4 Principios Constitucionales

Francisco Enrquez Cabistn
Profesor de Derecho Constitucional

Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ)
Principios constitucionales
que fundamentan el Derecho penal
nicaragense en el contexto de un Estado
social y democrcito de Derecho
Prlogo
Mario A. Houed Vega
Autor
Cuidado de edicin
Diseo interior
Diseo de portada
:
:
:
:
Francisco E. Enrquez C.
Alicia Casco Guido
Alicia Casco Guido
Eduardo Espinales
ISBN: 978-99924-21-06-2
Todos los derechos reservados conforme a la Ley
INEJ, 2009
Impreso en Nicaragua
por Servicios Grficos
Esta investigacin y publicacin fue posible gracias al apoyo econmico
de la Asamblea Nacional, a travs de la Comisin Econmica, con base a
la Ley No. 646/2008, Ley anual de presupuesto general de la Repblica de
Nicaragua 2008, anexo No. I-A Asociaciones y Fundaciones, publicada
en La Gaceta, Diario Oficial de la Repblica, No. 41 el da 27 de febrero
de 2008, en concepto de darle continuidad al desarrollo del programa de
gobernabilidad, desarrollo y Estado social de derecho.
El contenido de la presente publicacin es responsabilidad exclusiva de su

autor, y en ningn caso debe considerarse que refleja la opinin de la Asamblea Nacional ni del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ).
ndice
Introduccin...................................................................................................
Antecedentes..................................................................................................
Planteamiento del Problema de las reformas................................................
Principios Constitucionales que rigen al nuevo Cdigo penal
de Nicaragua...................................................................................................
I. El Principio de Legalidad (arto 1 NCP y 1 CPM)........................................
Introduccin, significado y trascendencia constitucional......................
Garantas..................................................................................................
Garanta Criminal o principio de legalidad criminal
(nullum crimen sine lege).........................................................................
Garanta penal o principio de legalidad penal en sentido
estricto (nulla poena sine lege)................................................................
Garanta Jurisdiccional o garanta judicial (nullum crimen,
nulla poena sine judicio)..........................................................................
Garanta en la ejecucin o principio de legalidad en la
ejecucin (nulla exsecutio poenalis sine lege).........................................
Garanta para las Medidas de Seguridad (nulla cautio
sine lege). .................................................................................................
Prohibiciones............................................................................................
Prohibicin de retroactividad de la ley, salvo que favorezca
al reo.........................................................................................................
Prohibicin de analoga en contra del reo...............................................
Prohibicin de que la ley se remita en bloque a instancias
distintas del Poder Legislativo.................................................................
II. Principio de lesividad (arto. 7 NCP y 4 CPM).........................................
III. Principio de Culpabilidad (arto.9 prr. 2 NCP y 8 inciso b CPM)..........
IV. Principio de Responsabilidad Personal (arto. 8 inciso 1 NCP)...............
V. Principio de Proporcionalidad (arto. 9 prr. 2 NCP)...............................
Introduccin, definicin y alcances jurdicos.........................................
Requisitos.................................................................................................
Adecuacin de la medida al fin que la justifica (tutela o proteccin
de bienes jurdicos)..................................................................................
Necesidad de la misma (intervencin mnima y subsidiaria
del derecho penal)....................................................................................
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VI. Principio de Responsabilidad Subjetiva

(artos 9 prr. 1 NCP y 4 CPM)..................................................................
VII. Principio de Humanizacin (arto. 8 prrafo 2 NCP)...............................
VIII. Principio de prohibicin de la persecucin mltiple
(ne bis in idem)........................................................................................
Introduccin.............................................................................................
Requisitos.................................................................................................
Efectos en el proceso penal del principio en estudio.............................
IX. Principio de Dignidad de la persona (arto. 4 NCP)..................................
X. Bibliografa.................................................................................................
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Dedicatoria
A Mam y Pap, Mara Elena Cabistn Bonilla

y Francisco Javier Urbina Calero,
porque todo lo dieron y todo le debemos
Salud!
P r l o g o
La publicacin de una obra jurdica de calidad siempre constituye una buena noticia. Lo es en el presente caso en que uno de los jvenes juristas nicaragenses, el profesor de Derecho Constitucional Francisco Enrquez Cabistn nos ofrece el producto de
sus reflexiones y consideraciones en relacin con el
tema de su especialidad, donde analiza los Principios constitucionales que fundamentan el Derecho
penal nicaragense en el contexto de un Estado social y democrtico de derecho, a partir de la reforma legislativa que se ha venido gestando en su pas
hace algn tiempo.
El desarrollo de principios bsicos esenciales,
como el de legalidad, lesividad, culpabilidad, proporcionalidad, responsabilidad subjetiva, humanizacin, de prohibicin de persecucin mltiple (ne bis
in idem), y de proteccin de la dignidad de la persona, configuran el marco terico y prctico de un derecho penal garantista al que todo Estado de Derecho debe aspirar.
Es probable que de todos los principios anteriores
uno de los ms atrayentes sea el de lesividad, que
hoy da ha ido permeando las estructuras democrticas de la punicin; y es que no se trata de sancionar penalmente cualquier conducta irregular del ser
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...
humano, sino slo aquella que dae o ponga en peligro de manera significativa un bien jurdico tutelado por la ley penal. Este principio, junto con los anteriormente referidos, nos permite conocer dentro de
una sociedad, cmo debemos enfrentar el problema
del delito sin demeritar la tutela de los derechos fundamentales. El profesor Enrquez Cabistn nos recuerda la importancia del respeto de dichos principios y la forma en que ha ido evolucionando su reconocimiento, hacindonos un llamado de atencin sobre la importancia de relacionar y desde luego no olvidar -las normas de la Constitucin Poltica y su supremaca ante la legislacin ordinaria.
Podemos decir del autor que se trata de uno de los
jvenes valores que est incursionando con la fuerza de su generacin en el campo de la enseanza y
de la investigacin, con un serio compromiso docente, como lo refleja este libro que tenemos el placer
de prologar. Es Profesor del Programa de Estudios de
Postgrado en Derecho Constitucional y del Programa
de Maestra en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, e Investigador del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ). Investigador Cientfico de
la Fundacin para el Debido Proceso Legal en Washington (FDPL), de International Institute for Democracy and Electoral Assistance (IDEA internacional),
del Instituto Interamericano de Derechos Humanos y
del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
de Mxico. Master en Accin Poltica y Participacin
Ciudadana en un Estado de Derecho por la Universi-
10
FRANCISCO E. ENRQUEZ CABISTN
dad Rey Juan Carlos, el Ilustre Colegio de Abogados

de Madrid y la Universidad Francisco de Vitoria, Madrid, Espaa. Catedrtico Universitario.
Por las anteriores credenciales y por el contenido
de su obra, auguramos xito al apreciado compaero
y amigo del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ), a la vez que esperamos otros importantes
aportes suyos en el futuro.
Prof. Dr. Mario A. Houed Vega1.
San Jos, Costa Rica

Marzo de 2009
1. Ex Magistrado (jubilado) de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia; Profesor de Derecho penal y Derecho procesal
del posgrado en Ciencias Penales de la Universidad de Costa
Rica y de la Escuela Libre de Derecho. Actualmente Rector y
Profesor de Derecho penal y Derecho procesal penal del Programa de Posgrado del Instituto de Estudio e Investigacin
Jurdica (INEJ), sede Managua, Nicaragua.
11
ndice de abreviaturas
Arto (s): Artculo (s)
CADH:
Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto

de San Jos
Cn:
Constitucin Poltica de la repblica de Nicaragua
CSJ:
Corte Suprema de Justicia de la repblica de Nicaragua
CPP:
Cdigo Procesal Penal de Nicaragua
CPM:
Cdigo Penal Militar de Nicaragua
DUDH:
Declaracin Universal de Derechos Humanos
IDEM:
De la misma forma, igual que
IIDH:
Instituto Interamericano de Derechos Humanos
Inc. Incs: Inciso o Incisos

IVOS:
Indicadores Verificables objetivamente
LOPJ:
Ley Orgnica del Poder Judicial de la repblica de

Nicaragua
NCP:
Nuevo Cdigo Penal de la Repblica de Nicaragua
Ss/y ss.: Y siguientes

StGB:
Cdigo Penal Alemn
P/Pg:
Pgina
Prr.:
Prrafo
PCP:
Proyecto de Nuevo Cdigo Penal de la Repblica de

Nicaragua
Pn:
Cdigo Penal vigente de la Repblica de Nicaragua
13
Introduccin
El nuevo Cdigo Penal (NCP)2 forma parte de los elementos constitutivos del control social directo, al calificar cuales son las conductas prohibidas y las consecuencias jurdicas, pero tomando en cuenta los
principios bsicos del derecho penal garantista, sin
dejar de ser un instrumento de coercin que el Estado cuenta a travs del rgano jurisdiccional, para
garantizar una de las finalidades del derecho, la convivencia social o comunitaria.
El NCP est fundamentado en principios democrticos. Los proyectistas, segn se desprende del
Ttulo Preliminar, articularon principios y preceptos constitucionales de carcter penal. El NCP define los principios de legalidad, de lesividad, culpabilidad, proporcionalidad, eficacia, responsabilidad subjetiva, de resocializacin, personal, de prohibicin de la persecucin mltiple (ne bis in idem)
y de dignidad.3
2. El Nuevo Cdigo Penal de Nicaragua fue aprobado en la

Asamblea Nacional el da 13 de noviembre de 2007, y publicado en las Gacetas Diario Oficial de la Repblica, No 83
del da 5 de mayo de 2008, No 84 del 6 de mayo de 2008,
No 85 del 7 de mayo de 2008, No 86 del 8 de mayo de 2008,
y No 87 del 9 de mayo de 2008.
3. Enrquez Cabistn Francisco. Principios Democrticos que
contiene el Proyecto de Cdigo Penal, el Nuevo Diario, Managua, Nicaragua, 15 de enero del 2001, p. 7.
15
Todos estos principios tienen la finalidad de limitar

y controlar el poder punitivo (ius puniendi) del Estado, para evitar arbitrariedades y abusos del poder. Estos preceptos, con fuerza normativa y de rango constitucional, sirven de instrumento de garanta contra
toda forma autoritaria, ya que el espritu de la nueva legislacin es la creacin de una nueva conciencia colectiva fundamentada en los principios constitucionales en el marco de un Estado social y democrtico de derecho (artos. 7 y 130 prr.1 Cn). En esta
lnea de pensamiento, el presente trabajo contiene un
anlisis de dichos preceptos constitucionales de carcter penal, para valorarlos dogmticamente y contribuir a su adecuada aplicacin en la prctica de los
tribunales de justicia del pas.
Antecedentes
El Cdigo Penal de Nicaragua (Pn) se encuentra vigente desde 1974 que, con algunas modificaciones y
novedades, es el mismo de 1891 y 1879, todos inspirados en el Cdigo Penal Espaol de 1870, compartiendo una misma corriente racional y poltica de la
poca, en donde permanece una cultura decimonnica vlida para ese momento, pero que al da de hoy
entra en contraste con nuestra realidad y dinmica
constitucional.
Nuestra nacin en la ltima dcada del siglo XX e
inicios del siglo XXI, ha iniciado un profundo proceso de reformas jurdicas, con especial atencin en el
mbito de la justicia penal. Reformas que son conoci16
das en el mbito acadmico como: las reformas del

siglo, hay que destacar la voluntad inequvoca de los
agentes involucrados y su tarea de transformar, integral y concertadoramente, las instituciones que conforman la justicia penal del pas (Procuradura General de Justicia, Polica Nacional, Poder Judicial, Ministerio Pblico y Sistema Penitenciario Nicaragense) y
el necesario apoyo que la sociedad debe de brindar a
este proceso modificador, tanto en su aspecto formal
como material, lo que incluye, una transformacin
sustancial en el espritu de nuestro Pn y CPP, con la
tipificacin de nuevos hechos delictivos que se adecuen a la sensibilidad social y al desarrollo tecnolgico y cientfico actual, adems se establece un nuevo modelo procesal penal, en donde existe un Ministerio Pblico4 independiente y separada de la Procuradura General de la Repblica que funciona exclusivamente como abogado de la Administracin pblica del Poder Ejecutivo.
El Ministerio Pblico segn se desprende de su propia Ley Orgnica, lleva de la mano de la Polica la investigacin de los delitos, y defiende los intereses de
las vctimas y, acusa cuando corresponda penalmente. Tambin existe una Defensora Pblica con la finalidad de tutelar los intereses de los acusados que
tengan escasos recursos econmicos y que procuren
4. Ver Ley 346. Ley Orgnica del Ministerio Pblico, publicada en la Gaceta, Diario Oficial de la Repblica, No 196, el 17
de octubre de 2000.
17
una asistencia jurdica y tcnica de acuerdo a nuestra

Cn5, establecindose de esta forma un autntico proceso penal: oral y pblico6, en donde las partes estn
(o deberan estar) en igualdad de condiciones y oportunidades, y de este modo la vctima recobre su verdadero rol en la denominada pareja penal.
El legislador nicaragense al promover dichas reformas se prepara para cambiar la cultura decimonnica predominante a una cultura respetuosa de los derechos y garantas de la persona y de la realidad social; inspirado en la prevencin y control del delito,
la atencin a las vctimas, la definicin de las garantas constitucionales en el debido proceso, la variedad
de medidas alternativas a la privacin de libertad y la
clasificacin y tratamiento de los condenados.
Todo este proceso de reformas, solo tienen espacio
dentro del marco de un Estado social7 y democrtico
5. Arto. 34 incs. 4, 5 y 6.
6. El 24 de diciembre del 2002 entr en vigencia un nuevo Cdigo Procesal Penal. Ley No 406/2001, Publicada en la Gaceta Diario Oficial No 243 y 244 del 21 y 24 de diciembre del
2001, respectivamente.
7. Ver en Cuarezma Tern Sergio, Enrquez Cabistn Francisco,
Uriarte Quesada Dailys, Jan Vallejo Manuel, Obregn Snchez Soraya y Aguilar M. Apuntes Bsico del Control Constitucional en Nicaragua en la obra colectiva: Derechos Humanos y Jurisdiccin Constitucional, Centro de Estudio e
Investigacin Jurdica (CEIJ), Fundacin Konrad Adenauer,
2006, p. 236-241: La reforma constitucional del 4 de julio
del ao de 1995, introdujo por primera vez en nuestro pas
18
de derecho8 para que tengan un alto contenido humanitario, ya que el objetivo de nuestro sistema de
justicia penal es sancionar al delincuente y reinsertarlo a la sociedad, lo que solo es posible en un Esta-
y con suma claridad la nocin del Estado Social de Derecho.

As el prrafo primero del arto. 130, estableci que: La nacin nicaragense se constituye en un Estado Social de Derecho. Lo que significa el sometimiento del Estado al derecho,
es decir que el Estado crea la norma jurdica y se somete a
la norma que ha creado. Esto implica la total subordinacin
del Estado al Derecho. Y por Estado tenemos que entender
no slo un ente abstracto dotado de personalidad jurdica,
sino ms bien la estructura la organizacin del mismo en los
distintos Poderes que lo conforman.

Al constituirse el pas en un Estado social de derecho, significa la plena aceptacin del principio de legalidad, como sometimiento total y absoluto del Poder a las normas jurdicas
existentes, figurando en primer lugar la Constitucin Poltica, lo que implica su supremaca a travs del Control Constitucional. El principio de la legalidad opera de distinta, segn cada supuesto, sea para los particulares que para el Estado. En efecto, mientras que para los particulares este opera en el sentido de que ninguna persona est obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo que ella
no prohbe (art. 32 Cn), para el Estado, significa lo contrario,
as el prrafo primero del arto. 130 Cn establece: Ningn
cargo concede a quien lo ejerce, ms funciones que las que
le confieren la Constitucin y las leyes, y ese mismo criterio, est reforzado en el arto. 183 Cn que dice. Ningn Poder del Estado, organismo de gobierno o funcionario tendr
otra autoridad, facultad o jurisdiccin que las que le confiere la Constitucin Poltica y las leyes de la Repblica.
8. Artos. 7 y 130 Prr. 1 Cn.
19
do que reconoce y respeta los derechos de todos sus

ciudadanos.9
Las reformas que se estn llevando a cabo al Pn poseen un modelo que desarrolla y tutela principios penales de carcter constitucional, que garantizan una
Justicia ms participativa, responsable, autnoma, imparcial, confiable, continua, respetuosa y garante de
la dignidad del ser humano, que los jueces y magistrados tienen la obligacin de observarlas y garantizar su aplicacin.
Planteamiento del Problema de las reformas

El derecho penal es un conjunto de normas jurdicas
que establece delitos o estados peligrosos, como presupuestos a los que se les determina consecuencias
jurdicas denominadas: penas, medidas de seguridad
o consecuencias accesorias. El derecho penal, no solamente es un conjunto de normas de carcter coercitivo (derecho penal objetivo), sino que adems es, una
potestad que se le atribuye al Estado, en aplicar normas jurdicopenales (derecho penal Subjetivo); as la
Cn. proclama que es potestad exclusiva del Poder Judicial juzgar y ejecutar lo juzgado (arto. 159 Cn).
Resulta claro que el fundamento, naturaleza y lmites de esa potestad, est relacionada ntimamente a
la concepcin de Estado que establece la Cn. La concepcin de Estado determina el contenido y alcance
9. Arto. 39 Cn.
20
que se otorgue al ius puniendi, limitado especialmente por el principio de legalidad, de ah la necesidad
de que pronto entren en vigencias las normas aprobadas que contienen los principios en estudio en el
presente trabajo.
Pues bien, dicho modelo estatal obliga a nuestros
entes pblicos a promover las condiciones que hagan
real y efectiva la libertad e igualdad de las personas,
situacin que el derecho penal debe construir desde
la definicin de la democracia, protegiendo los derechos humanos de todas las personas,10 y se presenta
como lmite o garanta frente a la funcin pblica de
nuestros Poderes Institucionales y, por consiguiente, como lmites frente a la potestad punitiva del Estado, por lo tanto, dicho Estado no est legitimado
para castigar lo que se le venga en gana, sino que su
potestad castigadora esta restringida por la Cn y por
el respeto a los principios fundamentales contenidos
en el Ttulo Primero de nuestra Carta Magna, sobre
los que se asienta el modelo de Estado que establece
la misma y que desarrolla la nueva legislacin penal
civil y militar.
El NCP, contiene preceptos de carcter constitucional que sirven como lmites o garantas frente al poder coercitivo del Estado. En ese sentido, es importante preguntarse Cules son los principios constitucionales que contiene el nuevo cdigo penal del
10. Arto. 160 Cn.
21
pas en el contexto de nuestro Estado Social y Democrtico de Derecho?
22
Principios
Constitucionales que rigen
al nuevo Cdigo penal
de Nicaragua
I. El Principio de
Legalidad
(arto 1 NCP y 1 CPM)
El CP nicaragense est fundamentado en principios democrticos de carcter constitucional. Los
proyectistas,11 segn se desprende del Ttulo Preliminar, articularon con xito y de forma celosa los principios o preceptos constitucionales de carcter penal,
los limitan y controlan el ius puniendi del Estado (o
poder coercitivo) para evitar abusos de poder y arbitrariedades, convirtindose en preceptos de fuerza normativa que sirven de instrumento garantista y
tutelador de los derechos fundamentales.
Dichos principios son, a saber: el de legalidad, de
lesividad, culpabilidad, proporcionalidad, eficacia,
responsabilidad subjetiva, de resocializacin, personal, de prohibicin de la persecucin mltiple (ne
bis in idem) y de dignidad.
11. En la elaboracin del PCP (dictamen 1999) ahora nuevo

Cdigo Penal, bajo la presidencia del diputado D. Carlos
Guerra Gallardo de la Comisin de Justicia de la Asamblea
Nacional (actualmente Magistrado de la Corte Centroamericana de Justicia), participaron los acadmicos Sergio J.
Cuarezma Tern (actualmente Magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia), Mario Houed Vega,
Silvio Grijalva Silva, Roxana Zapata Lpez, entre otros.
25
Introduccin, significado y trascendencia

constitucional
El principio de legalidad, segn la doctrina, ha sido
considerado como el de mayor importancia entre todos los preceptos penales de carcter constitucional
que fundamentan nuestra legislacin penal vigente,
penal y procesal penal militar y el espritu del NCP,
ya que tutela y garantiza la legalidad y legitimidad
democrtica del derecho penal y, el respeto que ste
conlleva a los derechos individuales.12
Esto supone, por un lado, la necesidad de poseer
un gobierno respetuoso y garante del Estado social de
derecho en donde ninguna persona esta por encima
de la ley, y por otro, nos indica que dicho principio se
desprende de la idea de dotar de seguridad jurdica a
todas las personas, para que se garantice la libertad
individual frente a las intervenciones punitivas del
Estado. Es un principio que controla el poder punitivo del Estado y define su aplicacin dentro de lmites
que excluyen toda arbitrariedad y exceso por parte de
quienes ostentan o ejercen el poder punitivo,13 por lo
12. Cuerda Arnau Mara Luisa. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000.
13. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinadores
en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispamer, 2000, p. 63.
26
que, la intervencin de nuestro Estado debe girar entorno a lo preceptuado en la ley, y no en la discrecionalidad de quienes imparten justicia.
La importancia jurdicopenal del principio de legalidad, como lo afirma Hassemer,14 puede verse en que
el legislador penal nacionalsocialista opuso en 1935
al principio liberal: Nullum Crimen sine lege, nulla
poena sine crimen, nulla poena sine lege, y al principio acusatorio: ningn delito sin pena, que es formulado por el arto. 2 StGB del siguiente modo: Ser
castigado quien cometa un hecho que la ley declare punible o que merezca una pena segn la idea bsica de un a ley penal o segn el sano sometimiento
del pueblo.
Actualmente, la frase sano sometimiento del pueblo, siguiendo al mismo autor, es, entre los penalistas
una frase desacreditada. Con ella el principio de legalidad fue alejado del derecho penal. En 1945 y 1946
las potencias ocupantes de Alemania, tras la derrota
de sta en la Segunda Guerra Mundial, reformularon
los fundamentos del StGB (aunque volvieron a infringir esos fundamentos al introducir, con efecto retroactivo, la punibilidad de la guerra de agresin y de
los delitos contra la humanidad15 o de Lesa Humanidad). Sus fundamentos por ende (del principio de
legalidad), son muy antiguos y al referirnos a su ori14. Fundamentos del Derecho Penal, casa Editorial Bosch, Barcelona, Espaa, 1984, Pg. 311.
15. Cfr. Kranzbhler, Nrnberg als Rechtsproblem.
27
gen, se puede comprender por qu tiene tanta importancia para el derecho penal. En l se expresa la autoconciencia de la burguesa que surge en la ilustracin frente al poder estatal, apareciendo a su luz la
ley penal no slo como Magna Charta Libertatum del
delincuente, sino propiamente como Magna Charta
Libertatum del ciudadano.16
El presente precepto en estudio nace con el surgimiento del Estado de derecho (teniendo como precedentes lejanos: el arto. 39 de la Carta Magna, del Rey
Juan II de Inglaterra en 1215 y en Espaa en el decreto de Alfonso IX en la corte de Len de 1188)17. Su
origen debe buscarse en el momento histrico en que
el pueblo pasa de ser instrumento y sujeto pasivo del
poder absoluto del Estado o del monarca que lo encarna, a controlar y participar en ese poder exigiendo garantas para su ejercicio. A esta situacin se llega a la revolucin Francesa que corona el pensamiento poltico y filosfico del siglo XVIII, poca conocida como el iluminismo y la ilustracin (Declaracin
16. Hassemer Winfried. Fundamentos del Derecho Penal, casa

editorial Bosch, Barcelona, 1984, Pg. 311.
17. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinadores en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispamer, 2000, p. 63.
28
Francesa de los derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789).18 19
Muchos son los autores que se logran destacar en
este periodo, pero sin duda el ms importante es Cesare Bonesana Marques de Beccaria, que en su obra
De los Delitos y las Penas (Die delitti e delle pene), recopila las crticas del pensamiento de la ilustracin
a un derecho positivo que se supera por un entorno
social.20
Dichas ideas, se logran distribuir con sumo xito
por toda Europa, porque estaba dirigidas a todas las
personas, sin distincin de clases, lo que logra contribuir a la reforma en la legislacin penal de la poca, en donde, el origen de las penas del delito, el delincuente y su eje sancionador se retroalimentaban
19. Hay que mencionar, que el principio de legalidad procede
del Code Penal de 1810 StGB y, a travs del StGB prusiano de 1851, despus fue acogido en el StGB del Reich de
1871. Hasta llegar a la Constitucin de Weimar que le confiri en su arto. 116, categora constitucional al igual que
el arto. 103, II, de la Ley Fundamental de Bonn.
29
entorno a un contrato social (Contrat Social)21
22
que
21. Siguiendo Hassemer en: Fundamentos del Derecho Penal,

editorial Bosch, Barcelona, 1984, Pg. 312, el perodo de
la Ilustracin debilit la posicin del legislador de un modo
importante, al elevar las exigencias de legitimacin y cambiar su cualidad. La crtica del conocimiento demostr que
los preceptos del derecho natural en todo caso no pueden
ser trasvasados sin ms, desde el cielo (en el que quiz se
encuentran) al suelo del derecho positivo, sin daarlos o
modificarlos. Ese cielo, sigue sosteniendo el autor, queda
adems desde ahora mudo. Para el futuro hay que buscar,
pues, en la tierra la justificacin del derecho positivo, la legitimacin del legislador. La filosofa poltica de la ilustracin encontr esa justificacin en la voluntad del hombre
social, en la volont gnrale , y saba que la clave se encontraba en el criterio de la racionalidad , en la diferencia
entre voluntad general y voluntad de todos, incluyendo tambin en ese todos a los que actan sin razn; ah
podra esconderse el ncleo de un nuevo derecho natural,
de un derecho de la razn, racionalista, que se ha desarrollado despus, creando un nuevo administrador es la razn. Pero mucho mayor era la confianza en que la volont
gnrale se impusiera a travs de un Contrato imaginado
idealmente que realizaran todos los miembros integrantes
del Estado, el llamado Contrato Social.
22. El Contrato Social logra plantear tres ideas bsicas para
mantener el respeto inclaudicable al Estado de Derecho: a)
Cultura Poltica: Siguiendo la lnea de pensamiento de Almond, la cultura poltica es necesaria si es que los gobernantes quieren hacer uso del servicio pblico en busca del
bien comn. El mismo autor, nos menciona tres requisitos
fundamentales para crear esta idea: conocimiento, sentimiento y valoracin de los hechos que uno ve, escucha y
habla. Esto nos har actuar con tica y moral. b) Instituciones Fuertes e independientes: Esto permite crear las con-
30
Beccaria llena con grandes dosis de legalidad, pero

que a priori FEUERBACH afirmara con gran hincapi en la concepcin legalista, en donde, solo las leyes pueden decretar las penas y los delitos, y no personas ajenas los rganos encargados de hacer y aplicar las leyes.23
Posteriormente, con la segunda guerra mundial y
el surgimiento de los Derechos Humanos como ejes
tuteladores de los derechos y libertades, se incluye el
principio de legalidad penal de forma expresa,24 y es
diciones de confianza y credibilidad de parte de la ciudadana frente a los gobernantes. Con equilibrio y balance de
poderes, servicio ciudadano y el bien comn. c) Consenso
Ciudadano: Esta premisa es necesaria si es que se pretende
buscar estrategias integrales que nos permitan encontrar las
principales problemticas que tiene un pas, en bsqueda
de solucionar dichas problemticas. d) Estado de Derecho:
Va dirigido al respeto y fiel cumplimiento de las normas jurdicas de parte de los gobernantes y de los gobernados-. Lo
que nos lleva, como no dice Kant, a una divisin de poderes real y legitima, elecciones peridicas, control a los gobernantes, alternabilidad en el poder y sumisin a la ley.
23. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinadores en la Obre Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispamer, 2000, p. 63.
24. Esta inclusin seda en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948, reconocido posteriormente por el
Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales de 1950, de ah
que se plasme en dicho precepto en las diversas Constituciones Polticas del mundo, y en especial en Nicaragua, que
31
despus de la segunda postguerra,25 que se comienza a llegar a la llamada teora que modernamente se
conoce como la constitucionalizacin de las normas
jurdicas, que se tutelan los derechos fundamentales
inherentes al ser humano.26
El principio de legalidad es producto de una mezcla de un Estado absoluto y uno de ndole liberal, en
donde interactan la ley, independencia de los Poderes del Estado (garante de los derechos fundamenta-
lo recoge en su arto. 46 Cn: En el territorio nacional toda

persona goza de la proteccin estatal y del reconocimiento
de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promocin y proteccin de los derechos humanos
y de la plena vigencia de los derechos consignados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos...
25. La Segunda Postguerra Mundial, comienza en 1945 hasta
los aos ochenta. Con caractersticas, entre las que se destacan: el vencimiento de Alemania, Espaa y Japn; por Estados Unidos y sus Pases Aliados, y la confrontacin posteriormente del mismo Estados Unidos y la Unin Sovitica, quien junto a pases como la Repblica Federal de Alemania, Polonia, Albania, colonias de los pases Africanos
y Hungra; iban formando un bloque marxista distinto a
los pensamientos de las naciones de occidente que lideraba Estados Unidos. Adems, hay que destacar que en los
aos cincuenta y sesenta se da el fenmeno independentista de naciones Africanas que antes eran colonias.
32
les) y en el aspecto de los rganos de carcter administrativos.

Dicho principio, como hemos de observar, est expresamente establecido en nuestra Cn27 y en las dems leyes del ordenamiento jurdico nicaragense,28
estableciendo como arista fundamental, que ningn
comportamiento ser penalizado, si no se estipula en
la ley (nullo crimen sine lege29). Estos comportamientos solo pueden ser penalizados o castigados si la ley
previamente lo establece (lex praevia). La ley regula
comportamientos de futuro para que el hecho sea considerado delito, es decir que tiene que haber una ley
27. En el arto. 160, que dice: La administracin de la Justicia
garantiza el principio de legalidad; que protege y tutela los
derechos Humanos mediante la aplicacin de la ley en los
asuntos o procesos de competencia. De igual forma el arto.
34 inc 11 dice: Todo procesado tienen derecho, en igualdad de condiciones, a las siguientes garantas mnimas: A
no ser procesado ni condenado por acto u omisin que, al
tiempo de cometerse, no este previamente calificado en la
ley de manera expresa e inequvoca como punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. Se prohbe dictar
leyes proscriptivas o aplicar al reo penas o tratos infamantes. Ver arto. 32 Cn, que dice: Ninguna persona esta
obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de
hacer de lo que esta no prohbe.
28. Artos. 1, 2, 4 y 18 Pn, 1 CPP y 1 CPM.
29. Aforismo procedente de Beccaria y Feuerbach, que supone
que solo la ley aprobada por la Asamblea Nacional o parlamento puede definir que conducta es delictiva o no, y establecer sus respectiva responsabilidad penal o la que se indique segn el caso.
33
que lo tipifique, rechazando la retroactividad (aplicacin de la ley a hechos anteriores a su entrada en vigencia), excepto cuando favorezca al reo.30
El principio establece que la materia de prohibicin (hecho o cuadro fctico) tiene que estar debidamente desarrollada en el texto legal, es decir descrita de forma clara y concreta con el objeto de fortalecer la certeza jurdica (lex estricta), lo cual permite rechazar la analoga y que el delito y las consecuencias
jurdicas deben de estar descritas en la ley (lex escrita). Este principio rechaza la costumbre como fuente
creadora de delitos, y rechaza toda forma de negociar
la tipificacin,31 la responsabilidad y el tipo de pena
fuera de la ley. Por otra parte, el principio de legalidad rompe con toda posibilidad de retornar al Estado
de polica, prohbe, con gran acierto jurdico y poltico, que la Administracin pblica imponga medidas
que impliquen privacin de libertad, como se realizaba a travs del reglamento de polica de 1880. Esta
facultad bajo un Estado social y democrtico de derecho slo le compete al juez constitucional, en el marco de respeto de los derechos y garantas del ciuda-
30. Ver artos. 38 Cn, 74 Pn, 2 NCP y 1 CPM.

31. La tipicidad esta contemplada de una manera concreta en
el Tipo Penal, como elemento del delito. El tipo penal es,
segn Luzn Pea Diego, el elemento del delito que sirve
para plasmar el principio de legalidad penal, concretamente la garanta criminal (Curso de Derecho Penal, Parte
General I, 1996, p. 296)
34
dano (garanta jurisdiccional),32 33 todo esto como exigencia material, que se desarrolla en garantas y prohibiciones que posteriormente se explicar.
El principio de legalidad ejerce una funcin de carcter poltico, tcnico y jurdico. La primera, se manifiesta a travs del Poder Legislativo, Asamblea Nacional, facultad constitucionalmente para crear y aprobar las leyes34 con un alto grado de legitimidad y legalidad, que lo transforma en seguridad Jurdica para
nuestros ciudadanos al descansar ah la voluntad popular (la soberana del pueblo), y en segundo lugar,
porque exige utilizar a los y las legisladoras del pas
una adecuada tipificacin de conductas penales: taxativas y concretas.35
En ese sentido, Luzn Pea36 afirma que el principio de legalidad sirve para evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal, entendindose actualmente como un principio fundamental
del derecho penal, lo que supone al mismo tiempo,
un freno que decide acabar a toda costa con la crimi-

33. Arto. 158 Cn y 3 LOPJ.
34. Arto. 138 inc 1 Cn.
35. En base al arto. 32 Cn, que dice: Ninguna persona esta obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer
de lo que esta no prohbe.
36. Curso de Derecho Penal, Parte General I, p. 132 y 133.
35
nalidad movida por razones diferencista o resocializadores radicales, y sacrifique las garantas mnimas
de las personas, imponiendo sanciones no reguladas
por la ley.
Dicho precepto, se ha venido ampliando hasta abarcar la prevencin de los estados peligrosos, las medidas de seguridad y consecuencias accesorias, sirviendo, como garanta poltico constitucional, que se adecua en las exigencias que establece nuestro Estado social de derecho,37 a travs de la Asamblea Nacional;
quien es el rgano que est obligado a crear las leyes
que tipifiquen los delitos y sus sanciones penales, surgiendo la necesidad de prevenir y sancionar los hechos delictivos, que giran entorno al principio de eficacia o idoneidad, que establece, que el derecho penal debe intervenir cuando sea mnimamente eficaz
e idneo para prevenir y sancionar los hechos delictivos, garantizando la tutela de la dignidad humana.38
Garantas
El principio de legalidad posee garantas que sirven
para dejar preceptuado quien es el rgano competente, quien efecta el control y disposiciones que per-
37. Luzn Pea Diego Manuel. Curso de Derecho Penal, parte

General, 1995.
38. Cuarezma Tern Sergio. Clases de Derecho Penal, Parte General, Universidad Centroamericana, Facultad de Derecho,
1998.
36
mite aplicar adecuadamente la ejecucin de las ordenes o medidas que dicte o vaya a dictar una autoridad, siempre que el hecho lo amerite, por tanto, en
su dimensin poltica y tcnicajurdica, este principio alcanza la categora de garanta ciudadana frente
al poder punitivo del Estado y se materializa en las
siguientes formas tuteladoras:
Garanta Criminal o principio de legalidad

criminal (nullum crimen sine lege).
Esta garanta, que implica que no hay delito sin previa
ley, aparece establecida expresamente en nuestra Cn
(arto.34 inc. 11)39 y en el actual Pn (artos 1 y 4).40
Tambin, el NCP (arto. 1.1) consagra el principio
en estudio de una forma completa y acentuada, en
las consecuencias jurdicas (como las penas y consecuencias accesorias, pero con mayor nfasis en las
medidas de seguridad), y dice: Ninguna persona podr ser condenada por una accin u omisin que no
est prevista como delito o falta por la ley penal, ante-
39. Este arto. dice literalmente: A no ser procesado ni condenado por acto u omisin que, al tiempo de cometerse no
est previamente calificado por la ley de manera expresa e
inequvoca como punible, ni sancionado con pena no prevista por la ley.
40. El arto. 4 dice: No son punibles las acciones u omisiones
que no estn calificadas como delitos o faltas penadas por
la ley anterior a su comisin. En ese mismo cuerpo de ley,
el arto. 1 dice: Toda accin u omisin calificada y penada
por la ley constituye delito o falta, segn su gravedad.
37
rior a su realizacin. Las medidas de seguridad y las

consecuencias accesorias slo podrn aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la ley.
Tambin el CPM recoge el principio, Nadie podr
ser condenado por un hecho que no est expresamente
previsto como punible por la legislacin penal militar
vigente al tiempo que se cometi, ni sometido a pena
ni medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. Y la disposicin abarca adems que:
Tampoco podr ejecutarse pena o medida de seguridad en condiciones diferentes a las establecidas en el
presente cdigo. (arto. 1)
Garanta penal o principio de legalidad penal en

sentido estricto (nulla poena sine lege).
La garanta penal manifiesta de que no slo la definicin del delito, sino tambin la previsin de la pena
o penas para el mismo ha de efectuarla la ley41, es decir debidamente descritas y tipificadas por la norma
jurdicopenal.
No podr imponerse ms penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias que las que la ley
seale y determine como tal. Siendo, una proclamacin, constitucional y ordinaria42, que evita imponer
consecuencias jurdicas indeterminadas, en especial
41. Luzn Pea Diego M. Curso de Derecho penal, Parte General I, p.134.
42. Ver artos. 34 inc 11 Cn, 4 Pn, 1.2 y 1.3 NCP, 1 CPM.
38
atencin a las medidas de seguridad,43 erradicando

con esto, el llamado fraude de etiqueta y que reconoce el carcter privativo de derechos que tambin poseen determinadas medidas, lo que evita exceder del
lmite representado por la pena abstractamente aplicable al hecho cometido,44 en donde, el juez debe precisar la duracin de la consecuencia jurdica entre un
mnimo y un mximo que en abstracto contempla la
ley penal para las personas con capacidad de culpabilidad, eliminando afortunadamente las medidas de
seguridad indeterminadas, vigentes desde 1974.
Garanta Jurisdiccional o garanta judicial45

(nullum crimen, nulla poena sine judicio).
Este principio exige que el delito y la sancin penal
que se pretende imponer sean determinadas y descritas por una sentencia judicial debidamente fundamentada o motivada (arto 13 de la LOPJ) y firme, es decir,
que la persona a la cual se le imputa el hecho delictivo solo podra ser condenada, si sta es llevada a un
juicio penal que goce de garantas constitucionales y
que la hagan llevar ante el rgano judicial competente para juzgarlo (Juez Natural),46 y se respete el debido proceso. Hay que recordar, que el principio de legalidad penal y procesal penal poseen como exigen43. Artos. 98 y 102 Pn, y 1 CPM.
44. Arto. 99 NCP y 1 CPM.
45. Ver artos. 33 Cn, 1 CPM y 6.1 NCP.
46. Artos. 34 inc 2 Cn y 11 CPP.
39
cia bsica que solo la ley es la nica que te define los

delitos, su sancin penal y el proceso.47 48
Garanta en la ejecucin o Principio

de Legalidad en la ejecucin
(nulla exsecutio poenalis sine lege)
El Poder judicial no slo juzga, sino que ejecuta lo
juzgado. Con posterioridad a la formulacin de la garanta penal se ha querido entender la misma, ms
all de la previsin legal abstracta de las penas, hasta
el momento en que stas llegan a ejecutarse o cumplirse, y lo mismo se ha exigido despus respecto a
las medidas de seguridad, de modo que la ejecucin
penal o las medidas que se vayan a realizar o imponer, no se pueden efectuar sino como lo establece la
misma normativa procesal penal.49 Ahora bien, aqu
el concepto de la ley se refleja en cuanto a su sentido estricto y se usa en el sentido amplio de la ley y/o
47. Arto. 138 inc 1 Cn: Son atribuciones de la Asamblea Nacional: 1) Elaborar y Aprobar leyes y decretos, as como reformar y derogar los existentes.
48. Arto. 160 Cn, dice: La administracin de la justicia garantiza el principio de la legalidad; protege y tutela los derechos humanos mediante la aplicacin de la ley en los asuntos o procesos de su competencia.
49. Artos. 402 al 409 CPP. Establecen los mecanismos legales
para poder ejecutar las sanciones penales a travs de una
sentencia, que deber haber quedado firme para originar
su ejecucin. A travs de los Jueces de Ejecucin.
40
reglamentos,50 por lo que hay que recurrir a reglamentos o una ley que desarrolle la ejecucin de las penas
y las medidas de seguridad que se vayan a aplicar o
se apliquen.51 52
Dicha garanta es indispensable, porque de lo contrario no se podra ejecutar ninguna consecuencia jurdica, resulta encomiable la proclamacin de dicha
garanta en el NCP53 y su judicializacin en el CPP,
que crea la figura del Juez de Ejecucin y de Vigilancia Penitenciaria para la ejecucin de la sentencia firme o el control de la actividad penitenciaria con la
50. Luzn Pea Diego, Curso de Derecho Penal, Parte General

I, p. 134.
51. Con la entrada en vigencia del CPP en diciembre de 2002,
se estableci que los Jueces de Ejecucin y Vigilancia Penitenciaria sern los encargados de ejecutar la sancin penal impuesta a una persona. Los Jueces de Ejecucin y Vigilancia Penitenciaria sern distintos a los judiciales que
juzgan a la persona
52. Ver la Ley No 473. Ley del Rgimen Penitenciario y Ejecucin de la Pena, aprobada el 11 de septiembre de 2003 y
publicada en la Gaceta Diario Oficial de la Repblica, No
222, el 21 de noviembre de 2003. De igual forma, obsrvese
el Reglamento de la Ley No 473, Decreto No 16-2004, aprobado el 12 de marzo de 2004. Para mayor informacin ir a
la web del Sistema Penitenciario Nacional: www. Migob.
gob.ni/webdgspn/noticias.php
53. Artos. 6.2 y 71.
41
finalidad de que la misma respete los derechos y garantas de las personas.54 55

Igual sentido a lo manifestado expresa el CPM en
al arto 1. Prrafo 4: No podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por Juez o Tribunal competente, de acuerdo con
las leyes procesales.
El CPP establece la figura del Juez de Ejecucin de
Sentencia y Vigilancia Penitenciaria56, figura novedosa, ya que el juez que dicta la sentencia es distinto al
judicial que la va a ejecutar, producto del cambio de
un sistema inquisitivo a uno acusatorio, en el cual,
se delimitan las funciones a los diferentes operadores del aparato judicial, como lo es la polica nacional y la fiscala, quienes van a investigar los hechos
ilcitos para posteriormente interponer la respectiva
acusacin penal en los tribunales de justicia, ante un
juez que va a juzgar los hechos de manera imparcial
e independiente, y jueces de ejecucin de sentencia
y vigilancia penitenciaria que deben de velar por el
real y efectivo cumplimiento de las sanciones pena-
54. Arto. 403 y ss. del CPP.

56. Arto. 402 y 403.
42
les impuestas al imputado,57 y por ende al respeto de

la dignidad y los derechos humanos de los privados
de libertad al momento en que se aplique la ejecucin
de las sentencias.58
Garanta para las Medidas de Seguridad (nulla

cautio sine lege).
Esta Garanta es nueva en su conceptualizacin y prctica, supone que la creacin de las sanciones penales,
con especial nfasis en las medidas de seguridad, y la
definicin de sus presupuestos procesales, como estados peligrosos, solo pueden formularse y estructurarse en la ley, con un procedimiento garantista y tutelador que la misma norma legal establece de forma
clara, precisa y concreta.
No obstante, Santiago Mir Puig59 expresa que el
mandato de determinacin (de las mismas) plantea especiales problemas en relacin con las medidas de seguridad, puesto que es difcil delimitar con una precisin suficiente el presupuesto de la peligrosidad del
sujeto y la duracin y caractersticas concretas de las
propias medidas. De ah que convenga, por una par-
57. Arto. 159 infine Cn, dice: Las facultades jurisdiccionales de juzgar y ejecutar los juzgado corresponde exclusivamente al Poder Judicial...
58. Arto. 48.4 LOPJ.
59. Derecho Penal, Parte General (Fundamentos y teora), 3 ra
edicin corregida y puesta al da, ediciones PP, Barcelona,
Espaa, 1990, Pg. 86.
43
te, exigir la comisin de un delito previo que demuestre la peligrosidad (exclusin de las medidas predelictuales) y, por otra parte, sealar lmites mximos a la
duracin de las medidas. De otro modo se hacen intolerables en un Estado de derecho.
Cuadro de Garantas que comprenden

el Principio de Legalidad60
Garantas
Bsicas.
a.) Garanta
Criminal.
b.) Garanta Penal.
c.) Garanta
Judicial
d.) Garanta de Ejecucin.
Cn.
Pn.
NCP.
LOPJ.
CPM
Arto. 34
inc.11.
Arto. 34
parte infine 11.
Artos. 33,
34 inc. 1
al 9 menos el 7.
Artos. 1
y 4.
Arto.
1.1.
Arto.
1.1
Arto. 4.
Arto. 1
inc. 2.
Arto.
1.2
Arto. 6
inc 1.
Arto.
1.1
Artos. 73,
del 59 al
65
Arto. 6
inc 2 y
71.
Arto.
48 inc
4.
Arto.
1.3
Artos. 39
y 46.
60. Tomado del modulo instruccional que la Escuela Judicial

de Nicaragua imparti en julio del 2000, acerca de los Principios Constitucionales que informan al PCP en el contexto de un estado de Derecho. La seccin del CPM y del NCP
los agregue yo.
44
Prohibiciones
El principio de legalidad penal supone adems grandes repercusiones materiales que se llegan a desarrollar en forma de prohibiciones, y que son:
Prohibicin de retroactividad de la ley, salvo que

favorezca al reo.
Es un dictado material del principio de legalidad,
otorgar o dar seguridad jurdica como pilar que sustentan al derecho penal moderno a las personas. As
lo entiende nuestra Cn,61 Pn,62 el NCP63 y el CPM,64
destacando lo siguiente: Primero, la irretroactividad
en lo favorable al reo no tiene excepcin alguna, teniendo presente, que el hecho punible se ha efectuado en el momento en que tuvo lugar la accin u omisin, aunque el resultado se produjere en un momento distinto,65 es decir, que la ley debe ser previa a los
61. Arto. 38, que dice: La Ley no tiene efecto retroactivo, excepto en materia penal cuando favorezca al reo.
62. El Arto. 14 se afirma que: Las leyes penales tienen efecto retroactivo, en cuanto favorezcan al reo, aun cuando al
publicarse haya recado sentencia firme y se halle aquel
cumplimiento su condena. En ese mismo sentido y en igual
cuerpo de ley, el arto. 74 dice: Las leyes penales tiene efecto retroactivo en cuanto favorezca al reo de un delito o falta, aunque al publicarse aquellas hubiera recado sentencia
firme y el condenado estuviera cumpliendo la condena.
63. Artos. 2 y 3.
64. Arto. 2.
65. Arto. 12 NCP.
45
hechos que se pretende sancionar, nunca podr ser

aplicada a sucesos anteriores a su promulgacin,66 67
por tanto, cuando el reo este cumpliendo la condena,
se proceder a revisar la sentencia, de oficio o a peticin de parte.
Hay que tener presente al momento de decidir cual
es la ley que ms le favorece al reo, comparndose los
cdigos o leyes en su integridad y sin aplicar normas
de uno y de otro, pues ello representara la creacin
judicial de una nueva ley, que tome en cuenta los efectos de comparacin no slo de las penas o medidas
de seguridad que se imponen, sino tambin la relacin de las sanciones de que se hubiere hecho acreedor el condenado.
Y segundo lugar, la determinacin de la ley ms favorable no plantea ningn inconveniente cuando la
ley se limita a despenalizar las conductas o cuando
tipifica una consecuencia jurdica homognea o menor a la anterior, con supuestos difciles de predecir,
por ello, el arto. 2 del NCP ha optado por atribuir la
facultad de decidir a tribunales nicaragenses, previa
audiencia con el reo.
66. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinadores en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispamer, 2000, pg. 66.
67. Artos. 38 Cn.
46
Prohibicin de analoga en contra del reo

El principio de legalidad puede ser vulnerado en su
aspecto material y formal cuando el juez aplica analgicamente las normas penales, de ah, la imperiosa
necesidad de prohibir la misma y de interpretar extensiva la ley, as lo hace ver el Pn68 y el NCP,69 ya que si
se aplican el funcionario judicial incurre en responsabilidad de comisin por omisin por el incumplimiento de deberes y derechos.
Una novedad que posee el NCP70 en cuanto a esta
prohibicin, es que se puede aplicar las normas penales de manera analgica, pero cuando favorezca al
reo,71 permitiendo al juez no solo crear las eximentes
68. Arto. 13, que dice: Prohbase en materia penal la interpretacin extensiva. El juez debe atenerse, estrictamente, a la
letra de la ley. En los casos de dudas se interpretar la ley
en el sentido ms favorable al reo.
69. El Arto. 10 dice: 1. Se prohbe en materia penal la interpretacin extensiva y la aplicacin analgica para: a) crear delitos,
faltas, circunstancias agravantes de la responsabilidad, sanciones o medidas de seguridad y consecuencias accesorias no
previstas en la ley; b) ampliar los lmites de las condiciones
legales que permitan la aplicacin de una sancin, medida de
seguridad y consecuencia accesoria; c) ampliar los lmites de
las sanciones, medidas de seguridad y consecuencia accesoria previstas legalmente. 2. Por el contrario, podrn aplicarse
analgicamente los preceptos que favorezcan al reo.
70. Arto. 10.2.
71. En este tipo de analoga, la doctrina mayoritaria establece
que sta nunca se debe aplicar cuando sea para excluir o
atenuar la responsabilidad penal de una persona.
47
analgicas previstas en la ley sino otorgar seguridad

jurdica y determinacin de las leyes a la persona condenada, es decir, que se vendra a aplicar la normativa penal a supuestos no contemplados, cuando ello
beneficia,72 evitando con esto, supuestos que desfavorezcan al imputado o condenado por algn delito.73
Prohibicin de que la ley se remita en bloque a

instancias distintas del Poder Legislativo
Puede suceder la situacin de que las normas penales en blanco y las incompletas, se utilicen como una
manera para estimar hechos ilcitos a comportamientos que no deben ser penados por la ley como tales, y
que an no existiendo dicha remisin, no se delimita de una forma clara el injusto penal, juzgndose de
esta forma, la taxatividad o determinacin de la norma penal, que nuestra nueva legislacin sustantiva
penal sostiene.
Tal mandato se dirige por un lado, al legislador,
quien est en la obligacin de crear tipos penales de
manera clara, precisa y concreta; adems de exigir a
los rganos jurisdiccionales la interpretacin rigurosa
de la ley penal, teniendo el judicial un papel fundamental al momento de reducir la incertidumbre que
72. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinadores en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispamer, 2000, pg. 65.
73. Analoga in malan parten.
48
en algunas ocasiones establece la misma normativa,

en tales situaciones le corresponde a la jurisprudencia, que dicta la Corte Suprema de Justicia, ir determinando a travs de la jurisprudencia, cual es la conducta que entra en el marco del tipo penal, teniendo
en cuenta, el principio de intervenir de manera mnima (ultima ratio)74 y la prohibicin de interpretar extensivamente una norma determinada, lo que supone,
como dice Luzn Pea,75 que el aspecto de seguridad
jurdica del principio de legalidad se vera conculcado si se utilizan formulas vagas, imprecisas o indeterminadas en la descripcin de la conducta tpica o en
la definicin de los lmites de sus consecuencias jurdicas: pues adems ello acaba significando dejar en
manos del juez la precisin de los lmites vulnerando
as la exclusividad del legislativo en esta materia.
74. Segn Francisco Muoz Conde quien es citado por Luzn

Pea, afirma que este precepto esta dirigido a que el derecho penal ha de ser el ltimo recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la proteccin de
la sociedad y de los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso ni se debe utilizar stos (Curso de Derecho Penal, Parte General I, 1996, p. 82).
75. Curso de Derecho Penal, Parte General I, 1996, p. 136.
49
II. Principio de lesividad

(arto. 7 NCP y 4 CPM)
El principio de lesividad, de ofensividad o de real
proteccin bienes jurdicos, que se une a la concepcin del derecho penal como un orden destinado a
tutelar la coexistencia externa de los ciudadanos en
base a la ley,76 exige concebir el delito como un comportamiento externamente lesivo y peligroso a bienes jurdicos que merecen ser tutelados.
Resulta lgico por tanto, establecer cuales son las
sanciones penales y la impericia de las mismas, si nos
referimos slo a los hechos que deben de tutelarse
en base a fundamentos de la teora del bien jurdico,
con un Estado que intervenga y garantice una proteccin eficaz a bienes jurdicos; sirviendo as, como lmite del poder coercitivo o punitivo del Estado y su
facultad perseguidora (ius perseguendi).
A hora bien, el trmino bien jurdico, segn Mario Houed,77 nace en el siglo XIX como una forma de
expresar el iusnaturalismo penal que rechaza la doc76. Cuerda Arnau Mara Luisa. Primer Mdulo: Principios
Constitucionales que informan el PCP en el contexto de
un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial
de Nicaragua, julio del 2000.
77. Cuarezma Tern Sergio y Mario Houed Vega. Coordinadores en la Obra Colectiva. Derecho Penal, Criminologa
y Derecho Procesal Penal, editorial HISPAMER, 2000, p.
20 y 21
50
trina de los derechos subjetivos de orden civil en el

mbito penal. En esa poca para diversos autores, el
derecho penal como tal defenda derechos y el delito
era considerado como una lesin jurdica, lo que hacia surgir planteamientos de respetar bienes jurdicos
(un deber), considerando al delito como una lesin de
ese derecho (subjetivo) que surga del contrato social
y que en sntesis era la libertad individual.
De igual manera se llegaba a establecer que un derecho preexistente y de carcter natural, que surga
el derecho positivo, era concebido como la violacin
de un derecho surgido del derecho positivo, pero en
cuanto haba coincidencia con el derecho establecido en la ley natural.78
Esta Teora sufre diversas modificaciones, evolucionando primero en una ptica de carcter iusnaturalista y moderada, en donde el bien jurdico nos pertenece intrnsicamente y el delito lesiona un derecho
del sujeto. En segundo lugar, pasa a una concepcin
jurdica defendida por Binding, en donde el bien jurdico no puede estar ms all del derecho y el Estado, y est establecido en la norma penal.79 Posterior-
78. Cuarezma Tern Sergio y Mario Houed Vega. Coordinadores

en la Obra Colectiva. Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, editorial HISPAMER, 2000, p. 20 y 21.
en la Obra Colectiva. Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, editorial HISPAMER, 2000, p. 20 y 21.
51
mente Franz V. Liszt,80 sostena una concepcin tracendalista poltico criminal, en donde los bienes jurdicos son ejes e intereses fundamentales o vitales
del individuo o de la sociedad, pero que no proviene
de la norma jurdica sino de la vida, sustentados en
el ius puniendi del Estado.
As, comienza a debatirse doctrinalmente esta tendencia lgica jurdica y el neokantismo alemn,81 con
los principios que posea la Escuela occidental de Alemania, quienes constituyeron un concepto meramente espiritual. Posteriormente, Welzel retoma el concepto de bien jurdico como un Estado Social deseable que debe ser tutelado por el Derecho y el Estado,
con anlisis al orden social existente.82
Todo esto, hasta que se logr definir que es un bien
jurdico, como un eje que gira entorno de la persona
como ente social dentro de una sociedad determinada, lo que conlleva a tomar en cuenta el proceso de
constitucionalizacin que se vive en estos tiempos,
lo que nos lleva a una proteccin ineludible de nuestros derechos fundamentales. En ese sentido, la rela-
80. Tratado de Derecho Penal, traduccin de Q. Saldaa, t.1,

Madrid, Espaa, 1914.
en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, editorial HISPAMER, 2000, p. 20 y 21.
en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, editorial HISPAMER, 2000, p. 20 y 21.
52
cin social es disminuida y dialctica, con la preservacin de intereses que se oponen y, que en suma son
antitesis, tesis y sntesis.
Este precepto garantiza que slo se sancionaran
las conductas que activa u omisivamente, sean consideradas como delito, en la medida en que se vulnere o lesione o ponga en peligro un bien jurdico penalmente tutelado y que posea un valor ideal e importante para la sociedad, de conductas significativamente dainas (homicidio, hurto, trfico de influencia, etctera). Tambin establece que el derecho penal slo interviene en los conflictos sociales cuando
sirve como gran sancionador de manera eficaz en los
hechos delictivos.83
Resulta importante resaltar que el bien jurdico tutelado sirve como ncleo de la teora del delito y como
lmite en las actuaciones y decisiones del ius puniendi, pues el fundamento de sancionar un hecho al tutelar un bien jurdico determinado representa una garanta ciudadana que todos tenemos, porque la conducta que se considera lesiva o peligrosa, slo puede ser castigada si sta atenta significativamente en
contra de un bien jurdico protegido, es decir, que no
hay pena sin dao, porque no puede existir un hecho
punible sin amenaza real o potencial para el bien jurdico tutelado, y se vincula tambin con el hecho de

contiene el Proyecto de Cdigo Penal, el Nuevo Diario, Managua, Nicaragua, 15 de enero del 2001, p.7.
53
que el Estado no puede intervenir para defender ciertas concepciones ticas o polticas, a no ser que estn
amenazados los fundamentos del Estado de Derecho
mismo,84 lo que impide, sanciones penales a hechos
que no tengan mucha relevancia jurdicopenal. En
este sentido, no se puede incriminar cualquier clase
de comportamiento humano, slo aquellos que pretendan la tutela de un bien jurdico importante, sea
del particular, de la sociedad o del Estado.85
Este precepto viene a vincular a nuestros legisladores y judiciales. A los primeros, en la medida en que
slo la tutela de bienes jurdicos les autoriza a decidir que conducta merece ser sancionada penalmente, prohibindose a la vez, crear tipos penales de carcter formal, que carecen de un bien jurdico digno
de tutela penal. Y a los segundos, porque hace que el
juez este atento al momento de determinar el mbito
punible, lo que excluye la sancin penal en los casos
en que la conducta no lesione ni ponga en peligro un
bien jurdico protegido,86 es decir un comportamiento totalmente atpico.
84. Snchez Cecilia, en Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega
Mario. Coordinadores en la Obra Colectiva: Derecho Penal,
Criminologa y Derecho Procesal Penal, p.66.
85. Muos Pope Carlos Enrique. Introduccin al Derecho Penal,
editorial Panam Viejo, p. 49.
54
El principio de lesividad se opone a las presunciones de peligro o de peligrosidad, concreta o abstracta, ya que de hacerse un razonamiento similar al interpretar los delitos que ponen en peligro un bien jurdico determinado, presidiendo, una interpretacin
judicial muy especialmente en los casos en que la ley
parece tipificar menos delitos formales y materiales o,
con un escaso contenido de injusto penal, sera catico al no saber cual bien jurdico merece proteccin,
por lo que, es una atribucin de nuestros judiciales
interpretarlos, de manera que queda fuera de su mbito, conductas que no sean lesivas o peligrosas.87
87. Artos. 269 y 321 NCP.
55
III. Principio de
C u l p a b i l i d a d ( a r t o . 9 p r r.
2 NCP y 8 inciso b CPM)
Este precepto penal de carcter constitucional es conocido con el aforismo nulla poena sine culpa, y hace
referencia en que se impondr la pena si la persona que cometi el delito es culpable, es decir, si sta
tiene capacidad personal para que se responsabilice
o atribuya el hecho ilcito cometido, de carecer de
culpabilidad (ejemplo, personas con enfermedades
mentales) a quienes han cometido el hecho delictivo slo podra imponrsele una medida de seguridad, pero nunca una pena, porque no estn motivados para infringir la ley.
Este principio obliga al juez a determinar la pena
de forma proporcional a la lesin del bien jurdico
protegido, evitando abusos de parte de los judiciales
al momento de imponer las sanciones penales respectivas.88 La pena se debe fundamentar en la idea
de que el hecho se le pueda imputar o reprochar a
su autor, desprendindose, en primer lugar, que toda
pena supone culpabilidad, de modo que no puede
ser castigado quien acta sin culpabilidad (exclusin
objetiva por el resultado) y, en segundo lugar, que la

56
pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad (medicin de la pena dentro del marco mximo
y mnimo de la culpabilidad).89 90
El principio de culpabilidad requiere culpa en la
pena, y que la pena sea impuesta de manera proporcional. Autores como Santiago Mir Puig, citado por
Cuarezma Tern, asignan al concepto de culpabilidad, desde la ptica del derecho penal, una triple significacin. Por un lado, se considera como fundamento de la pena, que se refiere a que si procede imponer
una pena de autor de un hecho tpico y antijurdico,
para ello es necesario la presencia de varios elementos; estos son capacidad de culpabilidad, tener cono-
89. Jescheck. Tratado de Derecho Penal, T.I, 1981, p. 30.

90. Las penas se ejecutan mediante una sentencia ejecutoriada
entre un mximum y un mnimumen base a las circunstancias agravantes y atenuantespero no podrn exceder
de 30 aos (arto 37Cn: La pena no trasciende de la persona del condenado. No se impondr pena o penas que, aisladamente o en conjunto, duren ms de treinta aos). Para
la determinacin de la pena entre un mximum y un mnimum los jueces y tribunales nicaragenses apreciarn la
culpabilidad y peligrosidad del sujeto, con las circunstancias del hecho, no pudiendo ser la pena mayor del mximo
ni menor del mnimo determinado por la ley. En el caso de
la pena de arresto, el judicial esta facultado para sustituir
la pena o multa. El Pn, castiga doblemente a la persona: por
una parte, por el delito que cometi y, por otra por sus caractersticas personales por ser multirreincidente (arto 31
prr. 2), lo que violenta la igualdad y legalidad de las leyes.
Los jueces y tribunales de justicia deberan abstenerse de
aplicarla
57
cimiento del acto antijurdico y que la conducta sea

exigible91. El mismo autor expresa que la culpabilidad
como elemento de graduacin de la pena, asignndole en su funcin limitadora, es decir, que la pena no
sobrepase la medida de culpabilidad.92
El NCP establece el principio de culpabilidad en
relacin con los preceptos de responsabilidad subjetiva y personal, en donde se sanciona la intencin de
la persona de cometer el hecho delictivo y que sta
lo haya cometido, evitndose, la responsabilidad objetiva por el resultado o por el hecho.93
91. Carranza Elas y Cuarezma Tern. Garantas bsicas de carcter penal, procesal penal y de ejecucin en la justicia penal de adolescentes del Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Nicaragua, p. 525 y 526, en la obra colectiva: Documento Penales y Criminolgicos, 1ra. edicin, Managua,
editorial Hispamer, 2001.
92. Carranza Elas y Cuarezma Tern. Garantas bsicas de carcter penal, procesal penal y de ejecucin en la justicia penal de adolescentes del Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Nicaragua, p. 525 y 526, en la obra colectiva: Documento Penales y Criminolgicos, 1ra. edicin, Managua,
93. Carranza Elas y Cuarezma Tern. Garantas bsicas de
carcter penal, procesal penal y de ejecucin en la justicia
penal de adolescentes del Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Nicaragua, p. 525 y 526, en la obra colectiva: Documento Penales y Criminolgicos, 1ra. edicin, Managua,
58
En ese sentido, Luzn Pea, citado por Cuarezma

Tern94 apunta que en el aspecto funcional de este
principio est conectado a los de necesidad, eficacia y
proporcionalidad, pues si un sujeto no es culpable al
cometer un hecho, es innecesaria la pena para la prevencin general, ya que su impunidad no afecta a la
intimidacin frente a los sujetos normales, y es comprendida por la sociedad, adems, la prevencin general95 es ineficaz frente a los inculpables. En caso de
disminucin de la culpabilidad, disminuye gradualmente la necesidad y tambin la eficacia de la prevencin general.
Luzn Pea,96 seala que desde la perspectiva poltica constitucional, el principio de culpabilidad tiene
la significacin indicada de los principios conexos de
necesidad, eficacia y proporcionalidad. Especialmen-
94. Carranza Elas y Cuarezma Tern. Garantas bsicas de

carcter penal, procesal penal y de ejecucin en la justicia
penal de adolescentes del Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Nicaragua, p. 525 y 526, en la obra colectiva: Documento Penales y Criminolgicos, 1 ra edicin, Managua,
95. La prevencin general establece segn la doctrina, el carcter intimidatorio de las sanciones penales y, va dirigida
a todos los ciudadanos a hacer lo posible para que el comportamiento de las personas no se transforme en un comportamiento delictivo, cumplindose as con una de las funciones de la pena.
96. Curso de Derecho penal, Parte General I, p. 86.
59
te es una plasmacin del principio de igualdad,97 que

prohbe tratar igual a los culpables que los inculpables; por lo que, se puede afirmar por la doctrina, entre ellos Carranza y Cuarezma Tern,98 que la culpabilidad como principio fundamental del derecho
penal representa adoptar una actitud llena de consecuencias materiales:
En primer lugar, porque el principio de culpabilidad implica captar la culpabilidad en sentido jurdicopenal claramente diferenciado de la culpabilidad
moral. En los juicios estrictamente penales de culpabilidad la personalidad como tal no importa, pues no
se juzga a la persona, sino a sus actos y, si stos son
delictivos o no. De ah, que un derecho penal garante y respetuoso de este precepto en estudio, sea incompatible con un derecho penal de autor basado en
el carcter asocial del sujeto (de ah que resulte criticable el excesivo peso que en nuestro Pn se conceda a circunstancias personales, que no deberan incidir en la valoracin jurdica del hecho,99 y en general,
97. Arto 27 Cn.

98. Carranza Elas y Cuarezma Tern, Garantas bsicas de carcter penal, procesal penal y de ejecucin en la justicia penal de adolescentes del Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Nicaragua, p. 525 y 526, en la obra colectiva: Documento Penales y Criminolgicos, 1 ra edicin, Managua,
99. Arto. 30 inc 1 Pn (efectos de agravacin de la pena), que
dice: Son circunstancias agravantes de la responsabilidad
criminal: 1) La mayor ilustracin, educacin y dignidad del
60
todos aquellos tipos penales de la parte especial que

incorporan referencias a la disposicin moral del delincuente infractor).
En segundo lugar, un derecho penal de culpabilidad
es incompatible con un derecho penal de resultado.
Ya que en el mbito de un derecho penal de culpabilidad, la simple produccin de un resultado antijurdico, no implica aquello que se hubiera querido causar
o que, an sin quererlo, se hubiera podido y debido
evitar por todas las consecuencias de la accin (principio de responsabilidad subjetiva y personal).
Y en tercer lugar, el principio de culpabilidad proscribe la responsabilidad por hecho de otro, que es
exigencia dimanante del principio de culpabilidad,
por cuya virtud la persona slo responde por los hechos propios y la pena por su parte, no trasciende
de la persona condenada legalmente.100 Tal exigencia
no resulta en contraste con lo dispuesto en el mismo
NCP101 de actuar en nombre de otro, porque aunque
otra cosa pudiera parecer en una consideracin apresurada, el precepto no persigue sancionar por hechos
que no sean objetivamente y subjetivamente, imputables a quien acta en representacin de otro, antes
delincuente en sus mayores obligaciones para con la sociedad o sus obligaciones para contra quien delinquiere
100. Arto. 8.1 NCP, y dice: La persona slo responde por los hechos propios. La pena no trasciende de la persona condenado.
101. Arto. 45.
61
al contrario, slo se podra sancionar al que acta en

nombre de la persona jurdica o de otra persona fsica
en la medida en que, en primer lugar, realice el sustrato de la infraccin, ya sea por accin u omisin, y
en segundo lugar, porque concurre en esa conducta
dolo o imprudencia, as por ejemplo, no podra incurrir en responsabilidad penal en virtud del arto. 45
NCP, el miembro del consejo de la administracin de
una entidad que hubiere votado en contra de una resolucin o, de cualquier otro modo, la misma razn,
el padre de un menor o de un inimputable peligroso
sometido a su custodia no responder por cualquiera
de las actuaciones tpicas que ste realice, sino en la
medida en que haya desatendido el supuesto de hecho de la norma penal.
Muoz Conde y Mercedes Arn102 sostienen que
aparece hoy fuera de discusin lo referente, a que la
pena tanto en su fundamento como en sus lmites, depende del grado de participacin o responsabilidad
penal subjetiva y personal del sujeto activo en la realizacin del delito y que si sta falta, no slo cuando
hay imprudencia o dolo, se desconoce que el hecho
estaba prohibido o no le era exigible otro comportamiento por no estar debidamente motivado, lo cual
parece ser el camino que ha tomado el NCP, garantizando de esta forma los derechos y garantas de los
nicaragenses.
102. Derecho Penal, Parte General, 1998, p. 103 y 104.
62
I V. P r i n c i p i o d e
Responsabilidad Personal
(arto. 8 inciso 1 NCP)
Bajo este principio se puede establecer de manera
clara (artos 8.1 NCP y 3 CPM), que al cometerse un
hecho delictivo, slo se va a sancionar por hechos
propios de la persona y no en aquellos en los cuales
no se tuvo autora o participacin, es decir las sanciones penales sern impuestas a personas que hayan realizado los delitos. Sin trascender sta a otros
individuos, excluyendo de esta manera, la responsabilidad objetiva por el resultado, en donde se castiga a
la persona por el resultado que caus el hecho ilcito
trascendiendo la responsabilidad a comportamientos ajenos que causan un lmite riguroso al configurar tipos penales con un alto grado de peligrosidad
en abstracto, en otras palabras la imputacin del resultado segn la causacin del mismo.103
Luzn Pea,104 dice que la razn de ser de ste
principio se encuentra fundamentado en que las
sanciones penales slo pueden ser necesarias, eficaces e idneas (con todas las connotaciones poltico
constitucionales de estos principios) para la preven-
103. Enrquez Cabistn Francisco. Principios Democrticos

que contiene el Proyecto de Cdigo Penal, el Nuevo Diario, Managua, Nicaragua, 15 de enero del 2001, p.7.
104. Curso de Derecho Penal, parte General I, p. 89.
63
cin de hechos personales o del incumplimiento de

la responsabilidad personal respecto de hechos ajenos, pero seran absolutamente inidneas y sin sentido para determinar a los ciudadanos en relacin con
hechos ajenos o con sucesos naturales en cuya realizacin o evitacin no han influido ni podido influir,
por ello son una confirmacin de este principio, y slo
aparentes excepciones al mismo, la exigencia de responsabilidad por omisin de impedir delitos graves
de otros, y por otras omisiones, incluso imprudentes,
de deberes de vigilancia o control, o la responsabilidad de personas fsicas por hechos de personas jurdicas o de otras personas fsicas en los que han intervenido o a las que han representado.105
Esto exige al momento de imponer una sancin
penal, un derecho penal de hecho que se opone
a la posibilidad de castigar el carcter o el modo de
su realizacin por el resultado,106 enlazndose con la
nocin del principio de legalidad y su exigencia de
tipicidad de los delitos a travs del mandato de
determinacin107 de la ley penal, que reclama a la
105. Muoz Conde Francisco. Teora General del Delito, Barcelona, Espaa, 1989.
107. Exige que el tipo penal sea claro, concreto y especfico. Lo
que hace, que el delito sea debidamente establecido en la
ley penal.
64
vez, una descripcin diferenciada de cada conducta

delictiva; ello supone, una negacin al derecho penal
de autor y la teora de los tipos autor que propusieron los penalistas nacionalsocialistas: en lugar de
castigar el homicidio, el hurto, las falsedades, etctera (tipos de conductas), el derecho penal deba castigar al homicida, al ladrn, al falsificador, etctera (tipos de autor).108
En definitiva, este principio viene a ser un gran
avance jurdico penal en donde se va a responder por
los hechos propios y no ajenos en los que no se tenga ninguna influencia ni responsabilidad criminal de
parte del sujeto al cual se le trata de imputar el hecho ilcito.
65
V. P r i n c i p i o d e
Proporcionalidad
( a r t o . 9 p r r. 2 N C P )
Introduccin, definicin
y alcances jurdicos
El principio de proporcionalidad establece un precepto de igualdad entre la gravedad del hecho ilcito y la sancin jurdica, y as la pena debe ser proporcional o equitativa a la gravedad del hecho que
se cometi, es decir que la sancin penal que adopta
el legislador para determinado comportamiento punible debe imponerse en actuacin al bien jurdico
protegido, ya que los delitos no protegen bienes jurdicos iguales.109
Segn Morillas Cueva,110 el principio en cuestin
indica que la gravedad de la pena o medida de seguridad debe corresponderse con la gravedad del hecho cometido o con la peligrosidad del sujeto, respectivamente.
El principio de proporcionalidad aparece como lmite al poder de polica y al juez, para luego generalizase hasta convertirse en un principio general

110. Introduccin al Derecho Penal, 1989, p. 40.
66
del derecho pblico, que sigue el establecimiento y

aplicacin de toda especie de medidas restrictivas de
la libertad, y su fundamento se ha situado por algunos doctrinarios, entre los que se incluye a Cobo Del
Rosal,111 en el derecho natural, mientras otros autores, como Luzn Pea, lo vinculan a normas de carcter punitivo, bien sean legales o constitucionales,112
pero independiente de la posicin que se tome hay
que destacar en este principio que no slo es preciso
que pueda culparse al autor de aquello que motiva
la pena, sino tambin que la gravedad del hecho resulte proporcional a la sancin que se pretende imputar, criterio que se utiliza para graduar tambin las
medidas de seguridad.113
Jescheck114 seala por otra parte, que suele emplearse el principio de proporcionalidad como lmite de las
medidas de seguridad y como contrapartida del principio de culpabilidad que limita las penas. Sin embargo, la idea de proporcionalidad no slo es necesaria para limitar las medidas de seguridad, sino para
graduar tambin las penas, por lo que, ha de exigirse
como principio general.
111. Derecho Penal, Parte general, 3ra edicin, Valencia, Espaa, 1991, p.69 y 70.
112. Luzn Pea Diego. Derecho Penal, Parte General I, p.115.
113. Mir Puig Santiago. Derecho Penal, Parte General, 1990,
p.110.
114. Tratado de Derecho penal, p.34ss.
67
Luzn Pea,115 afirma que este principio desde el

punto de vista poltico constitucional, en cuanto se
deriva de los principios de necesidad y de eficacia,
se trata de una exigencia de origen liberal y acorde
tambin con el Estado social, pero adems responde
directamente al principio de igualdad que exige tratar por igual al igual, pero desigualmente lo desigual,
propio del Estado democrtico.
Requisitos
Es clsico afirmar que el principio de proporcionalidad o de prohibicin de exceso se descompone en tres
requisitos, a saber:
Adecuacin de la medida al fin que la

justifica (tutela o proteccin de bienes jurdicos)
Justifica a la pena o la medida de seguridad, debiendo ser apta la sancin penal a imponer al momento
en que se van a alcanzar los fines que lo justifican, y
como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional
Espaol,116 de que la pena ha de ser adecuada a su finalidad de tutela y, obliga a plantearse como problema la conformidad a la constitucin de las denomi-
115. Curso de Derecho Penal, Parte general I, p. 86.

116. Ver Sentencia No 62/82, publicada en el Primer Mdulo:
Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela
Judicial de Nicaragua, julio del 2000.
68
nadas teoras absolutas, al menos en sus vacos extremos.117
Necesidad de la misma (intervencin mnima y

subsidiaria del derecho penal)
La actuacin del derecho penal debe girar bajo el principio de la menor injerencia posible o de intervencin mnima. Desde el punto de vista del hecho, en
que se recurre a la pena criminal, la gravedad de la
misma ha de encontrar una justificacin suficiente en
la necesidad de tutelar los bienes jurdicos que merecen proteccin, por lo que, se requieren las siguientes exigencias.118
1. Desde un punto de vista abstracto, la aplicacin
del principio en mencin comparte dos consecuencias
respecto al derecho penal, la primera referida al carcter fragmentario, en donde las conminaciones penales no tienen porqu extenderse a todas las infracciones, porque no todos los bienes jurdicos merecen ser
protegidos, sino aquellos que si lo merecen. Y la segunda, hace referencia al carcter subsidiario del derecho penal, y ah la reaccin resulta solamente ade-
117. Cuarezma Tern Sergio. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado
de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000.
de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua,
julio del 2000.
69
cuada en aquel orden jurdico en donde se establecen

que no pueden ser tutelados por medios menos gravosos que la pena, sino totalmente lo contrario.119
2. En el plano aplicativo: la exigencia de necesidad se concretizar normalmente, en el marco de las
facultades discrecionales que la ley concede al juez
para individualizar la respectiva sancin penal, y as
la ausencia de necesidad de castigar una conducta que se considera grave o no, sea proporcional a lo
que se pretende imputar, pero si se impone una sancin criminal, se tendr que recurrir al amparo Constitucional.120
3. Proporcionalidad en sentido estricto: Aqu, la
proporcionalidad constitucional se determina a travs de la ponderacin entre la carga coactiva de la
pena y/o la medida de seguridad, es decir, que la sancin se determinara segn el bien jurdico que merece tutela y as reprocharle el delito a la persona que
se le trata de imputar el hecho delictivo.
Por otra parte, en el mbito de la jurisprudencia
comparada, el tribunal Constitucional Espaol,121 ha
julio del 2000.
120. Ver artos. 5 LOPJ, y 45-187,188, 189 y 190 Cn (Control Constitucional de Nicaragua: mixto concentrado y difuso).
121. Sentencia No 65/1986, del 22 de mayo de 1986 publicada
en el Primer Mdulo: Principios Constitucionales que infor-
70
sealado que el juicio de proporcionalidad corresponde en principio al legislador. Ello no impide que esta
haya de ser tenida en cuenta por el juez en el proceso de individualizacin de la pena y las medidas de
seguridad, esto no excluye que pueda plantearse la
cuestin de inconstitucionalidad all donde la ley seala consecuencias jurdicas discrecionales, y tampoco se menciona lo referido a las consecuencias accesorias.
En la Cn no existe una consagracin expresa del
principio en estudio, sin embargo es obvio que es posible inferir el rango constitucional del precepto, y
que va relacionado, conforme he mencionado anteriormente, con la idea del Estado Social y Democrtico de Derecho y los derechos fundamentales,122 adems hay que tener en cuenta los principios sobre los
que la Nacin se constituye, la justicia, la libertad y
el respecto a la dignidad (art. 5 Cn), as la pena ser
proporcionada no slo a la gravedad del hecho, sino
tambin al respecto de la dignidad de la persona. En
consecuencia, es necesario que por cualquier afeccin a los derechos fundamentales (por penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias, prisin
man el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000.
71
preventiva,123 124 etctera), deba ajustarse a los requerimientos de tal precepto. Dicho ms claramente, la
vulneracin de esas garantas supone la afectacin del
precepto constitucional que reconoce el derecho a no
afectar ni aplicar medidas restrictivas desproporcionadas y de este modo se evita aplicar sanciones denigrantes que atenten contra la integridad fsica y squica de la persona.125
Ni que decir, que tanto el legislador como los rganos jurisdiccionales del pas estn vinculados a las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad
de la pena, que, como he mencionado, se proyectan
tanto en el mbito de la conminacin penal abstracta
como en el plano aplicativo,126 por eso es importante
mencionar cuales son las formas a travs de la cual se
123. Arto. 173 CPP, que establece los criterios de proporcionalidad para aplicar las medidas privativas de libertad.
124. Artos. 5 y 169 CPP.
125. Arto. 36 Cn, que dice: Toda persona tiene derecho a que
se respete su integridad fsica, squica y moral. Nadie ser
sometido a torturas, procedimientos, penas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes. La violacin de este derecho
constituye delito y ser penado por la ley.
julio del 2000.
72
puede vincular al juez con las exigencias que posee el

principio de proporcionalidad, y que son.127
a. En primer trmino, se proyectan en una tarea de
interpretacin de la norma penal, en donde el juez
penal debe interpretar en todo momento los tipos
penales teniendo bien presente que el derecho penal es el ltimo recurso que debe utilizar el Estado
para proteger los bienes jurdicos que merecen ser
tutelados, y que por lo tanto solo deben intervenir
en los casos ms graves.128
b. De otro lado, se proyectan sobre las facultades discrecionales que la ley le concede para individualizar el tipo de consecuencia jurdica que se pretende aplicar, as es por cuanto, dentro del marco abstracto establecido por la ley, los jueces deben ajustarse a lo preceptuado en las mismas, atendiendo
a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor o participe.129 Todo esto, se refleja en las agravantes y atenuantes de la responsabilidad penal, y
en el mximum y mnimum de la sancin criminal
a imponer.130
La cuestin que se suscita no est exenta de problemas en la medida en que se sita en el mbito de la
julio del 2000.
128. Ver lo establecido en el Principio de Lesividad.
129. Artos. 74, 75 y 78 NCP.
130. Artos. 29 y 30 Pn.
73
debatida discrecionalidad judicial, por lo que, no

esta de ms recordar que se trata de una discrecionalidad jurdicamente vinculada, lo que supone la
imposicin de arbitrariedad, de modo que ese margen que la ley otorga a la decisin personal no puede tener un respaldo lgico en criterio opuestos a
determinados principios, cuya trasgresin alejara
ese arbitrio de las pautas de racionalidad, mesura
y proporcin que se deben de presidir.131 132 133
c. La proporcionalidad tambin se proyecta en el mbito de las medidas de seguridad.134 Esta teora es
131. Tomar en consideracin los antecedentes penales cancelados y justificar sobre esa base el hecho de no imponer sancin alguna en su lmite, a pesar de existir razones que avalaran tales precedentes.
julio del 2000.
133. Artos. 230, 36.9 y 78 NCP.
134. Arto. 99 NCP, que dice literalmente: Proporcionalidad y
Necesidad. Las medidas de seguridad no pueden resultar
ms gravosas que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del sujeto. En todo caso debern ser
proporcionadas a la peligrosidad criminal del sujeto y a la
gravedad del hecho cometido y de los que sea probable que
aquel pueda cometer.

74
A tales efectos el juez o tribunal establecer en la sentencia

razonadamente, el lmite mximo de la duracin. En todo
caso, cuando la pena que hubiere podido imponerse por el
delito cometido no fuere privativo de libertad, el juez o tri-
apoyada fuertemente en la actualidad por Jescheck

y Muoz Conde,135 quienes afirman que las necesidades del tratamiento procesal debe de tomarse
en consideracin para permitir que la medida impuesta cese en cuanto se constate que el tratamiento resulta innecesario por haber desaparecido ya la
peligrosidad del sujeto, pero no al revs. No puede olvidarse que la medida de seguridad es una reaccin frente al delito, pues la peligrosidad, por s
sola, no constituye una habilitacin suficiente para
justificar la intervencin, as se ha entendido afortunadamente en el NCP,136 donde las medidas de seguridad, las penas y las consecuencias accesorias,
aparecen concebidas como una reaccin frente al
delito del inimputable.
d. Otra concepcin del principio de proporcionalidad en su plano aplicativo se viene a constituir en
los diversos mecanismos de sustitucin o suspen-
bunal nicamente podr imponer una o varias de las medidas no privativas de libertad.

Las medidas de seguridad privativas de libertad no podrn

tener mayor duracin que el lmite mximo de la pena sealada por la ley por el delito cometido.
El juez o tribunal decretar el cese de las medidas en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto conforme a los correspondientes informes periciales.
135. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan

el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado
por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000.
136. Artos. 74, 75 y 78.
75
sin de la pena, previstos en el Pn y en el NCP,137

lo que obliga de manera autnoma a prescindir de
la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria, y de su ejecucin, cuando ello es posible,
sin mengua de los fines preventivos a travs de los
cuales las consecuencias jurdicas cumplen su funcin tuteladora.138
137. Artos. 87 (Suspensin de la pena de prisin) y 88 (Condiciones para la Suspensin de la Ejecucin de las Penas).
138. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan
el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado
por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000.
76
VI. Principio de
Responsabilidad Subjetiva
( a r t o s 9 p r r. 1 N C P y 4
CPM)
El precepto indica que solamente se castigar aquellos comportamientos dolosos o imprudentes, a diferencia del cdigo penal vigente que castiga la responsabilidad objetiva por el resultado,139 de esta manera slo se castigar las conductas si la accin u omisin se realiza con dolo o imprudencia, adems prohbe de forma expresa el castigo de la responsabilidad objetiva por el resultado, como el delito de homicidio preterintencional. Este principio marca un
gran avance tcnico y democrtico.140
Esta situacin establece varias exigencias formales, entre las que tenemos: no hay pena sin dolo o imprudencia, y en su caso, de que exista entre la pena
y el resultado un grado de responsabilidad subjetiva a imponer, como forma de desvalor de la accin,
por lo que, como norma general y salvo algunos casos justificables, la comisin de un hecho imprudente o culposo se castiga de forma diferente. Se trata
pues, de una concepcin de establecer la responsa139. Arto. 92 Pn.
77
bilidad penal y el desvalor del hecho ilcito, opuesta a la responsabilidad objetiva por el resultado, independientemente de la intencin que pueda tener el
sujeto.141
La mayora de la doctrina moderna y mayoritaria,
ubica la concepcin del precepto en estudio alrededor del principio de culpabilidad, exigiendo la imputabilidad del hecho y ver si este se realizo con dolo
o imprudencia, lo que es lgico si tomamos en consideracin que el dolo y la imprudencia son formas
o grados para poder atribuir el grado de culpabilidad
que posee la persona.142
El principio en estudio se encuentra contenido de
una manera tcita en los preceptos de eficacia, necesidad, proporcionalidad y en la concepcin poltico
constitucional del Estado social y democrtico de derecho. En efecto, sera absolutamente ineficaz la prevencin general, para intentar evitar acciones no dolosas o imprudentes,143 porque no se ha logrado prever el hecho tpicamente antijurdico, y perdera de
este modo su eficacia y utilidad. Lo cual, hara inte-
141. Cuarezma Tern Sergio. Cdigo Penal de Nicaragua, comentado, concordado y actualizado, 2da edicin, editorial HISPAMER, Managua, 2001, p. 59-60.
142. Luzn Pea Diego. Curso de Derecho Penal, Parte General
I, p.87 y 88.
143. Luzn Pea Diego. Curso de Derecho Penal, Parte General
I, p.87 y 88.
78
grar la prevencin especial frente al sujeto que realiza la accin.

Mir Puig144 asegura que el da de hoy se admite generalmente que la pena del delito doloso debe ser mayor que la del delito imprudente (culposo), y que ni
siquiera concurre imprudencia, porque al sujeto activo con el cuidado que le es exigible, no le cabe imponer pena alguna; sin embargo, no cabe en el derecho
penal moderno a como he mencionado, la responsabilidad objetiva por el resultado, debido a que alejara la verdadera funcin del derecho penal de sancionar y reinsertar al delincuente.
144. Derecho Penal, Parte General, PPU, Barcelona, Espaa, 3ra

edicin, 1990, p.108 y 109.
79
VII. Principio de
Humanizacin
(arto. 8 prrafo 2 NCP)
El principio de humanidad o humanizacin, marca
una progresiva tendencia a la humanizacin de las
sanciones penales, con un carcter menos represiva
y con un contenido aflictivo, prohibindose las penas y medidas de seguridad inhumanas o denigrantes al ser humano opuestas de por si a la dignidad
personal,145 dndose paso a una paulatina reduccin
del contenido aflictivo de las sanciones, un ejemplo
de ello, es limitar la eficacia discriminatoria de los
antecedentes penales.146
Este principio en estudio aparece consagrado en
el arto. 39 Cn y se relaciona con la vida institucional de los privados de libertad en el sistema penitenciario, y est dirigida a permitir las condiciones de
vida ptima de estos dentro de un orden legal que
145. Arto. 36 Cn, que afirma: Toda persona tiene derecho a

que se respete su integridad fsica, psquica y moral. Nadie ser sometido a torturas, procedimientos, penas ni a
tratos crueles, inhumanos o degradantes. La violacin de
este derecho constituye delito y ser penado por la ley.
146. Arto. 36 inc 9 NCP, que dice: REINCIDENCIA. Es reincidente quien, habiendo sido condenado por sentencia
firme en los ltimos cinco aos por un delito doloso, comete otro delito doloso, comprendido dentro del mismo
Ttulo. En igual espritu se plasma en el CPM (arto. 3).
80
asegure la gobernabilidad e institucionalidad de los

centros penitenciarios y la orientacin resocializadora de las penas y medidas de seguridad debe realizarse en el marco del respeto a la voluntad del interno y
al libre desarrollo de su personalidad.147
En ese sentido, Jescheck148 afirma que el principio
de humanidad impone que todas las relaciones humanas que el derecho penal hace surgir en el ms amplio
sentido se regulen sobre la base de una vinculacin
recproca, de una responsabilidad social hacia el delincuente, de una disposicin a la ayuda y asistencia
y de una decidida voluntad de recuperacin del condenado. De todo esto, se puede derivar la abolicin
de penas y medidas de seguridad crueles y denigrantes, como la pena de muerte.149 150
Pese a la taxatividad del precepto constitucional de
resocializacin de las sanciones penales, con una interpretacin sistemtica del mismo, obliga a entender
que la orientacin resocializadora de las penas y medidas solo puede ser entendida en el marco del respeto a la voluntad del interno recluso y a su libre desarrollo como ser humano, es por ello que el princi-
148. Tratado de Derecho Penal, 1981, p. 35.
149. Arto. 23 y 46 Cn.
150. Artos 4 inc. 5 y 5 inc. 2 de la CADH.
81
pio de humanidad o de humanizacin obliga a nuestros poderes institucionales a adoptar las condiciones
que hagan posible que el reo pueda adoptar su vida
al conjunto de valores constitucionales y al reconocimiento y ejercicio de sus derechos y garantas.
Se pretende evitar la desocializacin del condenado
cuya principal manifestacin viene dada por las instituciones que permiten evitar la prisin en los casos
en que es posible prescindir de ella o bien atenuarla
facilitando la progresiva reincorporacin a la vida en
libertad (suspensin, sustitucin, libertad condicional, permisos penitenciarios, etctera).151 Luzn Pea152 asegura, que el principio de humanidad significa una progresiva tendencia a la humanizacin de las
sanciones penales hacindoles menos dura, en duracin y contenido, y as el sujeto que cumple (una pena
o medida) no ser aislado totalmente de la sociedad,
sino que se le proporcionarn los medios adecuados
para reincorporarse a la misma.
151. Arto. 39 Cn, que sustenta: En Nicaragua, el sistema penitenciario es humanitario y tiene como objetivo fundamental la transformacin del interno para reintegrarlo a la sociedad. Por medio del sistema progresivo promueve la unidad familiar, la salud, la superacin educativa, cultural y
la ocupacin productiva con remuneracin salarial para el
interno. Las penas tienen un carcter reeducativo. Las mujeres condenadas guardarn prisin en centros penales distintos a los de los hombres y se procurar que los guardas
sean del mismo sexo.
152. Curso de Derecho Penal, parte general I, p. 89.
82
Actualmente no se conciben penas y medidas abstractas y denigrantes a la dignidad de las personas, en

especial de aquellas que son transgresoras de hechos
delictivos, con suma atencin en las penas corporales, marcndose de esta forma una paulatina pero segura reduccin del contenido aflictivo de las sanciones penales, compatibilizndose con el mximo disfrute de derechos y garantas que posee el condenado, cuya restriccin no sea imprescindible para el fin
mismo de las sanciones.153
El principio de humanidad o de humanizacin se
conecta con las necesidades subsidiarias, eficaces y
poltico constitucional, ya que apunta a dar mayor
proteccin a la dignidad humana, tratando a las personas transgresoras como seres humanos y no como
simples objetos. Este principio se desprende del artculo 5 de la Constitucin Poltica, con la finalidad
de reeducar y reinsertar a la persona que haya cometido un delito.154 155
154. Arto 46 y 39 Cn.
83
VIII. Principio
de prohibicin de la
persecucin mltiple
(ne bis in idem)
Introduccin
Segn el profesor Ricardo Mata Y Martn,156 la diferenciacin a establecer entre el injusto penal y el
injusto de carcter disciplinario o administrativo es
una temtica compleja y de largo debate doctrinal.
Sin embargo, de una manera genrica, y sin pretender resolver la cuestin objeto del debate, si podemos
acercarnos a tal distincin sealando que la primera implica la lesin o puesta en peligro un bien jurdico penalmente relevante a travs de una conducta tipificada en la ley, mientras que la segunda se refiere a las conductas previstas y sancionadas por la
normativa administrativa en inters inmediato de la
propia administracin.157
156. El principio non bis in idem en la reforma de la responsabilidad penal y disciplinaria de jueces y magistrados, Revista
Poder Judicial 2 / 3 poca, Consejo General del Poder Judicial, Valladolid, Espaa, No I, 1996, Pg. 185
157. Mata y Martn Ricardo Manuel. El principio non bis in
idem en la reforma de la responsabilidad penal y disciplinaria de jueces y magistrados, Revista Poder Judicial 2 /
3 poca, Consejo General del Poder Judicial, Valladolid,
Espaa, No I, 1996, Pg. 185.
84
Especialmente delicada resulta la compatibilidad

o no de las sanciones penales y las de carcter disciplinario, donde es necesario precisar el alcance del
ne bis in idem, o de inadmisibilidad de la persecucin
mltiple; como conjunto de las garantas fundamentales que posee cada persona, considerado de estatus
constitucional, estableciendo dos aristas bsicas. La
primera, de carcter material y, la segunda, de ndole
procesal. Dndose, una cobertura casi completa a las
garantas propias del derecho instrumental derivado
del propio principio de legalidad.158 La primera significa la imposibilidad de sancionar dos veces a una
misma persona por idntico hecho cometido.
Como principio procesal el ne bis in idem prohbe
la prosecucin de dos procedimientos sobre un mismo sujeto y objeto fctico,159 es decir, que el conjunto
de derechos particulares de libertad y seguridad de
cada nicaragense, como exigencias generales de seguridad jurdica al sistema de enjuiciar, exige una sola
resolucin definitiva frente a la infraccin del hecho;
por lo que, implica una prohibicin de perseguir en
159. Mata y Martn Ricardo Manuel. El principio non bis in idem
en la reforma de la responsabilidad penal y disciplinaria de
jueces y magistrados, Revista Poder Judicial 2 / 3 poca,
Consejo General del Poder Judicial, Valladolid, Espaa, No
I, 1996, Pg. 186.
85
mltiples ocasiones y la posibilidad de ser sancionado ms de una vez por el mismo hecho,160 siendo, inadmisible la doble condena o el riesgo de afrontarla.
Esta vertiente material, exige la necesidad de que la
persecucin penal con todo y la intervencin del Estado en busca de imponer una sancin, solo se puede poner en marcha una sola vez.161 El principio de
ne bis in idem, aparece establecido en la Cn,162 aunque no de una manera expresa en el Pn y en el NCP,
lo que hace desprender su vigencia y estudio del principio de legalidad constitucional163 y dems leyes de
nuestro ordenamiento jurdico, que logran desarrolla
la disciplina del concurso de normas jurdicopenales, pues precisamente su vigencia imposibilita aplicar sanciones arbitrarias.
En el caso de los tratados internacionales de derechos humanos, stos prevn expresamente esta garanta y, a la vez forman parte de nuestra legislacin

161. Binder Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal,
1993, p. 163-173.
162. Arto. 34 inc 10, que afirma: Todo procesado tiene derecho, en igualdad de condiciones, a las siguientes garantas
mnimas:...A no ser procesado nuevamente por el delito
por el cual fue condenado o absuelto mediante sentencia
firme.
163. Artos. 32, 33, 34, 130, 131, 132,160 y 18Oss. Cn.
86
interna por mandato constitucional,164 un ejemplo de

ello es la Convencin Americana de Derechos Humanos165 o Pacto de San Jos, que dispone: que el inculpado absuelto por sentencia firme no podr ser sometido nuevamente a juicio por los mismos hechos. En
este sentido, el Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Polticos166 establece: que nadie podr ser
juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya
sido ya condenado o absuelto en virtud de sentencia
firme y respetuosa de la ley de procedimiento penal
de cada pas.
Segn el mismo Mata Y Martn,167 en la actualidad,
existe una discusin doctrinal que consiste en ver si
la garanta constitucional que representa el ne bis in
idem, se refiere nicamente al hecho de no juzgar o
condenar a una misma persona dos veces por el mismo hecho que se le imputa o, habra que ir ms all
de esa interpretacin, con alcance ms amplio al referirse a la posibilidad de que permanezcan dos procesos sucesivos o paralelos de un mismo hecho.
Considero, que la posicin mas indicada es que
este principio penal de carcter constitucional se le
164. Arto. 46.

165. Arto. 8 numeral 4.
166. Arto. 14 numeral 7.
167. El principio non bis in idem en la reforma de la responsabilidad penal y disciplinaria de jueces y magistrados, Revista
Poder Judicial 2 / 3 poca, Consejo General del Poder Judicial, Valladolid, Espaa, No I, 1996, Pg. 185
87
debe otorgar una interpretacin amplia, en el sentido

de que la persona no puede ser sometida a una doble
condena ni afrontar el riesgo de ello. Sin embargo, la
persona si puede ser sometida a un segundo proceso
si el objeto de este ltimo, consiste en revisar la sentencia condenatoria del primero, para determinar si
es admisible una revocacin o absolucin de esa condena.168 Lo inadmisible, como se puede notar, es la no
repeticin del proceso, junto a una doble condena o
el riesgo de afrontarla.
Existe el problema de determinar en el caso particular si basta con la aplicacin de la norma penal o
es preciso aadir la administrativa, en la cual se recurre al contenido de la consecuencia jurdica prevista en la norma.169
Debe advertirse aqu, como lo hace Sanz Morn,
citado por el profesor Mata Y Martn,170 que la determinacin de la norma aplicable sobre la base de las
consecuencias jurdicas resulta metodolgicamente
incorrecto. La preferencia de una de las normas debe
obtenerse de criterios teleolgicos y valorativos. Sin

1993, p. 163-173.
I, 1996, Pg. 206.
170. Idem.
88
embargo, la toma en consideracin aqu de las correspondientes consecuencias jurdicas no posee el carcter de valoracin autnoma o independiente, sino
que se toman como referencia en cuanto permiten revelar el contenido de injusto atribuido por el legislador a una conducta determinada. Las mismas sern
expresivas del desvalor asignado por el legislador a
cada comportamiento. Para determinar la voluntad
legis acerca de la prevalencia de una u otra normaindica Mantovani,171 citado por el Mata y Martn,172
un primer y sintomtico indicio lo representa la gravedad de la pena y, en sentido ms genrico, el diverso tratamiento penal y jurdico. El fundamento o
contenido de injusto de cada tipo de infraccin podemos apreciarlo en la consecuencia jurdica prevista
por el legislador. En definitiva la relacin de consuncin que pretende verificarse se expresa, como indica Rodrguez Devesa,173 en la penalidad asignada. El
recurso a la consideracin de la pena y sancin no es
171. Ver de Mantovani: Concorso e conflicto di norme nel diritto

penale, Bologna, 1966, pg. 662 y ss. Para este autor no se
trata de un criterio con valor absoluto que pueda ser considerado de forma exclusiva.
I, 1996, pg. 207.
173. Derecho Penal espaol, Parte General, 1994, Pg. 199.
89
sino producto de la aplicacin del principio valorativo de consuncin.

As, expresa Mata Y Martn174, que si la pena asume el contenido del injusto de la infraccin administrativa slo se impondr aquella (resolucin del concurso aparente de leyes con base en el principio de
consuncin). Por el contrario si pena criminal y sancin administrativa son diversas podrn aplicarse ambas (concurso de infracciones).
En apoyo a estas consideraciones viene el principio
de proporcionalidad que esta ligado mutuamente con
el principio en estudio, sino se vulneraran derechos
fundamentales al establecerse un castigo ciertamente
severo e injustificado, de esta manera, se prohbe el
exceso que impone este principio al obligar no aplicar una sancin (administrativa) cuando con la determinacin de la pena el desvalor del hecho resulta suficientemente castigado. En este sentido se entiende
generalmente175 que un aspecto de la idea actual de la
proporcionalidad de las sanciones penales es que supone que esta se determina segn el dao ocasionado, es decir, proporcionalmente a la intensidad y re174. Mata y Martn Ricardo Manuel. El principio non bis in idem
I, 1996, pg. 207.
175. Gmez Bentez. La idea moderna de proporcionalidad de
las penas. En el pensamiento de Beccaria: su actualidad,
Universo de Deusto, 1991, Pg. 61.
90
levancia del menoscabo sufrido por el bien jurdico y

el inters general lesionado.
Como hemos observado, el principio de ne bis in
idem es una garanta con matices muy peculiares, refirindose, a la necesidad de que en la persecucin
penal slo se pueda poner en marcha una vez, con el
respeto debido, a las garantas inherentes al ser humano, siendo un lmite al poder punitivo del Estado, dando seguridad jurdica individual,176 lo que hace que el
juez emita una resolucin sin que le sea posible emitir un fallo o decisin de fondo, cuando ya ha conocido del asunto mediante providencia judicial anterior,
por lo cual, se dice que la cosa juzgada penal tiene
efecto negativo, a diferencia de la cosa juzgada civil,
que tiene un alcance positivo pues el funcionamiento est obligado a fallar de nuevo,177 por tal motivo, la
prohibicin de juzgar dos veces por un mismo hecho
ilcito esta presente, en toda instancia y proceso.
Requisitos
La doctrina penal le ha otorgado una serie de requisitos que debe contener, para que se pueda echar a andar, las cuales son a saber: Que sea una misma persona o eadem persona, un mismo hecho o eadem res

1993, p. 163-173.
177. Cortz Domnguez. La cosa Juzgada, p. 120 y 121.
91
y, se debe de tratar del mismo motivo de persecucin

o eadem causa petendi.
Con respecto a que debe ser una misma persona, no
existe ninguna problemtica ni dificultad para su aplicacin, porque solamente se pide que sea el mismo individuo, lo que sirve a la vez como garanta personal
que se juega o usa a favor de una determinada persona y nunca en abstracto, por lo que la resolucin que
se emita, tiene que ir relacionada ntimamente con la
persona a la cual se le imputa o se le trata de imputar
un hecho ilcito en concreto.
En cambio, al segundo requisito de que los hechos
sean los mismos, cabe mencionar, que cuando nos referimos a los hechos estamos evadiendo una hiptesis fctica que se pueda presentar o este presente,
y que se refiere a que el hecho o los hechos se deben
de realizar por la misma persona, es decir que tienen
que ser una realidad con unidad y sentido del hecho,
conforme a lo que establezca la norma penal, debido, a que en el mbito del proceso penal no se puede
hablar de hechos en forma independiente a lo que
precepta la ley, sino que dicho hecho procesal debe
poseer una relacin total a lo que ley penal sustantiva diga.178
En lo que respecta a la causa petendi, debe de tratarse del mismo motivo de la persecucin del hecho que
se pretende imputar, es decir la misma razn jurdica
1993, p. 163-173.
92
y poltica de persecucin penal del que se pretende

ser objeto en un proceso penal determinado, evitndose de esta manera, la destruccin o no atencin de
la estructura bsica de la hiptesis fctica,179 en donde, el hecho debe de ser el mismo, de lo contrario el
proceso penal seria nulo, sin razn ni validez.
Efectos en el proceso penal del principio

en estudio
La Posibilidad de revisar una sentencia firme en
contra del imputado, a travs del recurso de Revisin
que establece el CPP,180 en donde la persona que ha sido
absuelta o condenada en un segundo juicio mediante
una sentencia firme no puede serlo de nuevo por otra
resolucin ms gravosa para l, solamente sucedera
si est fuere a favor del condenado, aplicando el principio que ms favorezca al reo o condenado.
Dar fundamento a la excepcin litis pendencia. En
lo cual, no debe de someterse a una persona a dos procesos iguales, es decir, que no se le someter dos veces por el mismo hecho o motivo, a menos que sean
distintos las causas o las identidades.181

1993, p. 163-173.
180. Artos. 337 y 338.
181. Pedraz Penalva Ernesto. Introduccin al Derecho Procesal
Penal, 2002, p. 200ss.
93
IX. Principio de Dignidad

de la persona
(arto. 4 NCP)
La existencia del derecho, en especial del derecho
penal, ha estado ntimamente relacionado con el reconocimiento, vigilancia y tutela de la dignidad humana, influenciada segn Bloch, citado por Bustos
Ramrez,182 por el derecho natural, que le otorga al
hombre su condicin igualitaria y libre, hecho a imagen y semejanza de Dios, tesis que la mayora de los
doctrinarios modernos sostienen que no posee ninguna validez por su carcter metafsico y existencial de
la vida humana, es decir, su carcter inmensamente
abstracto, debido a que en dicha abstraccin, la dignidad del ser humano resulta poco instrumental para
limitar al Estado en cada una de sus intervenciones
y ms an, al partir de un supuesto axiomtico, muy
difcil de realizar en la realidad, lo que permite un
actuar discrecional de parte del Estado.
Justamente el mrito de la Ilustracin, como reitera Bloch fue el haber puesto de manifiesto que no
es posible la dignidad del hombre sin poner trmino a la necesidad,183 en otras palabras el examen del
182. Ramrez Bustos Juan. Manual de Derecho penal espaol,

1984, p. 64.
183. Ramrez Bustos Juan. Manual de Derecho penal espaol,
1984, p. 64.
94
hombre concreto seala las desigualdades y sometimientos que sino se consideran en cuanto a tales, se
reciente en una mayor afeccin a la dignidad humana. El legislador no debe ni puede someter a igual trato a un menor de edad con un adulto, ni aun indgena con una persona que nace y se forma en la civilizacin.184
Debe de partirse del examen del hombre concreto,
que seala las desigualdades y sometimientos. Distinguindose el siguiente aspecto: La autonoma tica de
la persona, derivndose del pensamiento de Kant y,
referido a que la persona es un fin en si mismo y por
ello no puede ser medio para otro fin, as, se le reconoce como tal dentro del sistema estatal.185 Por tanto,
sirve como pilar fundamental en todo sistema democrtico y respetuoso de los derechos y garantas del ser
humano, sirviendo el principio de la autonoma tica de la persona, como sustento del poder coercitivo
(ius puniendi) del Estado en sus actuaciones y decisiones, aunque podra quitarle legitimidad en sus intervenciones al momento de vaciarlas de un alto contenido coercitivo.
185. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinadores en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, 2000, p. 24.
95
Rawls, citado por Borca Odra,186 seala que el

contenido de la justicia tiene por tanto, que satisfacer
un mnimo esencial de cada ser humano, aun cuando
no llegue a satisfacerlo a cada uno en todo, ese mnimo es su dignidad. Mientras las relaciones sociales no
ataquen ese mnimo indispensable y se permita su expansin, entonces puede estimarse que hay justicia.
Que hay dignidad. Sobre todo al momento de imponer una sancin penal determinada.
Esta exigencia de respetar la dignidad humana, es
sustancial en la conformacin de todo Estado social y
democrtico de derecho, que implica la eliminacin
por completo de toda degradacin, tortura187 y de la
pena de muerte; aunque se aplique con medios menos dolorosos. En se sentido, los medios que vayan a
utilizar los legisladores (en el momento de crear las
leyes) no pueden atentar contra la dignidad de cada
persona, evitndose convertir en un elemento de sometimiento y desigualdad, de mayor miseria y necesidad social.188
186. Derecho y Estado de Derecho, p.312.

187. Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes. Publicada el 9 de diciembre de 1975 por la
Asamblea General de Naciones Unidad, mediante resolucin 3452 (XXX).
96
El Pn189 establece que las penas pueden ser principales y accesorias. Las penas privativas de libertad se
subdividen en presidio y prisin, penas ms que correccionales y la prisin (cuando tenga ms de tres
aos en su extremo mayor); y las correccionales la integran el remanente de penas. Las penas accesorias,
en cambio, la inhabilitacin absoluta y especial, multa, interdiccin civil, suspensin de los derechos del
ciudadano, sujecin a la vigilancia de la autoridad y
prdidas de los instrumentos con el cual se efecto
el hecho delictivo.190 Las penas de prisin, presidio y
arresto son privativas de libertad.191 La penas, segn
la Cn,192 tienen carcter reeducativo y de reinsercin
social, junto a un trato humanitario a la dignidad del
condenado.
La dignidad del ser humano es un derecho fundamental y/o humano que se vincula a diversos valores
189. Artos. 53 y 54.

190. Arto. 55 Pn.
191. La pena de presidio se cumplir en un penal, en cambio, la
de prisin en un establecimiento para tal efecto o en una colonia agrcola especial. Los condenados a presidio estn obligados a trabajar dentro o fuera del penal, en cambio los condenados a prisin slo estn obligados a trabajar dentro del
establecimiento (artos. 59 y 60 Pn). Por ende, el producto de
las labores del condenado se destina a cubrir la responsabilidad del dao que causaron, para sus gastos mdicos, de alimentos, vestidos; lo cual sirve de beneficio al penal y a los
familiares del condenado en caso que muera (arto. 64 Pn).
192. Arto. 39.
97
jurdicos como la libertad en sentido amplio de la palabra, la igualdad, la seguridad, y se extiende a la aplicacin y vigencia de todos los principios limitadores
y constitucionales que posee el Estado a travs de su
poder coercitivo (Ius Puniendi), es decir, que el Estado tiene prohibido imponer penas o medidas inhumanas y denigrantes, que se opongan a nuestras garantas
constitucionales, en especial las penas corporales, ya
que el espritu moderno gira en el proceso de constitucionalizacin social de las normas jurdicas, y as
hacer cumplir lo preceptuado en la Norma Primaria,
en donde, la eficacia etiquetadora y estigmatizante de
los antecedentes penales carecen de valor.
El principio de dignidad, vinculado al principio de
humanidad y al de proporcionalidad, aparece expresamente193 e implcitamente194 reconocido en nuestra Norma Fundamental. De igual forma, el NCP reconoce tal precepto en su arto. 4, siendo encomiable
que lo site en el Ttulo Preliminar de ese cuerpo legal, por ello implica, el carcter de precepto rector de
todo sistema punitivo, respetuoso y garante de los derechos humanos.195
193. Arto. 5 Cn (Principios de la Nacin nicaragense).

194. Artos. 23, 36 y 39 Cn.
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103

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Francisco Enrquez Cabistn

Profesor de Derecho Constitucional

Mario A. Houed Vega

El contenido de la presente publicacin es responsabilidad exclusiva de su

VI. Principio de Responsabilidad Subjetiva

A Mam y Pap, Mara Elena Cabistn Bonilla

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

FRANCISCO E. ENRQUEZ CABISTN

dad Rey Juan Carlos, el Ilustre Colegio de Abogados

San Jos, Costa Rica

Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto

Constitucin Poltica de la repblica de Nicaragua

Corte Suprema de Justicia de la repblica de Nicaragua

Cdigo Procesal Penal de Nicaragua

Cdigo Penal Militar de Nicaragua

Declaracin Universal de Derechos Humanos

De la misma forma, igual que

Instituto Interamericano de Derechos Humanos

Inc. Incs: Inciso o Incisos

Indicadores Verificables objetivamente

Ley Orgnica del Poder Judicial de la repblica de

Nuevo Cdigo Penal de la Repblica de Nicaragua

Ss/y ss.: Y siguientes

Cdigo Penal Alemn

Proyecto de Nuevo Cdigo Penal de la Repblica de

Cdigo Penal vigente de la Repblica de Nicaragua

2. El Nuevo Cdigo Penal de Nicaragua fue aprobado en la

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

Todos estos principios tienen la finalidad de limitar

FRANCISCO E. ENRQUEZ CABISTN

das en el mbito acadmico como: las reformas del

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

una asistencia jurdica y tcnica de acuerdo a nuestra

FRANCISCO E. ENRQUEZ CABISTN

y con suma claridad la nocin del Estado Social de Derecho.

8. Artos. 7 y 130 Prr. 1 Cn.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

do que reconoce y respeta los derechos de todos sus

Planteamiento del Problema de las reformas

FRANCISCO E. ENRQUEZ CABISTN

10. Arto. 160 Cn.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

pas en el contexto de nuestro Estado Social y Democrtico de Derecho?

11. En la elaboracin del PCP (dictamen 1999) ahora nuevo

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

Introduccin, significado y trascendencia

FRANCISCO E. ENRQUEZ CABISTN

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

16. Hassemer Winfried. Fundamentos del Derecho Penal, casa

FRANCISCO E. ENRQUEZ CABISTN

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

entorno a un contrato social (Contrat Social)21

21. Siguiendo Hassemer en: Fundamentos del Derecho Penal,

FRANCISCO E. ENRQUEZ CABISTN

Beccaria llena con grandes dosis de legalidad, pero

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

lo recoge en su arto. 46 Cn: En el territorio nacional toda

FRANCISCO E. ENRQUEZ CABISTN

les) y en el aspecto de los rganos de carcter administrativos.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

30. Ver artos. 38 Cn, 74 Pn, 2 NCP y 1 CPM.

FRANCISCO E. ENRQUEZ CABISTN

32. Enrquez Cabistn Francisco. Principios Democrticos que