La negativa del sanatorio a

internar a la paciente sumada al

error de diagnstico, generan
responsabilidad.
11 junio 2012 por Ed. Microjuris.com Argentina Dejar un comentario

Partes: C. L. M. c/ Obra Social del Personal de la Constitucin y otro s/ daos y perjuicios

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala/Juzgado: G
Fecha: 3-abr-2012
Cita: MJ-JU-M-72549-AR | MJJ72549 | MJJ72549
Responsabilidad de la obra social, la clnica y la mdica codemandadas por las secuelas
sufridas por la actora tras someterse a una intervencin por apendicitis aguda gangrenosa, ya
que la demora que conllev la progresin de la infeccin se debi a un error de diagnstico y a
la negativa del sanatorio a internar a la paciente, con fundamento en que su padre no haba
presentado el comprobante de pago del monotributo.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto responsabiliz a la
mdica y a la obra social codemandadas por los daos sufridos por la actora como
consecuencia de la deficiente atencin recibida en oportunidad en que fue asistida en un
sanatorio -en el caso, la actora presenta secuelas tras someterse a una intervencin por
apendicitis aguda gangrenosa retrocecal ascendente subheptica-, pues la intervencin fue
demorada por la duda diagnstica de la profesional demandada -quien mand a la paciente a
su domicilio sin adoptar ninguna medida adecuada tendiente a determinar la posibilidad de una
apendicitis- y por la negativa del sanatorio a atender a la paciente por un tema netamente
administrativo -la falta de comprobante de pago del monotributo por parte del padre de la
paciente-, lo que devino en una progresin de la infeccin.
2.-Un establecimiento sanitario jams puede denegar asistencia a un afiliado ante una situacin
de emergencia, nada ms porque no se presenta el comprobante de pago del monotributo.
3.-Estando debidamente acreditada la responsabilidad de la clnica por los daos sufridos por
la actora, la obra social, y con ella la gerenciadora, deben responder, por haberse violado la
obligacin de seguridad asumida.
4.-Corresponde revocar parcialmente la sentencia apelada, en cuanto reconoci una partida
autnoma por dao psquico, pues el dao psquico no constituye perjuicio autnomo, ya que
en la medida en que incide en una merma de posibilidades patrimoniales integra la incapacidad
y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el dao moral.
5.-Corresponde revocar parcialmente la sentencia apelada, en cuanto reconoci una partida
autnoma por dao esttico, pues si un dao no es patrimonial necesariamente es
extrapatrimonial y no queda resquicio ni hendija alguna por la que pueda tener entrada y cabida

la recepcin de una clasificacin tripartita entre el dao patrimonial y el psicolgico, atento a

que carece de principio divisorio.
6.-El simple error de diagnstico o tratamiento no es bastante para engendrar un dao
resarcible, porque en una rama del saber como lo es la ciencia mdica, en la que predomina la
materia opinable, resulta dificultoso fijar lmites exactos entre lo correcto y lo que no lo es.
7.-En principio, slo se responde por error de diagnstico cuando ste ha sido grave e
inexcusable; el mdico ser responsable, por razn de su culpa, en caso de que cometa un
error objetivamente injustificable para un profesional de su categora o clase.
8.-Se responde por error de diagnstico cuando ste ha sido grave e inexcusable, por ejemplo,
cuando se ha realizado un diagnstico a la ligera, por negligencia en no haberse rodeado de
todos los informes necesarios, o aun simplemente tiles, y sin haberse recurrido a los
procedimientos de control y de investigacin exigidos por la ciencia.
9.-La obligacin de la clnica de prestar asistencia mdica lleva implcita una obligacin tcita
de seguridad, por lo que no slo es responsable de que el servicio se preste, sino tambin de
que ello ocurra en condiciones tales, en cuanto a la participacin del mdico y servicios
auxiliares, que el paciente no sufra un dao por deficiencias en la prestacin prometida.
10.-La obligacin de la clnica no es una obligacin de resultado, sino de medios; luego, la
entidad nicamente responde cuando se haya incurrido en la omisin de la prudencia y
diligencia que el caso requera.
11.-La obligacin que asume el mdico es slo de medios, es decir que se compromete a
atender al paciente con prudencia y diligencia; en consecuencia, quien alega el incumplimiento
de su obligacin por el mdico tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se
prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la
relacin de causalidad entre la culpa mdica y el perjuicio que se invoca.
12.-La obra social es deudora de una obligacin asistencial asumida frente al afiliado a travs
de un vnculo de naturaleza contractual, de modo que quien promete en virtud de un contrato el
servicio de salud debe cumplirlo, ya est previsto que lo haga por s o por terceros.
13.-El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulacin en favor de terceros en
beneficio de sus afiliados, no implica que su responsabilidad quede eliminada o disminuida; en
efecto, si la obra social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su
incumplimiento, sin que interese que para la ejecucin de tal deber haya tenido que contratar a
su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su deudor cumpla
por s mismo o valindose de otras personas, bastndole con obtener la satisfaccin de sus
acreencias.
14.-La obra social es solidariamente responsable con la prestadora del servicio de asistencia
mdica cuando el afiliado resulta damnificado a consecuencia de la atencin negligente
ofrecida por esta ltima, pues aqulla debe efectuar un anlisis concienzudo respecto a la
eficacia de las entidades y personas que contratar para prestar servicios mdicos, controlando
permanentemente el desempeo de los mismos.
Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los 3 das del mes de Abril
de Dos Mil Doce, reunidos en Acuerdo los Seores Jueces de la Cmara Nacional de

Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelacin interpuesto en los autos

caratulados: C., L. M. C/ OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA CONSTRUCCIN Y OTRO
S/ DAOS Y PERJUICIOS, respecto de la sentencia de fs. 719/754 , el Tribunal estableci la
siguiente cuestin a resolver:
ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo result que la votacin deba realizarse en el siguiente orden: Seores
Jueces de Cmara Doctores BEATRIZ AREN -CARLOS CARRANZA CASARES CARLOS
ALFREDO BELLUCCIA la cuestin planteada la Seora Juez de Cmara Doctora Aren dijo:
I. La sentencia de fs. 719/754 hizo lugar a la demanda, condenando a Jaquelina Marcia Cataldi,
Obra Social del Personal de la Construccin y Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. a
pagar a L. M. C. la suma de $ 64.500, con ms sus intereses y las costas del proceso. Hizo
extensiva la condena a Ro Uruguay Coop. de Seguros Ltda., Noble S.A. Aseguradora de
Responsabilidad Profesional y Prudencia Cia. Argentina de Seguros Generales, en los trminos
de la ley 17.418 y en la medida del seguro. Asimismo, rechaz la defensa de no seguro
articulada por Prudencia Cia. Argentina de Seguros Generales, con costas. Difiri la regulacin
de los honorarios de los profesionales intervinientes.
Contra dicho pronunciamiento se alzaron Uruguay Coop. de Seguros Ltda. a fs. 755,
Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. a fs. 757, a fs. 764, Prudencia Cia. Argentina de
Seguros Generales a fs. 766 y la actora a fs. 770, siendo concedidos los respectivos recursos a
fs. 767, fs. 765, fs. 773 y fs. 771.
Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. expres agravios a fs. 794/802, siendo replicados
a fs. 834/836.Se queja porque el juez de grado consider responsable a la mdica Cataldi
cuando en el momento histrico en que se dieron los hechos, el cuadro no se presentaba con
claridad. No hubo un grosero error de diagnstico y la conducta adoptada entonces fue la
adecuada. Ataca que el sentenciante haya hecho mrito del silencio derivado de la falta de
contestacin de la demanda por la citada profesional, invocando el art. 919 del Cdigo Civil:
ello no puede servir para dar la razn a la actora. Las complicaciones que se presentaron
despus de la operacin no pueden relacionarse causalmente con la actuacin de la entidad,
con un error de diagnstico o con la demora en realizar la ciruga. Acomete contra los montos
establecidos en concepto de incapacidad fsica, psicolgica y dao moral, por excesivos. El
dao psquico carece de autonoma, as como la lesin esttica. Por tratarse de una
responsabilidad contractual, los intereses no pueden correr desde el hecho sino desde la fecha
de la sentencia, no debe tampoco aplicarse la tasa activa. Las costas por la incidencia
relacionada con la actualizacin monetaria y la inconstitucionalidad de la ley 25.561 y los arts. 7
y 10 de la ley 23.928 deben ser cargadas a la parte perdidosa.
La actora expuso sus quejas a fs. 807/812, mereciendo las respuestas de fs. 842/843, fs.
845/848 y fs. 850/852. Se relacionan con el exiguo monto acordado por el sentenciante para
atender a incapacidad psicofsica con lesin esttica, dao moral y el rechazo de la
indemnizacin para atender a gastos de tratamiento psicoteraputico.
Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional se agravi a fs.813/818, atacando la
sentencia por haber considerado culpable a la doctora Cataldi, cuya conducta fue aceptable,

cuestiona el porcentaje de incapacidad, el monto de la indemnizacin acordada para atender a

este rubro, as como a dao moral, dao psquico, fecha desde la cual deben correr los
intereses (notificacin del traslado de la demanda) y por la aplicacin de la tasa activa desde el
hecho hasta el efectivo pago.
Prudencia Cia. Argentina de Seguros Generales S.A. expres sus protestas a fs. 819/831. Se
queja por el encuadre jurdico efectuado por el juez a-quo para fundar la condena en la
responsabilidad objetiva derivada de la actividad y con fundamento en el art. 1113 del Cdigo
Civil. Se sustent en una mera conjetura al fallar como lo hizo sin meritar las impugnaciones
efectuadas por los consultores tcnicos. El Sanatorio Franchn cumpli con todas los
estndares de seguridad adecuados a la sintomatologa que presentaba la actora. Protesta por
el rechazo de la defensa de no seguro al tachar a la clusula tipo claims made de abusiva e
ilcita. Omiti tambin referirse a la anulacin de la pliza por falta de pago. No ha valorado la
prueba pericial contable. Rezonga por los excesivos montos dados para atender a incapacidad
fsica, psquica, lesin esttica y dao moral, as como por gastos de farmacia y de traslados.
Se agravia porque el sentenciante ha ordenado la aplicacin de la tasa activa desde el hecho
hasta el efectivo pago.
Los escritos de ambas aseguradoras fueron respondidos por la actora a fs. 838/840 y el de la
segunda tambin por Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. a fs. 854/856.
II.Con carcter previo al anlisis de los agravios expresados contra la sentencia, recordar
liminarmente que, como desde antiguo lo viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin y diversos tribunales inferiores, la omisin de tratamiento de cuestiones oportunamente
sometidas a consideracin del juez de la causa, no afecta por s la garanta de la defensa en
juicio porque los jueces no estn obligados a meritar cada uno de los argumentos de las partes
sino los que a su juicio sean decisivos para la correcta solucin del caso. Asimismo, tampoco
estn constreidos a seguirlas en la evaluacin de todos y cada uno de los agravios
expresados, sino a atender a aquellos que estimaren conducentes para resolver la cuestin
debatida (Conf. CSJN, 18/04/2006, Crousillat Cerreo, Jos F., DJ 01/11/2006, 646; id.
24/08/2006, Alarcn, Marisel y otros c/Instituto Provincial de la Vivienda y Urbanismo del
Neuqun , Fallos, 329: 3373, id. 08/08/2002, Giardelli, Martn Alejandro c/ Estado Nacional
-Secretara de Inteligencia del Estado , Fallos, 325:1922; id. 04/11/2003, Acua, Liliana Soledad
c/ Empresa Distribuidora del Sur S.A. , Fallos, 326:4495; id. 04/11/1997, Wiater, Carlos c.
Ministerio de Economa , DJ 1998-3, 376, entre muchos otros).
III. Se origina esta litis con motivo de los daos y perjuicios que la actora reclama a Jaquelina
Marcia Cataldi y a Obra Social del Personal de la Construccin, a consecuencia de la deficiente
atencin recibida en el Sanatorio Franchin el 9 de enero de 2003, en oportunidad en que fue
asistida por la profesional codemandada. as como tambin al da siguiente en que lo fue por
otra mdica que no aclar su firma ni coloc el sello. Detectado que presentaba una apendicitis
con infeccin en curso, no se admiti la internacin por no tener en su poder el padre en ese
momento el comprobante de pago del Monotributo.Finalmente, ingres en el Hospital Ramos
Meja con diagnstico de apendicitis gangrenosa perforada, donde fue intervenida de urgencia,
luego de ser trasladada por sus progenitores en un taxi, debido que hasta se le deneg el
servicio de ambulancia. A raz de las complicaciones fue necesario someter a la entonces nia

a tres intervenciones quirrgicas. Alega error de diagnstico el da 9 de enero de 2003, al

confundir apendicitis con dolor abdominal por clicos y negativa de asistencia mdica el da 10
de enero de 2003 por falta de exhibicin del pago del monotributo por el padre.
IV. En materia de mala praxis mdica, la prueba de una importancia prcticamente decisiva, es
el dictamen pericial mdico, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la
formacin profesional del juez (Conf. Highton, Elena, Prueba del dao por la mala praxis
mdica, en Revista de Derecho de Daos, N 5, pag. 63).
Es la mejor prueba, al ser llevada a cabo por mdicos, profesionales que moral e
intelectualmente estn sobradamente capacitados para asesorar a los jueces cuando se les
requiere opinin acerca del comportamiento que tuvo un colega en la atencin de un paciente,
sin que sea bice alguno la posesin del ttulo universitario comn, desde que en la labor
pericial se encuentra nsito el deber de imparcialidad, sin perjuicio de la valoracin que
corresponda dar a las restantes probanza producidas (Conf. CNCivil, Sala A, 15-6-89, Isis, sum.
0005173).
El experto rene las caractersticas de asesor, colaborador y hasta consejero del juez, de
ah que la pericia en los casos de mala praxis sea un elemento de juicio de vital importancia
para l, pues se trata de temas complejos y especficos respecto de cuestiones de hecho en las
cuales hasta los propios especialistas discrepan (Conf. CNFederal Civ. Com., Sala III, 12/6/97,
SAIJ, Sumario: D0011139).
De acuerdo con el art.477 del Cdigo Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial ser
estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios cientficos o
tcnicos en que se funda, la concordancia de su aplicacin con las reglas de la sana crtica y
los dems elementos de conviccin que ofrezca la causa.
La claridad en las conclusiones del perito es indispensable para allegar el suficiente poder de
conviccin al nimo del juez (Conf. Devis Echanda, Hernando, Teora General de la prueba
judicial, Tomo II, pg. 336).
Igualmente, debe existir un orden lgico en dichas conclusiones, ya que tal como sucede con
toda prueba, si aparece como contraria a mximas de experiencia comn, hechos notorios,
principios elementales de lgica o el orden natural de las cosas, debe descartarse el elemento
probatorio que adolezca de tales deficiencias.
En sntesis, las conclusiones del perito de ben ser convincentes, como consecuencia lgica de
sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que
presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podr otorgarle la eficacia
probatoria indispensable para formar conviccin sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela,
Casimiro, Valoracin de la prueba, pg. 196).
Peritos y jueces tienen que desempear papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente
tcnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el
de la aplicacin del Derecho y est profesionalmente preparado para ello. Mas se ve
constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan
fciles y para las cuales puede carecer por completo de preparacin; queda abandonado
entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro

de lo posible, a su buen sentido comn (Conf. Gorphe, Franois De la apreciacin de las

pruebas, traduccin de Alcal Zamora y Castillo, pg.110).
Ahora bien, aunque el juez es soberano al sentenciar, en la apreciacin de los hechos dentro
de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad suficiente
para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su
conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (Conf. Fenochietto-Arazi, Cdigo Procesal,
Tomo 2, pg. 524).
As se ha dicho que el juez debe demostrar que el dictamen se halla reido con principios
lgicos o mximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor
eficacia para provocar la conviccin acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf.
Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, pg. 289 y jurisprudencia citada en notas 31 y
32).
Va de suyo que en estos autos no existen elementos de esa naturaleza. En definitiva, los
peritajes mdicos no son vinculantes para el juez, ni imperativos, de modo que podr apartarse
de sus conclusiones cuando fueran equvocas, poco fundadas, oscuras o contradictorias. Para
formar conviccin el magistrado podr requerir todo tipo de explicaciones a los peritos
designados, ordenar la realizacin de un nuevo dictamen por otros expertos, solicitar la opinin
del Cuerpo Mdico Forense, a la ctedras de las Facultades de Medicina de la especialidad de
que se trate, etctera. Sin embargo, el juez ha de rastrear la verdad basado en lo que dicen los
mdicos; no debe interpretar los principios ni los criterios mdicos, ni discutirlos bajo una ptica
cientfica, pues ello sera muy peligroso. Si un perito no lo convence debe acudir a los arbitrios
mencionados, hasta puede recurrir a presunciones judiciales y, excepcionalmente, poner la
carga de la prueba en cabeza del mdico, sin ingresar en el campo de la Medicina para discutir
sobre lo que no sabe o para argumentar con elementos que no conoce.Siempre .ha de aplicar
criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurdica, que podrn
conducirlos a admitir o a desestimar la pretensin intentada por el paciente contra el mdico
(Conf. Bueres, Alberto, Responsabilidad de los mdicos, pg. 54).
Se ha dicho que en materia de responsabilidad mdica se acenta el significado del peritaje,
que es evaluado segn las reglas de la sana crtica. Cuanto mayor es la particularidad del
conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. (Conf. Cipriano, Nstor A., Prueba pericial
en los juicios de responsabilidad mdica (Finalidad de la prueba judicial), en LL, 1995-C-623).
Slo cuando el contenido del dictamen pericial colisiona con mximas de experiencia muy
seguras o hechos notorios, o cuando las conclusiones resultan inverosmiles, el juez podr
emitir un juicio negativo de atendibilidad. Mas ello supone errores ms o menos gruesos del
perito y por parte del juez la posesin de una slida formacin cultural o una vasta experiencia
adquirida en la apreciacin de peritajes similares. De no ser as, como la sana crtica descalifica
la sustitucin del criterio del experto con opiniones personales, el juez, para apreciar la pericia
y, en su caso, apartarse del dictamen, deber acudir a los informes de academias,
corporaciones, institutos y entidades pblicas o privadas de carcter cientfico o, en todo caso,
a los testimonios tcnicos; nicos elementos de juicio que le podrn proporcionar argumentos
serios -cientficos, tcnicos o artsticos- indispensables para motivar este tramo de la sentencia
(Conf. Tessone, Alberto, Prueba de peritos. Eficacia probatoria Con especial referencia a las

pericias altamente especializadas, LL, 1998-D, 637, Gozani, Alfredo, Cdigo Procesal,
Tomo II, pg. 520).
En definitiva, la prueba relevante en los procesos por mala praxis mdica, es la pericial
mdica.Ante ello pierde entidad todo otro medio probatorio que importe presunciones de
carcter subjetivo o una interpretacin personal y parcial de las manifestaciones expresadas
por alguna de las partes en presentaciones en el juicio.
En efecto, un dictamen pericial, al abordar cuestiones tcnicas o cientficas y en tanto las
conclusiones no se presenten como faltas de todo sustento o aparezcan como incoherentes,
debe prevalecer sobre los dems elementos probatorios obrantes en la causa.
Muchas veces el juez se encuentra con dictmenes periciales que le ofrecen dudas, a pesar de
ser un lego en el mbito del saber del experto.
Hay peritos que escriben en forma confusa, a veces, no inteligible, por la permanente utilizacin
de trminos mdicos muy complejos o, sencillamente, porque en la Facultad de Medicina no les
han enseado a redactar y no se han preocupado por aprender a hacerlo cuando deciden
inscribirse en la justicia para actuar como sus auxiliares.
Estn los que no se definen por ninguna respuesta para no comprometerse, es posible para
ellos tanto blanco como negro y toda la gama de los grises.
Existen los que se contradicen, los que al ser impugnados, admiten que se han equivocado y
se rectifican, etctera.
Sin embargo y por suerte hay peritos que son claros, precisos y terminantes en sus
conclusiones, tal como ocurre en el caso de autos con el Dr. Pelisch.
En base a las argumentaciones precedentes, me abocar de inmediato al examen del dictamen
pericial mdico practicado en autos.
Destaca el experto a fs. 590 que la actora comenz el 9 de enero de 2003 con dolor abdominal,
nauseas, vmitos y fiebre, siendo asistida por un mdico del servicio de urgencia, quien la
envi al sanatorio con una nota que expresaba que la paciente presentaba dolor en la fosa
ilaca derecha que no ceda con espasmolticos.
Ingres al sanatorio a las 14 y 43 horas por un dolor abdominal tipo clico sin especificar la
regin ni si estaba acompaado de otros sntomas como nuseas, vmitos, fiebre.Le realizaron
anlisis que ofrecen como dato positivo una leucocitosis de 21.800 glbulos blancos. Un
cirujano cuyos datos no figuran, descarta que se trate de un abdomen agudo quirrgico, siendo
enviada a su domicilio con indicacin de dieta.
Entiende el perito que la mdica Cataldi debi pensar que se trataba de un cuadro de
gastroenteritis, aunque no figura el diagnstico presuntivo ni se detalla si recibi alguna
medicacin.
El 10 de enero de 2003 vuelve la entonces nia al sanatorio a las 15 y 43 horas, constando al
ingreso la presencia de dolor abdominal.
Por problemas administrativos segn relato de la actora, se debieron trasladar en un taxi al
hospital Ramos Meja, presentando un cuadro de apendicitis aguda. Luego de efectuarle una
ecografa, evaluacin por pediatra y cardiologa fue operada a las 21 y 30 horas por apendicitis
aguda gangrenosa retrocecal ascendente subheptica rodeada de un plastrn inflamatorio, que

se forma cuando rganos como intestino y epipln rodean y se pegan al apndice bloqueando
el proceso.
Como evolucion al cuarto da con abscesos y dehiscencia del mun apendicular, tres das
despus se volvi a operar, dejando un tubo en el orificio, para ello debi hacerse una incisin
mediana infra umbilical.
Estuvo internada 22 das y se le dio el alta con la indicacin de concurrir dos veces por semana
para curaciones por infeccin de la herida quirrgica.
A fs. 591 destaca el perito que los sntomas en la apendicitis aguda retrocecal ascendente
subheptica no son tan ostensibles que cuando el apndice tiene otras posiciones, por lo que
puede resultar ms difcil el diagnstico diferencial e inducir a error como sucedi en la primera
consulta.
El 10 de enero los sntomas eran ms evidentes seguramente por el agravamiento del cuadro.
La actuacin en el hospital Ramos Meja fue correcta y las complicaciones fueron consecuencia
de un cuadro de apendicitis de ms de treinta horas de evolucin.
A fs.592 expresa el perito que las determinaciones de laboratorio ms utilizadas en el
diagnstico de apendicitis aguda son el recuento de glbulos blancos y su frmula. El 70 % de
los pacientes presenta ms de 10.000 glbulos blancos por milmetro cbico y una desviacin a
la izquierda de su frmula pero puede ser normal en un 30 % de los pacientes y puede estar
elevada en el 25 al 75 % en pacientes con otra causa de dolor en fosa ilaca derecha. Por ello,
su utilidad es limitada por la baja especificidad.
Analiza seguidamente el experto los distintos tipos de estudios que pueden practicarse al
paciente que presenta los sntomas que afectaban a la Srta. C.
Al ser asistida el 9 de enero de 2003 la apendicitis aguda deba figurar entre los diagnsticos
posibles. Se podra haber realizado una radiografa de abdomen y una ecografa ante la duda o
dejarla en observacin para controlar la evolucin.
La Leucocitosis indica una infeccin y por los sntomas deba estar en el abdomen.
El 10 de enero de 2003 no exista duda de la necesidad de internacin, la que no se cumpli
por problemas administrativos.
La duda diagnstica del 9 de enero y el evento del da 10 demoraron la intervencin que devino
en una progresin de la infeccin que aumenta la morbilidad y la mortalidad.
La frecuencia de la perforacin est directamente relacionada con el retraso diagnstico y la
falta de tratamiento oportuno.
El dolor abdominal generalmente es provocado por los rganos que estn dentro del abdomen,
pero tambin puede aparecer en otras enfermedades como una neuropata de la base
pulmonar derecha.
En la hoja de guardia del 10 de enero no consta el alta de la paciente.
A fs.598, ante las impugnaciones de la codemandada Administradora Sanatorial Metropolitana
S.A., destaca el experto que la ubicacin del apndice de la nia no puede considerarse como
una anomala congnita sino una variante y nunca puede estar 60 cm ms arriba de la
ubicacin normal cuando en un adulto pueden existir 12 cm. de la zona apendicular a la
subheptica. Adems les alcanz con ampliar la incisin 1 cm. para localizarla.

Realmente es increble que, para rebatir lo irrebatible, llegue a sostenerse el desatino de los 60
cm ms arriba de la ubicacin normal, porque ello implicara lisa y llanamente que la apndice
se halla en el cuello o en la cabeza.
He investigado sobre el tema, informndome que la Apendicitis Aguda es la inflamacin aguda
del Apndice cecal, producida por la obstruccin de la luz del mismo e infectada por grmenes
del colon, sta contina siendo la afeccin, cuyo diagnstico e intervencin quirrgica se
plantea con ms frecuencia en los servicios de urgencia de un hospital.
Desde el punto de vista anatmico, el apndice se origina en el fondo del ciego, en la unin de
la tenia anterior y la parte inferior del ciego. Su posicin vara, pudiendo tener las siguientes
localizaciones: Retrocecal, Subheptica, Latero externa ascendente, Mesocelaca, Retroileal y
Pelviana.
El diagnstico de apendicitis aguda es esencialmente clnico basado en sntomas y signos.
Entre los Sntomas figuran, adems de nuseas y vmitos, fiebre y diarrea, el dolor:
inicialmente suele ser un dolor abdominal difuso que se percibe en el epigastrio o en la regin
periumbilical, no muy intenso y de origen visceral. Puede acompaarse de nuseas y vmitos.
Despus de unas cuatro horas de iniciado este dolor, se fijar en la fosa iliaca derecha donde
se hace constante y estable, por la participacin en el proceso del peritoneo parietal que entra
en contacto con el apndice inflamado.Esta sucesin clsica de la aparicin del dolor, se
encuentra en el 55% de los pacientes con apendicitis y se define como dolor tpico. Cuando el
apndice ocupa su posicin normal, el dolor se localiza con su mxima intensidad en el llamado
punto de Mc Burney.
Cualquier lego sabe que si la apendicitis no se atiende a tiempo, puede producirse una
perforacin y de esta manera causar peritonitis, que por su gravedad puede llevar a la muerte
del paciente por septicemia.
Cuanto ms temprano sea el diagnstico, mayores sern las probabilidades de recibir una
atencin mdica adecuada, un mejor pronstico, menores molestias y un periodo de
convalecencia ms corto.
Cualquier sntoma de dolor abdominal debe ser evaluado prontamente por un mdico. Cuando
es y/o muy intenso debe ser tratado como una emergencia mdica.
Todo profano sabe tambin que la leucocitosis es el aumento en el nmero de clulas de la
serie blanca de la sangre (leucocitos), presentndose cuando la cifra de glbulos blancos es
superior a 10.000 por mm . Puede deberse a infecciones, intoxicaciones, alteraciones
metablicas y hemopatas.
En el caso en la copia del servicio de guardia de Administradora Sanatorial Metropolitana S.A.
se consigna el 9 de enero de 2003 a las 14 y 43 horas la asistencia a la paciente L. M. C.,
Cobertura Construir Salud, edad 14 aos. Como motivo de la consulta se asienta dolor
abdominal. Como hallazgos dice RHA (+) Dolor tipo clico. En el tem Criterios diagnsticos
dice O/C cel. Ep. 3-5/leu 1-2 h 2-3 Amilasa 55 Hto. 45 % GBcos 21800 Gli 90 U 10 Cret. 0,37.
En el punto Criterio teraputico dice: evaluacin por cirujano que descarta abdomen quirrgico.
Criterio de egreso bueno. Alta sanatorial.Firma la mdica Cataldi.
Adems de los anlisis cuyos resultados estn sintetizados en la hoja de guardia, existe un
monograma plasmtico y anlisis de coagulacin.

Existe una segunda hoja de guardia del 10 de enero de 2003 a las 15 y 43 horas, en la que se
lee nicamente que el motivo de la consulta es por dolor abdominal. Trae sedimento de orina
dentro de los lmites normales, est firmado por un profesional pero no hay sello aclaratorio,
aunque se asienta como doctor interviniente a Della Racione Beatriz.
Fue terminante el perito cuando dijo a fs. 597 que, si la nia ingres al sanatorio Franchn a las
15,43 horas, no se sabe a qu hora se retir, pero se tuvo que trasladar al hospital, all se
confeccion la historia clnica en la que figura que ingres con intenso dolor en el epigastrio de
un da de evolucin que migr en horas a fosa ilaca derecha asociado a fiebre sin vmitos,
dolor a la palpacin y descompresin en fosa ilaca derecha con Mc Burney + y dolor a la
flexin del muslo sobre el abdomen; se le efectu una ecografa que mostraba una imagen
tubular de 13 mm.compatible con una apendicitis, se le realiz un electrocardiograma y fue
evaluada por pediatra y cardiologa, luego se hizo firmar al padre el consentimiento informado
para la intervencin quirrgica y todo sucedi en menos de seis horas, pues la operacin
comenz a las 21 y 30 horas, queda demostrado que se trat de una intervencin de urgencia.
Por ello, es realmente inconcebible el argumento de las demandadas que pretenden que, ante
la situacin que presentaba Lorena, los padres no realizaron los trmites de admisin en el
sanatorio Franchn, se retiraron alegremente a su domicilio y ante el agravamiento del cuadro,
recin optaron por dirigir sus pasos al hospital pblico.
Es bien clara la anotacin de la hoja de guardia del Hospital General de Agudos Jos Mara
Ramos Meja, obrante a fs. 60 de las Diligencias Preliminares, que tengo a la vista: la nia
ingres al nosocomio el 10 de enero de 2003 con un cuadro con un da de evolucin de intenso
dolor en epigastrio que migr en horas a FID, asociado a fiebre (38,5) sin vmitos. Refiere
catarro en la maana anterior. Al examen fsico presenta dolor a la palpacin y descompresin
en FID y Mc Barney (+). Presenta adems dolor a la flexin del muslo sobre abdomen. Se
consignan a continuacin los resultados de la ecografa practicada. Consultado el cirujano de
guardia decide llevar a cabo la intervencin.
Aclaro que la sigla F.I.D. significa dolor en fosa iliaca derecha. El punto de McBurney se
encuentra en la lnea que une la espina ilaca anterosuperior derecha con el ombligo, a una
distancia respecto al ombligo equivalente a dos tercios de la distancia entre el ombligo y la
espina ilaca. Es especialmente sensible a la presin en casos de apendicitis.Cuando se
produce dolor al presionar el punto apendicular, debe pensar en apendicitis aguda con
compromiso del peritoneo viscera; en cambio, el dolor por la descompresin (signo de
Blumberg) implica el compromiso del peritoneo parietal en la regin apendicular (Conf.
MedlinePlus en espaol, Biblioteca Nacional de Medicina de los Estados Unidos).
V. Reiteradamente se ha dicho que la obligacin asumida por el mdico no es de resultado,
sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con
prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos
cientficos que su ttulo presume, son conducentes al logro de la curacin, la que no puede
asegurar (Conf. Trigo Represas, Flix, Responsabilidad civil de los profesionales, pg. 81).
As el art. 20 de la ley 17.132 prohbe a los profesionales que ejerzan la medicina anunciar o
prometer la curacin fijando plazos, anunciar o prometer la conservacin de la salud (incisos 1
y 2).

10

Se infiere de ello que la obligacin que asume el mdico es slo de medios, o sea que se
compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia. En consecuencia, quien alega el
incumplimiento de su obligacin por el mdico tiene a su cargo la prueba de que los servicios
profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al
damnificado probar la relacin de causalidad entre la culpa mdica y el perjuicio que se invoca.
En nuestro sistema jurdico la culpa se aprecia en concreto, pero utilizando un tipo de
comparacin abstracto, que es elstico, fluido, adecuado a cada situacin particular.
Por lo tanto, en el sistema del art.512 del Cdigo Civil el juez debe atenerse en principio a la
naturaleza de la obligacin o del hecho y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar,
considerando las condiciones personales del agente, al nico efecto de hacer mrito a la mayor
o menor previsibilidad del dao impuesto en el caso.
La culpa de los mdicos est gobernada por estas reglas, en relacin con los arts. 902 y, en su
caso, 909 del Cdigo Civil (Conf. Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los mdicos, pgs.
212 y sigs.).
La infalibilidad no es de la esencia de las distintas teoras que tienen vigencia en el campo del
saber de la medicina. Por eso es que debe reconocerse a la actuacin profesional en el arte de
curar un amplio margen de accin y la libertad necesaria para decidir de acuerdo con su ciencia
y conciencia. Slo se les debe exigir el grado de capacidad y diligencia que es usual en los
miembros de la misma profesin y no el ms alto grado de atencin, habilidad y sapiencia
accesibles o conocidas.
El simple error de diagnstico o tratamiento no es bastante para engendrar un dao resarcible,
porque es una rama del saber como lo es la ciencia mdica, en la que predomina la materia
opinable, resultando dificultoso fijar lmites exactos entre lo correcto y lo qu e no lo es.
As se ha dicho que para que el error de diagnstico responsabilice al mdico por los daos
que sufre como consecuencia de haber seguido un tratamiento inadecuado o haberse sometido
a una intervencin quirrgica innecesaria, debe ser un error grave e inexcusable (Conf.
Bustamante Alsina, Jorge, Teora general de la responsabilidad civil, pg.399).
Para poder curar al paciente, el mdico debe ante todo hacer su diagnstico, es decir, tratar de
establecer la ndole y los caracteres de la enfermedad que lo aqueja y sus causas
determinantes, valindose del examen de los sntomas o signos que aqul presenta. De todas
maneras la formulacin de un diagnstico correcto puede no ser una tarea sencilla, por lo que
en principio slo se responde por error de diagnstico cuando el mismo ha sido grave e
inexcusable; el mdico ser responsable, por razn de su culpa, en caso de que cometa un
error objetivamente injustificable, para un profesional de su categora o clase (Conf. Trigo
Represas, Flix A., El carcter algo conjetural de la medicina y la configuracin de la mala
praxis mdica, LL, 1997-C, 590).
Ha dicho este ltimo autor que se responde por error de diagnstico cuando ste ha sido grave
y inexcusable, por ejemplo, cuando ha realizado un diagnstico a la ligera, por negligencia en
no haberse rodeado de todos los informes necesarios, o aun simplemente tiles, y sin haber
recurrido a los procedimientos de control y de investigacin exigidos por la ciencia (conf. Trigo
Represas Lpez Mesa en Tratado de la Responsabilidad Civil t. II, p. 359).

11

Para determinar si existi error en el diagnstico mdico en la etapa de revisacin y examen

del paciente, debe valorarse cules son los medios -estudios, exmenes complementarios- que
un buen profesional hubiera utilizado para determinar la patologa como paso previo a la
eleccin del tratamiento (Conf. CNCivil, Sala I, 06/07/2001, A., G. O. c. Policlnica Privada de
Medicina y Ciruga S.A.y otro, La Ley Online).
Pues bien, considero que en el caso la codemandada Cataldi, que ni siquiera ha contestado la
demanda, lejos ha estado de acertar en el diagnstico, pues mand a Lorena a su domicilio,
pensando que tal vez se estaba ante un cuadro de infeccin gastrointestinal, sin adoptar
ninguna medida adecuada tendiente a determinar la posibilidad de una apendicitis. No salva su
responsabilidad la mencin a la supuesta opinin de un ignoto cirujano no identificado que
habra descartado el carcter quirrgico de la situacin.
No menos censurable es lo acontecido el 10 de enero de 2003, pues considero que est
debidamente probado que se neg la asistencia a la nia slo por un tema netamente
administrativo.
A fs. 560/561 el testigo De Stoia, empleado de la obra social, sostiene que casi todo el plantel
del Sanatorio Franchn pertenece a Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. Hay dos tipos
de trmites administrativos de internacin de un paciente: cuando entra por guardia el mdico
da la orden respectiva, el paciente o familiar se dirigen al departamento de admisin, se le
solicita la documentacin y se le entrega una carpeta con el nmero de cama. Cuando la
operacin es programada, presenta una inclusin de quirfano con la documentacin hasta 30
das antes de la ciruga. Aclara que entre la documentacin figura el documento de identidad, el
recibo de sueldo si es empleado y credencial y pago del monotributo si es monotributista.
Cuando falta algn documento decide el mdico en funcin de la gravedad del caso.
A pesar del riesgo que entraaba el cuadro que presentaba Lorena, se le neg asistencia.
La negativa a disponer la internacin es corroborada por la testigo Carabajales quien dijo a fs.
555/556 que la actora no fue internada porque faltaba un comprobante de pago, lo que oblig a
trasladarla al Hospital Ramos Meja.
A fs.674 sostiene el perito contador que los pagos del monotributo y aporte a la obra social
estaban al da en el mes de enero de 2003.
A fs. 535 informa la Superintendencia de Servicios de Salud que R. M. C. en el perodo 1/2003
20/1/2001 era monotributista autnomo, afiliado a la Obra Social del Personal de la
Construccin. Fue dado de baja en el perodo 9/2003 por cese de actividades.
Aun suponiendo que por una deficiencia administrativa no se hubiera podido comprobar esa
circunstancia, un establecimiento sanitario jams puede denegar asistencia a una afiliada -en
realidad a cualquier ser humano- ante una situacin de emergencia, nada ms porque no se
presenta un papelito.
En el estado en que los padres de Lorena debieron salir de su domicilio para implorar atencin
mdica, en funcin de lo acontecido el da anterior y el notorio agravamiento del cuadro, es
humano y hasta lgico que se hayan olvidado de llevar el comprobante de pago.
De ah que sea incuestionable tambin la responsabilidad de las dems demandadas por lo
acontecido el 10 de enero de 2003 y que constituy la causa determinante de las secuelas que
quedaran a Lorena con la tarda intervencin del hospital pblico.

12

Recuerdo que en lo que hace a la carga de la acreditacin de la culpa, hay quienes sostienen
que, probado el contrato y el dao por el accionante, es el demandado quien debe demostrar
acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumpli con la atencin debida. Al
mdico le resultar mucho ms fcil intentar una demostracin de una conducta acorde con lo
prometido, que al paciente convencer al juez acerca del apartamiento de la conducta mdica
respecto de la prestacin emergente del negocio celebrado (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge,
Responsabilidad civil del mdico, pg. 293; Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad civil de los
mdicos, pg.246).
En realidad, la prueba es un quehacer comn que pesa por igual a ambas partes, ya que las
reticencias, las reservas y la obstruccin en la bsqueda de la verdad son inadmisibles.
Tambin se ha afirmado que el mdico debe probar, no slo que ha puesto los medios, sino
que stos han sido suficientes y eficientes para obtener la curacin de su paciente, lo cual si no
se ha obtenido, no puede ser imputable a los mismos. Debe probar que la prestacin brindada
ha posedo la idoneidad necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia
correspondiente (Conf. Ri, Jorge, Responsabilidad civil de los mdicos, pg. 86).
Por otra parte, recurriendo a la figura de la estipulacin a favor de tercero (art. 504 del Cdigo
Civil), entre el sanatorio o clnica (estipulante) y el mdico (promitente) se celebra un contrato a
favor del enfermo (beneficiario). Hay un doble juego de relaciones del que surge que las
responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente, son directas y de
naturaleza contractual (Conf. Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de las clnicas y
establecimientos mdicos, pgs. 26 y sigs.; Bustamante Alsina, Jorge, Responsabilidad civil
de los mdicos en el ejercicio de su profesin, L.L. 1976-C-73; Boffi Boggero, Luis Mara,
Tratado de las obligaciones, Tomo 6, pg. 308).
La obligacin de la clnica de prestar asistencia mdica lleva implcita una obligacin tcita de
seguridad. Por ello, no slo es responsable de que el servicio se preste, sino tambin de que
ello ocurra en condiciones tales, en cuanto a la participacin del mdico y servicios auxiliares,
que el paciente no sufra un dao por deficiencias en la prestacin prometida. Pero sta no es
tampoco una obligacin de resultado, sino de medios.Luego, la entidad nicamente responde
cuando se haya incurrido en la omisin de la prudencia y diligencia que el caso requera.
La existencia de la obligacin general de seguridad impuesta en forma tcita como accesoria
de otras obligaciones contradas contractualmente, puede hallar fundamento bastante en la
primera parte del art. 1198 del Cdigo Civil. As puede entenderse como verosmil que cada
parte ha confiado en que el cuidado y la previsin de la otra, la pondra a resguardo de los
daos que pudiera causarle a su persona o a sus bienes la ejecucin del contrato, en lo
concerniente a la actividad de sus dependientes o la intervencin de cosas de su propiedad o
de su guarda (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, Teora general de la responsabilidad civil, pg.
300).
Respecto de las obras sociales, la situacin es anloga a la que se presenta con las clnicas,
resultando igualmente til recurrir a la figura de la estipulacin a favor de tercero para perfilar la
relacin generada entre una clnica y una obra social.
Entre tales entes se establece una relacin de cobertura en beneficio del paciente afiliado a la
obra social, quien se transforma contractualmente en acreedor de la clnica por la debida

13

asistencia medical (Conf. Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los mdicos, pg. 130,
CNCivil, Sala E, 25-11-80, L.L. 1981-D-136).
La Obra Social es deudora de una obligacin asistencial asumida frente al afiliado a travs de
un vnculo de naturaleza contractual, de modo que quien promete en virtud de un contrato el
servicio de salud debe cumplirlo, ya est previsto que lo haga por s o por terceros (conf.
Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad civil del mdico, Buenos Aires 1985, p. 114).
Siempre dentro del mbito contractual, se habla de un contrato forzoso, pues la relacin entre
las partes no se constituye voluntariamente sino que es impuesta por la ley (Conf. Trigo
Represas, F.-Stiglitz, R., El dao moral en el incumplimiento contractual.El contrato forzoso y la
relacin paciente-obra social, LL, 1985-B-401).
El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulacin en favor de terceros en
beneficio de sus afiliados, no implica que su responsabilidad quede eliminada o disminuida. Si
la Obra Social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su
incumplimiento, sin que interese que para la ejecucin de tal deber haya tenido que contratar a
su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su deudor cumpla
por s mismo o valindose de otras personas, bastndole con obtener la satisfaccin de sus
acreencias (conf. Cazeaux, P.- Trigo Represas, F., Derechos de las Obligaciones, t. V, p. 646,
3a ed., 1996, Bustamante Alsina, J., Responsabilidad Civil de las Obras Sociales por Mala
Praxis en la Atencin Mdica de un Beneficiario, LL, 1998-A, 404).
La obra social debe responder por el incumplimiento de la prestacin de salud a su cargo que
deleg en determinados profesionales. Al comprometerse a prestar asistencia a sus afiliados a
travs de los mdicos o los entes sanatoriales que proporciona, y no de otros, es responsable
por el servicio que stos presten, de modo que si obran con culpa o negligencia, deben
satisfacer al paciente abonando los daos y perjuicios que tal actitud le haya ocasionado.
Adems, debe prestado el debido amparo a sus afiliados, mediante un adecuado control y
vigilancia (conf. Lorenzetti, R.L., La Empresa Mdica, pg. 99 y jurisprudencia all citada;
Bustamante Alsina, J., Teora General de la Responsabilidad Civil, pg. 539).
Si la obra social para el cumplimiento de su obligacin de prestar cobertura al afiliado, pone a
su disposicin diversos sanatorios, es incuestionable que debe responder frente al mismo, ante
el incumplimiento por parte de esas entidades de las obligaciones que les incumben en la
atencin del enfermo.Adems, debe ejercer un severo contralor y vigilancia, pues slo de ese
modo cumplir diligentemente con su obligacin de prestar el debido amparo a los afiliados.
Garantizar significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente, por
lo que el responsable slo podr excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraa:
culpa de la vctima o de un tercero por el que no deba responder o el casus (conf. Bueres, A.,
ob.cit., p. 386/387 texto y nota 39, p. 389). Y no puede transferir la responsabilidad patrimonial
inherente a la atencin de sus beneficiados, pues ello importara una contradiccin con el fin
propuesto por el legislador al concebir el Sistema del Seguro Nacional de Salud (Conf.
CNCom., Sala B, 23/03/2006, RCyS 2006-VIII, 105).
La funcin de las obras sociales no se agota con la eleccin de los establecimientos aprobados
por la autoridad de aplicacin, ya que asume tambin una obligacin accesoria frente a sus

14

afiliados respecto de la eficacia del servicio de salud y deben responder por el servicio que se
brinda al beneficiario (Conf. CNFed. Civil y Com., Sala I, 26-11-96, LL 1998-A-482).
En cuanto a la situacin especfica de la codemandada Medicina Integral Metropolitana S.A.,
ataca la sentencia por no haber evaluado su condicin de gerenciadora, considerando como
inconsistente al encuadre jurdico hecho para condenarla, inclusive, no calificando la obligacin.
Se entiende que existe contrato de managment o gerenciamiento cuando . se cede o transfiere
el manejo o gerenciamiento de una sociedad (la gerenciada), a otra compaa (la sociedad
gerente, denominada manager), en condiciones que suelen estipularse en funcin del caso
concreto (Conf. Martorell, Ernesto E., Breves reflexiones sobre contratos de empresa:el
contrato de management', LL, 1995-B, 1253-1264).
A su vez, se ha definido al contrato de gerenciamiento mdico como aquel en cuya virtud un
sujeto colectivo, denominado gerenciado, a cuyo cargo se encuentra el proveimiento de
asistencia mdica a un nmero determinado de personas fsicas (beneficiarios), delega en otro,
denominado gerenciador, la gestin y administracin de los recursos financieros destinados a
la atencin sanitaria de tales beneficiarios, obligndose a abonarle peridicamente una suma
determinada o determinable, que servir para solventar los honorarios del segundo y el costo
de los servicios mdicos involucrados. Este negocio tiene por fin tercerizar la atencin mdica
de los afiliados de la entidad gerenciada, delegando en una persona fsica o jurdica altamente
calificada, la gestin burocrtica y financiera de la cobertura prestacional. Con ello se persigue
racionalizar la aplicacin de los recursos con que cuenta la entidad gerenciada, de modo que el
grueso de su recaudacin sea destinado a la prestacin efectiva de servicios a sus
beneficiarios (Conf. Romero, Miguel Alvaro, Gerenciamiento mdico y responsabilidad de la
obra social: La consolidacin de una lnea jurisprudencial, LL, 2003-A-410).
La Resolucin 235/1999 de la Superintendencia de Servicios de Salud estableca en el art. 1
que: Se entiende por gerenciador aquella persona fsica o jurdica a quien se le encomienda la
administracin total o parcial de la Obra Social en su nombre y representacin.
La Resolucin N 7/2004 emanada del mismo ente dice que: Entindase por gerenciador a
aquella persona fsica o jurdica a quien los agentes del seguro de salud le encomiendan la
gestin y/o la administracin total o parcial, en su nombre y representacin.
Agrega el art.3 que el gerenciador no podr ser prestador del agente de salud al que gerencia,
ni sostener otro tipo de vinculacin contractual que exceda dicha relacin, con la misma obra
social y/o al mismo tiempo.
Ahora bien, no est aqu en discusin la relacin jurdica existente entre la obra social y la
gerenciadora, que doctrinal y jurisprudencialmente se encuadra en la figura del mandato.
Se ha dicho en tal sentido que si la obra social recurri al gerenciamiento para la prestacin de
los servicios mdicos esenciales que caracterizan su existencia, no puede permanecer ajena a
la deuda contrada en beneficio de sus afiliados por el mero hecho de haber apelado para
facilitar su gestin a una empresa intermediaria, porque ese recurso al gerenciamiento de
facturaciones y pagos configura un contrato de mandato, y los actos del mandatario dentro de
los lmites otorgados y las obligaciones adquiridas por l son reputados actos propios y
personales del mandante (Conf. CNFed. Civ. Com., Sala II, 21/05/2002, LL, 2003-A, 411). Es
que la obra social no puede exonerarse del pago de la deuda que fue contrada en beneficio de

15

los afiliados, puesto que es ella quien est efectivamente obligada a prestar atencin mdica a
sus afiliados, tal como lo establece la ley 23.660 (Arts.3, 4, 5 y 6 ) (Conf. CNCom., Sala B,
13/03/2003, elDial AA1744, id. id. 14/08/02, elDial- AA12CE). Debe responder por los
servicios negligentes otorgados por el prestador contratado por ella, pues se compromete a que
la atencin mdica se lleve a cabo de tal manera que el beneficiario no sufra dao alguno como
consecuencia de una prestacin deficiente por parte de las clnicas o facultativos en quienes
deriv el cumplimiento de su obligacin principal, conforme a la obligacin accesoria y tcita de
seguridad que le compete (Conf. CNFed. Civ.Com., Sala III, 02/02/2006, RCyS 2006, 934).
La obra social es solidariamente responsable con la prestadora del servicio de asistencia
mdica cuando el afiliado resulta damnificado a consecuencia de la atencin negligente
ofrecida por esta ltima, pues aqulla debe efectuar un anlisis concienzudo respecto a la
eficacia de las entidades y personas que contratar para prestar servicios mdicos, controlando
permanentemente el desempeo de los mismos (Conf. CNCivil, Sala B, 16/09/2003, La Ley
Online, AR/JUR/5680/2003).
Si bien no existe ninguna regulacin legal al respecto en el tema especfico de la
responsabilidad, no lo es menos que tampoco la hay, con relacin a la obra social o con los
entes asistenciales, aun, con los mdicos.
Sin embargo, esa omisin del legislador nunca ha impedido encuadrar las distintas situaciones
en el plano de la responsabilidad contractual, salvos hiptesis excepcionales.
As como el centro mdico asume un deber tcito y accesorio de seguridad respecto de la
eficiencia de la prestacin galnica frente al asociado o afiliado, aunque el servicio profesional
sea suministrado por medio de terceros, como mdicos, clnicas, laboratorios, personal
paramdico, etc., y por ello, una vez infringido ese deber jurdico, su responsabilidad deviene
irrefragable (Conf. Bueres, ob. cit., Tomo II, pg. 486), dado que una de las funciones de la
gerenciadora consiste precisamente en la eleccin de esos terceros, su situacin jurdica no
puede ser diferente.
Por todo ello y estando debidamente acreditada la responsabilidad de la clnica, la obra social y
con ella la gerenciadora, deben responder, por haberse violado la obligacin de seguridad
asumida.
De ah que corresponde desestimar los agravios formulados por la totalidad de los apelantes
condenados vinculados con el tema de la responsabilidad.
VI. Todas las partes aunque en direcciones opuestas se quejan de los montos indemnizatorios
fijados por el sentenciante para atender a incapacidad fsica y psquica.
Las lesiones sufridas por L. M.C., los tratamientos aplicados, las secuelas resultantes de
aqullas y la relacin causal con el obrar mdico han sido adecuadamente desarrollados en la
sentencia apelada en base a las conclusiones a las que arribara el perito mdico.
Tales secuelas se traducen en una incapacidad parcial y permanente del 15 % en la esfera
fsica.
La incapacidad sobreviniente comprende cualquier disminucin fsica o psquica que afecte
tanto la capacidad laboral del individuo, como la que se traduce en un menoscabo en cualquier
tipo de actividad que desarrollaba antes del hecho lesivo con la debida amplitud y libertad. Para
fijar la cuanta de este perjuicio es menester considerar la naturaleza de las lesiones sufridas,

16

cmo stas habrn de influir negativamente en las posibilidades de vida futura del damnificado,
la especfica disminucin de sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y dems
condiciones personales (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Cdigo Civil y leyes
complementarias comentado, anotado y concordado, tomo 5 pgs. 219 y 220)
Es decir que para establecer el quantum de la indemnizacin por incapacidad sobreviniente,
debe quedar comprendida la incidencia del hecho daoso, cualquiera sea su naturaleza, en
todos los aspectos de la personalidad de la vctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo
psquico como en lo fsico. Es decir que, a los fines de establecer el monto que debe resarcirse
por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la vctima, as como
las familiares y socio-econmicas, sin que el grado de incapacidad comprobado cientficamente
por el perito mdico, traduzca, matemticamente, una cierta cuanta indemnizatoria. Slo
constituye un parmetro de aproximacin econmica que debe ser conjugado con las mltiples
circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparacin (conf.
esta Sala G, 27/08/2007, Real, Roberto c. Micromnibus Saavedra SATACI y otro, La Ley
Online id. 23/03/2007, Barrera, Carlos A. c. Di Stefano, Felipe G.y otros, DJ 22/08/2007,
1227; Jurado, Plcida Gertrudis c. La Vecinal de la Matanza S.A. y otros, 26/09/2008,
AR/JUR/10682/2008; Funes, Gerardo Franklin c. Bonazzola, Jorge Hctor y otros,
06/10/2010, DJ 09/03/2011, 65; Rivero, Nlida Felicia c. Narducci, Donato, 27/09/2010, La Ley
Online; AR/JUR/54549/2010 Soste, Alejandro Daniel c. Ottonello, Juan Jos, 11/05/2011; La
Ley Online; AR/JUR/21747/2011, en muchos otros).
Por otra parte, El grado de incapacidad mencionado en el dictamen pericial mdico no traduce
matemticamente una cierta cuanta indemnizatoria, sino que constituye un parmetro de
aproximacin econmica que debe ser conjugado con las mltiples circunstancias vitales que,
comprobadas en el proceso, contribuyen a establecer adecuadamente el monto de la
reparacin pretendida (conf. esta Sala, 8/4/98, elDial AA41; id. 27/09/1994, Pacheco Da
Costa, Gilda y otro c. Sosa, Roberto, G., La Ley Online; id. 03/11/1993, Luna, Juan B. c.
Delfino, Antonio M., LL, 1994-C, 50).).
En este caso la Srta. C. tena apenas 14 aos al momento del hecho, termin los estudios
secundarios y al parecer ha seguido la carrera de traductorado literario de ingls. Le faltaba
una materia cuando fue peritada por la Licenciada Zorita.
En cuanto a la incapacidad psicolgica, igualmente el sentenciante ha evaluado
adecuadamente las conclusiones periciales, aunque no coincido con el resultado al que arriba.
En efecto, la perito sostiene a fs. 577 vta. que la cicatriz en el cuerpo no la deja hacer una vida
normal ni vivir en forma integrada con su cuerpo. La cuestin se halla agravada por el hecho de
no poder realizarse una ciruga plstica porque se le presenta en forma fbica.Ella sabe que
sa podra ser la solucin y aun as no puede operarse ya que el pnico que le produce una
nueva intervencin -tal como ocurri cuando lo intentaron en el hospital- la paraliza y le impide
seguir adelante, porque adems la ubica en todo lo que ha sufrido y padecido durante las
intervenciones y todas las maniobras mdicas invasivas y dolorosas a que fue sometida para
sanarla.
Presenta una neurosis fbica grado III, o sea severa con una incapacidad psquica entre 25 % y
35 %.

17

Es necesario que se efecte un tratamiento psicoteraputico que le permita elaborar

simblicamente y no de un modo neurtico el padecimiento sufrido y obtenga los recursos
necesarios atravesando la angustia y el temor de someterse a una ciruga plstica reparadora.
A travs del psicodiagnstico se revela un buen pronstico de cumplirse con el tratamiento,
aconsejando la experta una duracin de dos aos a razn de dos sesiones semanales.
El juez de grado le ha negado el resarcimiento de los gastos psicoteraputicos pero le ha
otorgado una indemnizacin en concepto de dao psicolgico, o sea que al parecer le ha
reconocido autonoma.
La Sala no adopta esa posicin. Tiene dicho este tribunal que El trastorno psquico, como el
dao esttico, carecen de autonoma indemnizatoria y en tanto daos patrimoniales indirectos,
integran el de incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el dao moral (conf.
03/03/2006, LL, 2006-D, 65; id. 04/12/2008, La Ley Online).
El dao psquico no es concepto autnomo. Cabe diferenciar el bien jurdico que puede verse
afectado, de sus consecuencias. As, la integridad psquica forma parte de un derecho de la
personalidad y es de carcter extrapatrimonial, pero si el desmedro sufrido produce efectos
patrimoniales, como la incapacidad para la realizacin de actividades productivas o el costo del
tratamiento necesario para la recuperacin genera daos patrimoniales indirectos.Por el
contrario, si no los origina, se trata de un dao extrapatrimonial que debe ser evaluado para la
fijacin del dao moral. (Conf. esta Sala G, 22-3-95, LL 1995-E-461).
Es que el dao psquico no es un tercer gnero de dao ni constituye perjuicio autnomo, pues
en la medida en que incide en una merma de posibilidades patrimoniales integra la incapacidad
y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el dao moral (conf. esta Sala, 23/03/2001, Campo
Castro, Alfonso c. Gonzlez, Carlos A., La Ley Online, id. 27/08/2007,Real, Roberto c.
Microomnibus Saavedra SATACI y otro, La Ley Online; id. 22/08/2007, Leguizamn, Javier E.
c. Sciancalepore, Hernn Diego y otros, La Ley Online).
En cuanto al denominado dao esttico, es improcedente conceder una indemnizacin como
una partida autnoma, pues si un dao no es patrimonial necesariamente es extrapatrimonial y
no queda resquicio ni hendija alguna por la que pueda tener entrada y cabida la recepcin de
una clasificacin tripartita entre el dao patrimonial y el psicolgico, atento a que carece de
principio divisorio (conf. esta Sala, 14/03/2005, Martnez, Gabriel A. c. Aguas Argentinas S.A. ,
ED 212, 468).
Ha dicho mi distinguido antecesor en la Vocala, el Dr. Greco, con la precisin que siempre lo
caracterizara, que: El llamado dao esttico no es un concepto autnomo que deba
establecerse por separado. Cuando las cicatrices provocan merma de posibilidades de
ingresos (supuesto de artistas, modelos publicitarios, deportistas profesionales, etc., que no es
del caso), comportan un dao patrimonial indirecto; de lo contrario, son ponderables dentro del
dao moral. Esa imposibilidad de clasificacin independiente en nuestro derecho, no significa
que queden sin reparar los distintos aspectos lesionados de la personalidad o la relevancia que
tuvieron las afecciones en los diferentes planos del sujeto, a los que se refiere en abstracto la
memoria de la demandante.En la medida en que comporten un dao resarcible cada una de
esas repercusiones, con incidencia en lo patrimonial o bien en lo extrapatrimonial, tendrn

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cabida en una u otra de estas categoras. (Conf. CNCivil, Sala G, 04/12/2002, elDial
AA14BF).
En realidad, la clasificacin bipartita de daos patrimoniales y extrapatrimoniales no consiente
incorporarle una tercera categora independiente de las anteriores, por el principio lgico de
tercero excluido que indica que si un dao no es patrimonial es necesariamente
extrapatrimonial, y si no es lo uno ni lo otro no es dao (Conf. esta Sala, 28/04/1998, elDial
AA3E).
No se debe confundir el bien jurdico afectado (integridad corporal, armona de la figura
humana o su belleza) que es extrapatrimonial, con el perjuicio que de esa afeccin puede
derivarse, el que ser un dao patrimonial indirecto, si tiene repercusiones materiales, y
aunque es de carcter extrapatrimonial, en cuanto al sentimiento negativo que genera en el
sujeto que lo sufre, este ltimo es integrante del dao moral (Conf. esta Sala, 2/6/95, elDial
AEB88; id.12/5/97, elDial AE3CC; id. 19/10/2004, LL, 18/03/2005, 8).
Las reflexiones precedentes me permiten arribar a las siguientes conclusiones en este
particular caso.
En primer lugar, no es cierto que no corresponda reconocer una partida por gastos de
tratamiento psicolgico como lo sostiene el juez a-quo, por entender que las secuelas son
irreversibles.
Como ha quedado dicho, ello es absolutamente inexacto.
En consecuencia, el denominado dao psicolgico ser debidamente cuantificado al determinar
el monto de la indemnizacin por dao moral y en cuanto al resarcimiento por gastos de
tratamiento psicoteraputico, en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 165 del Cdigo
Procesal, atendiendo al costo que suele acordar la Sala para este rubro, propicio revocar ese
aspecto de la sentencia para admitir el rubro y fijarlo en la suma de $ 15.360.
Volver ms adelante sobre la indemnizacin por incapacidad fsica sobreviniente.
VII.Existen reproches de ambas partes y en diferentes direcciones, en lo relativo al monto
acordado en concepto de dao moral.
De acuerdo con el art. 522 del Cdigo Civil, en materia de responsabilidad contractual, el juez
est facultado para condenar al responsable a la reparacin del agravio moral, de conformidad
con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso.
En el mbito contractual, no cualquier dao moral origina la responsabilidad del autor del
hecho, sino un verdadero agravio.
Por ello, siendo excepcional, corresponde al actor la prueba de que verdaderamente hubo dao
moral (Conf. Borda, Guillermo, La Reforma del Cdigo Civil-Responsabilidad Contractual, ED,
29-763).
El art. 522 del Cd. Civil deja librado a criterio del juez en caso de incumplimiento contractual,
la posibilidad de condenar a la reparacin del agravio moral, segn la ndole del hecho
generador y las circunstancias del caso. Es cierto -y de all el carcter restrictivo de su
aplicacin- que esa facultad no puede ser ejercida en forma caprichosa o arbitraria, sino que
debe otorgarse la reparacin, cuando por el incumplimiento contractual aparece configurada
una lesin de cierta importancia a los sentimientos de la vctima, o cuando es violado alguno de
los derechos que protegen como bien jur dico a los atributos de la personalidad del hombre

19

como tal, o cuando hay una lesin cierta a un inters no patrimonial reconocido a la vctima por
el ordenamiento jurdico. En la especie, no es dudoso concluir que el incumplimiento
contractual en que incurri el demandado produjo un detrimento espiritual que resulta
evidente.por las expectativas que se vieron frustradas (Conf. CNCivil, Sala C, 31/8/99, elDial
AA21C).
No es fcil traducir en una suma de dinero la valoracin de las molestias, angustias,
incertidumbres o temores padecidos por el afectado. Slo l puede saber cunto sufri, pues
estn en juego sus vivencias personales.Para estimar pecuniariamente la reparacin del dao
moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero.
Sin embargo, al reconocerse una indemnizacin por este concepto, no se pone un precio al
dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensacin a quien ha sido
injustamente herido en sus afecciones ntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, El dao resarcible, pg.
187).
Si la indemnizacin en metlico no puede por s restablecer el equilibrio perturbado del
bienestar de la vctima, puede sin embargo, procurarle la adquisicin de otros bienes que
mitiguen el dao (Conf. Fischer, Hans A., Los daos civiles y su reparacin, pg. 228).
Por otra parte, la determinacin del dao moral no se halla sujeta a parmetros objetivos, pues
las aflicciones se producen en el mbito espiritual de la vctima, por lo que su valoracin debe
efectuarse segn la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceido a considerar la situacin
personal de aqulla (arts.163, inc. 5, 165 , 386 , 456 , 477 y concs., Cd. Procesal Civil y
Comercial; arts.1078 , 1083 y concs., Cd. Civil) (conf. esta sala, 18/10/2002, Suraniti, Juan S.
c. Ranz, Mnica A. y otro, DJ 2003-1, 247; id. 07/11/2007, Conti, Mara Elvira c. Autopistas del
Sol S.A. y otro s/daos y perjuicios , La Ley Online; id. Mora de Zabala, Ana c. Lucero, Alberto
s/daos y perjuicios, 18/07/2008, ED Digital, (23/09/2008, nro 18251; id. Martnez, Adriana
Edith c.Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daos y perjuicios , 23/06/2008, ED Digital,
(04/09/2008, nro 04/09/2008).
Adems, la indemnizacin por este concepto tiene carcter autnomo y no tiene por qu
guardar proporcin con los daos materiales, por cuanto est dirigida a compensar los
padecimientos, molestias e inseguridades, nicamente desde el plano espiritual, cobrando
especial importancia la ndole de las lesiones y el grado de las secuelas que dejaren, para
mostrar en qu medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloracin
(conf. esta sala, 04/12/2008, La Ley Online; id. 24/10/2008, La Ley Online).
Se ha dicho que es necesario distinguir entre la lesin, que es el detrimento esttico y sus
consecuencias, que pueden ser patrimoniales o morales y que son las que configuran,
propiamente, el dao resarcible. Si bien el perjuicio indemnizable proviene de la lesin de un
inters de la vctima, la lesin no es el dao, sino su causa generadora. En sntesis, el dao
resarcible en la lesin esttica no es la prdida de la belleza o normalidad fsica, sino sus
repercusiones espirituales o econmicas en el sujeto que la padece. Se resarce no el perjuicio
esttico como tal, sino el perjuicio moral o patrimonial que tiene en aqul su origen. Por lo
tanto, no es procedente indemnizar el dao esttico como categora abstracta, acumulando a
este ttulo la reparacin de las repercusiones econmicas o espirituales producidas por la lesin
esttica. En cambio, s aparece atinado tener en cuenta todos los factores con incidencia en el

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surgimiento del dao moral o patrimonial, entre ellos, el desmedro de significacin esttica
(Conf.Zavala de Gonzlez, Matilde, El dao esttico, LA LEY 1988-E, 945-Responsabilidad
Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 1383).
Cuando queda configurado como un dao patrimonial indirecto puede traducirse en un dao
emergente como perjuicio efectivamente sufrido, o en un lucro cesante por la privacin de una
ganancia (art. 1069 del Cd. Civil). En el primer caso se comprenden los gastos de atencin
mdico-hospitalaria del paciente y de la tcnica reparadora de la lesin esttica. En el segundo
supuesto, no slo se incluye la disminucin de ganancia o la imposibilidad de trabajar, sino
tambin la prdida de las chances de obtener un avance en la actividad profesional de la
vctima con mayores beneficios econmicos, a causa de una desfiguracin del rostro o
alteracin morfolgica de su cuerpo (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, Teora general de la
responsabilidad civil, 1997, LexisNexis Abeledo-Perrot, Lexis N 1123/005157).
El desmejoramiento esttico no constituye una categora independiente ni un tercer gnero de
daos entre el moral y el patrimonial; el padecimiento de una lesin de este tipo puede incidir
aun en forma simultnea, tanto en el dao moral como en el dao patrimonial. Esto ltimo se
dar fundamentalmente en aquellos supuestos en los que la regularidad corporal constituye un
instrumento necesario para el desenvolvimiento de la actividad profesional, como ocurre en el
caso de modelos, actores, bailarines, azafatas, presentadores de televisin, etctera.De no ser
as, deber cargarse a la reparacin del dao extrapatrimonial.
Sin embargo, y en la poca actual una deformacin del rostro o en otras partes del cuerpo
puede limitar las posibilidades econmicas de una persona, pues son numerosos los empleos o
actividades en los cuales una buena presencia fsica tiene importancia, y aunque no se trate de
esas actividades, de cualquier modo la desfiguracin esttica crea complejos e inhibiciones que
repercuten en las relaciones con sus semejantes y en su trabajo.
Por lo tanto, no puede negarse que las cualidades fsicas tienen trascendencia no slo en
ciertos trabajos especiales, como es el caso de la modelo o de la bailarina, sino tambin en
muchas otras actividades.
Asimismo, sostiene Zavala de Gonzlez que el perjuicio esttico se caracteriza por la
exterioridad, de modo que debe ser visualmente perceptible, pero sin que sea necesario que lo
perciban los dems, pues la perfeccin fsica es deseable no slo en el mbito de la vida
volcada al exterior, sino en el de la propia existencia solitaria. Agrega la autora que no es un
requisito de la lesin esttica que ella recaiga en partes del cuerpo que usualmente se
muestran o exhiben a los dems. La moda de los tiempos actuales impone mostrar o
descubrir gran parte del cuerpo; el mismo hecho de que la persona se vea forzada a tapar,
ocultar o disimular aspectos fsicos que en determinadas circunstancias se exhiben constituye,
de por s, un constreimiento social disvalioso, especialmente si el damnificado es joven (Conf.
Zavala de Gonzlez, Matilde, El dao esttico, LA LEY 1988-E, 945-Responsabilidad Civil
Doctrinas Esenciales Tomo II, 1383).
En cuanto a las cicatrices, entre otros, son parmetros de valoracin la extensin, la longitud y
el ancho, as como la distancia a la que son visibles y la localizacin, o sea si la zona es visible
de forma permanente o no.Si se encuentran en la cara, esta ubicacin es la de mayor
importancia esttica y la de peor aceptacin psicolgica por su exposicin continua.

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Las manos, el cuello, y en la mujer el tercio superior del trax y las piernas, son consideradas
zonas siempre visibles; mientras que slo son ocasionalmente visibles (en la playa o con
prctica de deportes) el trax y abdomen, y en el hombre las piernas. Sin embargo, tambin
son siempre visibles, se trate de hombre o mujer, en caso de desnudez, las nalgas, pubis,
caras internas de los muslos, y el pecho en la mujer; y zonas raramente visibles son las plantas
de los pies, huecos axilares y la cabeza oculta.
Se ha dicho que si bien la lesin esttica debe ser apreciable visualmente, no es obstculo
para la procedencia de la indemnizacin que el detrimento se produzca en partes del cuerpo
que comnmente no son exhibidas: No es requisito de la lesin esttica que ella recaiga en
zonas del cuerpo por lo habitual expuestas a los ojos ajenos. En otros trminos, la nocin de
extraneidad atae slo a que la modificacin corporal sea perceptible visualmente, sin ser
necesario que lo sea normalmente por otros. En efecto, la percepcin fsica es deseable no
slo en el mbito de la vida volcada hacia el mundo, sino tambin en el de la simple existencia
solitaria o ntima (Conf. Primera Cmara Civil Circunscripcin: 1 Mendoza 1994/04/22,
elDial.com MC2135).
En el caso y en base a la totalidad de las consideraciones precedentes, sin que ello importe
adoptar una posicin contraria a la tradicionalmente sustentada por la Sala, entiendo que las
terribles cicatrices que muestran las fotografas agregadas en autos tienen una entidad tal que
generan a L. M. C. una verdadera incapacidad fsica, aunque no sea modelo, bailarina o
presentadora de televisin: muestran un abdomen fragmentado en dos hemisferios irregulares
con un camino central hundido que debe tener unos 4 cm.de ancho y que para ms describe
horribles irregularidades.
Como sostiene reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Cuando la vctima
resulta disminuida en sus aptitudes fsicas o psquicas en forma permanente, esta incapacidad
debe ser objeto de reparacin, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de
la actividad productiva y por el dao moral, pues la integridad fsica tiene por s misma un valor
indemnizable y su lesin comprende, a ms de aquella actividad econmica, diversos aspectos
de la personalidad que hacen al mbito domstico, cultural o social con la consiguiente
frustracin del desarrollo pleno de la vida (Conf. CSJN, 28/04/1998, Fallos, 321:1124(re
f:EDJ12537); 06/03/2007, Fallos, 330:563 ; 11/07/2006, Fallos, 329:2688 ; 29/06/2004, Fallos,
327:2722 , entre muchos otros).
En consecuencia, propongo confirmar el monto fijado por el sentenciante por incapacidad
fsica, fundamentalmente, por trasladar casi en su totalidad la cuestin esttica a la
cuantificacin del dao moral.
Innecesario resulta abundar en los padecimientos de Lorena desde aquel aciago 9 de enero de
2003 en que por un errado diagnstico mdico la enviaron a su domicilio con indicacin de
seguir una dieta hasta llegar al alta, luego de una extensa internacin, el sometimiento a tres
intervenciones quirrgicas y a infinidad de estudios, anlisis y dolorosas curaciones.
A ello debe sumarse el trauma psquico que todava la afecta en la actualidad y las secuelas
estticas que seguramente la acompaarn toda su vida.

22

En consecuencia, propio revocar los rubros por dao psicolgico y dao esttico, unificando
todos los padecimientos pasados y actuales en el dao moral que estimo en la suma de $
150.000 (art. 165 del Cdigo Procesal).
VIII. Prudencia Cia.Argentina de Seguros Generales se agravia por el monto de la
indemnizacin para atender gastos mdicos y farmacuticos.
Sabido es que tales tems deben ser admitidos, ya que si bien no estn acreditadas las
erogaciones que se afirma haber realizado, las lesiones sufridas presuponen necesariamente la
existencia de tales gastos, pues aunque la vctima haya sido tratada en un establecimiento
gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del
interesado (Conf. CNCivil, Sala A, 2-7-90, L.L. l990-E-297; id. id. 20-6-89, LL 1991-C-65; id.
Sala C, 2l-9-89, L.L, 1990-A-677, 38.l25-S; id. id. l0-l0-89, L.L. l990-B-l9l; id. Sala K, 21-12-89,
LL 1991-E-617). Bien entendido que el resarcimiento slo deber cubrir la parte no cubierta por
la gratuidad (Conf. CNCivil, Sala G, LL 1993-A-32, id., 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro
04/09/2008).
Considero que la suma acordada por el sentenciante es adecuada a las circunstancias del
caso, por lo que debe ser confirmada.
IX. Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. y las aseguradoras se quejan porque el juez aquo ha mandado liquidar los intereses a la tasa activa por aplicacin del plenario Samudio
desde el 9 de enero de 2003 y hasta el efectivo pago.
Asiste razn en cuanto al error en que incurre el sentenciante al aplicar el plenario Gmez,
Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes, ya que se refiere a los intereses
correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos, cuando aqu se est
en realidad ante una hiptesis de responsabilidad contractual.
Se equivocan, en cambio, Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. y Prudencia
Cia.Argentina de Seguros Generales S.A., en tanto pretenden fijar el dies a-quo en la fecha
de dictado de la sentencia, pues lo que aqu interesa es la constitucin en mora, lo que no
implica ms que el haber tomado conocimiento de la existencia del reclamo.
Tampoco ser atendida la queja vinculada con la aplicacin de la tasa activa, toda vez que las
indemnizaciones han sido fijadas a valores histricos.
En consecuencia, los rditos sern liquidados con el alcance emergente de la doctrina plenaria
Samudio (art. 303 del Cdigo Procesal), desde la fecha de celebracin de la audiencia de
mediacin -19 de febrero de 2007- por desconocerse la de la notificacin y hasta el efectivo
pago, excepto con relacin al resarcimiento por gastos psicoteraputicos, en que corrern
desde esta sentencia por tratarse de erogacin an no realizadas.
X. Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. se agravia porque las costas por la incidencia
relacionada con la actualizacin monetaria y la inconstitucionalidad de la ley 25.561 y los arts. 7
y 10 de la ley 23.928 han sido impuestas en el orden causado, cuando debieron ser cargadas a
la actora.
El art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en su prrafo primero, sienta el
principio general por el que la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria.. Sin
embargo, no obstante la enftica consagracin de este principio objetivo, la norma admite por
va de excepcin (Conf. Morello-Passi Lanza-Sosa-Berizonce, Cdigos Procesales., t. II, p.

23

359) la facultad judicial de .eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante

vencido, siempre que encuentre mrito para ello..
Existe entonces una sensible atenuacin de la regla general, al acordarse a los jueces el
adecuado margen del arbitrio, que deber ser ponderado en cada caso particular, y siempre
que surja debidamente justificada tal exencin (Conf.Fassi-Yaez, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, comentado, anotado y concordado, T: I, pg. 416; conf. CNCiv. Sala
C, R. 45.013, R. 455194).
De conformidad con lo expuesto, se aprecia que en el caso la actora ha hecho un planteo
absolutamente improcedente y cuando ya era ampliamente admitida la posicin jurisprudencial
y doctrinal adversa.
Adems, no es cierto que no haya mediado contradiccin como sostiene el sentenciante como
fundamento de su decisin, pues Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. solicit a fs. 203
y vta. el rechazo con pedimento de la imposicin de costas.
Ro Uruguay Coop. De Seguros Ltda., Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional
adhirieron al conteste presentado por Administradora Sanatorial Metropolitana S.A.
En consecuencia, es procedente estimar el agravio e imponer las costas por la incidencia a la
actora vencida (art. 68 del CPCC).
XI. Resta por examinar los agravios vertidos por Prudencia Cia. Argentina de Seguros
Generales S.A. en lo referente al rechazo de la defensa de no seguro al tachar el magistrado aquo a la clusula tipo claims made de abusiva e ilcita. Adems, omiti referirse a la anulacin
de la pliza por falta de pago.
El perito contador ha verificado en los libros de comercio de la aseguradora la emisin de las
plizas 10.222, 10.822, 12.117 y endoso 1 de esta ltima pliza.
La primera fue emitida el 31 de diciembre de 2002 con vigencia desde el da 27 de ese mes y
ao hasta igual fecha de 2003,la segunda fue emitida el 10 de enero de 2004, con vigencia
desde el 27 de diciembre de 2003 y la misma fecha de 2004, la tercera fue emitida el 29 de
diciembre de 2004, con vigencia entre el 27 de diciembre de 2004 y el 27 de diciembre de
2005, el endoso 1 fue emitido el 27 de junio de 2005 con igual vigencia que el anterior y anula
la pliza por falta de pago del premio.As dio de baja a la cobertura asegurativa.
Agrega que al 29 de noviembre de 2007 Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. no
estaba amparada por Prudencia Cia. Argentina de Seguros Generales S.A.
Sin embargo, es obvio que los hechos determinantes de la responsabilidad aqu consagrada
ocurrieron durante el perodo de vigencia de la primera pliza y que el endoso por falta de pago
fue emitido ms de dos aos despus, datando la denuncia de siniestro de noviembre o
diciembre de 2007.
Las clusulas Claims Made disponen que la cobertura ampara los eventos ocurridos durante
el plazo de vigencia de la pliza, siempre que el reclamo se efecte dentro de ese mismo
perodo. En algunas hiptesis se agrega un ao o cinco aos posteriores a partir de la
finalizacin del plazo de la pliza (Conf. Lorenzetti, Ricardo L., Contrato de seguro: La clusula
Claims made LL, 1998-C, 1174).
Tales clusulas son propias de los contratos de responsabilidad civil y se denominan as en
oposicin a las coberturas per occurrence.

24

Los seguros de responsabilidad civil se iniciaron sobre la base de ocurrencia, o sea que el
asegurador responde de los perjuicios causados por el hecho generador de la responsabilidad
civil al asegurado, cuando tal hecho sucede durante la vigencia de la pliza. Esta situacin
produjo problemas para los aseguradores y para los asegurados en el caso de los llamados
seguros de cola larga, generalmente de responsabilidad civil general, responsabilidad civil
profesional y por dao ambiental, caracterizados por el largo perodo durante el cual los
aseguradores deben constituir reservas por siniestros ocurridos pero no reportados.En casos
como los de la Asbestosis y Talidomidas, los aseguradores tuvieron que pagar cuantiosas
sumas de dinero, correspondientes a plizas que haban expirado muchos aos antes, lo que
gener un colapso al sistema de ocurrencia.
De ah que a partir de la dcada del ochenta en los contratos de seguro de responsabilidad civil
para productos para ciertas profesiones, comenzaron a introducirse clusulas para limitar la
cobertura a los casos en los que la reclamacin es formulada durante la vigencia de la pliza.
Precisamente las clusulas claims made fueron instauradas pensando esencialmente en la
necesidad de enfrentar los efectos de los denominados siniestros tardos, es decir, supuestos
en los que el dao del tercero se produce o manifiesta con posterioridad a la accin u omisin
del responsable de la que tal dao deriva, pudiendo a su vez transcurrir largos perodos de
tiempo entre la manifestacin del dao, y el reclamo del tercero perjudicado (Conf. Czernizer,
Diego G; Wierzba, Sandra M. La clusula Claims Made en los seguros contra
responsabilidad mdica: la experiencia argentina, RCyS 2002, 296).
En la pliza Claims Made, no slo debe estar vigente a la fecha de ocurrencia del incidente,
sino que debe estarlo tambin a la de interposicin del reclamo por parte del tercero; o bien, si
la cobertura no se ha renovado, el Asegurado debe haber contratado un perodo extendido de
denuncia (Extended Reported Period). Es lo que aqu se prev en la clusula 13 de las
Condiciones Generales.
O sea que la clusula claims made requiere que el siniestro se produzca durante la vigencia
de la pliza, pero adems exig e que el reclamo tambin se efecte durante la vigencia del
seguro, o en algunos casos hasta uno o dos aos despus de finalizada la vigencia.Por tanto,
los hechos daosos ocurridos durante los plazos de cobertura de la plizas, pero reclamados
despus de su vigencia y antes que se produzca la prescripcin, tendran como nico
responsable al asegurado.
Se ha dicho que la clusula claims made es abusiva pues desnaturaliza las obligaciones
relativas al objeto del contrato. En el seguro de responsabilidad civil, la obligacin del
asegurador se mantiene hasta la cancelacin de la deuda motivada en la responsabilidad civil
operada a partir de un hecho ocurrido en el plazo de vigencia contractual, y la obligacin del
asegurador se agota una vez satisfecho el crdito del damnificado. Limitar en el tiempo la
garanta asegurativa, condicionndola a que el damnificado concrete un reclamo durante la
vigencia del contrato o dentro del ao siguiente a su finalizacin, importa una supresin
materialmente ilcita de la obligacin del asegurador o, desde la perspectiva inversa, la abusiva
eliminacin de los derechos del asegurado (Conf. Stiglitz, Rubn Seguro contra la
Responsabilidad Civil en el MERCOSUR y control del Estado sobre las condiciones generales
de pliza, LL, 1996-I-914).

25

El art. 109 de la LS, al ser una norma imperativa, constituye un lmite a la autonoma de la
voluntad. Ello significa que las partes carecen de legitimacin para apartarse de lo que dispone
la ley de seguros. Y si lo han hecho, la clusula claims made es ilcita, pues contradice el texto
de los artculos 109 y 158 de la ley de seguros y 37 inc. a) y d) de la ley 24.240. Adems,
infringe el art. 42 de la Constitucin Nacional. Y ello en razn que la relacin entre el mdico y
el asegurador es una relacin de consumo y los consumidores y usuarios tienen derecho a la
proteccin de sus intereses econmicos.La cuestin primaria se halla constituida por la
infraccin a la libertad contractual, lo que presupone suprimir del contrato todos aquellos
contenidos que tengan por objeto o por efecto crear situaciones de inferioridad o indefensin
(Conf. Stiglitz, Rubn, Un antecedente sobre la ilicitud de la clusula claims made, LL, 2003-F,
372).
La principal consecuencia de esta clusula es desproteger a los asegurados, puesto que el
profesional que contrat esta pliza, muy posiblemente haya cumplido absolutamente con
todas las prestaciones a su cargo como pagar la prima; realizar la denuncia del siniestro;
etctera, pero a pesar de haber actuado de acuerdo a Derecho, puede ser que no tenga la
proteccin de la pliza contratada porque el reclamo fue realizado fuera de los plazos fatales,
decididos por la propia aseguradora. Por lo tanto, se produce la paradoja de que la validez
concreta de la pliza depende del hecho de un tercero (el plazo en que la vctima realiza el
reclamo). La clusula claims made es una nefasta incorporacin contractual en la pliza de
seguros de responsabilidad civil, especialmente de profesionales. Los jueces deberan
fulminarla de nulidad, dado que desnaturaliza la finalidad propia del seguro. Para mantener la
seguridad jurdica, la confianza de la sociedad en los seguros, y por cuestiones ticas y
econmicas, las compaas de seguros deberan dejar de utilizar las clusulas claims made
(Conf. Sobrino, Augusto R., Derecho de seguros: La clusula claims made (Una peligrosa
inclusin en las plizas de responsabilidad civil), JA 1996-I-790).
En anlogo sentido se ha dicho que este mecanismo desde el punto de vista jurdico, conduce
a sostener la ilicitud de este tipo de clusulas, porque se hace depender el derecho del
asegurado de la inaccin de un tercero (la vctima) a cuyo accionar resulta ajeno. Asimismo, la
tardanza del tercero damnificado en accionar no modifica el riesgo asumido originariamente,
que consiste en mantener indemne al asegurado por cuanto deba a ese tercero.Adems, altera
la esencia del seguro de la responsabilidad civil, que promete mantener indemne al asegurado
por cuanto deba a un tercero a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido,
sin indicar lmites temporales respecto del asegurado. Por otra parte, normalmente importar
una abreviacin del plazo de prescripcin, prohibida por el art 59 , LS. Con este tipo de
cobertura se intenta erigir el reclamo en riesgo, lo que encierra un profundo error. El reclamo
slo es un instrumento de una pretensin que se comunica y se hace valer ante el deudor, pero
carece de aptitud ontolgica para erigirse en riesgo. ste en el seguro de la responsabilidad
civil, consiste en convertirse en sujeto pasivo de una deuda de responsabilidad y no en la
posibilidad de recibir un reclamo del tercero. La lgica interna de la clusula lleva a que el
asegurado tenga que tomar otra pliza, con el mismo asegurador, para poder seguir cubriendo
su responsabildad luego de vencido el plazo habilitante de los reclamos, con lo queda cautivo

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del asegurador (Conf. Barbato, Nicols H.; Halperin, Isaac, Seguros, Editorial: Depalma,
Edicin: 2001, Abeledo Perrot On line).
Pretende confundir la delimitacin del riesgo que hace al elemento objeto del contrato de
seguro con los efectos de ste que se verifican en la etapa funcional (duracin de la garanta
asegurativa). Implica una clusula abusiva, al ampliar los derechos del predisponente
asegurador y restringir los del asegurado (art. 37 inc. a de la ley 24240), por lo que debe
tenerse por no convenida. Importa una infraccin a un derecho garantido constitucionalmente,
como lo es la proteccin de los derechos econmicos (art. 26 del Pacto de San Jos de Costa
Rica) y de los intereses econmicos de los consumidores (art. 42 de la Constitucin Nacional)
(Conf. Compiani, M.Fabiana, Actualidad en el seguro de mala praxis mdica, JA 2006-IV-982).
Es una clusula abusiva en tanto al apartarse de la definicin legal, limita temporalmente la
garanta asegurativa, ampliando inequitativamente los derechos del asegurador y restringiendo
los del asegurado. Se genera as una desnaturalizacin de las obligaciones que, en lo que al
asegurador se refiere, deben extenderse al dbito de responsabilidad del asegurado por
hechos acaecidos durante la vigencia del contrato de seguro, con abstraccin de la oportunidad
en que el damnificado concrete su pretensin resarcitoria. Por ello, la clusula claims made
deber tenrsela por no convenida, o lo que es lo mismo, deber decretarse de pleno derecho
la nulidad (manifiesta) parcial del contrato de seguro que la incluya, por la sola circunstancia
que se verifique su existencia, y sustituida por la norma legal o principio general aplicable, en el
caso, el art. 109 de la Ley de Seguros. Es evidente que, a pesar de las variantes sucesivas
proyectadas en los ltimos tres lustros, las mismas no han logrado dotarlas de algn contenido
que se adecue a la nocin universal del seguro contra la responsabilidad civil. Ello significa que
la clusula no ha alcanzado en su versin inicial ni con las mudanzas subsiguientes, superar un
test de legitimidad ni un estndar de legalidad. La diccin pasada, como la actual, sigue
contrariando el orden jurdico. Cuando una clusula nace ilcita y abusiva, el hecho de
redactarla de otro modo pero con el mismo designio, no logra ni podr legitimarla (Conf. Stiglitz,
Rubn S., La clusula claims made y sus ltimos estertores, RCyS 2011-VIII, 41).
La Clusula Claims Made es ilegal, porque se est modificando el art. 109, que se encuentra
dentro de las normas inmodificables por su letra o naturales (art. 158, de la Ley de Seguros).
Importa una desnaturalizacin y una restriccin de los derechos del asegurado; y una
correlativa ampliacin de los derechos del asegurador, que resulta abusiva en los trminos del
art.37 de la Ley 24.240, de Defensa del Consumidor (Conf. Morandi, Juan Carlos Flix, Seguro
de Responsabilidad Civil, en la Revista IberoLatinoamericana de Seguros N 8, p. 18,
editada por la Pontifica Universidad Javeriana; Bogot, Colombia, Junio de 1996).
Obviamente existen opiniones contrarias a las expuestas que aceptan que la circunstancia de
que las coberturas Claims Made no estn expresamente previstas en nuestra Ley de Seguros
no significa, necesariamente, que ellas no sean vlidas o que no puedan ser utilizadas
libremente por las partes, porque hay numerosas coberturas asegurativas que se utilizan
pacficamente en nuestro mercado asegurador que tampoco fueron previstas en dicha ley y a
nadie se le ha ocurrido sostener que por tal circunstancia ellas son invlidas. No se debe
generalizar y decir que todas las clusulas Claims Made son invlidas. Mas all de que estas
coberturas son indudablemente vlidas dentro de nuestro rgimen legal, para quienes

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continan aferrados a la supuesta invalidez de las Claims Made, esa postura, al menos,
debera limitarse a las llamadas Claims Made Puras, que slo cubren hechos ocurridos y
reclamos presentados durante la vigencia de la pliza (Conf. Lpez Saavedra, Domingo M., La
validez de las clusulas Claims Made, LL, 2006-E, 1).
La clusula claims made tampoco afecta en lo ms mnimo la libertad contractual, al menos en
las versiones que actualmente se comercializan en el mercado por parte de las ms
importantes aseguradoras. El asegurado goza de absoluta libertad de contratar o no un seguro
de esta naturaleza. Embarcado ya en la contratacin, tendr la posibilidad de elegir un ramillete
de ofertas con posibilidad de extender retroactivamente la cobertura y de pactar un perodo de
extensin que comenzar a regir una vez que no desee seguir renovando su seguro. Es decir
que goza de una posibilidad mltiple de eleccin al momento de contratar o celebrar las
sucesivas renovaciones (Conf.Vzquez Ferreyra, Roberto A., El seguro de responsabilidad
civil y las clusulas claims made, LL, 2006-E, 8-Der echo Comercial Doctrinas Esenciales
Tomo IV, 491).
En la jurisprudencia nacional se registran tres casos emanados de dos Salas de este Tribunal.
As se ha dicho que: Debe tenerse por no convenida la clusula claims made inserta en un
contrato de seguro de responsabilidad mdica, ya que limita temporalmente la garanta
asegurativa en un modo no previsto por la ley ampliando los derechos del asegurador y
restringiendo los del asegurado, siendo inadmisible que la prescripcin derivada de la mala
praxis profesional pueda impulsar a una solucin arbitraria e irrazonable, porque frente a ella el
alea de la aseguradora se reduce a plazos tales que la propuesta deviene inaceptable.
Adems, tratndose de profesionales de la salud, donde el transcurso del postoperatorio, la
consecuente mejora y la evolucin posterior requieren de mayor tiempo para determinar si tal
acto y sus circunstancias fueron correctamente ejecutadas, deviene contraria a la naturaleza
del evento objeto del seguro y por lo tanto impropio para cumplir su finalidad intrnseca que es
la cobertura del alea asegurada atendiendo a las caractersticas propias que la definen (Conf.
CNCivil, Sala C, Barral de Keller Sarmiento, Graciela c. G., J. A. y otros, 02/05/2006, RCyS
2006, 1014).
Anlogo criterio fue aplicado poco tiempo despus por el mismo tribunal, pero a propsito de la
responsabilidad de un escribano (Conf. CNCivil, Sala C, 26/11/2009, M.de S., A., SJA
9/6/2010), as como por la Cmara 4a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y
Tributaria de Mendoza en fallo del 11/11/2010, LLGran Cuyo 2011 (marzo) 173), con relacin a
la clusula de tipo claims made invocada por la aseguradora de un supermercado en el que
se produjo el robo del automvil del actor.
Ms modernamente se ha sostenido que, a travs de la inclusin de esta clusula, se pretende
limitar temporalmente la cobertura que brinda el seguro de responsabilidad civil de los
profesionales. La clusula claims made, establece una nueva condicin para que el asegurado
se encuentre protegido por la pliza del seguro, dado que no slo se requiere que el siniestro
se produzca durante la vigencia de la pliza, sino que adems, esta clusula exige que el
reclamo se realice durante la vigencia de la pliza, o durante el ao subsiguiente. Las
empresas reaseguradoras (y consecuentemente las compaas de seguros), no quieren tener
latente el riesgo por una demanda judicial, durante todo el tiempo que dura la prescripcin. Por

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ello, las clusulas claims made resultan abusivas, aun cuando hubieran sido autorizadas por la
Superintendencia de Seguros de Salud, puesto que desnaturalizan las obligaciones relativas al
objeto del contrato de seguro de responsabilidad civil y amplan inequitativamente los derechos
del asegurador. En el seguro de responsabilidad civil, la obligacin del asegurador se mantiene
hasta la cancelacin de la deuda motivada en la responsabilidad civil o hasta el cumplimiento
del plazo de prescripcin operada a partir de un hecho ocurrido en el plazo de vigencia
contractual, y la obligacin del asegurador se agotar una vez satisfecho el crdito del
damnificado (Conf. CNCivil, Sala F, 03/03/2011, LL, 2011-B, 406).
Recientemente adopt idntica posicin la justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
afirmando que:La clusula claims made -mediante la cual la aseguradora limita su cobertura a
los hechos que genere una deuda de responsabilidad en el asegurado y que adems sean
objeto de reclamo durante la vigencia de la pliza o alguna de sus renovaciones sucesivas o
hasta un ao despus de la fecha de vencimiento de la ltima renovacin- debe ser
considerada abusiva, pues desnaturaliza las obligaciones relativas al objeto del contrato
limitando temporalmente la garanta asegurativa en un modo no previsto por la ley, ampliando
inequitativamente los derechos del asegurador y restringiendo los del asegurado. Todo lo cual,
adems de implicar una violacin a lo dispuesto por los arts. 109 y 158 de la Ley de Seguros,
permite tener por configurados los presupuestos previstos en el art. 37, incs. a) y b) de la ley
24.240 de Defensa del Consumidor (Conf. CCont.-adm. y Trib. Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, Sala II, 10/08/2011, ED (25/11/2011, nro 12.885) [Publicado en 2011].
Comparto plenamente la posicin adoptada en los tres fallos citados, as como la sustentada
por los autores mencionados al comienzo del considerando.
El art. 109 de la Ley de Seguros obliga al asegurador a mantener indemne al asegurado por
cuanto deba a un tercero en razn de la responsabilidad prevista en el contrato, a
consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido.
El mantenimiento de la indemnidad del asegurado excluye, en principio, todo desembolso de
ste, tanto para el resarcimiento del dao ocasionado al tercero, como para el pago de los
gastos y costas extrajudiciales y judiciales de su defensa (art. 110, inc. a).
Este contrato ms que reembolso, crea una obligacin de liberar al asegurado. Debe
proveerle las sumas necesarias para satisfacer las deudas que nacen de la responsabilidad
civil frente a terceros, aun cuando su contratante asegurado reconozca su responsabilidad o
celebre una transaccin en ausencia del asegurador, con o sin intervencin de ste.Ms an, el
asegurador no se libera cuando el asegurado en la interrogacin judicial reconoce hechos de
los cuales se deriva su responsabilidad (art. 116 ley 17418). Y para mantener indemne al
asegurado, debe proveerle la defensa jurdica, pagar los gastos y liberarlo de la obligacin
(Conf. Morandi, Juan Carlos Flix, El seguro de responsabilidad civil y la accin directa de la
vctima, JA Doctrina 1971-690).
La cobertura le promete mantenerlo indemne patrimonialmente y tal amparo est tomando en
cuenta, precisamente, la integridad patrimonial efectiva, esto es, que el asegurado no se vea
obligado al sacrificio concreto de sus bienes para eliminar su deuda de responsabilidad. Slo
pagando al damnificado el asegurador cumple con la prestacin prometida y efecta un pago
doblemente liberatorio: al pagar la indemnizacin al tercero, se libera al mismo tiempo frente a

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su asegurado, al que mantiene as patrimonialmente indemne (Conf. Barbato, Nicols H., El

accionar directo del tercero damnificado contra el asegurador del responsable civil, en
Responsabilidad por daos en el tercer milenio (Homenaje a Atilio A. Alterini), 1997,
Kemelmajer de Carlucci, Ada (dir.)-Bueres, Alberto J. (dir.), LexisNexis-Abeledo-Perrot, Lexis
N 1010/009649).
Esa clara y primordial obligacin del asegurador queda abiertamente violada de aceptarse que
no funcione la garanta asegurativa por un hecho netamente ocurrido durante la vigencia de la
pliza, slo porque se tom conocimiento del reclamo recin cuatro aos despus.
Poco importa entonces que en el ao 2005 se haya anulado la pliza por falta de pago del
premio cuando el siniestro tuvo lugar el 9 o 10 de enero de 2003, o sea once das despus del
comienzo de la vigencia el 27 de diciembre de 2002.
Por todo ello, corresponde desestimar el agravio, con costas a la vencida (arts. 68 y 69 del
Cdigo Procesal).
XII. Las costas de alzada se imponen a Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. y a sus
tres aseguradoras Ro Uruguay Coop. de Seguros Ltda., Noble S.A.Aseguradora de
Responsabilidad Profesional y Prudencia Cia. Argentina de Seguros Generales, esta ltima por
el fondo de la cuestin, por haber resultado sustancialmente vencidas en el tema de la
responsabilidad y no haber logrado la disminucin de las partidas indemnizatorias cuestionadas
(art. 68 del Cdigo Procesal).
Los Seores Jueces de Cmara Doctores Carranza Casares y Bellucci votaron en igual sentido
por anlogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Aren. Con lo que termin el
acto.
Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala G de la Excma. Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.
Buenos Aires, de Abril de 2012.Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votacin de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I.
Revocar parcialmente la sentencia apelada, en cuanto reconoci partidas autnomas por dao
psicolgico y esttico, rechaz el resarcimiento de los gastos de tratamiento psicoteraputico,
mand liquidar los intereses desde la fecha del hecho e impuso las costas en el orden causado
por la incidencia relacionada con la actualizacin monetaria y la inconstitucionalidad de la ley
25.561 y los arts. 7 y 10 de la ley 23.928. II. Modificarla elevando el importe de la
indemnizacin por dao moral a la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA MIL ($ 150.000). III.
Disponer consecuentemente que los condenados debern concurrentemente entre ellos y con
Jaquelina Marcia Cataldi y Obra Social del Personal de la Construccin, abonar a la actora el
pertinente importe que surge de los considerandos con ms sus accesorios desde el 19 de
febrero de 2007 hasta el da del efectivo pago, excepto con relacin al resarcimiento por gastos
psicoteraputicos, en que corrern desde este decisorio, por tratarse de erogaciones an no
realizadas. IV. Imponer a la actora en ambas instancias las costas por la incidencia relacionada
con la actualizacin monetaria y la inconstitucionalidad de la ley 25.561 y los arts.7 y 10 de la
ley 23.928, las de alzada por el fondo de la cuestin a Administradora Sanatorial Metropolitana
S.A. Ro Uruguay Coop. de Seguros Ltda., Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad

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Profesional y Prudencia Cia. Argentina de Seguros Generales y a esta ltima adems las
motivadas por la confirmacin del rechazo de la excepcin de no seguro opuesta. V. Por los
fundamentos del voto preopinante, confirmar la sentencia en todo lo dems que decidi y fuera
motivo de no atendibles agravios. VI. Vueltos los autos, se arbitrar lo conducente para el logro
del ingreso del tributo de justicia, y se recuerda la personal responsabilidad que impone la ley
23.898. Los honorarios de los profesionales intervinientes sern regulados una vez fijados los
de primera instancia. Se deja constancia de que la publicacin de esta sentencia se encuentra
sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo prrafo del Cdigo Procesal. Notifquese,
regstrese y devulvase.-

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