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Lo que distingue a unos Estados respecto de otros, tanto en un tiempo dado como
en diferentes pocas histricas, no es que unos reconozcan y otros aborrezcan el
ideal de un Estado de Derecho, sino lo que unos y otros entienden por Derecho. Es
ah, en ese terreno material y no estructural, donde las diferencias son
considerables. Cuando se niega a un Estado su condicin de Estado de Derecho, se
parte, obviamente, de una determinada concepcin ideal del Derecho.
Como se deca en el tema anterior, el Derecho Administrativo surgi como
manifestacin de las concepciones jurdicas de la Revolucin Francesa, en la que
por parte de los revolucionarios se sostena que la fuente del Derecho no estaba en
ninguna instancia superior a la comunidad, sino en esta misma, en su voluntad
general, la cual se manifestaba a travs de la Ley general.
Por lo que a esta materia interesa, lo sustancial del mecanismo que permanece no
es que la Ley sea general o singular, sino que toda accin singular del poder est
justificada en una Ley previa. Esta exigencia parte de dos claras justificaciones. Una
ms general y de base, la idea de que la legitimidad del poder procede de la
voluntad comunitaria, cuya expresin tpica es la Ley. La segunda idea que refuerza
esa exigencia de que toda actuacin singular del poder tenga que estar cubierta por
una Ley previa es el principio tcnico de la divisin de los poderes: el Ejecutivo se
designa as porque justamente su misin es ejecutar la Ley. Es a esta tcnica
estructural precisa a lo que se llama propiamente principio de legalidad de la
Administracin: sta est sometida a la Ley, a cuya ejecucin limita sus posibilidades
de actuacin.
I.2.- Doctrina de la vinculacin negativa.
Segn el planteamiento originario del principio de legalidad, la Administracin podra
hacer no meramente aquello que la Ley expresamente le autorice, sino todo aquello
que la Ley no prohibe. Ms en particular: habra de entenderse que la Administracin
puede usar de su discrecionalidad, esto es, de su libre autonoma, en todos aquellos
extremos que la Ley no ha regulado. La discrecionalidad operara as en el espacio
libre de Ley.
Tal concepto de la discrecionalidad, y correlativamente de la legalidad de la
Administracin, ha estado vigente en nuestro pas hasta tiempos recientes,
concretamente hasta la entrada en vigor de la ya derogada Ley de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa de 1956.
Se ha llamado con acierto a esta gran concepcin de la legalidad de la
Administracin, tan decepcionante en sus consecuencias finales, dice Garca de
Enterra, la doctrina de la vinculacin negativa de la Administracin por la Ley: sta
operara, en efecto, como un lmite externo a una bsica libertad de determinacin.
I.3.- Doctrina de la vinculacin positiva.
Fue el kelsenismo en el plano de la teora, y dentro de l de manera especial su
administrativista Merkl, quienes pusieron en marcha la primera reaccin sistemtica
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III.2.- Justificacin
La existencia de potestades discrecionales es una exigencia indeclinable del
gobierno humano: ste no puede ser reducido a un simple juego automtico de
normas. La necesidad de apreciaciones de circunstancias singulares, de estimacin
de oportunidad concreta en el ejercicio del poder pblico, es indeclinable. Hay por
ello potestades que en s mismas son y no pueden dejar de ser en buena parte
discrecionales, por su propia naturaleza; as la potestad reglamentaria, la potestad
organizativa o las potestades directivas de la economa o, en general, todas aquellas
que implican ejercicio de opciones respecto de soluciones alternativas.
III.3.- Discrecionalidad y conceptos jurdicos indeterminados.
Para determinar con precisin el mbito de libertad estimativa que comporta la
discrecionalidad, resulta capital distinguir sta del supuesto de aplicacin de los
llamados conceptos jurdicos indeterminados. Por su referencia a la realidad, los
conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados. Los
conceptos determinados, delimitan el mbito de realidad al que se refieren de una
manera precisa e inequvoca. Por el contrario, con la tcnica del concepto jurdico
indeterminado, la ley refiere una esfera de realidad cuyos lmites no aparecen bien
precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un
supuesto concreto. La ley no determina con exactitud los lmites de esos conceptos
porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificacin o determinacin
rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se est refiriendo a un supuesto de la
realidad que, no obstante la indeterminacin del concepto, admite ser precisado en
el momento de la aplicacin. La ley utiliza conceptos tales como experiencia,
incapacidad, buena fe, justo precio, etc. porque las realidades referidas no admiten
otro tipo de determinacin mas precisa. Lo esencial del concepto jurdico
indeterminado es que la indeterminacin del enunciado no se traduce en una
indeterminacin de las aplicaciones del mismo, las cuales slo permiten una unidad
de solucin justa en cada caso.
Las diferencias con la discrecionalidad son:
a) Los conceptos jurdicos indeterminados slo presentan una unidad de
solucin justa en cada caso. El ejercicio de la potestad discrecional permite una
pluralidad de soluciones justas.
b) La aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados es un caso de
aplicacin de la ley, puesto que se trata de subsumir en una categora legal unas
circunstancias reales determinadas. La discrecionalidad es esencialmente una
libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas y la decisin se fundamenta
en criterios extrajurdicos no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la
Administracin.
c) En el supuesto de concepto indeterminado, es posible que el juez revise la
apreciacin del concepto realizado por la Administracin desde su funcin aplicativa
de la ley. En cambio, el juez no puede fiscalizar la decisin discrecional, puesto que,
sea sta del sentido que sea, si se ha producido dentro de los lmites de la remisin
legal a la apreciacin administrativa, es necesariamente justa.
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Sobre esta base se observa que una buena parte de los supuestos tradicionalmente
tenidos por atribuciones de potestad discrecional por las leyes, no son sino el
enunciado de simples conceptos jurdicos indeterminados. Hoy se ve que justamente
en tales casos la discrecionalidad est excluida, y que ms que remitir la ley a una
decisin libre de la Administracin, se trata, por el contrario, de delimitar una nica
solucin justa, cuya bsqueda reglada debe hacer la Administracin cuando a ella
corresponde su aplicacin, y cuyo control ltimo, por ser un control de legalidad, es
accesible al Juez. As, conceptos como urgencia, orden pblico, justo precio, etc., no
permiten en su aplicacin una pluralidad de soluciones justas, sino una sola solucin
en cada caso.
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