ms graves de delincuencia econmica se realiza7
ron a travs de estos entes colectivos .

e) Asimismo, dada la enorme am plitud y com plejidad de algunas empresas resulta muy difcil la
individualizacin del culpable. Considrese, por
ejemplo, lo que sucede en la transmisin de KnowHow tecnolgico realizado entre dos empresas y
sujeto a un rgimen de confidencialidad. Dado que
esta clase especfica de Know-How consiste en la
transmisin de todo un "proceso industrial,,9, resulta imposible que, salvo en aspectos puntuales, un
directivo u otro empleado pueda apropiarse
ilcitamente del secreto. Slo la empresa receptora
del "Know-How tecnolgico" es la que estara capa1o
citada para hacerlo .

Se considera insatisfactorio, que siendo la empresa mercantil la autora real de la infraccin, sean

f) Tampoco resulta satisfactorio que la confiscacin de las ganancias obtenidas ilcitamente se orde-

Varios son los argumentos manejados por la doctrina en favor de la imposicin de sanciones penales a
las empresas mercantiles. Entre ellos se destacan los
siguientes:

b)

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129

ne sobre los bienes de la persona fsica. En este caso,

el nico riesgo que corre la empresa se limita a la
prdida de los beneficios obtenidos por la comisin
ll
del delito .
Estas y otras razones son esgrimidas para fundamentar la necesidad de un cambio poltico-criminal
en el tratamiento de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas. No obstante, an hoy la mayora
de la doctrina alemana y espaola es contraria al
cambio apoyndose en estos argumentos: 1) la ausencia de capacidad de accin penal de las personas
jurdicas; 2) el concepto de culpabilidad individual;
y, por ltimo, 3) la propia naturaleza de las penas
concebidas para ser aplicadas slo a las personas
fsicas. A continuacin, paso a considerar su procedencia.
1.

La capacidad de accin

En general, aquel sector doctrinal que parte de una

nocin ontolgica de la accin, sea en su versin
causal o final, entiende que slo la persona fsica
posee la necesaria capacidad de realizacin.
En efecto, desde una perspectiva cientfico-naturalista se define a la accin (causal) como todo comportamiento humano dependiente de la voluntad
que conlleva la modificacin del mundo exterior1 .
Asimismo, desde otra perspectiva, ahora fenomenolgica, se trata de demostrar que la especificidad de
la accin no radica en la causalidad, sino en la
finalidad de la misma. Esto es, en la capacidad
humana de dirigir (conducir) intencionalmente sus
actos a una meta previamente elegida13 As pues, el
contenido psicolgico o intencional atribuido a la
accin determina, en ambos casos, que slo pueda
ser ejercitada por personas fsicas.

A la misma conclusin llegan quienes sostienen un

concepto social de la accin. En un intento de
superacin de las posiciones precedentes, y desde
una perspectiva funcionalista, es considerada la

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130

accin como "todo comportamiento humano socialmente relevante,,14. Por "comportamiento" se

entiende toda posible reaccin del hombre
reconocible en razn del libre ejercicio de su voluntad. El trmino "humano" indica que slo constituyen formas de actuar en sentido jurdico-penal las
realizadas por personas individuales. Por ltimo,
sern "socialmente relevantes" los comportamientos que afecten a la relacin del individuo con su
mundo circundante.
Han sido numerosas las crticas que han merecido
estos planteamientos debido a sus carencias sistemticas e incluso lgicas 15 .
En efecto, desde una perspectiva que slo tome en
consideracin la realidad de los hechos del hombre,
es decir desde una realidad prejurdica, se puede
conceder a los sistemas propuestos la posibilidad de
distinguir, entre todas las acciones que pueda realizar un hombre, aquellas que merecen ser calificadas
como "humanas". Pero, esta seleccin conforma un
universo inabarcable de posibles" acciones humanas" irrelevante para el Derecho Penal. La delimitacin del concepto jurdico de accin (omisin) no
puede realizarse desde alguna propiedad del ser,
impulso de la voluntad o finalidad de la accin, sino
desde una proposicin del deber ser, la norma.
Asegurar lo contrario implica manejar argumentos
naturalistas o iusnaturalistas consistentes en la construccin de una pseudoinferencia del ser al deber
ser. En otras palabras, afirmar que el legislador esta
vinculado lgico-objetivamente a la estructura final
de la accin o que la naturaleza ntica (causal) de la
accin mantiene una relacin de necesidad con el
derecho 16.
Asimismo, estos planteamientos se muestran inoperantes respecto a la comprensin de las cond uctas
omisivas. La "omisin voluntaria de un movimiento del cuerpo" como "causa que no impide un
cambio del mundo exterior", propugnado por el
causalismo como notas distintivas de la omisin, no

describen ms que comportamientos pasivos

carentes de toda significacin jurdico-penal.

de capacidad de accin en sentido penal de las

personas jurdicas.

El finalismo condiciona la existencia de la omisin a

la presencia de "una concreta capacidad de accin
final" y a "la ausencia de la realizacin de esa
accin,,17. La concreta capacidad de accin incluye
necesariamente" el conocimiento de la situacin"
por parte del omitente 18. Pues bien, tal exigencia no
ofrece mayores problemas en el mbit~ de las omisiones dolosas. Sin embargo, aparecen serias dificultades al tratar de incorporarla a la forma bsica y
ms extendida de la imprudencia, la omisn por
19
culpa inconsciente .

En la actualidad, la mayor parte de la doctrina se

inclina por entender que la accin (omisin) es un
concepto exclusivamente jurdico-penal.

As pues, las carencias lgicas y semnticas que

presentan los conceptos de la accin causal y final
las debilitan para poder fundar sobre ellas el principio segn el cual la capacidad de accin slo puede
ser atribuido a las personas fsicas.
A su vez, el" sentido social" o" expectativa social" de
la accin u omisin conducen a resultados similares.
El criterio de seleccin de las acciones socialmente
relevantes, por tanto las nicas para esta teora con
sentido jurdico-penal, lo sitan en un mbito
extrajurdico. En consecuencia, lo que fundamentara la responsabilidad penal del omitente sera el
haber defraudado la "expectativa social de la accin" dimanante de normas de la tica o del consenso sociafo. En otras palabras, la existencia de la
omisin en sentido jurdico se encuentra ya fundada
en la defraudacin de esa expectativa extrajurdica.
Esta conclusin a la que se llega no es correcta. Como
dice Schnemann, el Derecho es slo un sistema de
normas con eficacia social entre otros muchos, la
relevancia social por s sola no significa nada para el
mismo. Es perfectamente admisible que el Derecho
Penal o el Derecho Administrativo Penal creen omi.
. , 21
slOnes que antes no eXlshan .
Por tanto, tampoco el concepto de la accin social
constituye una base slida sobre la que basar la falta

Esta teora, por lo dems, no es ajena a las distintas

concepciones mantenidas en tomo al propio sistema del Derecho Penal. Ya los penalistas
neokantianos se haban propuesto elaborar un" sistema teleolgico" del Derecho Penal mediante la
introduccin de "decisiones valorativas" en la teora de la accin. Esta aspiracin truncada por el
advenimiento del nazismo en Alemania y tras el
lapso que supuso una orientacin de la dogmtica
hacia las pacficas "estructuras lgico-objetivas"
finalistas, encuentra su desarrollo en la anteriormente mencionada doctrina "social de la accin".
Doctrina recientemente superada por la orientacin poltico-criminal contenida en la obra de Roxin:
"Poltica Criminal y sistema del Derecho Penal,,22.
De acuerdo con esta tesis se consideran irrelevantes
todos los esfuerzos encaminados a elaborar un concepto de la accin u omisin previo al tipo.
Descartadas las propuestas ontolgicas, en su versin naturalista o finalista, por no reunir las condiciones de concrecin y comprensin exigidas a un
concepto jurdico de la accin (omisin), y la social
por situar ste en un plano extrajurdico irrelevante,
se propone que el principio que unifique y fundamente a la accin y omisin sea el "normativo de
imputabilidad personal,,23. En otras palabras accin
(omisin) e injusto son la misma cosa.
Lo interesante de esta teora, en relacin con el tema
que nos ocupa, reside en no exigir a la accin penal
la inclusin de condiciones que slo pueden ser
atribuidas a las personas fsicas, "el impulso de la
voluntad" o la "conduccin final", o bien condiciones que se sitan en un mbito ajeno al Derecho, el

THEMIS35
131

normativo-social. As pues, si desde el punto de

vista sistemtico la nocin de accin tpica no ofrece
fisuras, como parece, quiere ello decir, que es perfectamente factible incluir junto a la capacidad de
accin con relevancia jurdico-penal de las personas
fsicas, la de las jurdicas.

En conclusin, desde la perspectiva de la capacidad

de accin con relevancia jurdico-penal no existen
obstculos insalvables, desde el punto de vista de la
teora del delito, que impidan hacerla extensiva a las
personas jurdicas 28
2.

Fuera del mbito de la dogmtica penal, el anlisis

de la particular estructura de estos entes corporativos verifica esta conclusin. La persona jurdica
constituye una realidad social en razn de su verdadera, slo ficticia desde la ptica naturalista, existencia jurdica. Si "persona" es "todo sujeto jurdico
con capacidad jurdica plena"24, la persona jurdica,
al igual que la fsica, podr ser sujeto de imputacin
normativa, destinataria de obligaciones generales
de la sociedad y de obligaciones particulares impuestas por va judicial. Si bien las actividades de la
corporacin se manifiestan hacia el exterior a travs
de los actos humanos de sus rganos, tambin aquellos son suyos. Nos encontramos, por tanto, con una
forma de actividad propia realizada por
intermediacin de otro y condicionada por la propia estructura corporativa.
Algunos autores estiman que la imputacin normativa de efectos jurdicos atribuda al ente corporativo slo tiene valor en la esfera iusprivatstica pero
no en la pena25. A esto hay que responder: a) esta
afirmacin es vlida slo si se exige del concepto de
accin, como se ha visto, una condicin propia de
las personas fsicas; b) no es cierto que la imputacin
normativa tenga exclusivos efectos en el mbito
privado. Tambin lo tiene en el mbito del administrativo-penaf 6; c) si las personas jurdicas son destinatarias de deberes legales, los pueden cumplir y
tambin transgredir. Si pueden concluir un contrato, lo pueden hacer tambin" de forma fraudulenta
y con usura,,27

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132

La Culpabilidad

Un sector dominante de la doctrina espaola y alemana se manifiesta contraria a la responsabilidad

penal de las personas jurdicas en base al principio de
culpabilidad individual, en el sentido de que nica29
mente responden de los hechos las personas fsicas
En este orden de cosas, una importante sentencia
del Tribunal Supremo alemn de 1952 estableca
que la culpabilidad se da, cuando un ser humano
"ha podido decidirse libremente siguiendo su responsabilidad y autodeterminacin en contra de lo
que la ley establece,,3o. En trminos similares se ha
venido expresando nuestro Tribunal Suprem031 .
Es doctrina comn sostener que la culpabilidad
exige la presencia previa de un hecho antijurdico.
Desde la perspectiva de la teora del delito se ha
visto que no existiran dificultades insalvables para
atribuir responsabilidad penal a las personas jurdicas, siempre que se adopte un concepto tpico de la
accin (omisin). No obstante, esta posibilidad potencial no queda refrendada en las partes especiales
de nuestros respectivos cdigos.
Esta impresin se deduce de la lectura del Libro n y
III de nuestro Cdigo Penal. Sin embargo, a tenor de
lo dispuesto en los artculos 238 y 499 bis, donde se
dice: "cuando los hechos previstos .. .fueren cometidos por sociedades, empresas o entidades anlogas .. " o " ... por personas jurdicas .. ", se podra interpretar que se reconoce capacidad a estos entes para

ser sujetos activos del delito. Esta primera lectura

debe ser matizada ya que la pena se impone a los
directivos, gerentes o encargados del servicio de
que se trate, as como a los componentes de los
consejos de administracin, siempre que stos
tuvieren conocimiento de la orden incumplida.
La situacin en el Derecho alemn vigente es similar
a la espa101a, aunque con ligeras variantes, pues la
sancin a la empresa se reconoce operante por la va
administrativa. En efecto, en la Ley de Contravenciones (Gesetz bcr Ordmmgswidrigkeiten) se dispone
de dos sanciones dirigidas a la empresa: la recogida
en el 29a sobre invalidacin de incrementos patrimoniales yen el 30 consistente en la imposicin de
una multa.
En resumen, ni la ley penal espailola o alemana
recogen supuestos en los que la persona jurdica
pueda aparecer como sujeto activo del hecho
antijurdico. Siendo sto as y , hasta que de lcge
ferenda no sean introducidos en el Derecho positivo,
carece de sentido prctico discutir sobre la capacidad de culpabilidad de dichos entes.
Pero, haciendo abstracin de dicha realidad legal, s
tiene sentido reflexionar sobre algunas soluciones
manejadas por la doctrina. Hago mencin a las
ltimas corrientes de opinin en Alemania.
Una solucin sera renunciar a cualquier intento de
aplicar a las personas jurdicas el principio de culpabilidad construido sobre consideraciones individuales y ,en su defecto, hacerlo en base al "inters
pblico" como aspecto preponderante32 . En opinin de Hirsch, esta renuncia al principio de culpabilidad contradice al propio Tribunal Constitucional alemn que en copiosas resoluciones viene afir33
mando la indeclinable vigencia de este principi0
Adems, un Derecho Penal sin culpabilidad quedara desnaturalizado hasta el punto de con vertirlo en
un mero Derecho de responsabilidad civil.
Otra va sera admitir una culpabilidad paralela a la
4
individual, la culpabilidad de la persona jurdici
Considerando que es un hecho socialmente acepta-

do atribuir culpa a una empresa por su actividad

ilcita, incluso que la misma es portadora, al igual
que el individuo, de honor o prestigio y que merece
tutela penal, que poseen voluntad propia para disponer libremente de s mismas, no se presentan
obstculos para admitir la posible construccin de
una culpabilidad especfica para estos entes.
A la posible objecin de que la misma puede ser
sinnima de una culpabilidad colectiva, se responde diciendo que la persona jurdica no es una adicin de personas individuales, sino una creacin
particular que se distingue de sus propios miembros. La culpabilidad de la corporacin sera distinta de la culpabilidad de sus integrantes y, por lo
tanto, se debe decidir sobre ambas por separado35
La solucin propuesta es, con distintos matices, la
seguida por los pases integrantes de la Common Law
y en particular la recogida en el artculo 15 del
Cdigo Penal holands, en el que se dice que: "tanto
las personas fsicas, como las jurdicas, pueden cometer hechos punibles". Sin embargo las muy
atendibles razones criminolgicas, las consideraciones de utilidad social que estn detrs de esta
propuesta, no aclaran cal sea el fundamento material de la exigencia de culpabilidad que se atribuye
a la corporacin.
Tienen razn al decir que es imposible compaginar
la culpabilidad fundada sobre y para la persona
fsica, para la jurdica.
En efecto, el planteamiento tradicional basado en la
libertad de voluntad, el "poder actuar de otro
modo", encuentra su justa comprensin slo si se
atribuye a una conducta humana36 Asimismo, la
normalidad de la motivacin como fundamento
exige en el culpable la existencia de determinadas
condiciones personales o situaciones que no disminuyan, por debajo de lo normal, las posibilidades de
que dispone el sujeto a priori para ser influenciado
37
por la norma
Quizs, slo desde la perspectiva de la necesidad de
la pena pudiera justificarse materialmente esta nue-

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133

va culpabilidad. No obstante, sus propios defensores, con muy buen acuerdo, siguen acudiendo a la
culpabilidad en el sentido tradicional como lmite
de la pena38

nen alternativas menos drsticas: confiar al Derecho

Penal Administrativo la punicin de las mismas o
utilizar el sistema de medidas de seguridad.

Pienso, por tanto, que el problema se plantea en los

trminos antedichos: es posible la admisin de una
culpabilidad especfica de la persona jurdica si se
aclara cual es su fundamento material. En el entendido de que ello no implique la dejacin de una serie
de funciones y garantas imprescindibles en un
Estado de Derecho inherentes a dicho principio:
posibilidad de imputacin subjetiva, exclusin de la
responsabilidad objetiva, diferenciacin de las conductas participativas en el delito ~ proporcionalidad de las consecuencias jurdicas 9.

A)

De lo contrario, lo que se llama "culpabilidad de la

persona jurdica", encubierta mediante un hbil
"fraude de etiquetas", terminara siguiendo los pasos del positivismo criminolgico italiano, en un
mundo exclusivo de medidas de seguridad.
3.

La pena

El tercer argumento contra la posible responsabilidad penal de la persona jurdica se funda en el

carcter personal de la pena, el cual, junto al principio de culpabilidad individual, impide que el castigo recaiga sobre todos los individuos que la conforman, sin perjuicio de que, dada la naturaleza de la
mayora de las mismas, haga que slo puedan ser
aplicadas a las personas fsicas.
La adjudicacin de consecuencias jurdicas al autor
de un hecho antijurdico o simplemente ilcito se
resuelve por estas tres vas: la imposicin de una
pena y medida de seguridad o una simple sancin
administrativa. Pues bien, quienes admiten capacidad de culpabilidad en las personas jurdicas admiten la posibilidad de que sean objeto de imposicin
de una pena. En tanto los que siguen manteniendo
la vigencia del carcter personal de la pena propo-

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134

La alternativa de la pena.

Un sector minoritario de la actual doctrina alemana

considera viable la imposicin de penas, en sentido
estricto, a las empresas culpables de haber cometido
un delito 40.
Entre otros, se manejan los siguientes argumentos:
a) La pena impuesta a una empresa cumple con
los fines preventivos generales. Una cuantiosa multa, por ejemplo, impuesta por la va penal a una
sociedad annima comporta un efecto disuasorio
en el entorno societario.
b) Asimismo, se cumple con la prevencin especial, pues el miembro, la persona fsica, integrante
de la sociedad sancionada cuidar en el futuro de
que su empresa no vuelva a infringir la ley41.
Frente a estas razones cabe hacer la siguiente crtica42:
a) Siendo la multa, por su naturaleza, la clase de
'd
pena mas
a ecua d a para una empresa43,se pone en
tela de juicio sus efectos preventivos. Se cita el caso
de una multa administrativa realmente exorbitante,
100 millones de marcos, impuesta a Cementos de
Heildelberg S.A., que ni siquiera provoc el despido
de los miembros de la junta directiva responsables
de la infraccin.
b) La pena consistente en la confiscacin de los
beneficios obtenidos ilcitamente, tampoco genera
los deseados efectos preventivos. Lo nico que se
logra es restablecer el estado de cosas a su situacin
anterior. En consecuencia, con una cuota inferior al
100 por 100 se sigue teniendo motivos para cometer
un delito.

c) La imposicin de una pena pecuniaria introduce el castigo colectivo. En efecto, la multa impuesta
a una sociedad annima implica la disminucin en
las expectativas de ganancia de socios o accionistas
que nunca tuvieron posibilidad de influir en la
44
direccin de los negocios de la sociedad . Justificar
este perjuicio alegando que es consecuencia del
inevitable riesgo asumido por el que decide integrar
una sociedad no parece suficiente razn 45.

d) La posibilidad de imponer a determinados

miembros de la empresa un doble castigo por el
mismo hecho. La pena que se impone a la empresa
misma y la que corresponde al directivo responsable personal del hecho delictivo.
No parecen, por lo tanto, despejadas todas las dudas que suscita esta solucin.
B)

La alternativa de las medidas de seguridad

El hecho de que una persona jurdica no admita ser

objeto de imposicin de una pena, no dificulta para
que lo sea de una medida de seguridad.
Parecera que muchos de los que apoyan nuevas
alternativas o mantienen las posiciones tradicionales en esta materia, podran encontrar una base
comn en las medidas de seguridad 46 . Sin embargo,
como veremos, las posiciones se mantienen
equidistantes en razn del fundamento que justifica
la aplicacin de estas consecuencias a la persona
jurdica.
La imposicin de medidas de seguridad se ha fundamentado desde dos puntos de vista.
Desde el primero, se estima que slo son aplicables
a la empresa en razn de la peligrosidad de las
personas fsicas que la integran, que la utilizarn
como cobertura para llevar a cabo sus propsitos
criminales47.
Desde el segundo punto de vista, se entiende que en
razn de la peligrosidad de la empresa transgresora

la medida se aplique directamente a ella. La necesaria proteccin de bienes jurdicos amenazados por
una actitud criminal colectiva as lo justifica. El
contenido social de la medida se legitima, por la
potenciacin del peligro que supone la actividad
econmica delictiva instalada en un sistema de
actuacin colectiva 48.
Es evidente que un efectivo control interno de la
empresa y sus rganos directivos resulta mucho
ms seguro que cualquier control ejercido por el
Estado. Pero, si aqul no se realiza o resulta insuficiente, si la persona fsica omite o ejecuta una accin
merecedora de sancin con el exclusivo objeto de
beneficiar a la empresa, se justifica la imposicin de
una medida de seguridad. En mi opinin, debera
admitirse la imposicin de una medida de seguridad, no slo por la peligrosidad del agente que
utiliza como cobertura para sus propsitos a la
empresa, sino tambin en razn de la peligrosidad
social de la empresa por s misma.
Por ltimo, me permito hacer una breve resea del
tratamiento que da el Cdigo Penal espaol y su
Proyecto en esta materia.
Nuestro Cdigo Penal prevee la adopcin de medidas de seguridad contra las personas jurdicas, aunque su fundamento lo constituyen siempre los actos
individuales realizados por las personas fsicas. As
por ejemplo, el artculo 265 prescribe la disolucin
de la asociacin que hiciere acopio de armas y
explosivos con fines delictivos. La misma medida se
contempla en el artculo 344 bis b) para las asociaciones incursas en delitos de trfico de drogas y en el
artculo 174 para las asociaciones ilcitas. Este panorama legislativo se completa con la responsabilidad
civil subsidiaria derivada del delito para entidades,
organismos y empresas con arreglo al artculo 22.
El Proyecto de Ley Orgnica del Cdigo Penal de
1994, siguiendo la lnea marcada por la PANCP de
1983 trata a estas medidas como consecuencias
accesorias, evitando as toda discusin sobre la
responsabilidad de las personas jurdicas y mante-

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niendo la responsabilidad individual como nica

fuente de la pena 49. As, el artculo 129 del Proyecto
habilita al Juez o Tribunal para imponer las siguientes consecuencias: clausura de la empresa con carcter temporal o definitivo; disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin; suspensin de las
actividades de la sociedad, empresa o fundacin; la
prohibicin de realizar en el futuro actividades,
operaciones mercantiles o negocios de la clase de
aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito; y, la intervencin de la
empresa para salvaguar los derechos de los trabajadores.

cin susceptible de ser mejorada, pero llamando a

las cosas por su nombre.
C) La alternativa del Derecho
Penal Administrativo
A diferencia de la anterior, esta solucin es seguida
de forma minoritaria por los grupos doctrinales en
S1
pugna La razn es evidente, las sanciones aplicadas por va administrativa carecen de las garantas
y controles que acompaan a las mismas si fueran
impuestas por la va penal.

III.
Es cierto, que el PCP de 1994 aporta mejoras tcnicas
al agrupar en un mismo captulo y etiquetar como
accesorias a estas consecuencias. Sin embargo, la
extrema gravedad de alguna de ellas, la disolucin
de la sociedad o cierre de la empresa, arrojan dudas
sobre su conveniencia jurdica. En efecto, si la simple sancin pecuniaria impuesta directamente a la
empresa es cuestionada en atencin a los intereses
de los socios inocentes, cunto lo ser la aplicacin
de una" consecuencia accesoria" de esta naturaleza.
Adems, con la desventaja de que no opera como
correctivo ningn criterio de proporcionalidad en
su estimacin.
Sin embargo, la administracin coactiva de la empresa impuesta por el Estado no slo puede resultar
til, sino que comporta efectos preventivos muy
superiores a la imposicin de una multa. Por lo
dems, como seala Schnemann, el hecho de que
en el futuro la junta directiva ponga en juego su
prestigio al tener que informar a un interventor,
asegura dicho resultad0 50
Por otra parte, en el mencionado artculo 129 se
fundamenta la imposicin accesoria de estas consecuencias en base a la prevencin de actividades
delictivas continuas de personas fsicas o personas
jurdicas. La continuidad delictiva exigida a estos
comportamientos, es decir su peligrosidad, suscita
la duda de si las pretendidas "medidas accesorias"
no constituyen en la realidad autnticas medidas de
seguridad. De ser as, el Proyecto de nuestro Cdigo
Penal admite la doble fundamentacin, reseada
con anterioridad: la aplicable al miembro de la
sociedad que utiliza a sta para delinquir y la que se
aplica a la persona jurdica en virtud de una actitud
criminal colectiva. Creo que sta es una buena solu-

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A MODO DE RESUMEN

A lo largo de este trabajo se ha intentado analizar las

tres objeciones tradicionales que fundamentan la
incapacidad de las personas jurdicas para ser responsables penalmente.
a) Respecto a la primera, ausencia de accin penal, se ha demostrado que dicha afirmacin es cierta
desde las perspectivas, causal, final y social de la
accin. No as, si se maneja un concepto tpico de la
accin. No existen inconvenientes dogmticos
insalvables para atribuir a la persona jurdica capacidad de cometer u omitir acciones penalmente
relevantes. El obstculo es slo normativo. De lege
ferenda el legislador puede introducir en un futuro
tipos penales en los que sta figure como sujeto
activo.
b) Es aconsejable no eliminar el principio de culpabilidad por meras razones de utilidad o eficacia.
Su carcter personal y las misiones que desempea
son irrenunciables en un Estado de Derecho. Admitir una" culpabilidad de la persona jurdica" paralela a la de la "persona fsica", encubre la aplicacin de
una "culpabilidad colectiva" como se demostr al
analizar la sancin de multa.
c) El carcter personal de la pena no impide la
imposicin de una medida de seguridad como respuesta a la peligrosidad misma de la persona jurdica. Medida que, a su vez, puede fundarse en la
peligrosidad personal de las personas fsicas que
actan a travs de ellas. El criterio de su seleccin
debe descansar en su eficacia preventiva y en la
evitacin de perjuicios innecesarios a los socios que
carecen de capacidad decisoria en en el seno de la
persona jurdica en cuestin .