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Nmero17
1
Ao
Arbitraje Comercial Internacional
Arbitraje de Inversiones
Colombia
Editorial
Entre dos tierras: El acuerdo arbitral sobre
controversias de inversin en el marco de un All
Por Nicols E. Rosero
Eventos
Taller
Tcnicas para ganar un arbitraje
Entrenamiento de persuasin para litigantes
Del 21 de abril al 26 de mayo de 2016
Ecuador
Argentina
Argentina llega a acuerdo para pagar en bonos a
BG Group y El Paso Corporation
AES busca que YPF cumpla el laudo emitido en
Montevideo
Chile
CORFO y SQM no llegaron a un acuerdo por
contrato en Salar de Atacama y la controversia
deriva en arbitraje
Mxico
Kirby emite orden de emergencia sobre puerto
mexicano en disputa
Panam
El presidente de Sacyr busca un acuerdo con la
Autoridad del Canal de Panam sobre las
reclamaciones pendientes por sobrecostes para
evitar arbitraje
Per
Consorcios retirados de corredores iran a Arbitraje
Municipio de Puno interpone demanda arbitral
contra Telefnica
Venezuela
Familia interpone tercera
expropiacin ante Venezuela
demanda
por
Editorial
Entre dos tierras: el acuerdo arbitral sobre controversias
de inversin en el marco de un All
Por: Nicols E. Rosero*
El acuerdo arbitral tradicionalmente ha sido la puerta de entrada por excelencia al arbitraje,
a travs de este las partes hacen del arbitraje una criatura contractual1. Sin embargo, ese rol
se ha relativizado a partir de la proliferacin de Acuerdos Internacionales de Inversin (AII)2,
que incorporan en sus clusulas referencias a arbitraje internacional como mecanismo para
la solucin de controversias de inversin (Inversionista-Estado). Con esto, como lo expresa
Paulsson, el arbitraje se abri a un nuevo mundo (una nueva tierra) donde el demandante
no requiere de la existencia de una relacin contractual con el demandado para iniciar un
arbitraje (arbitration without privity)3.
En efecto, por esta va dos o ms Estados ofrecen pblicamente a sus inversionistas que sea
el arbitraje el mtodo de solucin de sus controversias, quedando a la decisin de estos
ltimos la activacin del mecanismo por medio de la aceptacin. El ejemplo ms comn se
presenta mediante los Tratados Bilaterales de Inversin (TBI):
Oferta pblica de los
Estados
Estado X
Inversionistas
del Estado X
TBI
Estado Y
Inversionistas
del Estado Y
Aceptacin de los
Inversionistas
Occidental Exploration & Production Company v. The Republic of Ecuador, [2005] EWCA Civ 1116; Republic of Ecuador
v. Chevron Corp, Texaco Petroleum Company, 638 F.3d 384 (2011).
5 Decision of the Federal Tribunal (DFT) 1P.113/2000, 20 September 2000, ASA Bull. 3/2001
6 kale naat Limited irketi v. Turkmenistan, ICSID Case No. ARB/10/24, Award, 8 Mar 2016.
7 La doctrina del privity of contract pertenece a la tradicin jurdica del common law y su equivalente en el civil law es el
efecto relativo de los contratos segn el cual un contrato genera obligaciones y responsabilidades solo a las partes que
lo han consentido.
8 El compromis refiere a un acuerdo por medio del cual el Estado da su consentimiento para iniciar un arbitraje despus
de surgida la controversia (ex post), lo cual es contrario a lo que sucede en los TBI (ex ante). Dugan, Christopher et al.
Investor-State Arbitration. Oxford Press University. 2008, p. 242.
9 kale naat Limited irketi v. Turkmenistan, op, cit. par. 244.
Eventos
Cmo ganar un arbitraje
Tcnicas de persuasin para litigantes
Del 21 de abril al 26 de mayo de 2016 se llev a cabo la segunda edicin del Taller Cmo ganar un
arbitraje: Tcnicas de persuasin para litigantes organizado por Bullard Falla Ezcurra + y Cleary
Gottlieb Steen & Hamilton LLP, en el Hotel Atton.
Este programa estuvo dividido en seis sesiones, en las cuales ponentes nacionales e internacionales
discutieron diversas tcnicas de persuasin para el litigio arbitral tanto de manera terica como
prctica.
En el primer mdulo, iniciado el da 21 de abril, los profesores Huscar Ezcurra (Bullard Falla Ezcurra
+), Howard Zelbo (Gottlieb Steen & Hamilton LLP), Richard Kreindler (Gottlieb Steen & Hamilton
LLP) y Jos Mara de la Jara (Bullard Falla Ezcurra +) discutieron sobre teora del caso, primera
entrevista con el cliente y principios de psicologa arbitral aplicados a la estrategia del caso.
Asimismo, se hizo entrega a los participantes del material de trabajo del curso el cual, adems de
contener diversa doctrina, contaba con los documentos de un caso ficticio el cual fue trabajado a lo
largo del taller. En esta primera sesin se presentaron y discutieron los hechos ms relevantes.
En el segundo mdulo, llevado a cabo el da 28 de abril, los profesores Huscar Ezcurra (Bullard Falla
Ezcurra +) y Andrs Talavera (Bullard Falla Ezcurra +) tuvieron los temas de seleccin y preparacin
de testigos para un Direct Examination.
La tercera fecha, 5 de mayo, estuvo a cargos de los profesores Alfredo Bullard (Bullard Falla Ezcurra
+) e Ignacio Zapiola (Gottlieb Steen & Hamilton LLP), quienes discutieron los principios y tcticas del
interrogatorio cruzado y cmo contrainterrogar a distintos tipos de testigos.
El da 12 de mayo se llev a cabo una dinmica de interrogatorio a cargo de los profesores Alfredo
Bullard y Huscar Ezcurra. En ella, los asistentes, organizados en grupos de trabajo, realizaron una
simulacin de interrogatorio directo y cruzado aplicando los principios y conceptos desarrollados en
clase.
En la siguiente sesin del 19 de mayo, el profesor Alfredo Bullard, junto al profesor Malcolm Malca
(director de teatro y profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Per) discutieron sobre la
psicologa de la persuasin y destrezas tcnicas aplicadas al Informe Oral.
Finalmente, en el ltimo da del taller llevado a cabo el 26 de mayo, los asistentes, organizados en
grupos de trabajo, realizaron una simulacin de Audiencia de Informe Oral del caso ficticio trabajado
a lo largo del taller, frente a un tribunal conformado por los profesores Alfredo Bullard, Huscar
Ezcurra y Mario Reggiardo (Reggiardo & Grau Abogados).
Una vez terminada la dinmica, los organizadores junto a los participantes intercambiaron ideas
sobre el desarrollo del Taller y se llev un coctel de clausura.
Nos complace mucho saber que esta experiencia result tan enriquecedora para el pblico asistente
como lo ha sido para los ponentes y el equipo organizador.
En particular se destac la calidad del material de lectura y de trabajo suministrado, as como las
diversas dinmicas desarrolladas en clase. En cuanto a la organizacin, los asistentes calificaron el
trato recibido por los organizadores como sobresaliente.
Agradecemos a todos los asistentes por su participacin y esperamos contar con ustedes para una
prxima edicin del Taller.
Bullard, Falla, Ezcurra +
El denominado Test de Posner, consiste en asignar valores numricos a la verosimilitud y el dao que puede generar
que se otorgue y que no se otorgue la medida cautelar, y en base a ello determinar si es adecuado concederla.
La frmula de dicho test es la siguiente:
P x Ds > (1 P) x Dd*
*P: probabilidad de que la demanda sea declarada fundada (verosimilitud);
Ds: dao que sufre el solicitante si no se concede la medida cautelar;
Dd: dao que sufrir el demandado de concederse la medida cautelar.
Esta frmula explica que deber mantenerse la medida cautelar si la probabilidad de que la demanda sea declarada
fundada multiplicada por el dao que sufrir el solicitante de no conceder la medida cautelar es mayor que probabilidad
de que la demanda sea infundada multiplicada por el dao que sufrir su contraparte si se otorga la medida cautelar.
11 La
estrategia procesal conocida como torpedo italiano consiste en que la parte que incumple o que prev incumplir un
contrato, presenta una demanda ante un tribunal que sabe de antemano que es incompetente pero que, dada la demora
judicial del pas, poda tardar mucho tiempo en declarar su incompetencia.
Dispute Management, Viena), en un panel moderado por Philipp Habegger (ALIVE, Zurich). En esta
oportunidad, los participantes y el pblico compartieron historias de guerra sobre distintos
problemas de anulacin en un contexto transfronterizo. Fue muy interesante la discusin sobre la
posibilidad de ejecutar laudos arbitrales anulados en una jurisdiccin distinta a aquella en la que vio
la anulacin.
En el ltimo panel del da se realiz un interesante debate al estilo Oxford Union sobre la mocin
esta casa considera que un abogado que recomienda a clientes incumplir con una orden emitida por
el tribunal arbitral deber estar sujeto a sanciones. Stephan Wilske (Gleiss Lutz, Stuttgart) y
Christopher Boog (Schellenberg Wittmer LTD, Zurich) sustentaron que la mocin deba ser
cumplida; mientras que, del otro lado, Jean Yves-Garaud y Maxi Scherer alegaron que deba ser
rechazada. Luego de varias rondas de preguntas y de una deliberacin abierta, los jueces Guenter
Pickrahn (Baker & McKenzie, Frankfurt), Klaus Gerstenmaier (Haver & Mailnder, Stuttgart) y Rolft
Trittman (Freshfields Bruckhaus Deringer, Frankfurt) rechazaron la mocin, especialmente por los
problemas que generara vincular a alguien que no es parte del convenio arbitral. En la votacin del
pblico se decidi en el mismo sentido de los jueces, es decir que el abogado no debe ser sancionado,
y que en todo caso cualquier sancin debe recaer sobre la parte y no sobre el abogado.
Finalmente hubo una sesin sobre pronstico del futuro del arbitraje a cargo de Jacomjin van
Haersolte-van Hof (Director General, London Court of International Arbitration (LCIA), Londres).
Destacaron propuesta sobre ser ms transparentes sobre informacin sobre actuacin de rbitros,
evitar la discriminacin y cmo manejarla y mejorar las relaciones entre la jurisdiccin ordinaria y la
arbitral.
Encuesta
Deliberacin Patolgica en Latinoamrica
Para contribuir con el fortalecimiento de las deliberaciones arbitrales, un equipo liderado por Jos
Mara de la Jara, asociado de Bullard Falla Ezcurra +, ha construido 12 perfiles de rbitros
patolgicos y una breve encuesta. sta permite medir (i) el dao que los rbitros patolgicos
generan a las partes y (ii) la dificultad que implica una deliberacin con stos.
Pueden encontrar dicha encuesta en el siguiente enlace: http://goo.gl/forms/8uodGTxXlm
Sus respuestas nos ayudarn a profundizar sobre los principales problemas en las deliberaciones en
Latinoamrica y as proponer mecanismos para garantizar el respeto al principio de colegialidad y a
la voluntad de las partes.
Muchas gracias.
Argentina
Argentina llega a acuerdo para pagar en bonos a BG Group y El Paso
Corporation
El pasado 13 de mayo, el Ministerio de Finanzas de la Repblica de Argentina anunci que pagar US$
217 millones en bonos en dlares americanos para pagar el laudo emitido en favor de BG Group del Reino
Unido; y, el laudo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) a
favor de la empresa estadounidense El Paso Corporation. Ambos arbitrajes fueron llevados a cabo por la
violacin de los tratados bilaterales correspondientes, por parte de Argentina. Se indic que este pago
nivelara el restablecimiento de la inversin directa extranjera en el sector de energa.
Global Arbitration Review (16/05/2016)
Chile
CORFO y SQM no llegaron a un acuerdo por contrato en Salar de Atacama
y la controversia deriva en arbitraje
El pasado 24 de mayo, la empresa estatal chilena Corporacin de Fomento de la Produccin (CORFO),
inici un nuevo arbitraje en contra de SQM, empresa contra la cual actualmente mantiene otro litigio por
supuestos incumplimientos al Contrato de Arrendamiento celebrado entre ellas para la explotacin del
Salar de Atacama. En este nuevo arbitraje, CORFO reclama que SQM habra incumplido la obligacin de
resguardo e integridad de las pertenencias de la empresa estatal, asumida a travs del Contrato de
Proyecto que regula el marco de la asociacin para la explotacin del Salar de Atacama entre ambas
empresas.
El Mercurio (24/05/2016)
La Tercera (25/05/2016)
Colombia
Ecopetrol buscar hasta US$ 4,000 millones en demanda contra CB&I
En marzo del presente ao la empresa colombiana Ecopetrol solicit iniciar arbitraje ante la Cmara de
Comercio Internacional (CCI) en contra de Chicago Bridge & Iron Company N.V., CB&I (UK) Limited y CBI
Colombiana S.A. (colectivamente, "CB&I"), debido a los sobrecostos que le han causado obras a su
10
refinera en Cartagena, Reficar. Mediante dicho arbitraje Ecopetrol no solo busca reclamar los
sobrecostos, sino tambin ms de US$ 1,000 millones en utilidades que no se recibieron por los retrasos
ocasionados.
RCN Radio (03/05/2016)
Revista Dinero (04/05/2016)
Ecuador
Se llevar a cabo el Segundo Congreso Nacional de Arbitraje en Azuay
El 31 de mayo de 2016 se llevar a cabo el Segundo Congreso Nacional de Arbitraje en la provincia de
Azuay, Ecuador. Este evento tiene el objetivo de fundar en los ecuatorianos una cultura con respecto al
arbitraje como alternativa para la solucin de conflictos. As, el Congreso organizado por la Cmara de la
Produccin del Azuay y el Instituto Ecuatoriano de Arbitraje busca promoverlo distribuyendo informacin
del tema a los estudiantes y profesionales del derecho y materias afines.
El Tiempo (25/05/2016)
Mxico
Kirby emite orden de emergencia sobre puerto mexicano en disputa
El pasado 18 de mayo, Jennifer Kirby, bajo la institucin de rbitro de emergencia de la Cmara de
Comercio Internacional (CCI), emiti una orden que busca prevenir que un puerto mexicano de propiedad
11
de la compaa danesa APM Terminals obtenga US$ 40 millones en garantas de cumplimento emitidas
por Empresas ICA . Durante el arbitraje, llevado a cabo en Nueva York, Kirby concluy que la entrega de
estas garantas podra exacerbar el conflicto y causar daos graves al proceso.
Global Arbitration Review (26/05/2016)
Panam
El presidente de Sacyr busca un acuerdo con la Autoridad del Canal de
Panam sobre las reclamaciones pendientes por sobrecostes para evitar
arbitraje
El consorcio que lidera Sacyr sita el coste total del proyecto del Tercer Juego de Esclusas del Canal en
US$ 5,581 millones, muy por encima de los US$ 3,192 millones en que se adjudic el contrato. Por todos
los contratiempos surgidos, el consorcio ha presentado reclamaciones por ms de US$ 3,000 millones,
aunque en los pocos casos ya resueltos el rbitro ha concedido slo la mitad de lo reclamado. De
mantenerse esa lnea no se cubriran los US$ 2,400 millones de sobrecoste que permitiera a las empresas
del consorcio no perder dinero. Frente a esta situacin, el presidente de Sacyr, Manuel Manrique, aspira
a lograr un acuerdo con la Autoridad del Canal de Panam en torno a las reclamaciones pendientes por
los sobrecostes sin esperar a que se resuelvan mediante arbitraje.
Diario El Mundo (25/05/2016)
El Diario Vasco (25/05/2016)
Portal Invertia (25/05/2016)
Per
Consorcios retirados de corredores iran a Arbitraje
Los consorcios ECOExpress Javier Prado y TGA han decidido iniciar un arbitraje contra la Municipalidad
de Lima por US$ 60 millones, luego de ser retirados de los corredores complementarios Javier Prado-La
Marina- Faucett y Tacna-Garcilaso-Arequipa. Los representantes de los consorcios han reiterado que el
contrato suscrito con Protransporte para operar estos corredores es legal, y mostraron su descontento
con las autoridades municipales. Por su parte, los representantes de la Municipalidad de Lima alegan que
los contratos tenan una serie de deficiencias.
Diario Gestin (10/05/2016)
Diario La Repblica (11/05/2016)
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Venezuela
Familia interpone tercera demanda por expropiacin ante Venezuela
El Sr. Luis Garca Armas present una demanda el pasado 5 de mayo al Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), siguiendo una demanda presentada por su hermano y su
sobrina en el 2012 a La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI) y una tercera demanda presentada por nueve otros miembros de su familia el ao pasado.
Estos tres reclamos se han presentado con relacin al acuerdo de inversin bilateral entre Espaa y
Venezuela. La familia Garca ha estado involucrada en compaas de distribucin de alimentos y
supermercados desde 1960. En todas sus demandas exigen compensacin por la expropiacin de sus
bienes en el ao 2010 por el ex presidente Hugo Chvez.
Global Arbitration Review (12/05/2016)
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