Una mirada al delito de Colusin, nuevas perspectivas a propsito de la Nueva ley de

Contrataciones del Estado.

I.

INTRODUCCIN.

El fenmeno de la corrupcin en la contratacin de servicios, obras o bienes ha alcanzado niveles

alarmantes. La globalizacin y la integracin econmica e informativa han catapultado las posibilidades
de sobornos, colusiones y cohechos internacionales. Todo ello ha conllevado a que las penas se
incrementen, que exista una poltica criminal tendiente a un derecho penal del enemigo en nuestro pas.
En este trabajo abordare el delito de colusin, regulado en el artculo 384 del Cdigo Penal nominado
tambin Defraudacin a la Administracin Pblica, Colusin Ilegal o Colusin Fraudulenta, desde no
hace mucho tiempo viene animando en nuestro medio, una discusin doctrinal y jurisprudencial
interesante acerca de determinados aspectos relacionados con su estructura y naturaleza, zanjando as
de alguna forma la modificatoria sufrida en el ao 2011.
El delito de colusin delito, como el de corrupcin y peculado, es de alta incidencia en nuestra sociedad,
cuya comisin sensibiliza considerablemente el reproche general de la poblacin, no solo porque
involucra la sustraccin indebida y prdida de grandes sumas de dinero del Estado, sino tambin porque
somos un pas que est bajo la expectativa permanente de superar los problemas de pobreza y falta de
desarrollo, que son agudizados precisamente por este tipo de conductas delictivas. El tratamiento
destacable de este delito se da tambin por su mayor especialidad dentro del grupo de los delitos contra
la Administracin Pblica, por tanto tambin de mayor complejidad, atendiendo a su amplia relacin con
otra rama del sistema jurdico, como es el derecho administrativo y en especfico la Nueva Ley de
Contrataciones con el Estado, cuyo desarrollo se ha visto incrementado ltimamente, lo que exige
conocimientos especializados de organizacin y funcionamiento de entidades pblicas as como de
contrataciones y adquisiciones del Estado, incluso, saliendo de lo jurdico, de nociones bsicas de
contabilidad.
El delito de colusin es muy amplio pero hay cuestiones que resaltar y hare solo ello, es por eso que en
primer momento hablare todo lo que tiene que ver con el delito de colusin, su definicin, quienes
pueden ser pasibles de una sancin penal, el interesado como partcipe necesario, el comportamiento
tpico tanto en la colusin simple y la colusin agravada, y un breve cuestionamiento a la tentativa en el
delito de colusin. Siguiendo este breve trabajo hablare respecto a las nuevas perspectiva respecto al
delito de colusin, el derecho penal como ultima ratio o de intervencin mnima en el delito de colusin.

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Para culminar no se tendra que dejar de lado la novedosa Nueva ley de contrataciones del Estado, si
bien es cierto es muy amplia, pero me centrare en la responsabilidad y la posible comisin del delito por
parte del comit de seleccin, del titular de Entidad en las fases de seleccin desde la convocatoria
hasta el otorgamiento de la buena pro.

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II.
EL DELITO DE COLUSIN.
1. DEFINICION DE COLUSIN.
Pues al hablar de la palabra colusin desde ya se puede tener una nocin de que estamos hablando de
un pacto, arreglos subrepticios, pues esta idea general a palabras de Fidel Rojas Vargas 1, corresponde
a una gama del delito que en otras legislaciones constituye lo que se llama delitos de fraude a la
administracin pblica. Pues ello se entiende que se trata de una concertacin que consistente en
ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados para defraudar al Estado que entendemos
como colusin de peligro y si se defraudare al Estado, como una colusin de resultado, pues en este
delito trasciende la perdida de parcialidad por parte de los funcionarios inmersos, pues lo correcto sera
que actu de acuerdo a las expectativas que se quiere. Un gran sector de la doctrina peruana ha
mostrado su rechazo y desaprobacin a la denominacin de colusin ilegal, en base a que el funcionario
no debe nunca coludirse con los privados; de tal modo que resulta repetitivo decir colusin ilegal, pues
en su reemplazo se propone como trmino ms descriptivo de la conducta ilcita la palabra fraude que a
diferencia de las defraudaciones comunes aqu se produce en el marco del desempeo de la actividad
funcional.
2. FINALIDAD POLITICO CRIMINAL DEL DELITO DE COLUSIN.
Como indica Michael Johnston2, la corrupcin plantea importantes preguntas polticas acerca de las
relaciones entre Estado y sociedad y entre riqueza y poder. Afecta los procesos y los resultados polticos,
pero su significado y la importancia de los casos particulares tambin son influidos por el choque
polticos.
Partiendo de esa lnea existe un objetivo poltico criminal de esta infraccin, que es sancionar al
funcionario que defrauda los intereses del estado en una operacin econmica determinada. El modo
comisivo es la concertacin con los interesados. La ley pretende cautelar y proteger la transparencia en
la actuacin de los agentes pblicos cuando participan en representacin de los intereses del Estado en
los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios subastas, u otra operacin que podemos
1 Rojas Vargas, Fidel. Manual operativo de los Delitos contra la administracin pblica cometidos por funcionarios
pblico. Nomos & Thesis. Lima. 2016. pg. 187.
2 Johnston, Michael. Funcionarios pblicos, intereses privados y democracia sustentable. Cuando la poltica y la
corrupcin se juntan. Limusa-Noriega Editores. Mexico. 2001, pg. 83.
3

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Contrataciones del Estado.

encontrar en la Nueva Ley de Contrataciones con el Estado. La norma busca evitar que los funcionarios
se coludan con los particulares que ofrecen bienes y/o servicios al Estado afectando el erario patrimonial.
Pues desde un punto de vista preventivo general se aspira que los funcionarios solo velen y protejan los
intereses patrimoniales del Estado, erradicando prcticas nocivas como la concertacin defraudatoria.
Fidel Rojas hace alusin a ello Todos los funcionarios deben cumplir de manera adecuada con el rol
especial que asumen cuando intervienen en determinados negocios jurdicos representando al Estado
por lo que han de tutelar y asegurar los intereses patrimoniales de la entidad pblica a la que
pertenecen3, ya sea del rgano encargado de las contrataciones o el comit de seleccin.
Se trata de un comportamiento que atenta contra el patrimonio del fisco desde dentro de la
organizacin estatal, dado que es realizado por funcionarios pblicos que deben actuar en
representacin de la entidad pblica.
Las cuotas y posibilidades de la lesin del patrimonio estatal son exponencialmente mayores cuando
las acciones son desplegadas por los funcionarios pblicos, ya sean porque manejan fondos pblicos,
pueden suscribir o negociar contratos pblicos, poseen un nivel y poder decisin determinado o su
voluntad obliga a las diversas corporaciones pblicas. Los particulares por su misma posicin externa y
ajena a la administracin difcilmente pueden penetrar en el complejo entramado estatal de manera
directa; de all que se valgan de agentes pblicos para obtener beneficios del patrimonio, pues son estos
malos funcionarios los que finalmente los terminan favoreciendo.
En nuestro pas los fraudes en la contratacin estatal adquieren cuotas notablemente elevadas lo que
demuestra una realidad criminolgica bastante cruda y clara en cuanto a la proclividad de los
funcionarios para afectar el patrimonio del Estado valindose del concierto con los proveedores de
bienes del Estado. Asimismo, es destacable la ineficiencia de los actos de control por parte de las
agencias encargadas y fundamentalmente las enormes prdidas econmicas del erario pblico, situacin
que reviste una particular caracterstica si es que se contempla los escasos recursos del Estado peruano
y la limitacin de medios que dispone.

3 Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Grijley. Lima. 2002. Pg. 406.
4

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Cuando el profesor Silva Snchez, hace una posicin de poltica criminal judicial4 que debera llevar a
las agencias de control estatal, que son el Ministerio Pblico( Fiscala Especializada Anticorrupcin),
rganos de Control Interno, Contralora General de la Republica, a ser conscientes del enorme dao y
las prdidas econmicas que se producen, tanto desde la perspectiva micro como, sobre todo, desde la
perspectiva macro, al Estado y a la sociedad peruana por tolerar y ser complaciente con prcticas tan
deplorables como la concertacin ilegal; por lo que se debera ensayar una respuesta integral,
sistemtica y adecuada para dichos actos de corrupcin administrativa que no necesariamente pasa por
agravar las sanciones, imponer penas privativas de la libertad efectivas o aumentar las reparaciones
civiles, sino buscar alternativas legislativas que ayuden a frenar todo ello
En efecto, los funcionarios pblicos que actan en razn al cargo, y dentro de una funcin especfica, o a
partir de una comisin especial como son los comits de seleccin, ostentan un deber jurdico
intensificado de proteger los intereses y el patrimonio del Estado al negociar con particulares, con
personas vigilando los acuerdos ms convenientes y tiles, tanto en precio y en calidad, para la entidad
a la que representan, pues desde ya tienen el deber de actuacin ms ptimo y adecuado en cuanto al
control, vigilancia y preservacin del patrimonio estatal.
3. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.
Muy aparte de poder decir como lneas generales que en el delito de colusin lo que se protege es el
normal y recto funcionamientos de la administracin pblica; lo que se protege en este tipo de delitos es
la eficiencia y trasparencia en el manejo de los recursos que tiene el Estado, as tambin la imparcialidad
y un trato de igualdad ante los postores que postulan en un proceso de seleccin. A palabras del
Profesor Manuel Abanto Vsquez, seala que lo que se protege es la legalidad del ejercicio
funcionarial5, esto entendindose proteger el patrimonio del Estado y no causar una defraudacin.
Siguiendo a Garca Cavero, no es solo la obligacin de proceder correctamente del funcionario pblico
en el desempeo de su funcin (deber de lealtad hacia el Estado) o simplemente el patrimonio del

4 Silva Snchez, Jess Mara. La expansin del derecho penal. Editorial Civitas. Madrid. 2001.Pg. 69.
5 Abanto Vsquez, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. Palestra.
Lima. 2003. Pg. 309.
5

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Estado, sino fundamental e integralmente 6, esto es el deber positivo atribuido a los funcionarios pblicos
de velar por los intereses patrimoniales del Estado en las negociaciones y en la ejecucin de los
contratos pblicos para la adquisicin de bienes y servicios. Tambin se puede resaltar la
responsabilidad positiva atribuible al sujeto activo de este delito, en mrito a determinadas disposiciones
legales y/o administrativas (Ley de Contrataciones con el Estado, ley 30225).
Salinas Siccha por su parte seala Ello es as toda vez que el delito de colusin tiene como propsito
especifico el conminar a los funcionarios o servidores pblicos a que observen el rol especial que han
asumido al participar en nombre del Estado en todos los niveles de las modalidades de contrataciones,
adquisiciones y dems operaciones pblicas 7
4. EL DILEMA DE LA COLUSION DE PELIGRO Y LA COLUSION DE RESULTADO.
Al leer a autores como Fidel Rojas Vargas, Retegui Snchez, Abanto Vsquez, existan discursos
disimiles, haban quienes consideraban un delito de peligro y otros un delito de resultado.
Antes de la modificatoria el delito de colusin desleal no era un delito de resultado, porque su redaccin
literal no lo exiga. Su comisin no exiga un resultado, que modifique la realidad circundante que sea
distante temporal y espacialmente de la accin cometida. El reproche penal se concentraba en el
concierto defraudatorio que realizaba el funcionario pblico con el interesado, en las contrataciones que
realiza para el Estado.
Este dilema fue superado luego de la entrada en vigencia de la LEY N 29758 del 11 de Julio del 2011,
zanjando que existen dos modalidades una colusin de peligro, que literalmente en la norma lo
encontramos como colusin simple, y un delito de resultado, que es el delito de colusin agravada, que
lo nico que se diferencian es de la defraudacin patrimonial, mientras que en la colusin simple se
habla para defraudar al Estado, en la segunda necesariamente tiene que existir una defraudacin
patrimonial al estado.
5. EL SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE COLUSION:
6 Garca Cavero, Percy. El delito de Colusin. Grijley. Lima. 2008. Pg. 20.
7 Salinas Siccha, Ramiro. Delitos Contra la administracin Pblica. 2da edicin. Editorial Grijley. Lima. 2011.
Pg.267.
6

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Tanto en el delito de colusin de peligro (primer prrafo del art. 384), como el delito de colusin de
resultado(segundo prrafo del art. 384), nos encontramos frente a un delito especial de infraccin de
deber, es decir solo pueden ser agentes del delito de colusin aquellas personas que tienen la condicin
del funcionarios o servidores pblicos, pero la peculiaridad es que estos tengan dentro de sus
atribuciones funcionales el deber especifico de participar en cualquiera de sus etapas de contrataciones
o adquisiciones, de servicios, bienes, obras o consultora de obras, dira cualquier modalidad que seala
la Nueva ley de contrataciones con el Estado.
Esto a modo de ejemplo podemos ver claramente en un proceso de seleccin de adjudicacin
simplificada de bienes o servicios, los autores seran los miembros del comit que se coluden con los
interesados, para defraudar o que defrauden al estado, esto quiere decir que intervienen directamente en
los procesos de seleccin, asimismo antes de la modificatoria que sufrira tal tipo penal existan
problemas para incorporar en el proceso a funcionarios superiores que directamente no intervienen en
los negocios ilcitos, estos son los alcaldes, presidentes regionales, o titular de las entidades del Estado,
luego de la modificatoria el tipo penal seala que el agente puede intervenir directa o indirectamente, en
otras palabras que estos direccionan los procesos de seleccin para que el comit de seleccin beneficie
a ciertas empresas, esta forma de intervenir indirectamente claramente podra ser probado con la
aprobacin de bases que realiza el titular de la entidad, que tienen ciertas irregularidades para beneficiar
a cierta empresa.
5.1.

El interesado como cmplice primario.

A decir los interesados (empresarios en gran mayora), conciertan con los funcionarios o servidores
pblicos, que de ninguna forma se les puede imputar el ttulo de autor o coautor del delito de colusin
debido a que no tienen esa condicin especial, pero dicha conducta es sancionada penalmente de
alguna forma. A palabras del profesor Fidel Rojas aquellos tiene la calidad de participes primarios del
delito, pues sin ellos por la forma como est construida la formula penal, seria impracticable la tipicidad
del delito8.
Siguiendo estas ideas planteadas antes de seguir hay que sealar que estamos frente a un delito de
participacin necesaria, y esta participacin necesaria existe cuando un tipo penal est configurado de
manera que para su realizacin se necesita la intervencin de ms de una persona, y estaramos ante un
8 Rojas Vargas, Fidel. p. Cit. Pg. 290.
7

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delito de encuentro, pues como se conoce los delitos de encuentro son las manifestaciones de voluntad
de los intervinientes que tienen un mismo fin o una misma meta, pero de diversos puntos, de tal forma
que al final las acciones tienden a encontrarse.
A palabras del profesor Abanto Vsquez seala tal como ya hemos referido la accin tpica en el delito
de colusin desleal es la concertacin que se produce entre el funcionario pblico y el tercero interesado
en vincularse contractualmente con el Estado, de donde podemos decir que estamos ante un delito de
encuentro en forma que confluyen dos acciones de sujetos distintos con una misma finalidad tpica 9.
Pues como podemos advertir que el papel que tiene el interesado o contratista, que en este caso sera el
representante legal que juega un papel del sujeto bisagra, es decir es potencialmente necesario para que
el funcionario o servidor pblico consume el delito.
6. COMPORTAMIENTO TIPICO GENERAL
El art. 384 del Cdigo Penal prescribe el tipo penal de colusin, y seala lo siguiente:
"(.) El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su
cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado concierta con los
interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su
cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta das-multa. (.)"10
9 Abanto Vsquez Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal Peruano, 2da edicin.
Palestra. Lima 2003, Pg.316.
10 Articulo modificado por el Articulo nico de la ley N 30111, pub. El 26/11/2013.
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Nuestro ordenamiento penal, est haciendo alusin a un amplio y variado mbito de pactos o
componendas ilegales que el funcionario estatal negociador lleva a cabo con el interesado y producto de
lo cual se produce afectacin patrimonial al Estado. Alternado un abanico de posibilidades, dicha
concertacin dolosa que supone pactos subrepticios, soterrados, clandestinos que llevan a cabo los
funcionarios estatales negociadores con los interesados contratistas para variar la calidad del producto,
los precios o las entregas. Concertacin que no forma parte de las facultades del funcionario ni de su
deber especial de custodiar los intereses del Estado, dado su disvalor negativo y carcter lesivo a los
valores dominantes en las prcticas de la administracin pblica y que es incompatible con sus rol de
representante del Estado en las operaciones contractuales al interior del pas o fuera de l. El funcionario
concertador que ingresa en los parmetros de exigencia del tipo penal de colusin es aquel que se
aparta decididamente de su deber de garante con los intereses de la administracin pblica para
conscientemente y con voluntad procurar la lesin del patrimonio del Estado.
La concertacin ilegal como acuerdo clandestino entre el funcionario negociador y el interesado
contratista es lnea jurisprudencial recurrente en diversas ejecutorias de la Corte Suprema. La
clandestinidad del acuerdo tiene su lgica que perfectamente encaja con lo que la norma penal de
Colusin llama la "concertacin entre funcionario y contratista", dado que se trata de conductas de
engao contra el Estado, que originarn defraudacin patrimonial 11.
La concertacin ilegal da cuenta as de comportamientos caracterizados por su naturaleza ilcita,
arbitraria, subrepticia, insoportable para el sistema jurdico, quebrantadora de los roles del funcionario y
del principio de confianza que el Estado tiene puesto en l y que se puede producir en el contexto de las
negociaciones reguladas por la Nueva Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ( ley N 30225).
La concertacin entre los negociadores oficiales del Estado (comit de seleccin) requiere ser dolosa,
esto es asumidas con la voluntad y la intencin de querer, de lesionar los intereses patrimoniales del
Estado y con el conocimiento de dicha previsin de lesin. Dolo del que participa el interesado ya que sin
su concurso en la tratativa ilcita no es posible concertacin tpica propia del tipo penal.
El fraude que castiga la ley no basta con la sola produccin del perjuicio, sino que requiere que dicho
perjuicio de ndole eminentemente econmica provenga de una maniobra compartida, de un acuerdo de
11 Ejecutoria Suprema del 14/1/2000, Exp. N 5201-99 LORETO. En Normas legales. Trujillo. Editora normas
legales. Tomo 288. Mayo 2000. pg. 74.
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voluntades o de la colusin del funcionario con los interesados. Por tanto, no resulta punible por el delito
de colusin la defraudacin unilateral o el perjuicio creado exclusivamente por una de las partes, sin que
haya intervenido la otra de manera consiente y sabiendo la conducta lesiva, claro todo esto en el delito
de colusin agravada.
Creo que de una manera suscita que si una empresa o los interesados no se coluden, sino que el
interesado acta por iniciativa y cuenta propia o por accin de otros, distintos a los propios interesados
que ignoran tal proceder no es posible configurar el delito de colusin.
En el delito de colusin lo que se castiga es la concertacin entre los funcionarios y los interesados; de
tal manera que cuando falta este requisito se impone la atipicidad de la conducta y la absolucin de los
cargos. Pues el delito de colusin es un delito que refleja una modalidad tpica referenciada 12, ya que se
castiga una exclusiva modalidad comisiva como es la concertacin.
Pese a lo interesante de esta construccin y el trazo de similitud con el delito de estafa creo que no es de
recibo y por el contrario se resiente con el principio de legalidad reducir el delito de colusin y su
modalidad tpica concreta de concertacin como si la ley se refiriera a una maniobra engaosa. La
concertacin no supone la realizacin y ejecucin de un engao o de una maniobra similar.
En primer lugar, debido a que normalmente quin tiene en sus manos el desarrollo de las tratativas y el
desplazamiento patrimonial es el funcionario que acta en razn a su cargo o en base a una condicin
especial. Dicho funcionario es muy consciente del acuerdo de voluntades que realiza con los terceros
interesados, en la medida que sabe perfectamente los alcances y lmite del acto de concierto. El
funcionario participa muchas veces en todo el iter negocial y cuenta con el poder de decisin que le
permite justamente concretar el fraude.
En segundo lugar, no vemos cmo puede equipararse el incumplimiento u omisin de deberes
funcionales tendientes a lograr una negociacin exitosa que beneficia a la organizacin estatal, o a una
parte de ella, con la realizacin de una maniobra engaosa.
Por ltimo, el sentido del engao es que se induzca a error a una determinada persona fsica. Sin
embargo, puede ocurrir como hiptesis de trabajo que todos los funcionarios pblicos que participan en
12 Mir Puing, Carlos. Los delitos contra la administracin publica en el Nuevo Cdigo penal. J.M. Bosch Editores.
Barcelona. 2000. Pg. 345.
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la tramitacin, celebracin, ejecucin o liquidacin de un contrato estatal acten en concierto y acuerdo

ilegal con los interesados, de tal modo que ninguno acta bajo error o a raz de una percepcin
equivocada de la realidad, sino todo lo contrario con plena capacidad y conciencia de lo que realiza.
El Cdigo penal peruano castiga en el delito de colusin la defraudacin al patrimonio estatal por
el empleo de un medio tpico determinado y concreto: la concertacin. No criminaliza otra conducta
distinta a la concertacin; de tal modo que sta constituye el nico disvalor de la accin prohibido por la
norma penal, en las circunstancias para defraudar (colusin simple) o defraudare al Estado(colusin
agravada).
La modalidad o forma que adquiera la concertacin en el caso concreto no interesa. Puede realizarse de
forma verbal, sin que se plasme en algn documento como puede tambin registrarse por escrito. Puede
efectuarse de manera secreta, simplemente mantenerse de manera reservada o, incluso, ser muy
conocida dentro de la entidad estatal o en el circuito econmico, en la que se mueven los terceros
interesados.
La iniciativa de la concertacin defraudatoria puede partir del funcionario o del interesado. La ley a
diferencia de lo que ocurre en el delito de cohecho no impone un tratamiento de mayor drasticidad
punitiva si es que la iniciativa lo ha tenido el funcionario pblico.
Castillo Alva13, seala no interesa que haya un trato comercial previo entre las partes o que haya una
relacin amical o profesional asentada, la concertacin es posible que se produzca entre personas que
no han desarrollado con anterioridad el menor trato. Eso supone que incluso, nada impide que haya
enemistad y que la concertacin se lleve a cabo como cualquier negocio en que las partes estn
interesadas concluir, pese a sus diferencias personales.
La concertacin tal como lo seala la norma debe darse por el funcionario que " por razn de su cargo o
comisin especial defrauda al Estado" participa en "en los contratos, suministros, licitaciones, etc"; esto
es, el acuerdo ha de producirse entre los funcionarios previstos por la norma y no por cualquier otro
funcionario o empleado que no tiene dicha condicin, pero que de cualquier manera interviene o conoce
de las negociaciones.

13 Castillo Alva, Jose Luis. El delito de Colusin. Editorial Grigley. Lima. 2008. Pg. 197.
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En el delito de colusin agravada no se castiga cualquier forma de concertacin, sino nicamente

la concertacin perjudicial o que trae consecuencias econmicas nocivas para el Estado, ya sea, por lo
general, porque se paga ms por un producto de una determinada calidad o porque se paga
un precio determinado por un bien de menor calidad, habiendo concierto entre las partes.
La norma penal solo prohbe la colusin defraudatoria o la concertacin fuera de ley que no es otra que
aqulla que termina perjudicando los intereses del Estado en una negociacin llevada a cabo
en contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios subastas, u otra operacin semejante . Sin
embargo, esta colusin defraudatoria requiere de una serie de precisiones para desentraar su correcto
significado.
El Dr. Retegui Snchez, James 14, dice no toda concertacin o accin de ponerse de acuerdo es
relevante para el Derecho penal ni crea el riesgo tpicamente relevante previsto por la norma de otro
modo tambin las concertaciones lcitas, ventajosas o altamente beneficiosas para los intereses del
Estado seran sancionadas y perseguidas por el Derecho penal. Pues con ello, se pasara por alto que
todo contrato o la inmensa mayora de negociaciones econmicas que desarrolla el Estado suponen
actos de concertacin, comunin de voluntades o acuerdos entre dos o ms partes y no por ello se est
ante actos delictivos.
Si se parte que no toda concertacin se encuentra prohibida por la ley penal, queda claro que la primera
forma de acuerdo o de concertacin que queda excluido del mbito normativo es la concertacin
ventajosa o que genera beneficios para el Estado, tanto por la forma y modo que se llev a cabo el
acuerdo como por la inexistencia del perjuicio. Si el funcionario o la comisin a cargo de la negociacin
cumpli con respetar escrupulosamente el procedimiento reglado o los requisitos para llegar al acuerdo y
dicha accin trajo consecuencias favorables al Estado o la dependencia pblica correspondiente, tanto
en el precio y/o calidad del servicio o bien pactado, no habr ni desvalor de la accin ni desvalor del
resultado. Forman parte de este grupo de casos los contratos que partiendo de negociaciones previas
generan ventajas comparativas o un ahorro sustancial a la entidad estatal.
La concertacin con los interesados necesariamente es un comportamiento doloso lo cual fluye del
significado del verbo como del sentido social de la conducta. No puede comprenderse dentro de los
14 Retegui Snchez, James. Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal. Jurista Editores.
Lima.2015. Pg. 272.
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alcances de la norma un perjuicio causado a los intereses econmicos del Estado como consecuencia
de una negociacin imprudente o que supone simplemente el incumplimiento o inobservancia de los
requisitos generales o especficos de la normatividad estatal para contratar. No existe la figura de la
concertacin culposa y en caso lo hubiese dicha conducta no se encuentra alcanzada por la norma
penal.
Es posible distinguir entre la concertacin necesaria para llegar a un acuerdo o que es indispensable en
toda negociacin que se cierra o termina; de la concertacin que se realiza con el fin de defraudar,
engaar o perjudicial al Estado y que supone la ejecucin de ciertos actos o la omisin de
ciertos procedimientos o acciones administrativas. Al Derecho penal solo le interesa esta ltima forma de
concertacin; mientras que la primera carece de cualquier relevancia jurdico penal.
Ahora bien antes de terminar este punto y no dejar de lado la figura de la tentativa Rojas Vargas, Fidel 15
seala la simple concertacin ilegal sin defraudar constituye tentativa, creo que estaramos ante el tipo
de delito de colusin simple ya, por otra parte Salinas Siccha, Ramiro 16 seala, de la lectura de la nueva
frmula legislativa, se advierte que tanto la colusin simple como la agrava no admiten tentativa. El Dr.
Frisasancho Aparicio17 seala, tanto en la colusin simple como en la colusin agravada no es admisible
la tentativa. La primera por ser un delito de peligro abstracto o de mera actividad, desecha de plano
cualquier forma imperfecta de comisin.
En este breve trabajo creo que el Dr. Fidel Rojas, est equivocado al sealar que en el delito de colusin
de peligro no podra existir tentativa, y en la colusin de resultado si, pues en la colusin agravada se
consuma en el momento que se llega a perjudicar de modo efectivo el patrimonio del Estado por medio
de los acuerdos colusorios materializados con aquel fin. Antes de aquel momento no hay tentativa. Esto
es debido a que si antes que el sujeto activo logre perjudicar de modo efectivo el patrimonio del Estado,
voluntariamente se desiste o las agencias de control como la Contralora General de la Republica, o OCI

15 Rojas Vargas Fidel. p. Cit. Pg. 215.

16 Salinas Siccha, Ramiro. Delitos Contra la administracin Publica. 2da edicin. Grijley. Lima. 2011.Pg.281
17 Frisancho Aparicio, Manuel. La corrupcin en las contrataciones del Estado, un anlisis del delito de colusin y
negociacin incompatible. Editorial Pacifico Editores. Lima. 2015, Pg.58.
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lo descubren su conducta se encuadrara en la figura del delito de colusin simple. Esto trae a ver que
podramos hablar y profundizar en un nuevo trabajo respecto a este tema.
6.1.
COLUSION SIMPLE.
A) COMPORTAMIENTO TIPICO.
Lo esencial en el delito de colusin de peligro o colusin simple est dado por la frase concierta con
los interesados para defraudar al Estado o identidad u organismo del Estado, esto es en cualquier etapa
de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios ,concesiones o
cualquier operacin a cargo del estado, como ya se mencion lneas arriba .Se aprecia aqu cual es el
nivel del injusto sumamente lesivo a los intereses de la administracin pblica que es la concertacin
dolosa e ilegal del sujeto pblico con los interesados.
La concertacin supone acuerdos perjudiciales y no autorizados entre el negociador estatal y los
interesados que contratan o negocian con el Estado, tales como aceptar sobrevaloracin de los
suministros, aceptacin de calidad inferior en las prestaciones de servicios u obras, derivar beneficios o
ventajas personales de las negaciones, pagos de obras no concluidas, y otras modalidades que se
pueden producir, de esa manera la concertacin supone as acuerdos ilcitos entre las partes.
Como se ha sealado, este tipo de colusin se agota en la concertacin ilegal. En otras palabras que el
delito no supone defraudacin patrimonial, no requiere afectacin econmica a los intereses del Estado,
se trata de una defraudacin formal, pues en los actos dolosos de taxativas ilegales para defraudar al
Estado o entidad

del Estado reside ya el ncleo de la tipicidad del delito, en una suerte de

adelantamiento de las barreras de proteccin al bien jurdico.

La nueva redaccin del tipo penal de colusin es ms tcnica. Una redaccin que simplemente dice en
cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado . Ms an que ahora se ha ampliado sus objetos
de proteccin. Ya no son solamente las contrataciones y adquisiciones de obras, de bienes o de
servicios. Son tambin objeto de proteccin penal las concesiones y las operaciones a cargo del Estado.
El acto de deslealtad que se traduce en la concertacin (en los pactos secretos, en los pactos
clandestinos entre el funcionario y el representante de la empresa), se parte de la idea que se est
frente a un delito de peligro y que hay que anticipar la tutela penal ,hay que extremar el celo tuitivo del

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Una mirada al delito de Colusin, nuevas perspectivas a propsito de la Nueva ley de

Contrataciones del Estado.

derecho penal frente a este delito que es de suma gravedad para la administracin pblica. Es una
interpretacin construida sobre un tipo penal que efectivamente no privilegia la afectacin patrimonial
de los intereses del Estado sino el solo comportamiento de peligro hacia ella.
B) CONSUMACIN.
Como hemos visto estamos ante un delito de peligro concreto, la colusin se consuma o verifica cuando
el agente con cierta, participa en acuerdos ilegales o acuerdos colusorios con terceros interesados con el
propsito o finalidad de defraudar el patrimonio del Estado .Para los fines de la consumacin no es
necesario que la defraudacin efectiva al patrimonio estatal se verifique, solamente bastara que se
verifique el acuerdo colusorio o ilegal. Esta verificacin si ser relevante para consumacin de la colusin
agravada.
Las anomalas e irregularidades que sean propios del proceso de seleccin hasta la entrega de la buena
pro ,y hasta que se firme los convenios que no se encuentren en el marco de la concertacin ilegal
,subrepticia y orientada defraudar .Lo que venga a continuacin de los convenios pertenece al mbito de
anlisis de la colusin agravada Por cierto puede que el iter del delito recorra todas las fases y
momentos pre-ejecutivos y ejecutivos penalmente, supuesto en el cual no abra dificultad para considerar
las irregularidades producidas antes de los convenios como parte del iter delictivo de la colusin en fase
de preparacin del delito.
A ser un delito de concurrencia, si no existe concertacin dolosa con el interesado, no es posible la
comisin del delito de colusin defraudatoria .As, en el caso que los actos de concertacin ilegal se
produzcan entre los pocos funcionarios (Que negocian con el contratista) sin participacin de este en los
arreglos mal hadados que producen defraudacin, se estara configurando una estafa pero no el tipo
penal 3840 del cdigo penal, pudiendo igualmente producirse otras figuras delictivas en curso con
peculado, cohecho, fraude en concurso , subastas y licitaciones pblicas, etc.
C) PENALIDAD
Pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor seis aos y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco das multa, la pena de inhabilitacin establecida en el artculo 426del Cdigo Penal, as
como una pena de das multa tal como seala el tipo penal actualizado.

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Contrataciones del Estado.

Con la entrada en vigencia La Ley N. 30304, de 28 de febrero del ao pasado, que modific el artculo
57 del Cdigo Penal, ha dispuesto que los funcionarios que sean condenados por los delitos
establecidos en el presente artculo 384 no pudieran gozar de la suspensin de la pena. De este modo,
es una Pena privativa de libertad efectiva, no si se sea un derecho penal del enemigo, ya que con ello el
juez est obligado a no suspender la pena.
6.2.
COLUSION AGRAVADA.
A) COMPORTAMIENTO TIPICO
El Dr. Vargas Rojas, Fidel18 seala el ncleo rector que define la tipicidad del delito de colusin de
resultado est dado por la frase defraude patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del
Estado.
Se aprecia aqu que el elemento primordial es la defraudacin patrimonial a los intereses estatales que
debe tener su causalidad u origen en su concertacin ilegal.
La concertacin dolosa resulta as el paso decisivo que deber conducir a la lesin de los intereses
estatales, de modo tal que se produce lesin patrimonial al margen de dicha concertacin ilegal el tipo
penal no ser colusin ser otro delito (peculado, por ejemplo, o estafa). Igualmente, si la conducta solo
queda en concertacin ilegal, el tipo penal no se habr consumado.
La concertacin supone acuerdos perjudiciales y no autorizados entre el negociador estatal y los
interesados que contratan o negocian con l, tales como aceptar sobrevaloracin de los suministros,
aceptacin de la calidad inferior en las presentaciones deservicios u obras, derivar beneficios o ventajas
personales de las negociaciones, pagos de obras no concluidas, etc. La concertacin supone as
acuerdos ilcitos entre las partes.
La defraudacin, en tanto lesin a los intereses patrimoniales del Estado o entre estatal, constituye el
dato objetivo

del delito, que trasciende y concreta

el simple engao o la preparacin de la

defraudacin .Este dato objetivo debe ser verificable y comprobado a travs de respectivas pericias e
informes tcnicos.
Para que se realice la conducta tpica tiene producirse defraudacin, fundamentalmente patrimonial para
que podamos hablar del delito de colusin y defraudacin tiene que ser una defraudacin que afecte
18 Rojas Vargas, Fidel. p. Cit. Pg. 200.
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intereses de la administracin pblica. La defraudacin tiene que tener como causa la concertacin, el
pacto ilegal entre el funcionario negociador y el contratista (el representante de la empresa que negocia
con el Estado), y debe ser pericialmente verificada, el comportamiento tpico que no d como resultado
esta afectacin patrimonial a los intereses de la administracin pblica , se trata de colusin simple o
simple acto preparatorio.
B) CONSUMACIN
Pues aqu estamos ante un delito de resultado, por lo mismo, para considerar consumado el delito
deber producirse efectiva y comprobada defraudacin a los intereses estatales o de los organismos
sostenidos por este.
Ahora bien el tipo penal pide defraudacin a los intereses del estado, mediante la concertacin del
funcionario con el interesado, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, servicios, concesiones o
cualquier operacin a cargo del Estado, una vez llegada la concertacin y verificado el perjuicio
patrimonial, se habr ya consumado el delito.
C) PENALIDAD
Pues luego de verificarse y probarse el delito se podra imponer una pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de quince aos y con trescientos sesenta y cinco das multa, adems de la pena de
inhabilitacin establecida en el art. 426 del C.P; por mas es de decir que la pena no podr suspenderse
de acuerdo a la ley N 30304.

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Contrataciones del Estado.

III.
NUEVAS PERSPECTIVAS DEL DELITO DE COLUSIN
1. EL DERECHO PENAL COMO LTIMA RATIO EN EL DELITO DE COLUSION.
Comenzare diciendo que en la perspectiva del derecho penal, se puede considerar el fenmeno de la
corrupcin est conformado por mltiples comportamientos diferentes que pueden ser agrupados en
sectores que constituyen crculos concntricos. En el centro estn situados los delitos previstos en el
Cdigo penal como delitos de corrupcin propiamente dichos entre ellos el delito de colusin. En
seguida, hay que distinguir los comportamientos delictivos que a niveles diferentes acompaan y
fomentan la corrupcin. Entre estos figuran, adems de los diferentes delitos contra el patrimonio, los de
falsificacin, blanqueo de dinero, delito de iniciados, trfico de drogas. Adems, no es de olvidar que la
corrupcin no slo es propia al sector pblico, sino que tambin se da en el sector privado.
La corrupcin constituira un mercado en el que se intercambian bienes que no deben legalmente
intercambiarse. La mayor o menor falta de racionalidad y de conciencia respecto al bien pblico, propias
a las sociedades retrasadas, subdesarrolladas y proteccionistas, fomenta la corrupcin. Sin embargo, se
considera que la corrupcin juega un papel positivo en la medida en contribuye a superar las barreras
formales y rgidas de la burocracia propias a dichas sociedades. As mismo, se estima que facilita la
integracin de los distintos sectores de la sociedad en los periodos de trnsito hacia la modernidad, de
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Contrataciones del Estado.

crisis econmica o inestabilidad poltica que viven esas sociedades. Desde esta perspectiva, la
corrupcin sera sobre todo un fenmeno local condicionado por las circunstancias econmicas, polticas
y culturales de cada sociedad y en una poca determinada, pues ante ello no se trata de aumentar las
penas, como sucede ltimamente, tampoco se trata de hacer un derecho penal del enemigo, se trata de
buscar otras alternativas, muerte civil?, no s si sea la ms adecuada pero hay que buscar el beneficio
que busca el Estado que es el ms perjudicado en la concertacin ilegal entre funcionario y servidos
pblico, pues estas sanciones no tienen por qu ir a la va penal, las sanciones ejemplares tendra que
dar el rgano Supervisor de las Contrataciones con el Estado, o la Contralora general de la Republica,
y tambin a aquellos actos de bagatela ya que el derecho penal tiende a una intervencin mnima.
Partiendo de ello la intervencin minina en el derecho penal, que tambin es denominado "principio de
ultima ratio", tiene algo de importancia ya que tiene un doble significado; pues en primer lugar implica,
que las sanciones penales se han de limitar al crculo de lo indispensable, en beneficio de otras
sanciones o incluso de la tolerancia de los ilcitos ms leves, es decir, el derecho penal una vez admitido
su necesariedad, no ha de sancionar todas las conductas lesivas a los bienes jurdicos que previamente
se ha considerado dignos de proteccin, sino nicamente las modalidades de ataque ms peligrosas
para ellos, en otras palabras no podemos sancionar penalmente por hechos de bagatela a un funcionario
pblico, que por ejemplo utilizo hojas de papel de una entidad para realizar escritos propios; y en un
segundo lugar la intervencin mnima en el derecho penal responde al convencimiento del legislador, de
que la pena es un mal irreversible y una solucin imperfecta que debe utilizarse solamente cuando no
haya ms remedio, en otras palabras, tras el fracaso de cualquier otro modo de proteccin obliga a
reducir al mximo el recurso al derecho penal. Por tanto el recurso al derecho penal ha de ser la "ltima
ratio" o lo que es lo mismo el ltimo recurso a utilizar a falta de otros medios lesivos.
Partiendo de esas lneas generales, en todo acto realizado por funcionarios pblicos que tienen la
potestad directa en las licitaciones, ya sea directamente o indirectamente como seala el tipo penal del
delito de colusin no podra ser pasible de una sancin penal por el delito de colusin, sino que este
podra ser pasible de sanciones administrativas, desde una suspensin temporal de 30 das hasta la
inhabilitacin por 5 aos.
Como seala el procurador anticorrupcin en un artculo Tambin se identific la trasgresin de los
principios, deberes y prohibiciones de normas ticas y probidad, tales como actuar parcializadamente en
contra de los intereses del Estado, en contratos o procesos de seleccin, subastas, licencias,
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Contrataciones del Estado.

autorizaciones o cualquier otra operacin o procedimiento, dando lugar a un beneficio ilegal, propio o de
tercero. La Contralora General est facultada para sancionar a los involucrados en irregularidades con
una suspensin temporal por 30 das hasta la inhabilitacin por cinco aos para ejercer la funcin
pblica, de acuerdo a la gravedad de la infraccin administrativa, para hechos cometidos a partir del 6 de
abril del 201119.
Pues desde este punto podemos ver que la Contralora General adopta las acciones para el deslinde de
la responsabilidad administrativa funcional identificada en los Informes de Control por infracciones graves
o muy graves ocurridas a partir del 6 de abril de 2011, as como tambin imponer las sanciones
pertinentes.
Viendo desde esa manera como el derecho penal interviene de ultima ratio , la contralora general es en
que de una u otra manera en los casos de responsabilidad administrativa funcional por infracciones
graves o muy graves identificadas en los Informes de Control, establece un nico procedimiento
administrativo sancionador para determinar y sancionar a los funcionarios y servidores pblicos
independientemente del rgimen laboral en que se encuentra.
Es as que la contralora ha impuesto en diversas oportunidades sanciones administrativas a diversos
funcionarios, los cuales elaboraron bases administrativas en diversos procesos de seleccin, cuando
elevaron los requerimientos tcnicos mnimos en servicios, obras.

2. A PROPOSITO DE LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES.

2.1.
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MIEMBROS DEL COMIT DE SELECCIN.

Normativamente, la Nueva Ley de Contrataciones del Estado, precisa las atribuciones del Comit de
Seleccin o el rgano Encargado de las Contrataciones,

las cuales concluyen al quedar firme

administrativamente el otorgamiento de la buena pro, siendo responsable por la adecuada seleccin del
postor ganador como de los actos inherentes a su funcin, destinados a declararlo como tal, no

19 Contralora General de la Republica, (Actualizada el 18 de mayo de 2016). El trabajo de la contralora general

de la republica. Recuperado: 18 de mayo de 2016:
https://apps.contraloria.gob.pe/wcm/publicaciones/prensa/BOLETIN_ Noviembre2014.pdf.
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Contrataciones del Estado.

formando parte de dicha funcin supervisar la ejecucin de la prestacin contratada ni ser quien da la
conformidad previa al pago.
El artculo 25 del reglamento de la Nueva ley de Contrataciones con el Estado establece la
responsabilidad administrativa que respectivamente asiste al Comit de Seleccin o al rgano
encargado de las contrataciones, as como a los funcionarios o servidores de la Entidad; la cual puede
derivar en responsabilidades civiles o penales como refieres en el caso en particular, pues a efectos de
mejor ilustrar a la autoridad judicial es aconsejable que los miembros del Comit de Seleccin o el titular
de la entidad, cuenten con una adecuada defensa legal preferiblemente, con experticia en la Ley de
Contrataciones del Estado.
Desde ya es correcto decir que el Comit de Seleccin termina su funcin, cuando la Buena Pro
otorgada queda consentida y remite el expediente de contratacin al rgano encargado de las
contrataciones de la entidad para que formalice la suscripcin del contrato respectivo(abastecimientos,
logstica, etc).
La entidad en los trminos de referencia del servicio, o en el contrato mismo, deber sealar quien ser
el responsable de la supervisin y quien dar la conformidad del servicio, de la misma forma hay que
tener en cuenta, que el informe de la conformidad del servicio solo puede otorgarla quien haya sido
designado para ello, si no existiera una designacin expresa, deber hacerlo el responsable del rea
usuaria.
Ahora, slo con la conformidad del servicio, es posible que se inicie el trmite de pago, antes no es
posible; es decir, el responsable para que se haya pagado a este proveedor sin que haya culminado la
prestacin del servicio, es responsabilidad de quien emiti la conformidad del mismo; sin embargo, esto
no excluye de la responsabilidad del control interno que es inherente a todo servidor o funcionario
pblico, por tanto es posible que haya ms involucrados en la cadena del trmite de pago. Pero el
responsable principal es quien emiti la conformidad del servicio, de esta manera contrarius sensu si se
emite primero el pago y luego se da la conformidad, estaremos ante un indicio fuerte del delito de
colusin.
El Comit Especial estar integrado por tres miembros, de los cuales uno deber pertenecer al rea
usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y por lo menos uno debe tener
conocimiento tcnico del objeto de la contratacin.
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Contrataciones del Estado.

El Comit de Seleccin tendr a su cargo la elaboracin de las Bases y la organizacin, conduccin y

ejecucin del proceso de seleccin, hasta que la organizacin, conduccin y ejecucin del proceso de
seleccin, hasta que la Buena Pro quede consentido o administrativamente firme o se cancele el proceso
de seleccin20.
Los miembros del Comit Especial son solidariamente responsables de que el proceso de seleccin
realizado se encuentre conforme a ley y responden administrativa y/o judicialmente, en su caso, respecto
de cualquier irregularidad cometida en el mismo que les sea imputable por dolo, negligencia y/o culpa
inexcusable.

2.2.

LA REPONSABILIDAD PENAL DURANTE UN PROCESO DE SELECCIN.

Con la entrada en vigencia de la nueva del de Contrataciones con el Estado, el pasado mes de Enero,
se ha visto de una u otra forma modificado los procesos de seleccin, pues como se sabe los procesos
de seleccin desde su convocatoria hasta otorgar la buena pro, llevan una serie de procedimientos, as
como la supresin de ciertos procesos, ahora bien es posible que durante la fase de los actos
preparatorios los funcionarios a cargo de la entidad cometan delitos contra la administracin pblica, que
despus afectaran el normal desarrollo del proceso de seleccin.
Pues con en la nueva ley de contrataciones con el Estado existen los siguientes etapas a) Convocatoria
b) registro de participantes, c) formulacin de consultas y observaciones, c) absolucin de consultas y
observaciones d) integracin de bases, e) presentacin de propuestas, f) calificacin y evaluacin de
propuestas, y g) Otorgamiento de la Buena pro.
Como se sabe la convocatoria es un acto unilateral de la entidad mediante el cual llama o invita,
a determinados proveedores para que participen en un proceso de seleccin, ya sea cualquiera
de ello, pues toda convocatoria tendra que ser registrada en el SEACE (Sistema electrnico de
adquisiciones y contrataciones con el Estado), aqu se podra cometer el delito de colusin,
cuando la convocatoria sea declarada desierta dolosamente para favorecer a un proveedor a
contratista.
20 Morate Guerrero, Luis. Manual de Contrataciones del Estado. Editorial Pacifico.
Lima. 2015.Pg. 207
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Contrataciones del Estado.

El registro de participantes es aquella etapa donde los participantes tienen el libre albedrio de
participar en el proceso, pues ahora los participantes pueden inscribirse electrnicamente, pues
su no Inscripcin en el RNP o inhabilitacin de los proveedores.
Como se sabe las observaciones constituyen un cuestionamiento a las Bases por no contener
quizs los requisitos que la Ley seala, ms que un cuestionamiento buscan aclarar
determinados aspectos de las Bases; pues ponen en duda la legalidad, pude ser el caso que la
absolucin no tenga por acogidas las observaciones sin fundamento, y ms aun
concertadamente sean elevadas con el fin de distorsionar el proceso de seleccin.
La integracin de las bases quedan como reglas definitivas, y no pueden modificarse por ningn
motivo, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad, puede darse el caso, que el comit no
modifique las bases a raz de observaciones y no habiendo observaciones modifica dolosamente
con la concertacin de algn interesado, en ese caso se podra configurar el delito de colusin.
La presentacin de propuestas es aquella etapa donde los participantes, presentan su propuesta
tcnica y econmica, al igual que anterior ley se presentan ambas propuestas, pero en un solo
sobre cerrado, la calificacin y evaluacin de propuestas es la etapa importante donde se
verificara la documentacin requerida como obligatoria y facultativa, y en base a los
requerimientos tcnicos mininos, y los factores de evaluacin, tanto la econmica como la
tcnica, se producir el delito de colusin si los miembros del comit concertadamente otorgan
puntajes distintos a los establecidos en las bases, en el otorgamiento de la buena pro, podra
producirse el delito cuando se otorgan la buena pro a empresas que exceden el valor referencial
dejando de lados otras, claro todo ello concertadamente.
Tanto la anterior ley como la nueva ley de Contrataciones con el Estado establece, que cuando la
empresa no cumple con los plazos establecidos y las casusas sean imputadas al contratista tendr que
aplicarse una penalidad, si dicha penalidad no se aplica concertadamente con los contratistas, se estara
el delito de colusin agravada, ya que se estara perjudicando al estado, al igual que cuando se paga
una valorizacin sin que este al porcentaje de la obra y existe de por medio una concertacin estaramos
ante dicha figura, ms grave sera devolver una carta fianza sin que la obra se concluya y no exista pago
pendiente, pues estaramos ante el delito de colusin agravada, existen diversas figuras donde podra
cometerse el delito de colusin, si bien es muy amplio, creo que los actos preparatorios son los ms
importantes en este tipo de delitos.

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Contrataciones del Estado.

IV.

CONCLUSIONES

Existe una gran proliferacin de este delito, que son cometidos por funcionarios pblicos, esto no
ha cambiado en nada su erradicacin, ya que es muy difcil probar el elemento tpico de este
delito, que es la concertacin clandestina, la nica forma es a travs de la prueba indiciaria, en
otras palabras indicios, pero como sabemos esto requiere ciertos requisitos, y ms an que
estos delitos salen a la luz cuando alguien de los integrantes del comit denuncio o la denuncia
hecha por un postor.
El derecho penal tendra que entrar a tallar cuando otros medios fracasan, esto es que el
derecho penal entra a tallar como ultima ratio, estamos hablando de una sobre criminalizacin
del delito, creo que tambin existe un derecho penal del enemigo, al obligar al juez que no pueda
suspender la pena en los delitos cometidos por funcionarios pblicos, no existe una adecuada
poltica criminal en nuestro pas.
No existe tentativa ni en la colusin simple ni en la colusin agravada, adems es necesario
sealar que por ningn modo se puede imputar al extraeus autor o coautor, pero si como
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partcipe necesario o primario, porque estamos hablando de un delito de encuentro dada la

figura del delito de colusin.
La disyuntiva si el delito de colusin es de peligro o de resultado quedo zanjado con la
modificatoria sufrida en el ao 2011, pues considero que la colusin de peligro no es otra que la
colusin simple, y que la colusin de resultado, en la cual se colude y defrauda el patrimonio es
una colusin agravada, pues esta defraudacin tiene que ser probada con una pericia
obviamente.
La poltica criminal ha conllevado a que las penas que se impongan sean muy elevadas, creo
que no es la ms adecuada, ya que apara el delito de cohecho es una pena inferior u otro delito
cometido por funcionario pblico, si bien es cierto el delito de colusin merece un reproche
penal, las penas conminadas deben ser las adecuadas.
La contralora general de la republica juega un papel importante en la erradicacin de los delitos
que cometen diversos funcionarios, dira que la corrupcin esta institucionalizada en las altas
esferas del gobierno, hasta la ms pequea, por ello tendra que existir gente con ideales, capaz
de cambiar la cara de la contralora y erradicar de plano este mal que aqueja a la sociedad,
como deca no es necesario el derecho penal, el derecho penal hay que utilizarlo como ltima
salida.
La nueva ley de Contrataciones con el Estado, trajo novedades diversas formas en lo que es el
derecho administrativo, pero creo que en lugar de ayudar a erradicar las practica colusorias a
creado una puerta sin candado para que los funcionarios cometan ciertas irregularidades en los
procesos de seleccin.

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Una mirada al delito de Colusin, nuevas perspectivas a propsito de la Nueva ley de

Contrataciones del Estado.

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