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XABIER ARZOZ SANTIS I EBAN

A CONCRETIZACL N
AC?UALIZACION
)E LOS 7)1ERECHOS
FUNDAMENTA ,ES

SIBLIOTECA
zr Carpi Marcos

CENIRO DE ESTUDIOS POLITICOS Y CONSTITUCIONALES


Madrid, 2014

Capitulo II

MAPA ANAUTICO DE LA CONCRETIZACION


DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

I. Introduccion
De acuerdo con la enciclopedia en linea WzkzPeclia, un mapa
analitico es un mapa tematico que representa los elementos de un
fenomeno. En este capitulo me propongo exponer los principales
elementos del fenOmeno de la concretizacion de los derechos fundamentales. Los principales elementos de dicho fenOmeno son:
a) El ambito constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales (II), asi como la relevancia de este ambito
constitucionalmente protegido para el legislador de los derechos fundamentales (III);
b) El significado de los limites y los criterios formales para su
establecimiento legislativo (IV);
c) Los criterios materiales que debe respetar el establecimiento
de los limit-6-s, tambien llamados los limites de los limites (V).
Esta distincion tripartita constituye el modelo didactico-docente
de la exposicion de la materia de los derechos fundamentales en las
,ficultades de derecho alemanas. El esquema se puede ampliar
desglosando los diversos criterios formales y materiales para el esta57

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA

CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

blecimiento de los limites establecidos en cada ordenamiento constitucional. Asi mismo, de cara a la resolution de problemas reales se
suele incluir una fase especifica entre a) y b) para determinar en el
caso concreto si la intervention legislativa en cuestiOn constituye una
restriction en el ambito constitucionalmente declarado de algun derecho fundamental. Este mapa analitico resumido no solo permite
desbrozar la materia a efectos docentes, sino que residta irniprescindiblepara garantizar la racionalidad de las decisiones iusfundamentales. Se adscribe a las llamadas teorias externas (en la denominaciOn
actifiada por BoRowsKil) o bien concepciones amplias del contenido
constitucionalmente declarado de los derechos fundamentales (en la
terminologia usada por otros autores2) y, por tanto, tiene afinidades
con la teoria estructural de BERNAL PULIDO.
El mapa analitico que aqui se presenta no constituye una teoria
original y novedosa, sino la puesta en valor de aportaciones doctrinales realizadas durante las Ultimas decadas, a la luz de las indicaciones
que proporciona la ConstituciOn de 1978 y de la creciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional. De la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional se desprende, a nuestro juicio, una concepcion metodologicamente externa, o amplia del ambito constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales, abierta a la ponderaciOn
que resulta del examen del principio de proporcionalidad y abierta
tambien al cambio3 .
La utilizaciOn de una concepcion amplia del contenido constitucional de los derechos fundamentales a efectos de estructurar la
argumentaciOn juridica de la legitimidad de las intervenciones legislaBOROWSKY, 1998, pp. 29 y ss.; BERNAL PULIDO, 2007, pp. 448 y ss.
MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 45 y ss., 93 y ss.; BRAGE CAMAZANO, 2004, pp. 100,
y ss., pp. 2.55 y ss. La concepcion amplia del contenido de los derechos fundamentales se contrapone a la concepciOn estricta o reducida de dicho contenido, seglin la
cual el ambito de protection acaba donde empiezan las restricciones constitucionales
y, por tanto, consiste en contrastar la situation objeto de examen directamente con el
contenido del derecho, para declarar si se incluye o no en el ambito de protection.
Asi lo entienden diversos autores. Para MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 93 y ss. la
concepciOn amplia es tambien la option mas frecuentemente utilizada en la jurisprudencia constitucional espaiiola, con is exception de las relaciones entre particulares
(principalmente jurfdico-laborales). Para BRAGE CAMAZANO, 2004, pp. 107, 256, la
concepciOn amplia es la seguida por los tribunales constitucionales espariol y aleman
y por el TEDH.

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CAP. MAYA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

tivas en la esfera de los derechos fundamentales es tambien la tendencia en los Estados constitucionales de nuestro entorno. Diversas
jurisdicciones constitucionales o de derechos humanos asi como los
catalogos mas recientes de derechos fundamentales avalan o explicitan
la opciOn metodolOgica por la concepciOn externa o abierta del ambito constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales.
En Alemania, cuya la Ley Fundamental de Bonn se basaba explicitamente en un regimen de limitaciones especificas para cada derecho,
la jurisprudencia constitutional y la doctrina han abandonado casi
completamente dicho sistema como simplemente impracticable',
adoptando en su lugar una clausula general de limitaciOn que renne
los elementos estructurales que incluire en el mapa analitico de la
concretization (limites y limites de los limites)5. Igualmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos utiliza la distinciOn entre ambito
de proteccion del derecho humano del Convenio y examen de convencionalidad de las restricciones o injerencias efectuadas en dicho
ambito. Tambien el Tribunal de Justicia de la UniOn Europea ha extraido de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros una formula que canoniza la clausula general de limitaciOn
y, con ello, la opciOn metodologica por la distinciOn entre ambito de
protecciOn amplio prima facie y el control de las restricciones6. Dicha
formula, reiterada en la jurisprudencia del Tribunal, establece lo siguiente:
Los derechos fundamentales reconocidos por el Tribunal de
Justicia no constituyen, sin embargo, prerrogativas absolutas, sino
que deben tomarse en consideration atendiendo a su funcion dentro de la sociedad. Por consiguiente, pueden disponerse restricciones al ejercicio de dichos derechos, en particular en el ambito de
una organization comfin de mercado, a condicion de que dichas
restricciones respondan efectivamente a objetivos de interes general
perseguidos por la Comunidad y no constituyan, teniendo en cuenta el objetivo perseguido, una intervention desmesurada e intolerable que lesione la substancia misma de dichos derechos.

VON BOGDANDY, 2000, pp. 1331-1332.


PIEROTH y SCHLINK, 2003, pp. 64-72.
SSTJCE de 11 de julio de 1989, as. 265/1987, Schrader, p. 2263, apdo. 15; de
13 de julio de 1989, as. 5/88, Wachauf, p. 2633, apdo. 18; y de 12 de mayo de 2005,
as. C-347/03, Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia and ERSA, p. 1-3820, apdo. 119.
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LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

Por otra parte, varios catalogos de derechos fundamentales proclamados en Estados postcomunistas, as1 como la ConstituciOn federal suiza de 1999 han adoptado una clausula general de limitacion 7.
En todos estos supuestos se puede constatar una convergencia creciente en cuanto a los elementos a incluir en la clausula general de
limitaciOn8. Por ultimo, la Carta de Derechos Fundamentales de la
Union Europea de 2000/2007 avala tambien este desarrollo constitucional, ya que su art. 52 canoniza la clausula general de limitaciOn
ms extendida en los Estados europeos9 .
Como las teorlas de la concretizacion examinadas en el capitulo
anterior, el m_apa analitico que se expondra en este capitulo tiene la
pretension de organizar metodolOgicamente el proceso de concretizacion, ms que en aclarar que cosa es o sucede en la operaciOn de
concretizacion. La pretension de racionalidad en la concretizacion de
las disposiciones constitucionales de derechos fundamentales es una
exigencia imperiosa del principio de Estado de Derecho.

Vid. art. 31(2) de la ConstituciOn polaca, art. 116 de la ConstituciOn letona, y


art. 36 de la Constitucion suiza. Para los modelos de clausulas de limitaciOn de derechos en las declaraciones postcomunistas de derechos vid. SADURSKI, 2002a, pp. 354355 y SADuRsia, 2002b. La introducciOn de una clausula general de lirnitacion en la
nueva Constitucion federal suiza fue criticada por algunos autores: vid, p. ej., SCHWEIZER, 2000, p. 271.
Como contraste puede compararse una reciente ConstituciOn no europea, que
tambien establece una clausula general de limitacion pero que diverge de la formula
que se esta extendiendo en Europa. El art. 36 de la ConstituciOn de Sudafrica establece lo siguiente: The rights in the Bill of Rights may be limited only in terms of
law of general application to the extent that the limitation is reasonable and justifiable
in an open and democratic society based on human dignity, equality and freedom,
taking into account all relevant factors, including:
a. the nature of the right;
b. the importance of the purpose of the limitation;
c. the nature and extent of the limitation;
d. the relation between the limitation and its purpose; and
e, less restrictive means to achieve the purpose.
9 Vease en este sentido VON BOGDANDY, 2000, p. 1332; PERNICE, 2003, p. 27;
TURPIN, 2003, p. 623 (une maniere relativement classique); BOROWSKY, 2011a,
pp. 673, 68.3. \Tease en cambio CHm, 2002, p. 19: estranea a molte esperienze costituzionali degli Stati membri e foriera di particolare discrecionalita del giudice nel
riferimento al "contenuto essenziale" de diritti e delle liberta>.
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II. El ambito constitucionalmente protegido


de los derechos fundamentales
La definiciOn abstracta de la nocion ambito o <<contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales no plantea
en principio excesivos problemas. Como los derechos subjetivos, los
derechos fundamentales otorgan a sus titulares un conjunto de facultades, garantias y posibilidades de actuaciOn. El otorgamiento de ese
conjunto de facultades, garantias y posibilidades de actuaciOn since a
la tutela de un determinado bien juridico, en atencion al cual se efectUa el reconocimiento del derecho. El conjunto de facultades, garantias y posibilidades de actuacion otorgadas inmediatamente por la
ConstituciOn a sus titulares constituye el contenido o ambito constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales.
Aunque la nociOn abstracta no presente problemas, la determinacion concreta del ambito constitucionalmente protegido de los diversos derechos fundamentales presenta una serie de dificultades
dogmaticas y metodolOgicas. Mientras en la teotia del derecho subjetivo se parte de la premisa de la existencia de un contenido determinado o determinable (en sus tres vertientes: las facultades juridicas
que competen al titular, los deberes juridicos que vinculan o afectan
a ciertas personas situadas en el lado pasivo de la relaciOn, y la proteecion juridica que se le dispensa)', las normas que reconocen derechos fundamentales se caracterizan por un grado notable de
apertura y de indeterminaciOn. Ello supone que la fijaciOn del contenido const itucionalmente protegido revista una enorme complejidad.
La dificultad depende en particular de Is estructura mas o menos
sofisticada del reconocimiento constitucional del derecho: simple
mencion_del_bien juridico protegido (p. ej. los derechos del art. 18.1
CE), alusiOn expresa a los lindes del contenido del derecho (p. ej.
derecho de reunion pacifica y sin armas), establecimiento de
garantlas especificas que forman parte del contenido del derecho
(p. ej., art. 16.2 CE), etc".
Como posteriormente se expondra con mas detalle, en este trabajo se parte de la diferenciacion dogmatica entre la determinacion del

10 LACRUZ BERDF.JO et al., 1984, p. 95.


" Vid. a este respecto MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 11 y ss.

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XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA CONCRETIZACION DE LOS DERECTIOS FUNDAMENTALES

ambito de proteccion y el analisis y ponderaciOn de los posibles limites de los derechos fundamentales. Esto supone que, en un primer
momento, se llevard la interpretacien del ambito de prote-ciOridel
derecho fundamental analizado hasta sus tiltimas consecuencias o
virtualidades constitucionales (si se quiere, se efectuard una interpretaciOn extensiva) y que, en un segundo momento, se abordara la
consideracion de las restricciones licitas en ese contenido determinado Micialmente.
Por lo demas, la determinacion del ambito constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales comporta un problema de
interpretacion constitucional, que ha de ser abordado espedficamente "Par-acada concreto derecho. Esta determinaciOn se servira de diversas pautas de interpretaciOn, que se expondran en el Capitulo
tercero.

III. La vinculacion del legislador al contenido


de los derechos fundamentales
La relativa indeterminaciOn y apertura de las disposiciones que
reconocen derechos fundamentales implica que, a pesar del postulado
de la aplicabilidad directa, la interpositio legislatoris se hace necesaria
en la mayoria de los casos; es decir, se hace imprescindible que el
legislador- lleye a cabo una regulation del contenido del derecho.
Ciertamente el legislador tambien ha de desarrollar o regular una gran
cantidad de cuestiones o materias de acuerdo con habilitaciones o
mandatos expresos contenidos en normas constitucionales. Lo que
ahora interesa destacar es que entre los derechos fundamentales y el
legislador se suscita una relaciOn singular, diferente de la existente
entre el legislador y las disposiciones constitucionales que contienen
otro tipo de mandatos o enunciados juriclicos.
El art. 53.1 de la ConstituciOn espatiola es el precepto que establece y organiza esa especial relaciOn: Los derechos y libertades
reconocidos en el Capitulo segundo del presente Titulo [I] vinculan
a todos los poderes publicos. Solo por ley, que en todo caso debera
respetar su contenido esencial, podra regularse el ejercicio de tales
derechos y libertades, que se tutelaran de acuerdo con lo previsto en
el articulo 161.1 a). Esta disposition establece dos efectos muy sig62

CAE II: NLAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

nificativos: por un lado, subraya la especial vinculacion de todos los


poderes pUblicos con respect a los derechos fundamentales, incluso
algta de una legislacion de desarrollo; por otro lado, incorpora una
prohibicion especIfica dirigida al legislador, a quien se le impide establecer restricciones al contenido esencial de los derechos fundamentge-s; es decir, el derecho fundamental se impone tambien al legislador
en la forma en que luego veremos. Esta relaciOn parece baradojica
porque, si bien, por un lado, se le impone al legislador la vinculaciOn
a los derechos fundamentales, por otro, se le autoriza a regular sus
condiciones de ejercicio". Como de la relacion se desprenden consecuencias importantes para el desenvolvimiento y la eficacia de los
derechos fundamentales, es necesario intentar captar debidamente su
significado. En este sentido interesa abordar dos aspectos intimamente relacionados: la naturaleza de la intervencion legislativa en el ambito material de los derechos fundamentales y el grado de sujecion de
esa interyenciOn a la disposicion constitucional que reconoce el dereAO fundamental.

1. LA PEORIA DE LA VINCULACION POSITIVA: LA INTERVENCION


LEGISLATTVA COMO CONCRETIZACION DE UNA PREVIA DELIMITACION
CONSTITUCIONAL
SegUn una interpretacion, la prohibicion de conculcar o traspasar
el contenido esencial no Signifia que la vincula-65n del legislador se
limite a ese contenido esencial. Al legislador le yincularia no solo el
contenido de los derechos fundamentales, sing tambien el resto de
los bienes y derechos constitucionalmente protegidos.
Aunque la Correcta comprension de sus ideas, apenas esbozadas
en una ponencia, reviste cierta dificultad, parece poder afirmarse que,
en principio, para DE OTTO se trataria de una vinculacion positiva
absoluta al derecho fundamental otorgado por la ConstituciOn. El
legislador_noestarfa llamado a configurar el derecho en su contenicrO;
slno a regular su ejercicio. DE OTTO distip_guel entre la regulacion del
'-'
ejercieio del derecho y la determinaciOn del contenido del derecho
en cuestion: regElaiel -46c1-do del det'aibsupo
ne a todas luces_q_ue
este se encuentra ya-deliniCado-co-nsliflicionalmente y que, en conse,

12

MEDINA GUERRERO, 1996, p. 24.

63

CONC/0:7/7-1(1a\

NABIER ..1R70/ .-\NTISTEHAN

1_,0)-

Dii<LctioN pliNDAmENT

cuencia, el legislador se halla ante un poder juridico definido


puede alterar en su contenido. La determinaciOn del contenid d
derecho es una tarea que puede ser realizada por la doctrina jurispvi
dencial, porque su funcion en el sistema de produccion normativa nu
es la de anadir algo a la Donna constitucional, sino la de precisarla en
su significado''. La regulacion del ejercicio del derecho por el legislador ha de partir de la determinacion del contenido del derecho tal
como resulta de la construccion dogmatica del mismo en la interpretacion de la definician abstracta. El legislador puede opt ar por una
configuracian u otra [una determinada regulacion del ejercicio] siempre que respete las exigencias del model() dogmatic construible a
partir de la definician abstracta o, cuando son varios los posibles, las
que derivan de aquel por el que Iicitamente haya optado 14 . Entre
la construccian dogmatica del derecho o predeterminacion conceptual del derecho v su definician abstracta existe un espacio de libertad Para el legislador que le permite graduar la proteccion de
conductas que en principio cabrian en la definicion abstracta a incluso excluirlas". En definitiva, la initial vinculacion absoluta al contenido constitucional del derecho fundamental no parece excluir
a radice en D1 OTTO la posibilidad de distintas configuraciones legislativas.
GLEEKI:Ro, esa v i ncu lacia ti poPara otros autores, como
sitiva es tambien c priori absoluta. gem posteriormente es relati,,Tiz.2?,cla.
Este autor difercncia la concretization de la vertiente objetivL:1 cic
de la vertientc subjetiva dc Is dcrechos fundamentales, v dentro de
esti Ultima, la eoncretizacion del ambito constitucionalmente nr-cregido con respect() a is concretizacion de los limites dc los crier t-;(2I-los
Por un lado, se afirma que d contenido constitucional del cicl-ccho
fundamental vincularia plenamente al legisladorH. El legislador no
1)

686,

pp. 155-156.

1)1. 0-1 Jo, 19, pp. 160 161.


1)1: Ou(), 1966 , pp. 161-1_02.
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CAP II: MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE i OS DERPCHOS FUNIDANIFNTALPS

puede operar discrecionalmente sobre el contenido de los derechos;


no puede seleccionar libremente las facultades que lo integran ni
excluir algunas de su ambito. La funcion configuradora del legislador
seria m eramente auxiliar y tendria un catheter subordinado, en cuanto que solo vendria a describir unas facultades y unos poderes preexistentes, sin participar en la creation del contenido '7 . Por otro lado,
en cuanto a la concretizaciOn de los limites, se admite que el legislador
ipodrla introducir o establecer limites en el ambito constitucionalmente protegido, siempre que estuvieran constitucionalmente justificados
y, naturalmente, mientras no afectaran al contenido esencial. A este
respecto el legislador ostentaria cierta libertad de configuraciOn politica dentro del marco establecido por la ConstituciOn 18 .
Esta concepciOn de la legislaciOn sobre los derechos fundamentales no parece acertada ni compatible con la funciOn constitucional del
legislador.
Por un lado, resulta contradictorio insistir en el catheter declarativo de la concretizacion del ambito constitucionalmente protegido
por el legislador si se acepta al mismo tiempo la discrecionalidad
existente para la concretizacien de los limites de los derechos.
Por otro lado, desde la perspectiva de la apertura e indeterminaciOn de las diposiciones constitucionales de derechos fundamentales
(y de las disposiciones que enuncian otros bienes juridicos y derechos
tatnbien constitucionales) puede dudarse tambien de la utilidad de
cuando el legislador describe las especificas facultades integrantes del contenido de
'los derechos, su vinculaciOn a la Constitution deviene mas intensa que de ordinario,
- plies no esti facultado para realizar un "llenado" creativo esto es, politico de la
norma constitucional, debiendo limitarse a hallar la Unica option valida que aquella
.
.
.permile. Diversa es, como veremos, su vinculacion al limitar los derechos (p. 43-44,
ilnfasis aiiadido).
17 MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 29-36. En este punto la posiciOn de MEDINA
:GUERRERO, defensor de una concepcion amplia del ambito constitucionalmente protegido, parece confundirse con la posiciOn contrapuesta, la doctrina de la delimitation
'de DE Orro. En efecto, cita las palabras de este autor: El legislador se halla ante un
poder juridico definido que no puede alterar en su contenido (DE OTTO, 1988,
p. 155; MEDINA GUERRERO, 1996, p. 30). Para DE OTTO, el contenido del derecho
T'afundamental puede ser obtenido, es decir, delimitado, mediante la interpretacion de
las diversas normas constitucionales; es logico que, afirmada la delimitabilidad en sede
-constitucional del contenido de los derechos, se postule despues la vinculaciOn del
ador al resultado de esa delimitaciOn.
18 MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 75, 91.
65

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

L4 CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

los conceptos eficacia constitutiva y declarativa para describir la


intervenciOn legislativa en relacion con el contenido de los derechos
fundamentales. Si el contenido de los derechos fundamentales requiere por regla general una intervenciOn del legislador, a fin de que lleve
a cabo la necesaria delimitacion, es porque esa delimitacion no es
simplemente algo preexistente en la Constitucion, deducible mediante la interpretacion. El par de conceptos eficacia declarativa y
constitutiva no permite, a mi juicio, captar la naturaleza de la delimitaciOn legal del contenido de los derechos fundamentales1Q.
Por ultimo, la Constitucion impone la vinculaciOn a los derechos
fundamentales por parte de los diversos poderes pUblicos, entre ellos
el legislativo (arts. 9.1 y 53.1 CE), pero tambien establece el proceso
democratic, es decir, la necesidad de seguir las decisiones del legislador democraticamente vinculado (art. 1.1 CE)20. La consideraciOn
de una vinculaciOn positiva del legislador constituye un estrechamiento indebido del horizonte legitimo de la legislacion 21. Una concepcion
de la activ clad legislativa del. Parlamento democraticamente legitimado como mera ejecucion constitucional es en algnn sentido, neceSariamente antidemocratica22.

19 MEDINA GUERRERO parece compelido a sostener la eficacia declarativa de la


intervencion del legislador porque la alternativa le repele: de admitirse que efectivapodria
mente el legislador contribuye constitutivamente a crear su contenido,
entonces mantenerse la vinculaciOn del legislador a los derechos? (1996, p. 31).
20
21

BoRowsKi, 2000, p. 48.


JIMENEZ CA_MPO, 1999, pp. 74-75. Este autor seriala al respecto: si asi no fuera,

la legislaciOn quedaria privada, sin mas, de todo contenido politico o decisorio; el


legislador no solo tendria que respetar el contenido esencial del derecho, sino, con
caracter previo, justificar su ordenaciOn en la positiva defensa o garantia de otro derecho o bien de valor constitutional: la legislaciOn se reduciria a la exegesis de la
ConstituciOn (ibid.).
22 BOROWSKI, 2000, p. 48. Sobre la tension entre los dos polos, el Estado de
Derechos Fundamentales y el margen de configuracion politica del legislador democratic, y postulando la necesidad de un equilibrio vid. KRIELE 2000, 102 y ss.
66

CAP. II IAEA ANkUTICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

2, LA TEMA DE LA VINCULACION FEEIBLE: LA LEGISLACION


COMO CONFIGUR,A_CION DEL CONTENIDO DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES

Ms correcto parece entender que lo que corresponde al legislador no es concretizar el ambito constitucionalmente protegido, sino
efectuar la delimitaciOn o definition legal del contenido del derecho
fundamental. El legislador debe tener presente, ciertamente, el contenido constitucionalmente protegido, es decir, el conjunto de posibilidades juridicas teoricas de actuacion que pueden razonablemente
conectarse con el derecho fundamental en cuestion. Pero su intervencion no se limita a deducir y concretar dichas posibilidades juridicas,
sino que debe atender a otros derechos y bienes juridicos distintos
dei tutelado por el derecho fundamental en cuestiOn, pero igualmente merecedores de protection.
El legislador si posee un margen de discrecionalidad politica en
cuanto a la regulaciOn del ejercicio de los derechos, como ha puesto
de manifiesto la jurisprudencia constitucional. Puede excluir y restringir posibilidades de actuacion que, a priori, son consideradas como
pertenecientes al ambito constitucionalmente protegido, en atencion
o con el fin de proteger otros derechos y bienes juridicos. A lo que
la apreciaciOn de un ambito de posibilidades de actuacion protegidas
por la Constitucion obliga al legislador es_ a_justificar Ia supresiOn o
restricciOn, en su caso, de dichas posibilidades; cuando no se acredite esa justification, la supresiOn o restriccion sera considerada como
una vidla.cion del ambito constitucionalmente protegido. La intervention del legislador no puede describirse con caracter general como
un desarrollo del contenido de los derechos fundamentaIes meramente subordinado a la Constitucion. La labor del legislador no es la de
deducir del texto constitucional un mandato ya prefigura o, sino
sin
Hplementela de cdn-StrUifTa norina,dentro der carn po de
dades que su enunciado ofrece, me.diante una decision responsable-".
23 JIMENEZ CAMPO, 1995, p. 3688, citando a KRTELE, se refiere con estas palabras
a la labor del interprete de la Constitucion en general, pero resultan igualmente atinadas para describir la labor del legislador de los derechos fundamentales, en la
medida en que, como senala el autor citado (p. 3690), toda creation normativa entraria un entendimiento, explicito o no, de lo que Ia ConstituciOn demanda, permite

67

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

L4 CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Para CRUZ_VILLALON, la participacion del legislador en la normaciOn de los derechos fundamentales adopta la formula de una auten,
tica colaboracion internormativa, cuyas posibilidades y limiter se
sin:Ian en la propia Constitucion". En el mismo sentido BOROWSKI
habla de una vinculacion flexible del legislador en relaciOn con la
configuracion del derecho infraconstitucional en el ambito del derecho fundamental. Esa vinculacion flexible se desprende del deber de
no vulnerar el principio iusfundamental (la disposicion constitucional
que reconoce el derecho fundamental)25 .
Para JIIVIENEZ CAMPO, los unicos limites materiales de la legislacion
sobre losderechos fundamentales son el respeto al contenido esencial
de los derechos y, de modo complementario, el que impone el principio constitucional de igualdad (art. 14). Lo Unico que preexiste a la
ififeryencien legislativa es el contenido esencial. Por remision o como
complemento necesario de la Constitucion, la ley contribuye a delimitar el contenido del derecho fundamental. La norma fundamental
impone que el contenido esencial sea respetado en esa labor delimitadora, pero en esta exigencia del art. 53.1 CE culmina el respeto al
derecho fundamental. No existe una vinculacion positiva del legislador a la ConstituciOn con respecto a esa delimitaciOn legislativa. En
particular no existe la necesidad de fundamentar todo limite legis-

o impone. Vid. tambien en este sentido JIMENEZ CAMPO, 1993, p. 488. Comparese a
este respecto HESSE, 1992, pp. 37, 42: la interpretacion de sus normas [de la ConstituciOn] no puede ser simple ejecucion de algo preexistente. Tambien SOLOZABAL
ECHAVARRLA, 2003, p. 452 se refiere a la intervenciOn constitutiva del legislador en la
delimitacion del derecho.
24 CRUZ VILLALON, 1991, pp. 134, 137. Este autor anade lo siguiente: aunque en
estos casos las expresiones no estan exentas de riesgo, mientras la ConstituciOn "prefigura" el derecho, el Legislador lo "configura"..., por ms que frecuentemente la
ConstituciOn prefigure y configure (ibid., 134).
" BOROWSKI, 2000, p. 54. Este autor parte de la distincion entre dos tipos de
normas juridicas, reglas y principios (ibid., 35 y ss.). Los principios contienen un
deber prima facie, las reglas un deber definitivo. Los derechos fundamentales constituirian derechos reconocidos mediante principios. La distincion tiene consecuencias a la hora de la aplicacion de las normas y de la resolucion de los conflictos: los
principios admiten una realizacion gradual, estan abiertos a la ponderacion. La interpretacion de las normas de derechos fundamentales como principios permite
explicar la posibilidad de restricciones de derechos fundamentales mediante leyes
(ibid., 41).

68

CAP MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACIONI DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

la dy de un derecho fundamental en la causa o fin de proteger otro


derecho o bien de rango constituciona126 .
La jurisprudencia y la practica constitucionales confirman la posibilidad de distintas regulaciones legales de los derechos fundamentales. De acuercio con el Tribunal Constitutional, la labor de la
ConstituciOn consiste (y suele acabar) en el reconocimiento de los
derechos, en el otorgamiento de rango constitucional y en la atribuciOn de las garantias necesarias; corresponde, por ello, al legislador
ordinario, que es el representante en cada momento historic de la
soberaMa popular, confeccionar una regulaciOn de las condiciones de
ejercicio del derecho, que seran ms restrictivas o abiertas, de acuerdo con las directrices politicos que le impulsen, siempre que no pose
Inas alla de los limites impuestos por las normas constitucionales
concretas y del llmite generic del art. 5327 ,
El conjunto de posibilidades de actuation que pueden conectarse
con el ambito constitucionalmente protegido no constrilie materialmente el horizonte legislativo del legislador 28. Este puede incorporar
posibilidades de actuaciOn adicionales a las dedUcibles como pertenecientes al ambito constitucionalmente protegido y, consiguientemente, mejorar el contenido legal de los derechos fundamentales.
Pero ese contenido suplementario no pertenece al ambito constitucionalmente protegido, es de creation legal o, en el ambito singular

obstante, en otra parte de la misma obra, al


referirse a los derechos de configuration legal, este autor sefiala, en aparente contraposicion con los demas derechos fundamentales, que el legislador de los derechos
fundamentales no se encuentra, al delimitar el derecho, vinculado positivamente a la
ConstituciOn, de modo tal que para configurarlo de un modo u otro no tendra que
ceiiirse a interpretar la propia Constitucion y a ponderar, en terminos de ajuste o
equilibria el ambito respectivo de los derechos y bienes enunciados en la norma
fundamental. El derecho es de configuration legal porque, ante el, se abre para el
legislador el horizonte amplisimo de los fines legitimos (JIMENEZ CAMPO, 1999, p. 44).
27 STC 11/1981, FJ 7.
28 Otra parece ser la opinion de SOLOZABAL ECHAVARRtA, 1991A, p. 102: una
actuacion absoluta del legislador atribuyendo a los derechos fundamentales en su
regimen efectivo contenidos exorbitantes de su reconocimiento constitucional vulnerarla el principio de jerarquia normativa, en cuya virtud un poder constituido en
este caso el legislador no puede contrariar lo prescrito por el poder constituyente.
Quiere decirse que una actuaciOn extra vires del legislador haria incurrir en inconstitucionalidad a la ley reguladora del derecho fundamental.
26

JIMENEZ CAMPO, 1999, p. 74. No

69

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

de la libertad sindical, de creacion por convenio colectivo29 y, por


tanto, sujeto a la disponibilidad del propio legislador (piensese, p. ej.,
en los derechos prestacionales de creacion legal fuera del ambito
constitucionalmente protegido) o de las partes negociadoras del convenio. Su existencia y protecciOn, respectivamente, tan solo interesan
al legislador y a la jurisdiccion ordinaria3. Sin embargo, el Tribunal
Constitucional entiende que el contenido adicional es tutelable en
amparo, si bien el canon es ms limitado: se circunscribe a comprobar
que las limitaciones al disfrute del contenido adicional de creacion
legal por los poderes publicos distintos al legislador respondan a razones de proteccion de derechos o intereses constitucionales o no se
trate de restricciones arbitrarias, injustificadas o contrarias a la ley31.

IV El establecimiento de los limites de los derechos


fundamentales
La determinacion del ambito constitucionalmente protegido de
los derechos fundamentales solo pr_oporciona una imagen estatica e
incompleta de esos derechos. El legislador
esta vihOulado al conjunto
__
de la Constitucion. La normalundamental cofitiene otros biehes- y
derechos que el legislador tambien debe atender y respetar. En el
momento de su ejercicio, los derechos fundamentales pueden y suelen

29 El concepto de contenido adicional se configura en la jurisprudencia constitucional precisamente en relaciOn con el derecho a la libertad sindical: yid. por todas
la STC 200/2006, FJ 3. Los derechos o facultados adicionales que forman pane del
contenido adicional del derecho a la libertad sindical son atribuidos bien por normas
legales, bien por convenios colectivos. LOPEZ CASTILLO 2009, p. 798, admite la posibilidad de un contenido adicional reconocido por un tratado internacional, por
ejemplo los Acuerdos con la Santa Sede, en relacion con la obligatoria oferta de enserianza de religion.
30 MEDINA GUERRERO, 1996, p. 40; para subrayar el contraste existente con el
ambito constitucionalmente protegido, se sefiala que la intervencion del legislador
respecto a ese contenido suplementario tiene eficacia constitutiva y opera con un
amplisimo margen de maniobra (ibid., 37). Diversos autores han adoptado una postura critica en relaciOn al concepto de contenido adicional: GARCLA TORREs, 1988,
p. 1038; JIMENEZ CAMPO, 1993, p. 503.
3 ' Vid. por todas, SSTC 164/1993, de 18 de mayo, FJ 3, y 200/2006, de 3
de julio, FJ 3, con ms referencias.

70

CAP H MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FLJNDAMENTALES

entrar en conflicto con otros derechos e intereses juridicos, generales


o privativos de terceros.
La posibilidad de colisiOn en el moment() del ejercicio de los
derechos obliga a una conciliaciOn entre derechos y bienes juridicos,
que solo puede ser realizada con plenas garantias por el legislador. El
caracter dinamico del ejercicio de los derechos fundamentales es lo
que justifica, y hace imprescindible en la practica, la intervention
legislativa para la regulaciOn de su ejercicio. Como subraya MEDINA
GUERRERO, la afortunada formula del art. 53.1 CE (Solo por ley...
podra regularse el ejercicio de los derechos...) resalta la faceta dinamica de los derechos: la reserva de ley establecida en dicho precepto,
asi como la de ley organica del art. 81.1 CE, recuerdan al legislador
su derecho/deber de conciliar, en el momento de su ejercicio, los
derechos entre si y con los intereses pUblicos; su facultad/obligaciOn
de restringir el extenso abanico de facultades y posiciones juridicas
que pueda configurar a priori el contenido de un derecho a fin de
salvaguardar otros intereses particulares o el interes general amparado
por la Constitucion32 . La reserva del art. 53.1 tendria precisamente
la funciOn de resaltar que, al regular el ejercicio de los derechos, el
legislador tiene la facultad general de constrefiir el ambito constitucionalmente protegido eliminando determinadas posibilidades de
actuation incluidas inicialmente en la medida en que sea necesario
para garantizar la eficacia de otros derechos y bienes>3.
El contenido de los derechos, incluidos los fundamentales, esta
acotado, es de-6r, todo derecho se acaba en un punto dado y cornienza quiza otro derecho del mismo o de distinto titular. Las discrepandas doctrinales surgen a la ho- ra de percibir la forma en que se
plasman esos confines del contenido del derecho, especialmente tratandose de los derechos fundamentales. Las posturas antes expuestas
sobre la vinculaciOn positiva y la vinculaciOn flexible se contraponen
" MEDINA GUERRERO, 1996, p. 74.
33 MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 76-77 seriala que la existencia, junto a la reserva

general, de reservas especificas no contradice la afirmacion de la facultad general de


reserva: por un lado, se trata de reservas de configuraciOn legal que pertenecen a otra
tipologia distinta de las reservas de limitation; por otro lado, las llamadas reservas
cualificadas de limitation Unicamente tienen la finalidad de complementar la facultad
limitadora general del legislador, sefialando los objetivos especificos a perseguir en el
marco de la necesaria conciliaciOn (p. ej., el aseguramiento de los servicios esenciales
de la comunidad en relaciOn con el derecho de huelga).
71

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

tambien desde la perspectiva que ahora abordamos, la plasmacion de


los Invites de los derechos fundamentales: mientras la teoria de la
vinculacion positiva los concibe como unos limites fijos que expresan
un contenido constitucionalmente establecido, la teorla de la vinculaciOn flexible los interpreta como restricciones realizables por el legislador democraticamente legitimado. Esta discrepancia se suele
plantear, a menudo, desde una perspectiva dogmatica, como la contraposiciOn entre la tesis de la ilimitabilidad de los derechos (teoria
de la delimitacion previa) y la que se puede denominar teorla de la
limitabilidad prima facie o limitabilidad metodolOgica de los
derechos.

1. EL ESTABLECIMIENTO DE LOS LIMITES DESDE LA PERSPECTIVA


DE LAS TEORIAS ESTRUCTURALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1.1.

Teoria de la delimitacion

Cuando el legislador atiende a los bienes y derechos constitucionales que pueden entrar en conflicto con un derecho fundamental determinado y los protege, no esta limitando el contenido
constitucionalmente protegido de ese derecho fundamental; es
decir, no recorta un contenido preciso y acabado plasmado en la
Constitucion. La consideracion de otros bienes y derechos constitucionales por el legislador no supone sino una delimitacion o
definicion del contenido del derecho fundamental. El propio concept de ambito constitucionalmente protegido que venimos
utilizando propicia sin duda, casi inadvertidamente, la idea de limites. El ambito constitucionalmente protegido no es el contenido del dereCho ya ultimado y configurado plenamente por is
ConstituciOn. El concepto solo atiende a las posibilidades juriclicas
teoricas de actuacion que activa el reconocimiento constitucional
del derecho fundamental. Desde esta perspectiva, todo lo que contribuye a cercenar o a eliminar posibilidades de actuacion tebricas
Insitas en ese ambito constitucionalmente protegido aparece
como un limite.
Este lenguaje de ambito constitucionalmente protegido y limites que establece el legislador provoca, ciertamente, el aparente
absurdo de admitir o sugerir que el legislador puede limitar un
72

CAE II. MASA ANALiTICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUL-1DAMIENTALES

derecho creado por la Constitucion 34. Este es el principal argumento


-de la critica de los partidarios de la tesis de la ilimitabilidad de los
derechos fundamentales o, como tambien puede ser denominada, la
te-oria de la delimitaciOn previa. Uno de los exponentes sefialados de
esta teorla en la doctrina es DE OTTO. Para este autor, los problemas
tratados como limitacion para proteger otros bienes constitucionale.s son en realidad problemas de interpretaciOn sistematica y unitaria de la ConstituciOn; no cabe decir setialaba que el derecho
de be ceder ante otros bienes constitucionalmente protegidos porque aquel tenga un rnenor peso o un inferior rango, sino que es la
propia ConstituciOn la que ha delimitado con una norma la extension
de la protecciOn juridica dispensada por el derecho. En rigor seriala DE OTTO, el contenido de la protecciOn otorgada por el derecho fundamental no es tan solo el que resulta de la norma que lo
reconoce, sino el que viene dado por la articulaciOn de esa norma con
las restantes de la ConstituciOn de la que forma parte en pie de igualdad y que pueden incidir sobre la poreiOn de realidad a la que el
tefiere35 .
derecho
El reproche que se hace a la doctrina de los limites es doble, el
pruner de orden dogmatico y el segundo referido a la debilitacion
de la normatividad de los derechos fundamentales. En primer lugar
se seriala que, como consecuencia de la concepciOrideros limites
como elementos externos, aquella doctrina amplia indebidamente el
contenido de los derechos fundamentales; eso le llevaria a contemplar
como limitaciones del derecho supuestos ajenos a su contenido36. En
.--segundo lugar, esa fuerza expansiva que es reconocida a priori a todos
los derechos se convierte al final en fuerza constrictiva de unos dere34

En este sentido la critica de JIMENEZ CAMPO, 1999, p. 39; tambien PRIETO SANCHIS, 2000, pp. 430-432 descarta semejante posibilidad.
35 Vid. DE OTTO, 1988, pp. 143 y s.; en el mismo sentido BASTIDA FREIJEDO, 1988,
pp. 373 y ss.; VILLACORTA MANCEBO, 1994, pp. 118 y ss.; y MARTINEZ-PUJALTE, 1997,
p. 64.
36 MARTINEZ-PUJALTE, 1997, p. 81; REQUENA LOPEZ, 2001, pp. 121 y ss., p. 125.
Para BASTIDA FREIJEDO, 1988, p. 374, la referida teoria tendria un trasfondo iusnaturalista, al concebir las libertades constitucionales como derechos ilimitados, con un
<<amojonamiento constitucional esencialmente negativo segUn el axioma todo lo que
no esta prohibido esta permitido. El deslinde que corresponde efectuar al legislador
no estaria en funciOn del tipo jurfclico del derecho fundamental, sino de la ponderadon que Naga con los otros derechos y bienes constitucionales.
73

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

IA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

chos sobre otros. Porque en lugar de considerar el derecho como algo


ya acotado, aunque sea en terminos abstractos, se pone el acento
en el criterio de los limites y en la nociOn de contenido esencial como
limite de los limites. La fuerza expansiva reconocida inicialmente a
los derechos obliga a un juego de repliegues, a una ponderaciOn de
los derechos y bienes constitucionales (los limites), que solo encuentra freno en el contenido esencial de los derechos. De esta forma,
se sefiala, el contenido del derecho acaba resumiendose-en su conteMIT gencia137 .
La fundamentaciOn juridico-formal de la doctrina de la delimitaciOn resulta coherente y parece irrebatible sobre el papel38. Sin embargo, sus partidarios no han facilitado todavla una metodologla
practicable para la determinaciOn del contenido de los derechos".
Cabe dudar del exito de un empetio semejante40. Ciertamente, si
fuera posible delimitar con suficiente precision el contenido de cada
derecho, estarla perfectamente claro hasta donde llega el ambito
efectivamente tutelado por la ConstituciOn y, en consecuencia, que
podria decidir libremente el legislador, y no se plantearian muchos
supuestos como problemas de limitacion, es decir, como acciones,
obligaciones o prohibiciones que a priori parecen afectar al derecho
37 BASTIDA FREIJEDO, 1988, pp. 374 y s.
" Vid, en particular, la brillante fundamentacion de la teoria en MARTINEZ-PUJALTE, 1997, passim.
39 DE OTTO, 1988, pp. 155 y ss. se limita a esbozar el camino y distingue dos
operaciones previas a la regulacion del ejercicio del derecho por el legislador: la definiciOn abstracta contenida en la ConstituciOn y la construccion dogmatica del contenido en la interpretacion de la definicion abstracta. No queda claro como se efectUa
esta construcciOn dogmatica, ni el margen de libertad de que dispone el legislador
para la regulaciOn del ejercicio del derecho.
4 Asi MARTINEZ-PUJALTE, 1997, p. 81 admite que el camino por el propugnado es
ms intrincado y el otro quizas mas facil. Sobre las dificultades que plantea la
tesis de la ilimitabilidad desde la otra perspectiva yd. ms detalladamente PRIETO
SANCHIS, 2000, pp. 432 y ss. Con anterioridad serialaba en el mismo sentido LASAGABASTER HERRARTE, 1994, pp. 367 y s. que la aparente sencillez del planteamiento
propugnado por DE OTTO no es tal. Para BOROWSKI, 2000, p. 33 el procedimiento de
aplicaciOn juridica, en el caso de la teoria interna o de la ilimitabilidad de los derechos,
mantiene la duplicidad del examen caracteristico de la doctrina de los limites o de los
derechos limitables: en primer lugar, examinar si ha sido afectado el ambito del contenido aparente del derecho; en caso afirmativo, probar que el contenido aparente es
tambien su contenido verdadero.

74

CAP. II: MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

en cuestiOn. En la prktica no parece posible una delimitacion tan


precisa y acabada, extraida del examen no solo de la disposiciOn que
deciar a el derecho fundamental en cuestien, sino tambien del conjunto de disposiciones constitucionales.
La jurisprudencia constitucional tampoco se ha caracterizado por
una especial vocaciOn para la constatacion del contenido normativo
constitucionalmente delimitado de los derechos fundamentales: la
aceptaciOn expresa o implicita de dicha tesis le hubiera obligado a
ello con ocasiOn del control de constitucionalidad de las leyes recurridas por supuesta vulneraciOn de las disposiciones constitucionales
de derechos fundamentales4'. Porque incluso una exegesis completa
y sisternatica de los enunciados de las disposiciones constitucionales
puede no ser suficiente a los efectos de la delimitacion del contenido
de los derechos.
No extratia, pues, que algunos brillantes defensores de la teoria
delimitadora al final tengan que situar el centro de gravedad de la
delimitacion fuera de la ConstituciOn, al afirmar la necesidad de acudir a criterios externos, extraconstitucionales, de naturaleza valorativa
para delimitar el ambito constitucionalmente protegido de los dere-

41 Si se atiende a la positivizaciOn de los derechos fundarnentales, forzoso es


constatar la existencia de diferencias con respecto a otras normas juriclicas. A este
respecto resulta Util la consideracion de la disposiciOn constitucional que garantiza el
derecho fundamental como un principio y no como una regla, en el sentido de ALEXY
y BOROWSKY: la norma constitucional protege rara vez un ambito preciso y acabado
de actuacion, los conflictos solo excepcionalmente pueden resolverse sobre la base de
las determinaciones del constituyente. Ms alla del rasgo contingente de la mayor o
menor apertura de las normas que reconocen derechos fundamentales, GARCIA
TORRES, 1988, pp. 1036 s. seriala que cualquier derecho fundamental lleva en su seno
la tendencia hacia lo que denomina los derechos fundamentales fuente: los derechos
fundamentales fuente equivalen a normas constitucionales sobre derechos fundamentales con apertura maxima, que mas que atribuir un derecho subjetivo o unos derechos subjetivos in concreto, tienden a constituir una fuente de muchos y muy
,plurales derechos subjetivos, con fuerza estructurante de un determinado ambito
existencial, y alude por ejemplo al proceso (art. 24.1 CE). Para el autor citado, la
urisprudencia constitucional se caracteriza, y debe caracterizarse, por su resistencia a
sehalar confines precisos a los derechos fundamentales para que puedan seguir siendo
mina y venero (...). Y, aunque suene a paradoja, es fund& muy principal de la jurisprudencia constitucional insistimos en ello mantener y aun preservar esa indeterMinaciOn, esa difuminaciOn de contornos, esa prOvida cuando fecunda imprecision de
las normas de la Constitucion sobre derechos fundamentales (p. 1037).

75

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHDS FUNDAMENTALES

chos42 . Solo este recurso a criterios extraconstitucionales permitiria


una interpretacion dinamica o evolutiva de los derechos fundamentales 43 .
En definitiva, no solo la delimitation del contenido de los derechos es en si una tarea compleja, sino que la tarea simplemente es
descartada, ya que se indica que la determination_ de los derechos
fundamentales ha de hacerse a la luz de los casos concretos, tratando de huir en lo posible de definiciones excesivamente generales y
abstractas que podrian entorpecer la exigencia de interpretacion dinamica44. Por tanto, en realidad tampoco se postula una delimitation
efectiva hic et nunc, sino una definition casuistica. Asi, un partidario
de la concepciOn estricta se manifiesta plenamente consciente de la
necesidad de it progresiva y constantemente determinando ese cornplejo contenido a la luz de los datos que ofrezca la realidad45. Pero
la exigencia de interpretaciOn dinamica no se compadece con la tesis
de la delimitation constitucional previa.
En sintesis, resulta que la delimitation previa propugnada no ha
sido realizada, ni tampoco ha sido metodologicamente aclarada, y se
reconoce que es sumamente compleja; tampoco parece que dicha
delimitaciOn sea imprescindible o deseable con caracter general; y, de
todas formas, solo es posible en el caso concreto. Sin embargo, en
principio, de acuerdo con dicha teorla, la delimitation previa sena
constitucionalmente indispensable para establecer el ambito corres42 El recurso a criterios extraconstitucionales es una exigencia insoslayable, por
cuanto si en todo proceso de interpretaciOn juridica la comprension de la norma
se efectua desde el contexto en que se sitaa el interprete y desde el sistema de valores
compartido por la comunidad, la interpretacion constitucional tiene por objeto una
norma que reviste caractensticas singulares, concretamente la vaguedad y el caracter
deliberadamente abierto de sus preceptos, que reclaman especialmente un standard
valorativo para su comprension ( MARTINEZ -PUJA LTE 1997, pp. 69-70).
43 MARTINEZ -PUJALTE, 1997, p. 71. Esto conduce a una notoria inseguridad juridica, como apunta BOROWSKI, 2000, pp. 43 y s.: si se pane de normas juridicas no
escritas de rango supraconstitucional, no existina ninguna decisi6n autoritativa del
constituyente a la que tuviera que sujetarse quien pondera (...) Las condiciones nece.sarias para los derechos fundamentales estarian a disposition del Legislador y del
aplicador del derecho, como meros contenidos definitivos. Esto no se concilia con la
vinculacion a los derechos fundamentales, de conformidad con los art. 9.1 y art. 53.1
CE. La vinculaciOn supone una vinculacion efectiva.
" MARTINEZ-PUJALTE, 1997, p. 73.
" REQUENA LOPEZ, 2001, p. 124.

76

CAP. 11: MAPA ANA_LfTICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

pondiente de la reserva de ley. En efecto, para saber si la prohibiciOn


o la exclusion de una conducta esta o no sujeta a la reserva de Ley
habria que establecer previamente si pertenece al contenido normativo constitucionalmente delimitado de manera abstracta de algun
derecho fundamental. A la vista de los problemas y las inseguridades
que rodean la delimitaciOn previa existe el riesgo de que una aplicaciOn estricta de la citada teoria conduzca a una arbitraria contraction
del ambito material de la reserva de ley.

1.2. Teorza de la <dimitabilzdad metoclologica


Como he avanzado anteriormente, la teoria de la </mitabilidad
metodolOaica proporciona, a mi juicio, un marco Util para abordar
los diversos conflictos reales o aparentes que se suscitan en conexiOn
con los derechos fundamentales". Conviene advertir que la teoria de
la limitabilidad aqui propugnada no equivale a compartir la tesis de
la limitabilidad en sentido estricto de los derechos fundamentales. Asi
pues, se distinguird entre la teoria de los limites (o limitabilidad metodolOgica) y la tesis de la limitabilidad en sentido estricto. Es cierto
que, por regla general, lo que realiza el legislador no es una limitaciOn
de derechos en sentido estricto". Pero, desde el punto de vista me-

46 Esta es la consecuencia que extrae VILLACORTA MANCEBO, 1994, p. 123, a partir


de la aceptacion de un contenido normativo constitucionalmente delimitado de
manera abstracta.
47 Comparese en este sentido la doctrina mayoritaria alemana: vid. LERCHE, 2000,
pp. 739 y ss., y pp. 775 y ss.; STERN, 2000, p. 93; STARCK, 1992, p. 213 (marginal
n. 36); BLECKIVIANN, 1997, pp. 397 y ss.; JAFAss, 1995, pp. 359 y ss.
48 Como senala JIMENEZ CAMPO, 1999, p. 38, en algunos supuestos la ConstituciOn
puede habilitar o prever que el contenido del derecho fundamental definido con catheter general sea objeto de una privaciOn o supresion singular en relation con personas determinadas o personas que se encuentran en circunstancias determinadas. En
estos casos es posible hablar de una limitaciOn en sentido estricto. En este sentido, la
utilization correcta del concepto de limitation se reduce a los pocos casos en los que
la ConstituciOn apodera al legislador para restringir la titularidad o el ejercicio de un
derecho ya definido con catheter general (art. 28.1 y 55) y a los mucho mas frecuentes en los que la misma ConstituciOn preve una privacion o supresiOn singular del
derecho fundamental de determinada persona (arts. 17.1, 18.2 y 3, 20.5, 21.1, 22.4 y
30.3).

77

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA CONCRETIZACION DE LOS DERFCHOS FUNDAMENTALES

todologico, no parece necesario diferenciar estrictamente entre limites


inmanentes del derecho y restricciones externas 49 .
En primer lugar, el lenguaje de los limites tiene una ventaja no
desdefiable en comparacion con el lenguaje de la delimitaciOn: para
los ciudadanos (y tambien para los jueces ordinarios y los magistrados
del Tribunal Constitucional), la idea de limites resulta ms inmediata,
intuitiva y comUn que la de delimitaciOn". Ademas de para el lenguaje comUn, tambien para la dogmatica jurldica el binomio derecho
prima facie y restriction constituye la formula arquetipica de la definiciOn de los derechos51 .
En segundo lugar, la utilidad de la doctrina de los <<limites estriba en que subraya la doble perspectiva desde la que se pueden abordar los conflictos reales o aparentes con los derechos fundamentales,
la perspectiva del derecho y la de su limitacion52. Pone de relieve la
" Diversos autores, partidarios de una concepciOn abierta como la aqui propugnada, rechazan la categoria de los llamados limites inmanentes, intrinsecos o internos.
Las restricciones a un derecho fundamental serian siempre externas al derecho, no
,
emananan desde elinterior para restringirlo. En terminos contundentes vid. BRAGE
CAMAZANO, 2004, pp. 80 y ss., pp. 87, 259 y ss.: oextrafia y cuasi-mistica concepciOn,
contradictio in terminis, aberraciOn juridica. Sobre la aplicacion de la doctrina de
los limites inmanentes en Alemania, vid. BACIGALUPO, 1993: este autor sostiene que
tanto se conciba el art. 53.1 CE como una reserva de regulaciOn legal de limites inmanentes o como una reserva de limitaciOn legal de los derechos fundamentales las
consecuencias practicas poco difieren.
" En este sentido PRIETO SANCHIS, 2000, p. 436.
Como subraya BOROWSKI, 2000, p. 32. A los diversos ejemplos clasicos recogidos por el, basta afiadir la definition legal de la propiedad segUn el art. 348 CC: La
propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin mas limitaciones que
las establecidas en las leyes.
'2 En este sentido PRIETO SANCHIS, 2000, p. 434; y BOROWSKI, 2000, p. 56, para
quien se trata de el mejor camino hacia el entendimiento de la estructura de los
derechos fundamentales. Las diferencias con respecto a la concepcion desarrollada
por DIEZ-PICAZO son, a mi juicio, ms semanticas que de fondo. En efecto, dicho
autor sigue tambien una metodologia dinamica que distingue dos pianos o faces bien
diferenciados. Por un lado, el contenido de los derechos fundamentales seria el
conjunto del aide() de certeza y el halo de incertidumbre: este es amplio, tiene contornos difusos, y abarca todas las situaciones potencialmente cubiertas por el valor o
bien juridic proclamado; aquel es mas reducido y comprende solo aquellas situaciones que el ordenamiento inequivocamente protege como derecho fundamental. Por
otro lado, las restricciones posibles de ese ambito definido prima facie ampliamente:
(...) toda situation potencialmente cubierta por el valor constitucionalmente procla78

CAP. II: MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTAL ES

necesidad de diferenciar los dos terminos del conflicto en cuestion:


por un lado, el derecho fundamental supuesta o reaLmente afectado;
por otro, la medida restrictiva prevista o ya ejecutada. Esa diferenciacion puede parecer artificial, incluso juridicamente inexacta, para
quienes, desde una perspectiva puramente logica, subrayan que la
ConstituciOn otorga o no protecciOn a una actuaciOn determinada;
este es el principal argumento que utilizan los partidarios de la delimitaciOn previa del contenido de los derechos fundamentales. Pero
la cuestiOn es como se obtiene esa certeza, como se llega a la conclusiOn de que una actuacion determinada este o no protegida por la
ConstituciOn.
La pretension de una delimitaciOn teorico-abstracta del contenido
protegido por la ConstituciOn constituye un emperio
lleno de dificultades y de riesgos. Las dificultades estriban en la necesidad de que dicha definicion tenga en cuenta todas las posibles
modificaciones derivadas de intereses y bienes constitucionalmente
relevantes. En terminos filosoficos diriamos que considerar la totalidad de las determinaciones constitucionales representaria una tarea
infinita para la finita conciencia humana. Y, ante tales dificultades, el
riesgo este en una definicion casuistica y tendencialmente restrictiva
del contenido del derecho: para concluir la licitud de una determinada medida de un poder publico justificada en alguno de los numerosos intereses generales se debera afirmar que la correspondiente
parcela de libertad del individuo no pertenece al contenido constitucionalmente protegido del derecho en cuestiOn.
En cambio, la teoria de los limites proporciona una metodologia
para el planteamiento correcto y la resolucion de los supuestos concretos de restricciones reales o aparentes de los derechos fundamentales; en definitiva, una metodologia para la interpretaciOn y la
aplicacion de laSdisposiciones- 'que declaran derechos fundamentales.
mado merece prima facie estar efectivamente protegida como derecho fundamental.
Ello quiere decir que, para dejar fuera del ambito del derecho a una situaciOn que
este dentro del halo de incertidumbre, es preciso que haya razones que justifiquen
dicha exclusion (DtEz-PicAzo, 2013, pp. 106- 107). Sin embargo, las expresiones
micleo de certeza y halo de incertidumbre provienen de la teoria de los concepindeterminados
as
_ y 'no parecen adecuadas a la estructura de las norm
constitucionales que reconocen derechos fundamentales, que en su condicion de
PrinapiOs se vmculan a mandatos de optimizaciOn (ms o menos) y no a juicios
disyuntivos
o no) como los conceptos juridicos indeterminados.
79

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA CONCRETIZACION DE LOS DEKECHOS FUNDAMENTALES

Como ha serialado STARCK," la distincion dogmatica entre supuesto


de hecho del derecho fundamental (ambito protegido) y limites der
derecho reduceel peligro de una restriccion arbitraria de la libertad
a-fraves de definiciones restrictivas ad hoc de los derechos fundamentales, y sujeta la accion limitativa a una obligaciOn de argumentaciOn
mas rigurosa. Tambien la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
espariol aplica el esquema argumentativo contenido del derecho/limites del derecho, al analisis de la constitucionalidad de los supuestos
planteados54 .
En la teoria de los limites aqui propugnada, el primer paso necesario consiste, en suma, en la determinacion del <<ambito constitucionalmente protegido. Para ello, el analisis se centra en la disposicion
que declara el derecho fundamental, sin perjuicio de que la propia
labor hermeneutica obligue a considerar otras disposiciones constitucionales, por remisiOn o por conexiOn sistematica, para interpretar el
precepto en cuestion. La determinacion del ambito constitucionalmente protegido tiene tambien su dificultad, pero prescinde de la
consideracion de una pluralidad de derechos y bienes juridicos como
posibles elementos o factores, positivos o negativos, de una eventual
delimitacion del contenido del derecho. Con todo, la determinaciOn
del ambito constitucionalmente protegido solo proporciona una
imagen incompleta del contenido del derecho fundaniental. La imagen estatica qUe proporciona el ambito constitucionalmente protegido
es incompleta pero no inutil , cuando menos en los derechos de
defensa. En efecto, si no hay delimitacien legislativa del derecho
fundamental, los ciudadanos disfrutan de los ambitos de libertad
constitucionalmente reconocidos, porque el principio de legalidad
impide las restricciones que no hayan sido previstas mediante ley,
aunque cuenten con un posible fundamento constituciona155 .
La determinacion legal del contenido del derecho fundamental,
no obstante, no puede ser realizada con abstracciOn de otros bienes
STARCK, 1992, p. 213.
" Vid. en este sentido, por todas, STC 292/2000: FJ 6-8 (contenido), FJ 9, 11
(limites).
Sobre la mediacion legal como garantia del derecho en el momento de la aplicacion yid JIMENEZ CAMPO, 1999, pp. 46 y ss.; para la limitaciOn de derechos en los
supuestos de remisiOn constitucional expresa al juzgador, tanto JIMENEZ CAMPO, 1987,
pp. 58 y ss. como MARTIN MORALES, 1997, pp. 401 y ss. postulan tambien la mediaciOn
legal.
80

CAP. II: LIAPA ANALfTICO DE LA cOls.inPETI7A_nfol'f DE LOS DEPICT-10S FUNDA_MENTALES

y derechos que pueden entrar en conflicto y que son igualmente susceptibles de proteccian en algUn grado. Esa deterrninacian solo en
esbozo esta prefigurada en la Constitucion; al legislador corresponde
actualizarla, en el doble sentido de concreciOn normativa y adecuacion al sentir historic mayoritario. Al analizar la definicion legal del
contenido del derecho no es necesario contemplar todas las restricciones posibles en relaciOn con el derecho fundamental afectado que
pueden tener fundamento en la ConstituciOn, sino mas limitadamente analizar si las concretas restricciones previstas en la Ley en
cuestion son conformes con la Constitucion.

2. RESERVA LEGAL Y FUNDAMENTO CONSTI ITICIONAL DE LOS LIMITES

La imagen dinamica de los derechos exige, pues, una conciliaciOn


con otros derechos y bienes juridicos. La existencia de otros derechos
y bienes juridicos dignos de tutela, ademas de los derechos fundamentales, es pacfficamente admitida. Sin embargo, la controversia se
suscita a propOsito de las siguientes cuestiones: a) la naturaleza o el
rango de los derechos y bienes juridicos que entran en consideraciOn
a los efectos del mandato de conciliaciOn del art. 53.1 CE; b) la identificaciOn de dichos bienes y derechos; y, en conexiOn con la anterior,
c) la necesidad de suinvocaciOn expresa56.
Algunos autores parecen entender que no es necesario que los
derechos-y bienes que justifiquen la restricciOn legal de derechos estn
-reconocidos explicitamente en la ConstituciOn. La intervenciOn legislativa que restrinja un de-recho no necesitarfa exhibir un tftulo
constitucional expreso, como si la ley fuese mera ejecucion de la
ConstituciOn; bastarfa con que el fin perseguido no fuera contrario a
la ConstituciOn y que rep-resentara un sacrificio razonable para el
derecho57 . En cambio, otros autores parecen aceptar la tesis de la
" Sobre la teoria de los limites puede verse en castellano AGUIAR DE LUQUE, 1993;
MUNOZ ARNAU, 1998; ABA CATOIRA, 1999; ABA CATOMA, 2001; PRIETO SANCHIS, 2000;
NARANjo DE LA CRUZ, 2000; DE BARTOLOME CENZANO, 2002; SOLOZABAL ECHAVARRtA,
2003; BRAGE CA_MAZANO, 2004.
" PRIETO SANCHIS, 2000, p. 436. PECES-BARBA, 1995, pp. 590 y ss. incluye como

limites juridicos de catheter material la moral basica positivizada en los valores superiores del ordenamiento que proclama el articulo 1.1 CE; los bienes constitucionales,
que pueden encontrarse en normal de la propia ConstituciOn, o en Leyes Organicas,

81

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

ConstituciOn como Unica fuente licita de fines legitimos para las limitaciones de los derechos fundarnentales. A este respecto se senala
que es necesario un engarce constitucional positivo (implicito o
explicit, directo o indirecto), y que la diferencia con respecto a los
derechos de configuraciOn legal- es - precisarrierite la' ampliacion en
estos del horizonte de los fines legitimbs, no circunscritos a los derechos y bienes enunciados en la Constitucion58. Otros autores tambien
se decantan por la identification de los fines leg mos con los constitucionalizados". Esta postura, que resulta Cohererite con una interpretaciOn sistematica y unitaria de la Constitucion, parece ser tambien
compartida por el Tribunal Constitucional. Segtin jurisprudencia reiterada, los derechos fundamentales reconocidos por la ConstituciOn
solo_pueden ceder ante los limites que la propia ConstituciOn expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se
infieran de la misma al resultar justific-ados por la necesida7c1 de preseryar otros derechos o bienes juriclicamente protegidos 6o.
en principios de organizaciOn de poderes e instituciones, o en otros principios, y los
derechos ajenos.
58 JimENTEz CAMEO, 1999, p. 44; su postura resulta algo ambigua, ya que en otro
pasaje de la misma obra senala que el engarce mas o menos remoto puede hallarse
no solo en la ConstituciOn sino tambien en normas a las que ella remite (ibid., 75).
Tambien SOLOZABAL ECHAVARRIA, 2003, p. 453 parece conformarse con limites implicitos.
" Asi DE OTTO, 1988, p. 144; AGUTAR DE LuQUE, 1993, pp. 21 y 25; LASAGABASTER
HERRARTE, 1994, p. 371; D1Ez-PicAzo, 2013, p. 115. Para el derecho constitucional
aleman comparese, en este mismo sentido, STERN, 2000, p. 92.
" SSTC 11/1981, FJ 7; 2/1982, FJ 5; 110/1984, FJ 5; 57/1994, FJ 6; 292/2000,
FJ 11 y 15; 236/2007, FJ 4, entre otras. No obstante, en algunos ambitos parece
apuntarse una mayor apertura. Asi, en la STC 179/1994, FJ 8, relativa a la constitucionalidad de la adscripcion obligatoria a las Camaras de Comercio e Industria, el TC
serialo lo siguiente: la adscripcion obligatoria a estas Corporaciones PUblicas, en
cuanto "tratamiento excepcional respecto del principio de libertad", debe encontrar
suficiente justification, ya sea en disposiciones constitucionales, ya sea en las caracteristicas de los fines de interes pUblico que persigan, de las que resulte, cuando menos,
la dificultad de obtener tales fines sin recurrir a la adscripcion forzosa a un ente
corporativo (enfasis anadido). Y en la STC 26/1987, FJ 4 senala que la conceptuaciOn
como derecho fundamental de la autonomia universitaria (art. 27.10 CE) no excluye
las limitaciones que al mismo imponen otros derechos fundamentales (como es el de
igualdad de acceso al estudio, a la docencia y a la investigaciOn) o la existencia de an
sistema universitario national que exige instancias coorclinadoras; ni tampoco las limitaclones propias del servicio ptiblico que clesempena (enfasis afiadido). DE Ono, 1988,
p. 113, criticO a la jurisprudencia constitucional el que, en ocasiones, no hubiera
82

CAP. II: MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Aun admitiendo que los bienes y derechos que entrap en consideraciOn a los efectos del mandato de conciliaciOn del art. 53.1 CE
son Unicamente los reconocidos en la ConstituciOn, se plantea la
cuestiOn de su identificaciOn". La ConstituciOn menciona o alude a
una amplia gama de derechos y bienes jundicos. A mi juicio, de la
simple mencion de un bien en la Constitucion no se puede deducir
sin ms su valor constitucional como fin legitimo de limitaciones de
los derechos fundamentales 62 . Por otra parte, no parece que existan
limites generales: esto es, bienes constitucionales a las que quepa reconocer una capacidad general para limitar todos y cada uno de los
derechos fundamentales". Los limites serail particulares para cada
derecho fundamental, y si un limite es aplicable a mas de un derecho
fundamental, no tendra por que tener la misma capacidad limitadora
respecto a dichos derechos fundamentales.
En la doctrina parece dominar la opinion de que no es necesario
que el legislador invoque expresamente el hien o derecho que justifique la restriccion legal. Asi, JIMENEZ CAMPO considera que el legislador no esta obligado, al cumplir la funcion delimitadora del derecho,
a invocar otros bienes o derechos constitucionales para justificar la
definiciOn que realiza". Ciertarnente, no existe a cargo del legislador
una obligacion de justificaciOn formal de las regulaciones con incidenc a en los derech_os fundamentales. La CuestiOn relevante seria en todo
caso la justificacion material de las Jeyes que puedan incidir en los
cl-Erechos'fUndamentales". Este control de la justificacion material es
justificado la constitucionalidad del bien en cuestiOn o que lo hubiera hecho en terminos que no resultaban concluyentes.
61 Sobre el alcance de los principales limites o tambien llamados limites generales vid. NARANJO DE LA CRUZ, 2000 (buena fe); DE BARTOLOME CENZANO, 2002
(orden publico); SOLOZABAL ECHAVARRIA, 2003, pp. 456-463; BRAGE CAIVIAZANO,
2004, pp. 296-303.
62 En este mismo sentido DE OTTO, 1988, p. 119, citando como ejemplos de incapacidad limitadora de los derechos fundamentales a la jerarquia o la eficacia recogidos como principios de actuacion de la Administracion pliblica (art. 103.1 CE). Este
autor se muestra critico con la prioridad otorgada a ciertos bienes constitucionales en
virtud de la ponderaciOn (ibid., p. 121).
63 BRAGE CAIVIAZANO, 2004, pp. 297, 302.
64 JINLENEZ CAMPO, 1993, p. 506; JIMENEZ CAMPO, 1999, p. 42; vid., tambien, PRrETO SANCHIS, 2000, p. 436.
65 En este sentido, KRIELE, 2000, p. 123, diferencia entre justificacion formal y
_
material.
83

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA CONCRLTIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

llevado a cabo por la justicia constitucional, basicamente a traves del


principio de proporcionalidad en sentido amplio.

V. Los limites de los limites


Hasta el momento ya se ha hecho referencia a algunos requisitos
de los limites, como el principio de reserva legal y la necesidad de
una justificacion constitucional. Con la expresiOn limites de los limites (Schranken-Schranken) la doctrina suele aludir a una serie de
requisitos especificos que deben curnplir los limites de los derechos
fundamentales. En realidad se trata de diversos requisitos que deben
observar las leyes que incidan en los derechos fundamentales.
De acuerdo con una jurisprudencia reiterada, los derechos fundamentales pueden ceder ante bienes o intereses constitucionalmente
relevantes, siempre que el recorte que experimenten sea necesario
para lograr el fin legitimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y,
todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho
fundamental restringido66. En efecto, dos son las tecnicas de control
de los limites de los derechos fundamentales que se han consolidado
en la jurisprudencia constitucional: el principio de proporcionalidad
y el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales. A
continuacion se estudian ambas tecnicas principales, ademas de las
exigencias derivadas del principio de reserva de Ley (prevision legal
y certeza de los limites) que tambien son relevantes para el control
de constitucionalidad de las leyes.

1. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

La jurisprudencia constitucional espanola ha incorporado al control de constitucionalidad el principio de proporcionalidad, cuya


elaboraciOn dogmatica ms completa ha tenido lugar en la doctrina
alemana67. El Tribunal Constitucional otorga rango constitucional al
66

Entre otras, STC 292/2000, FJ 11.

67

AGIRREAZKUENAGA, 1990, pp. 378 y SS.; LASAGABASTER HERRARTE, 1994, pp. 119

y ss.; ampliamente BARNES, 1994, pp. 499 y ss. En cuanto a la estructura y delimitacion
del principio de proporcionalidad puede verse BARNES, 1998, pp. 15 y ss.; y, especifiA

CAT. 1IVLAPA A_NALiTICO DE LA CONCRETI7ACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

principio y lo deriva principalmente de la clausula del Estado de


Derecho y del valor justicia proclamado en el art. 1.1 CE. La STC
49/1999 (Fj 7) realiza un inventario de los diversos preceptos constitucionales de los que la jurisprudencia constitucional ha derivado el
principio de proporcionalidad. Afirma que el Tribunal Constitucional
ha consagrado el principio de proporcionalidad como un principio
general que puede inferirse a traves de diversos preceptos constitucionales (en especial, de la proclamaciOn constitucional del Estado de
Derecho en el art. 1.1 C.E. y de la referencia del art. 10.2 a los
arts. 10.2 y 18 del Converiio Europeo para la ProtecciOn de los Derechos Fundamentales y las Libertades PUblicas) y que, en el ambito
de los derechos fundamentales, constituye una regla de interpretacion
que, por su mismo contenido, se erige en limite de toda injerencia
estatal en los mismos, incorporando, incluso, frente a la ley, exigencias
positivas y tlegativas". Asi pues, en el ambito de los derechos fundamentales, el legislador debe afrontar un limite adicional al del
respeto del contenido esencial".
A juicio de STARCK," la mediacion en la ya mencionada paradoja,"
entre la competencia normativa del legislador en el ambito de los
derechos fundamentales, por un lado, y su yinculaciOn a los derechos
fundamentales, por otro, solo es logicamente posible, si el legislador
de los derechos fundamentales esta constitucionalmente vinculado
camente en relacion con la Ley en el ordenamiento juridico espariol, ademas del citado trabajo: MEDINA GUERRERO, 1998, pp. 119 y ss.; MEDINA GUERRF,RO, 1996, pp. 117
y ss.; PERELLO DOMENECH, 1997; JIMENEZ CAmPo, 1999, pp. 74 y ss.; GONZALEZ BEILFUSS, 2003; asi como la monumental rnonograffa de BERNAL PULIDO, 2007. Para un
analisis del principio en ramas determinadas del derecho interno o en otros ordenamientos estatales o supraestatales puede acudirse a la docena de estudios incluidos en
el num. 5 de Cuadernos de Derecho Pablico (1998), monografico coordinado por J.
Barnes.
68 STC 49/1999, FJ 7. Vid. all respecto GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, 1990, pp. 51
y ss.; BARCELONA LLOP, 1993, pp. 151 y ss.; BARNES, 1998, pp. 19 y ss.
69 Una postura critica, frente a la opinion mayoritaria, se encuentra en JimENEz
CAMPO, 1999, pp. 77 y ss.; comparese tambien en este sentido BOCKENFORDE, 1995,
pp. 25 y s. Tambien el magistrado Cruz Vil'akin, en un Voto Particular a la STC
49/1999, expresO su reserva a la centralidad que el principio comienza a asumir
en nuestra concepciOn de los derechos fundamentales.
7 STARCK 1992, 215. En el mismo sentido, sobre la implacable logica de la proporcionalidad se pronuncia BARNES, 1998, pp. 33 y ss.
71 MEDINA GUERRERO, 1996, p. 24.
85

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA CONCRETIZACION DE LOS DERECTIOS FUNDAMENTALES

tanto en cuanto a la selecciOn de los bienes juriclicos como en cuanto


al
Pieo --de ibs medios utilizables para su proteccion o realizaciOn.
El pririciplo de proporcionalidad encauzaria esta necesaria mediaciOn.
No obstante, la singularidad de la posiciOn del- poder legislativo- con
respecto a la ConstituciOn obliga a alguna modulacion en el desenvolvimiento ordinario del principio, tal y como este es aplicado a otros
poderes pnblicos72. A continuaciOn aludire brevemente al significado
del principio y a su modulaciOn en relaciOn con el poder legislativo.
Se distinguen ttes componentes en el principio de proporcionalidad: los criterios de adecuaciOn o idoneidad, de necesidad o indispensabilidad y de proporcionalidad en sentido estricto. El criterio de
idoneidad (Geeignetheit) atiende a la adecuacion entre la medida y el
fin perseguido. La medida prevista debe ser apropiada, idOnea, util
para la consecucion del fin perseguido. El criterio de indispensabilidad (ErforderlTchkeit) exige que la medida pre:6sta sea adernas, -necesaria, indispensable, en el sentido de que no existan o no se
clisponianrriedil-a-sCiPaces de Obiener el mismo resultado con una
menor restriccion de los dereChos individuales. Po- rilltimo, el criterio
de proporcionalidad en sentido estricto (Verhdltnisrndssigkeit im engeren Sinne) comporta una ponderaciOn entre los fines perseguidos y
las restricciones previstas, de forma que haya proporcionalidad entre
el sacrificio del derecho fundamental y el beneficio resultante para el
conjunto de los ciudadanos.
Aunque el Tribunal Constitucional ha utilizado repetidamente el
principio de proporcionalidad en sentido amplio, en la jurisprudencia
constitucional no ha sido facil identificar sus tres elementos hasta la
STC 66/1995. Eta sentencia marca un punto de inflexion frente a la
asiStematica utilizaciOn previa," y en su continuadora, la STC 55/1996,
se aborda un estudio completo del principio de proporcionalidad como
MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 137 y ss.; idem., 1998, 131 y ss.
73 Ya MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 122 y ss., sefialaba que, hasta la STC 66/1995,
era practicamente imposible identificar una sentencia en la que aparecieran los tres
elementos del principio de proporcionalidad en sentido amplio. La calificaciOn de
punto de inflexion, en MEDINA GUERRERO, 1998, p. 121. 1,7ial. en el mismo sentido
PERELLO DOMENECH, 1997, p. 72. Tambien BERNAL PULIDO, 2011, p. 226 considera
que la STC 66/1995 representa un hito en la recepcin de la teoria de los principios
en Espafia: a su juicio, ello implica outilizar la ponderacien y el principio de proporcionalidad como criterios estructurales para determinar el contenido de los derechos
fundamentales.
72

86

CAP. II: MAPA ANAT.:I:TIC DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMEIsITALES

tecnica de control del legislador 74 . En la primera sentencia citada el


Tribunal Constitucional expuso los tres requisitos o condiciones que
componen el juicio de proporcionalidad: si tal medida era susceptible
de conseguir el objetivo propuesto...; si, ademas, era necesaria en el
sentido de que no existia otra medida Inas moderada para la consecuciOn de tal propOsito con igual eficacia, y, finalmente, si la misma era
proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada
por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el interes general
que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto 75 .
El principio de proporcionalidad ha sido un instrumento utilisimo
para encauzar y reducir el margen de discreciOn de los poderes pallcos, en particular el de la Administracion publica. Mediante el principio
de proporcionalidad, el margen de discrecionalidad otorgado en una
materia o asunto por la norma puede reducirse drasticamente, incluso
a una sola opciOn licita. En efecto, el elemento de la indispensabilidad
obliga a optar por la medida que, util para alcanzar el resultado, cornporte la menor injerencia en los derechos de los interesados.
La cuestiOn es si el principio de proporcionalidad puede desplegar
esa misma eficacia con respecto al legislador en general o al legislador
de los derechos fundamentales, es decir, si tambien el margen de
opciOn del legislador puede verse reducido de tal forma que no le
quepa ms que concretar aquella medida resultante de la aplicaciOn
de los tres criterios componentes del principio de proporcionalidad.
La respuesta debe ser negativa. En primer lugar, el margen de
discreciorialidad administrativa no es comparable con el margen
de discrecionalidad del legislador. Esta afirmacion vale igualmente
para el legislador de los derechos fundamentales, a pesar de su muy
" Vid. un comentario amplio de la asistematica jurisprudencia anterior y de la
STC 55/1996 en MEDINA GUERRERO, 1998, pp. 121 y ss. y pp. 128 y ss.
" STC 66/1995, FJ 5; vease tambien a este respecto SSTC 55/1996, FJ 6-9;
207/96, FJ 4 E); 37/1998, FJ 8; 186/2000, FJ 6.
76 ATIENZA, 1995, p. 25; FERNANDEZ, 1998, pp. 98 y ss.; BLANQUER, 1998, p. 50;
DE CABO MARTIN, 2000, pp. 89 y ss. (aunque encuentro discutibles las afirmaciones
de este Ultimo autor, en su argumentaciOn contra la administrativizaciOn de la ley,
en el sentido de que el poder democratic si significa algo es obviamente en sentido tecnico-constitucional justamente el ser el poder no arbitrario por naturaleza,
asi como de la referencia al Derecho de la Union como el anti-modelo: un Derecho
sin Estado (sin base constitucional, despolitizado) y sin legitimacion democratica,
ibid., pp. 92-93).
87

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

intensa vinculaciOn a los derechos fundamentales reconocidos en la


Constitucion. En segundo lugar, la aplicacion estricta del principio de
proporcionalidad impficaria aceptar: a) que _puede existir solo una
opciOn constitucionalmente conforme; b) que esa opciOn es determinable, es decir, que es factible de-teiminar aquella o aquellas medidas
limitativas de los derechos fundamentales que sean indispensables para
la defensa de bienes constitucionalmente relevantes y que cumplen con
la proporcionalidad en sentido estricto; y c) que, consiguientemente,
dicha opcion podria y habria de serle impuesta al Organ legislativo.
La aplicaciOn del principio de proporcionalidad consiste en Ultimo termino en la ponderacion de una pluralidad de bienes e intereses
constitucionalmente relevantes77. Sin embargo, ninguna instancia u
organo constitucional esta en situacion de reemplazar de forma general, a estos efectos, al Organ legislativo que reline en su seno a la
representaciOn de los ciudadanos y cuya funcion principal consiste
precisamente en la articulaciOn de bienes e intereses diversos y contrapuestos78. La demostracion de que no existe otra medida menos
restrictiva presupone un estudio de viabilidad, un analisis coste-beneficio o un estudio de impact() de todas las- demas medidas posibles:
aunque el principio de proporcionalidad sea un principio juridic,
descansa en el analisis de aspectos tecnicos, econornicos u organizativos 79. Por esta razon, al principio de proporcionalidad le corresponde un papel modesto entre las garantias frente a la limitaciOn
legislativa de los derechos fundamentales, ya que solo se ocupard del
control de lo absolutamente evidente y manifiesto80 .

Sobre ponderaciOn old. PRIETO SANClifS, 2009; BERNAL PULIDO, 2011.


En este sentido MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 140141: de Ia aplicaciOn del
principio de proporcionalidad en sentido estricto es de donde mas puede temerse una
indebida usurpacion del terreno del legislador por Ia jurisdicciOn constitucional; la
ponderacion de intereses pUblicos y privados es, por naturaleza, dificilmente controlable, y debe ser confiada por entero al proceso politico. Basicamente esta consideraciOn es la que conduce a JIMENEZ CAMPO, 1999, pp. 77 y ss. a abogar por el
abandono del principio: <da. Hamada jurisprudencia de la proporcionalidad entraria
desde luego, y de lleno, en la jurisprudencia de valores, con todo lo que ell entraria
de confusion entre los papeles respectivos del juez y del legislador (p. 80). Vid. las
consideraciones al respecto de MEDINA GUERRERO, 1998, pp. 135 y ss.
18

'9 NICOLAIDES y GEILNIA_NIN, 2012, p. 394.

Via'. en este sentido BARNES, 1998, pp. 40 y ss. con un planteamiento viable y
moderado del principio; MEDINA GUERRERO, 1998, pp. 135 y ss.
SD

88

CAP II: MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACioN DE LOS DERECHOS utsiDAmENTALFS

En el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia constitucional. Ya en la temprana STC, 11/1981 y a propOsito del alcance
del contenido esencial del derecho de huelga, el Tribunal Constitucional subrayo la naturaleza de la ConstituciOn como marco cl,
coincidencias suficientemente amplio para que dentro de el quepan
opciones politicas de muy diferente signo. Corresponde, por
serialara poco despues al legislador ordinario, que es el representante en cada momento historic de la soberania popular, confeccionar una regulaciOn de las condiciones de ejercicio del derecho, que
seran ms restrictivas o abiertas, de acuerdo con las directrices pollticas que le impulsen, siempre que no pase ms alla de los limites
impuestos por las normas constitucionales concretas y del limite generics del art. 538'. Con la concepciOn de la Constitucien y del
margen de discrecionalidad politica del legislador de los derechos
fiindamentales que se desprende de la citada sentencia es naturalmente incompatible una aplicacicin estricta del principio de proporciOnalidad. No obstante, es preciso sefialar que el principio de
proporcionalidad no habia hecho todavia su aparicion formal en la
jurisprudencia constitucional.
En la STC 55/1996, el Tribunal Constitucional tuvo ocasiOn de
- ciarse de forma expresa y directa sobre la aplicacion del prinpronun
cipio. de proporcionalidad a la actividad legislativa. La sentencia
exammaba la constitucionalidad de la pena prevista en caso de incumplimiento de la prestaciOn social Hamada sustitutoria del servicio militar obligatorio. El punto de partida de las consideraciones
sobre la aplicaciOn del principio de proporcionalidad a la actividad
legislativa sera la afirmacion del amplio margen de libertad de que
goza el legislador:
En el ejercicio de su competencia de seleccion de los bienes
juriclicos que dimanan de un determinado modelo de convivencia
social y de los comportamientos atentatorios contra ellos, asi como
de determinaciOn de las sanciones penales necesarias para la preservaciOn del referido modelo, el legislador goza, dentro de los limites
establecidos en la Constitucion, de un amplio margen de libertad
que deriva de su posicion constitucional y, en Ultima instancia, de
su espedfica legitimidad democratica. (...) De ahi que, en concreto,
la relacion de proporcionalidad que deba guardar un comporta81

STC 11/1981, FJ 7.
89

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

miento penalmente tipico con la sancion que se le asigna sera el


fruto de tin complejo juicio de oportunidad del legislador que,
aunque no puede prescindir de ciertOSconstitucionales,
es.
tos no le imponen una soluciOn precisa y univoca. (...) La posiciOn
constitucional del legislador a la que antes aludiamos obliga ague
la aplicacion del principio de proporcionalidad para controlar constitucionalmente sus decisiones deba tener lugar de forma y con
intensidad cualitativamente distinta a las aplicadas a los organos
encargados de interpretar y de aplicar las leYes. Como acabamos de
recordar, este Tribunal ha reiterado que el legislador no se limita a
ejecutar o aplicar la Constitucion, sino que, dentro del marco que
esta traza, adopta libremente las opciones politicas que en cada
momento estima mas oportunas".
Estas consideraciones generates sobre la posicion constitucional
del legislador conciernen especialmente a la aplicacion de los requisitos de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Al legislador le corresponde realizar, en el ejercicio de la potestad legislativa,
los juicios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto".
En ambos casos el control del Tribunal Constitucional debe partir de
pautas valorativas constitucionalmente indiscutibles y de su concrecioirenla j3fopia- actividad legislativa. El Tribunal Constitucional
serial() lo siguiente con respect al control del juicio de necesidad en
particular:
En rigor, el control de constitucionalidad acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma
eficacia que la analizada, tiene un alcance y una eficacia muy limitada, ya que se cifie a comprobar si se ha produeido un sacrificio
patentemente innecesario de derechos que la Constitucion garantiza (SSTC 66/1985, fundament juridico 1.; 19/1988, fundament
juridic 8.; 50/1995, fundamento juridic 7.), de modo que solo
si a la luz del razonamiento lOgico, de dams empiricos no controSTC 55/1996, FJ 6.
Que la realizaciOn del juicio de necesidad compete al legislador es una afirmacion que ya hemos reiterado y justificado, al igual que la del amplio margen de
libertad del que goza y que deriva, no solo de la abstraccion del principio de proporcionalidad (STC 62/1982, fundament juridic 5.) y de la reseriada complejidad de
la tarea, sino tarnbien y sobre todo de su naturaleza como "representante en cada
moment histOrico de la soberania popular" (SSTC 11/1981, 332/1994) (STC
55/1996, FJ 8).
82

83

90

CAP. L. MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

vertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha


estimado necesarias para alcanzar fines de protecciOn analogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un modo alternativo menos
restrictivo de derechos para la consecucion igualmente eficaz de las
finalidades cieseadas por el legislezdor pod_rice procederse a la expulsion
de in norma del ozdenamiento84,

Tambien el control del juicio de proporcionalidad tiene un alcance limitado: :;Solo el enjuiciamiento de la no concurrencia de ese
desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sancion y la finalidad de la norma compete en este punto a este Tribunal [Constitucional] en su labor de supervisar que la misma no desborda el
marco constitucional". Unicamente un desequilibrio irrazonable
entre el medio y el fin situarla a la norma al margen de la Constitucion.

2.

LA GARANTIA DEL CONTENIDO ESENCIAL

Algunos autores suelen otorgar a la garantia del contenido esencial" una mayor relevancia sustantiva que al principio de proporcionalidad, dentro de las tecnicas de control de constitucionalidad de las
leyes con incidencia en los derechos fundamentales". Sin embargo,
n STC 55/1996, FJ 8, enfasis aiiadido.
" STC 55/1996, FJ 9, enfasis afiadido.
86 Sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales en el ordenamiento
constitucional espaiiol puede verse PAREJO ALFONSO, 1981; DE OTTO, 1988, pp. 125
y ss.; PRIETO SANCHIS, 1990, pp. 146 y ss.; CRUZ VLLLALON, 1991, pp. 129 y ss.; LASAGABASTER HERRARTE, 1994, pp. 373 y ss.; MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 145 y ss.;
LORENZO RODRIGUEZ-ARMAS, 1996, pp. 169 y ss.; MARTINEZ-PuJALTE, 1997; JIMENEz
CAmPo, 1999, pp. 66 y ss.; AM CATOIRA, 1999, pp. 193 y ss.; PRIETO SANCHIS, 2000,
pp. 437 y ss. Para una vision de las formulaciones que usan otros textos constitucionales europeos para referirse a los conceptos de contenido esencial o nuclear vid.
MICHAEL, 2009, pp. 167-177.
87 Asi MEDINA GUERRERO, 1998, p. 138: clausula de cierre del sistema de los
"limites de los limites"; en el mismo sentido BARNES, 1998, p. 42: la principal garantla sustantiva de los derechos constitucionales. Los cniticos del juicio de proporcionalidad sostienen incluso la superioridad racional y la suficiencia del control del
contenido esencial respecto al control de proporcionalidad (JIMENEZ CAIvIPO, 1999,
p. 80). En cambio, DiEz-PtcAzo, 2013, pp. 111-114, arguye el notable grado de tecnificacion del principio de proporcionalidad y su notable exito en materia de derechos
fundamentales, frente al escaso use del concepto de contenido esencial. Igualmente,
91

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

esa mayor relevancia sustantiva apenas se ve corroborada en la practica. La primacia dogmatica le viene sin duda de su estatus normativo
inequivoco: la Constitucion, en su art. 53.1 CE, establece expresamente la garantia del contenido esencial, a diferencia del principio de
proporcionalidad. Los problemas que suscita la clausula del contenido esencial no atanen, pues, a su legitimidad desde la perspectiva de
la correccion funcional o a su viabilidad o alcance como tecnica de
control de la constitucionalidad de las leyes, sino a su significado
exacto.
La garantia del contenido esencial como criterio estructural de la
concretizaciOn de los derechos fundamentales ha suscitado en la doctrina espaliola diversas teorias sobre el alcance-de la vinculaciOn del
legislador a los derechos fundamentales. En la doctrina espaliola
podemos distinguir cuatro enfoques al respecto: la teoria espacial-absoluta, la teoria temporal-absoluta,- la teoria declarativo-simbolica y la
teoria relativa". Lo que interesa a continuaciOn no es tanto encasillar
autores en una u otra teoria, sino contrastar las diferentes concepciones manifestadas. Notese, en cualquier caso, que en ocasiones es dificil adscribir a un autor a una determinada teoria, y que los
posicionamientos doctrinales pueden expresar cercanla a Inas de una
concepciOn.

SOLOZABAL ECHAVARRiA, 2003, p. 473 atribuye mayor importancia al principio de


proporcionalidad y califica el contenido esencial como limite meramente negativo. La
exhaustiva investigaciOn de BERNAL PULIDO, 2007, defiende con contundencia el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos
fundamentales.
88 BERNAL PULIDO tambien distingue tres teorias: la teoria espacial-absoluta, la
teoria mixta y la teoria temporal-absoluta. En el texto utilizamos esas denominaciones
suficientemente expresivas para evitar contribuir al barroquismo y confusionismo
conceptual. Este autor denomina teoria mixta a la corriente doctrinal que combina
(acumula) la garantia del contenido esencial y el control del principio de proporcionalidad como criterion estructurales de la concretizaciOn de los derechos fundamentales. A nuestro juicio, la teoria mixta no constituye una concepciOn diferenciada de
la garantia del contenido esencial en sentido estricto, sino una concepciOn determinada si se quiere, eclectica de la estructura del proceso de concretizaciOn. En su
lugar se exponen en el texto otras dos teorias, la teoria __ dedarativo-simbolica y la
teoria relativa. Para un examen detallado de los problemas de esas teorias del contenido esencial via'. BERNAL PULIDO, 2007, pp. 406-447.
92

CAP. II: NIAPA ANALiTICO DE LA CONCRETIZACION DC LOS DERECHOS FUNDA/vIENTALES

2.1.

Teoria espacial-absoluta

La garantia del contenido esencial suele ser considerada como


lirnite de los limites de los derechos fundamentales, es decir, amite de los limites que el legislador puede establecer respecto al ejercicio de los derechos fundamentales. Esta expresiva formulacion de
olimite de limites tiene sentido en un esquema constitucional de
reserva de limitacion de los derechos fundamentales, es decir, en el
contexto de la Ley Fundamental de Bonn89. En el ordenamiento
aleman la garantia del contenido esencial es la imprescindible norma
de cierre de un sistema basado en la declaraciOn constitucional de
derechos bajo reserva de limitaciOn, pues de lo contrario el contenido
de los derechos parecerfa entregado a la disponibilidad del legislador.
Sin embargo, la garantia puede dar Lugar a una interpretaciOn
restrictiva en el contexto de la ConstituciOn espariola, con una habilitacion generica al legislador para la regulaciOn del ejercicio de los
derechos fundamentales (art. 53.1 CE)". En efecto, parece sugerir la
idea de dos contenidos en los derechos fundamentales, el contenido
esencial y el no esencial. Algunas formulaciones de la propia jurisprudencia constitucional asi lo han dado a entender, como la afirmaciOn
de que el derecho fundamental no afecta al poder normativo en
mayor medida que el respeto a su contenido esencial que impone el
art. 53.1 de la ConstituciOn91. De esta forma, dentro del ambito
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, el legislador podrIa introducir, en las condiciones estudiadas hasta ahora, muy
diversas limitaciones; pero existiria una frontera infranqueable incluso para el propio legislador, el llamado contenido esencial de los
" Vid. a este respecto DE OTTO, 1988, pp. 105 y s., pp. 126, 128; CRUZ VILLALON,
1991, pp. 129 y s.
9 CRUZ VILLALON, 1991, p. 130.
91 STC 26/1987, FJ 4 a. Se trataba del derecho fundamental a la autonomia universitaria, en el marco de un recurso de inconstitucionalidad contra diversas disposiciones de la LRU de 1983. La frase completa dice asf: El derecho fundamental no
afecta al poder normativo en mayor medida que el respeto a su contenido esencial
que impone el art. 53.1 de la ConstituciOn, perfectamente compatible con el servicio
publico que desempelia. Lo cierto es que el Tribunal identifico grosso modo el contenido esencial de la autonomfa universitaria en las potestades reconocidas en el
art. 3.2 LRU, con lo que parecia que el contenido esencial no era otra cosa que el
contenido del derecho.
93

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA

CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

derechos fundamentales. En este nude indisponible es donde se


manifestaria la muy intensa vinculacion del legislador a los derechos
fundamentales. Esta comprensiOn, bastante extendida,92 de la garantia del contenido esencial en slave espacial o otopografica" lleva
a una visiOn escindida del derecho fundamental y es, como acertadamente ha sefialado la doctrina, contradictoria, ilusoria y confusionista".
El propio legislador acogiO un tiempo tambien esa comprensiOn. El art. 62.1 a)
de la LRJPAC, en su version original de 1992, aplicaba la sanciOn de nulidad de
pleno derecho a los actos administrativos que lesionaran el contenido esencial de los
derechos fundamentales susceptibles de amparo. De esta norma se desprendia la
menor gravedad de los actos administrativos que lesionaran el contenido no esencial
de los derechos fundamentales. Vid. al respecto, criticando el error de concepciOn
dogrnatica y la inadecuaciOn a la LOTC: CLAVERO AREVALO, 1993, p. 56; LOPEZ GoNZALEZ, 1993, p. 64; LEGUINA VILLA, 1993, pp. 65-66 (contradice frontalmente la
doctrina del Tribunal Constitucional al limitar el alcance de la nulidad... la ConstituciOn protege el derecho en su integridad); JIMENEZ CAMPO, 1993, p. 505 en nota;
XIOL Rios, 1994, p. 222; asi como, con 'numerosas referencias doctrinales, JoRDAN0
FRAGA, 1997, pp. 84-109; en contra, DE LA QUADRA-SALCEDO, 1999, pp. 213-218: La
opciOn que ahora se ha hecho [Ley 4/1999] es una opciOn tecnicamente posible, que
puede reducir una parte de las dificultades, aunque, probablemente, no todas, pero
que en todo caso no pueden reivindicar para si la absoluta coherencia con una dogmatica de las nulidades.
Diversos autores defendieron una interpretacion correctora. Asf, MARTINEZ-PUJALTE, 1997, p. 103 proponia interpretar contenido esencial>> como contenido constitucional. La propuesta de interpretaciOn correctora retrospectiva de
BRAGE CAMAZANO, 2004, p. 407 parece ms endeble: la referencia a los actos
administrativos que no respetasen el contenido esencial habia de ser interpretada
como respeto del principio de proporcionalidad. La Ley 4/1999, de reforma de
la LRJPAC, eliminO la menciOn de la lesion del contenido esencial, pero en cambio conserva la limitaciOn de la sanciOn de nulidad de pleno derecho a los actos
administrativos que vulneren derechos fundamentales susceptibles de amparo.
MARTINEZ-PUJALTE, 1997, pp. 102 y s., critica esta restricciOn.
" En este sentido CRUZ VILLALON, 1991, p. 133; tambien JIMENEZ CAMPO, 1999,
p. 71, criticamente respecto a la muy arraigada vision escindida o dualista de los
derechos fundamentales que parte de una comprensiOn "espacial" o "topografica" de
lo que sea su contenido esencial. Una variante de esta comprension espacial se
encuentra en PENA FREIRE, 1997, p. 214: el contenido esencial es una forma peculiar
de componente reglado del derecho que vincula al legislador en el desarrollo normativo de los derechos.
94 Vease al respecto JIMENEZ CAMPO, 1999, p. 71. Para una critica de la teoria
absoluta desde premisas distintas de las acogidas aqui vease DE DOMINGO PEREZ y
92

94

CAP. II: MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTAL E- S.

La comprensian espacial o topografica puede resultar defectuosa


onducir
a una formulation restrictive de los derechos fundameny c
tales, como se expondra a continuation, pero tiene a su favor la
ventaja de la sencillez y eso explica su arraigo". La comprensiOn topografica o espacial conduce aparentemente a una estricta taxonomia, siempre atractiva para una doctrina generalmente avida de
clasificaciones y distinciones. En cambio, las teorias no espaciales del
contenido esencial obligan a recurrir a explicaciones ms abstractas
para comprender que es exactamente to que pace el legislador cuando regula el ejercicio de los derechos y de que ma.nera esta sujeto a
la ConstituciOn.

2.2.

Teoria temporal-absolute

La teoria temporal-absoluta parte del abandono de la pretension


de la existencia in abstracto de un contenido minimo infranqueable
para el legislador. La cuestiOn del contenido esencial (es decir, la cuestiOn de si el derecho como tal ha sido respetado) no tendria sentido en
si: solo tendria significado constitutional en relation con el desarrollo
legislativo concreto de un derecho fundamental o con una regulaciOn
determinada". El valedor de esta teoria temporal-absoluta es JIMENEZ
CAMPO. Este autor setiala que <<la interpretaciOn de lo que sea el derecho fundamental (esto es, su "contenido esencial") no puede preceder al juicio... La pregunta por la "recognoscibilidad" del derecho
surge con ocasion de la ley o, mejor, ante la interpretaciOn politico-constitucional que esta expresa; <<el derecho fundamental se recoMARTINEZ PUJALTE, 2004.

" Esquematicamente podrian diferenciarse las siguientes zonas: el nucleic, esencial,


infranqueable para el legislador; el contenido no esencial, vinculante para los poderes
pUblicos pero franqueable por el legislador de acuerdo con la Constitucion; e, incluso, una tercera zona, el contenido adicional, suplemento de facultades o poderes de
actuation otorgado libremente por el legislador y que, una vez, regulado, vincula a
los demas poderes pUblicos. Una ctitica al llamado contenido adicional puede verse
en JIMENEZ CAMPO, 1993, p. 503.
96
Asf, GARdA MORILLO considera que la notion de contenido esencial es predominantemente casuistica: habra que estar al concreto desarrollo de cada derecho
constitucionalmente reconocido para determinar si dicho desarrollo respeta o no el
contenido esencial del mismo. Vid. GARCIA MORILLO, 2010, p. 403.
95

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

IA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

noce o no al enjuiciar la ley y en esto consiste su defensa jurisdiccional:


en examinar si la legislacion de cada tiempo puede verse como forma
historica del derecho que la Constitucion creo97. Frente a la comprension espacial generalizada, JIMENEZ CAMPO sugiere un <<entendimiento
temporal de lo que sea el contenido esencial o lo que debe hacer el
juez de la ley at examinar si aquel ha sido respetado: El contenido
esencial no es un fragmento, niideo interno o reducto del derecho. Es
lo que ha de permanecer vivo pese al tiempo, lo que persiste abierto
al cambio, reconocible siempre, pero nunca identico a si mismo. No
se trata de efectuar un contraste de compatibilidad lOgica entre el
enunciado legal y el constitucional, porque este ultimo apenas describe el ambito que garantiza. La declaracion constitucional del derecho
supone entonces sefiala el citado autor, estrictamente, la apelacien
a una imagen de cultura que la tradicion juridica, convocada por la
Constitucion, proporciona al interprete".
La comprensiOn temporal, dinamica y abierta de la garantia del
contenido esencial de JIMENEZ CAMPO propone implicitamente abandonar la perspectiva ontologica, seglin la cual el ser (el contenido
esencial) precederla at lenguaje (la declaracion de la garantia). En lugar
de la perspectiva ontologica, propondria lo que cabria denominar una
perspectiva logologica. En la perspectiva logologica, el lenguaje precede at ser; es un modo esencialmente performativo; y pertenece at orden
temporal, no at espacial". Los derechos fundamentales son declarados
mediante palabras cuyo contenido no se puede objetivar ni a priori
universalizar. Lo que expresa la garantia del contenido esencial es el
reconocimiento del deseo comdn de los derechos fundamentales. Indagar en el contenido esencial encierra el peligro de pretender
aclarar el consenso que fundamentaria esos derechos fundamentales.
Como postula el filosofo RORTY, mientras el deseo comUn de los derechos fundamentales quede debidamente reconocido, no es necesario
identificar los principios universales de los que procede ese deseom.
97 JIMENEZ CAMPO, 1999, pp. 71, 73.
98 JIMENEZ CAMPO, 1999, p. 71.
99

Vid. DEWANDRE, 2002, pp. 53, 94 y ss., que defiende la perspectiva logolOgica
frente a la ontalOgica y la perspectiva irOnica (segUn RORTY, yd. nota siguiente) frente a la metafisica.
100 RORTY, 1989, p. 84: We ironists who are also liberals think that such freedoms
require no consensus on any topic more basic than their own desirability. RORTY
contrapone su concepciOn a la de Habermas y otros metafisicos que piensan que las
96

CAP MAP?. ANALITICO DE LA CONCRETI 7 ACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

ha opuesto tres objeciones a la vision diacrenica del


contenido esencial: a) ser una nueva version, ciertamente sofisticada,
de" la concepciOn estricta de los derechos fundamentales; es decir, ante
una situacian que aspira a ser comprendida dentro del contenido de
un derecho fundamental, la respuesta solo podria ser afirmativa o
negativa, sin dejar un espacio intermedio de protecciOn prima facie;
b) ademas, diluye el significado especifico del contenido esencial
como barrera infranqueable para el legislador. Al no distinguir dos
zonas en el contenido de los derechos fundamentales, nada seria
ve rdaderamente esencial, a salvo por supuesto de que el resultado
final de la intervencion legislativa fuera aceptable en su conjunto;
c) El problema es que, al razonar asi, la idea de contenido esencial
no deja espacio para el principio de proporcionalidad: toda intervenciOn legislativa ajustada a las convicciones juridicas basicas imperantes
en ese momento historic habria de reputarse de proporcionada y,
por tanto, seria constitucionalmente admisiblem.
A mi juicio, los tres reproches anteriores no son acertados:
DIEZ-PICAZO

El primer reproche ignora la diferencia fundamental entre el


procedimiento de determinaciOn del contenido de los derechos
fundamentales (en relacion al cual sobresalen, como se ha argumentado anteriormente, las ventajas de una teoria de los 11mites frente a la teoria de la delimitaciOn previa) y el
significado de la institucion del contenido esencial como tecnica de garantia de los derechos fundamentales frente a eventuales restricciones del legislador. Sin duda, enfrentado el Tribunal
Constitucional con una demanda de pronunciamiento sobre la
constitucionalidad de una concreta restriccion legislativa de un
derecho fundamental determinado, es decir, sobre la cuestiOn
del respeto del contenido esencial, el pronunciamiento solo
puede ser afirmativo o negativo (incluido la posibilidad de un
fallo interpretativo: constitucional en la medida o en el sentido
de que...): cualquiera que sea la concepciOn al respecto, el
libertades politicas liberales requieren algtan consenso sobre lo que es universalmente
hurnano. Desde su perspectiva, all that matters for liberal politics is the widely shared conviction that ... we shall call "true" or "good" whatever is the outcome of free
discussion that if we take care of political freedom, truth and goodness will take
care of themselves.
101 Ditz-PicAzo, 2013, pp. 111- 112.
97

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

contenido esencial se respeta o no se respeta, no existe otra


posibilidad lOgica. El mandato de optimizaciOn podra jugar su
papel en el procedimiento de determinaciOn del contenido del
derecho, pero no en el analisis de los limites de los 'finites.
El segundo reproche invierte la objeciOn que dirigen los criticos
a la concepciOn topografica del contenido esencial. Estos arguyen que la vision escindida del contenido de los derechos
fundamentales, conduce a reducir la vinculaciOn del legislador
exclusivamente a la parte esencial del contenido del derecho,
Unica parte verdaderamente indisponible o infranqueable,
mientras que el contenido restante sena libre o facilmente disponible o franqueable. Por su parte, DIEZ-PICAZO reprocha a
los partidarios de una concepciOn no escindida o no espacial
del contenido esencial que, al abandonar esa division, nada
sena verdaderamente esencial. Los partidarios de una vision
no escindida entienden, sin embargo, que todo es contenido
esencial: lo que el legislador debe respetar son los derechos
fundamentales como tales, no una version abreviada o comprimida. Cuando el analisis de la constitucionalidad de una medida legislativa arroja un resultado negativo, es que no respeta el
derecho fundamental como tal.
El tercer reproche consiste _en un juicio de intenciones. La
instituciOn del contenido esencial como tecnica de garantia de
los derechos no tiene por que excluir tecnicas adicionales de
garantia, vengan expresamente previstas en la ConstituciOn o
sean deducidas o desarrolladas por la justicia constitucional. El
principio de proporcionalidad es un complemento importante
en la garantia de los derechos fundamentales: las restricciones
no solo deben responder a bienes constitucionalmente legitimos y dejar a salvo el contenido esencial del derecho en cuestiOn (la imagen del derecho en la cultura juridica), sino tambien
deben suponer una elecciOn constitucionalmente conforme de
medios y fines.
Mayor calado tienen las objeciones de BERNAL PuLiDo 12. Este
autor atribuye tres caracteristicas principales a la concepciOn temporal: es absoluta, culturalista y judicialista. En cuanto a las objeciones,
'02 BERNAL PULIDO, 2007, pp. 440, 444 y ss.

98

cAP. IL MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACtON DE LOS DERECHOS FUNDA_MENTALES

seriala en primer lugar que la coneepciOn temporal-absoluta de JuviNEz CAMEO deposita una excesiva confianza en la objetividad de los
contenidos culturales a los que hacen referencia los contenidos de los
derechos. En segundo lugar, la propia comprensiOn del contenido
esencial contradice nuestras expectativas mas minimalistas de una
tecnica o criterio estructural del proceso de concretizacion de los
derechos fundamentales. En efecto, parece muy dificil concebir que
el legislador este vinculado por algo que no le precede, ya que el
contenido esencial <<no existe antes de la expedicion de la ley, ni del
ejercicio del control de constitucionalidack. Asimismo, desde la perspectiva del Tribunal Constitucional que lo debe aplicar, el parametro
del juicio de constitucionalidad no precede, sino que es resultado del
propio juicio. Las dos objeciones son importantes y no parece tarea
sencilla resolverlas satisfactoriamente.

2.3.

Teoria declarativo-simbolica

Un examen exhaustivo de la funcion del legislador en relaciOn con


la regulaciOn del ejercicio de los derechos fundamentales excede la
finalidad de este trabajo. Solo cabe apuntar brevemente el significado
de la garanda del contenido esencial en relaciOn con la restricciOn de
derechos fundamentales. A mi juicio, es correcto el criterio de diversos autores, segtin el cual lagarantia del contenido esencial tiene un
valor declarativo, que no aiiade nada que no resulte del propio valor
constitucional Cie los derechos fundamentales mismos 103 . Para captar
el significado de la-garantia del contenido esencial conviene indagar
en las consecuencias que hubiera comportado su no inclusion expresa en la ConstituciOn. Si no se hubiera incluido en el art. 53.1 CE la
referencia expresa al respeto del contenido esencial, habria sido
constitucionalmente licito que el legislador regulase el ejercicio de los
derechos fundamentales de forma incompatible con el reconocimiento constitucional de esos derechos? No, evidentemente. El fundamento de la respuesta negativa residiria simplemente en la fuerza
normativa de la ConstituciOn.
103 DE OTTO, 1988, p. 127; tambien en linea de principio CRUZ VILLALON, 1991,
p. 132; JivtENEz CAMPO, 1993, p. 504; SOLOZABAL ECHAVARRtA, 1999, p. 19 y 2003,
p. 471; BRAGE CAMAZANO, 2004, pp. 400, 406.
99

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La anterior afirmaciOn puede corroborarse con la jurisprudencia


constitucional y ordinaria referida a derechos constitucionales no
fundamentales, que carecen por tanto de la garantla constitucional
del contenido esencial. Veamoslo con dos ejemplos. '4
El art. 119 CE reconoce el derecho a la gratuidad de la justicia
cuando asi lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes
acrediten insuficiencia de recursos para litigar. En la STC 16/1994,
el Tribunal Constitucional declar6 que es un derecho prestacional
y de configuraciOn legal cuyo contenido y concretas condicio_nes de
ejercicio, como sucede con otros de esta naturaleza, corresponde
delimitarlos al legislador atendiendo a los intereses publicos y privados implicados y a las concretas disponibilidades presupuestarias. No obstante, al llevar a cabo la referida configuraciOn legal
el legislador no goza de una libertad absoluta, sino que en todo caso
debe respetar un contenido constitucional indisponible. A esta limitaciOn no escapan los derechos como el que aqui nos ocupa en los
que el contenido prestacional y, en consecuencia, su propia naturaleza, vienen matizados por el hecho de tratarse de derechos que,
como hemos avanzado, son concrecion y garantia de ejercicio de
otros derechos fundamentales, algunos de contenido no prestacional. Para el Tribunal, el segundo inciso del art. 119 CE explicita
el contenido constitucional indisponible que acota la facultad de
libre disposiciOn del legislador. Aunque la formula constitucional
recurre a un concepto normativo relativamente abierto o indeterminado (insuficiencia de recursos para litigar), cuya concreciOn
corresponde al legislador dentro del amplio margen de libertad de
configuraciOn que es propio de su potestad legislativa, encierra un
nude() indisponible, que la sentencia identifica en la obligaciOn de
sufragar los gastos procesales a quienes, de exigirse ese pago, se
verian en la alternativa de dejar de litigar o poner en peligro el nivel
minim de subsistencia personal o familiarm5. En una sentencia
posterior, el Tribunal Constitucional senalO incluso que el requisito de la sostenibilidad de la pretension del beneficiario de la asistencia juridica gratuita, requisito que ha sido impuesto por el
legislador en el marco de su libertad de configuracion normativa del
Sobre los derechos constitucionales dispersos vi a' . ESCOBAR ROCA, 1997.
i" STC 16/1994, FJ 3.
100

CAP. NIAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDANIENTALES

derecho consagrado en el art. 119 CE no carecia de una finalidad


con stitucional legitima, razonable y proporcionadai6 . En suma,
tambien los derechos constitucionales no fundamentales tienen o
pueden terser un contenido constitucional indisponible o un <<niicleo indisponible.
El art. 105 b) de la ConstituciOn reconoce el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo lo que afecte
a la seguridad y defensa del Estado, la averiguacion de los delitos y
la intimidad de las personas y remite su regulaciOn a la ley. Se trata
de un derecho no fundamental, aunque relacionado con el derecho
de participaciOn politica, con el de libertad de informacion y con el
de tutela judicial efectiva. El Tribunal Supremo ha serialado que el
principio constitucional de acceso a los registros pUblicos tiene un
nUcleo esencial, no dependiente de la configuracien legal de su
ejercicio, que no puede ser vulnerado por la Administracion 17. En
el contexto del caso, el Tribunal Supremo utiliza la expresiOn de
nude esencial en el sentido de un contenido minim directamente aplicable en ausencia de regulacion legal del derecho de acceso;
pero, sin duda, si ese contenido es independiente de la configuracion
legal, ello significa que es indisponible para el legislador: en suma, el
derecho constitucional no fundamental tiene un nUcleo esencial
que el legislador no puede vulnerar 108.
Por que derechos constitucionales no fundamentales tienen un
contenido indisponible o un nUcleo esencial que el legislador no
puede vulnerar? Una posible respuesta podria ser que, aunque el
art. 53.1 CE instituye la garantia del respeto del contenido esencial
respecto a los derechos fundamentales del Capitulo segundo del Titulo I, no se excluye que otros derechos constitucionales tambien
puedan tener un contenido esencial. Ciertamente, la categorla del
106

STC 12/1998, FJ 4.
STS 30 de marzo de 1999 (RJ 1999\3246).
1" La cuestion de si el legislador de la Ley 30/1992 ha respetado el art. 105 b)
CE ha suscitado cierta controversia: VILLAVERDE MENENDEZ, 1995, p. 121 entiende que
la relacion de exclusiones de la Ley 30/1992 supera los limites constitucionalmente
previstos; otros autores, en cambio, no plantean dudas sobre su constitucionalidad y
admiten la constitucionalidad de lin-tires no previstos en el art. 105 b) CE, justificados
por la necesidad de proteger bienes constitucionaltnente protegidos (FERNANDEZ
RAMOS, 1997, p. 448; RAMS RAMOS, 2008, p. 499).
107

101

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

L4 CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUND4MENTALES

contenido esencial es aplicable a todos los derechos subjetivos sin


distincion.
A mi juicio, la verdadera razon es la siguiente: laarantia del
contenido esencial debe ser relacionada_con la fuerza normativa dela
Constitucion. La'garantia del contenido esencial es una formula juridico-constitucional mediante la cual quiere expresarse la fuerza normativa de las disposiciones constitucionales de derechos
fundamentales en relaciOn con el legislador. Como la intervencion
legislativa es un elemento necesario para la realizacion de los derechos
fundamentales y como tanto el campo como las posibilidades politico-ideologicas de actuacion del legislador a este respecto son amplisimas, para un grupo determinado de_ disposiciones constitucionales
_
se quiere subrayar especificamente la vinculacion con la Cons-fituclen
Mediante la
_ re-ferencia-ex-pr-esaa la necesidad de conserver
en cualquier circunstancia, un espacio de libertad suficiente. Sin embargo, no es preciso, ni posible concretar in abstracto cual debe set
ese espacio de libertad suficiente.
Pues bien, si la garantth del contenido esencial no ariade nada
nuevo como tal, no parece aventurado sostener que el objeto de la
garantia, esto es, el contenido esencial, en realidad, es el contenido
sinmas del derecho fundamental109. En efecto, la clausula obliga
al legislador a preservar el contenido constitucional del derecho
fundamental, le obligeapre-s-ervar el dereCho fundamenfal como
taino. Para CRUZ VILLALON: el contenido esencial es el contenido
<sin mas, y la participacion del legislador ha de ser concebida de
modo funcional y no topografico. Para este autor, el legislador no
cubre una zona suplementaria en la normacion de los derechos
fundamentales, exterior al nUcleo esencial. ConstituciOn y legislacion operan sobre un mismo objeto, el derecho fundamental, en los
terminos de una verdadera y autentica 'colahoracion internormativa en la que cada uno de los legisladores, el constituyente, y el
constituido, tienen asignada su propia funcion. En el marco de esa
colaboracion internormativa, las posibilidades y limites de la par-

109 En este mismo sentido: DE OTTO, 1988, p. 161; CRUZ VILLALON, 1991, p. 131;
MARTINEZ-PUJALTE, 1997, p. 42; REQUENA LOPEZ, 2001, pp. 126, 130; DE DOMINGO
PEREZ y MARTINEZ PUJALTE, 2004, p. 1600.
10 CRUZ VILLALON, 1991, p. 130.
102

cAP.II. NIAPA ANIALITICO DE LA CONCRETIZACION DP LOS DERECHOS FUNDAMENTAJ FS

ticipacion del legislador constituido estan en la propia ConstituciOn"1.


Desde esta perspectiva se deduce tambien, para algunos autores,
q ue la garantia del contenido esencial no difiere de la necesidad de
justificaciOn impuesta a la limitaciOn de cualquier norma constitucioque resulta del principio de unidad de la Constitucion 11'. Una
restriccion, aun la basada prima facie en un bien constitucional, que
desconozca el derecho fundamental, nunca puede estar justificada.

2.4.

Teorias relativas

La Hamada teoria relativa del contenido esencial invierte el Ultimo


planteamiento expuesto, y considera que, cuando una limitaciOn esta
justificada en un bien o derecho constitucional, significa que respeta
el contenido esencial del derecho restringido i". La garantia del contenido esencial obligaria a una justificaciOn, Para diversos autores, la
garantia del contenido esencial se _identificaria con el principio de
proporcionalidad o se disolveria en el examen del subprincipio de
proporcionalidad en_ sentido estricto.
BRAGE CAMAZANO sostiene que la protecciOn del contenido esencial supone, ante todo, una exigencia del respeto de la proporcionalidad en su limitaciOn por el legislador y que esta teoria es la que
subyace a la jurisprudencia constitucional espanola114. Siguiendo a
111 CRUZ VILLALON, 1991, pp. 134, 137.
112

DE OTTO, 1988, pp. 127, 134.

113 Algunos autores exhiben cierta comprensiOn con las teorias relativas. Despues
de haber sostenido que, en principio, solo la version absoluta ofrece las bases para
una interpretacion satisfactoria del contenido esencial, PRIETO SANCHIS, 2000, pp. 439440 seriala que la tendencia a la relativizaciOn del contenido esencial que existiria en
la jurisprudencia constitucional, no deja por otra parte de ser comprensible, pues
pareceria en verdad sorprendente que tras reconocerse la necesidad de una ley limitadora en orden a la protecciOn de algun bien constitucional o de otro derecho fundamental, se declarase luego ilegitima por vulnerar el nUcleo de un derecho
fundamental; que la distinciOn entre lo esencial y lo accidental no deja de ser un
tanto artificial y arbitrario; y que solo metafOricamente cabe hablar de "partes" en
el contenido de un derecho.
114 BRAGE CAIVIAZANO, 2004, p. 400. Un autor aleman, que tambien sigue a
Haberle, MICHAEL, 2009, p. 178 seiiala que los efectos del contenido esencial constitucionalmente garantizado deben ser traducidos a la terminologia de la proporcio103

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

este autor propugna que la utilizaciOn de la clausula del


contenido esencial por la jurisprudencia constitucional deberia reservarse para hipOtesis totalmente extremas, y aun entonces como
categoria meramente retOrica para subrayar la inconstitucionalidad
plena de aquellas intervenciones legislativas desproporcionadas en los
derechos fundamentales que pongan en peligro o en cuestiOn el sistema constitucional de derechos fundamentales1". En dicho hipotetico y ms Bien apocaliptico escenario, no obstante, se reconoce
que el <aeon durmiente (asi calificado por el autor) tendria un efecto ms politico que juridico116.
Por su parte, BERNAL PULIDO descarta la garantia del contenido_
esencial como elemento estructural de la concretizaciOn de las disposiciones constitucionales de derechos fundamentales. No obstante, la
citada garantia no desaparece del todo, sino que se diluye en el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto: aa variable de la
fundamentalidad se integra en el esquema del principio de proporcionalidad en sentido estricto, no como un criterio para separar dos
esencial y periferia, sino para evaluar posisubconjuntos
ciones que se ubican en una linea continua desde las posiciones
ms fundamentales hasta las menos fundamentalesw. Para el
autor, la aplicaciOn del principio de proporcionalidad no es incompatible con la exigencia de que siempre deba permanecer en el derecho un reducto de contenido normativo, precisamente porque las
posiciones ms fundamentales de cada derecho, solo muy rara vez
podrian ser legitimamente restringidas118.
No sabemos como concibe el citado autor la exigencia de que
siempre deba permanecer en el derecho un reducto de contenido
normativo, en terminos absolutos o relativos. En otras palabras, no
esta claro que significa la expresiOn muy rara vez: tsignifica nunca, en principio o no descartable en alguna ocasiOn excepcional?
Si existiera alguna intervenciOn restrictiva que pueda ser considerada
HABERLE,

nalidad y de la doctrina de la ponderaciOn, en particular tambien de la concordancia


practica.
115 BRACE CAMAZANO, 2004, p. 408.
116 BRACE CAMAZANO, 2004, pp. 406, 409.
117 BERNAL PULIDO, 2007, p. 425. Una opinion similar en DfEz-PicAzo, 2013,
pp. 113-114.
118 BERNAL PULIDO, 2007, p. 425; enfasis ariadido.
104

CAP. II: NLAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

como legitima y proporcionada aun menoscabando el reducto de


contenido normativo del derecho (el contenido esencial), no se podria
hablar ya de compatibilidad entre la garantia del contenido esencial
(que no se respe_taria) y el respeto del principio de proporcionalidad
(que si se respetaria). Si, en cambio, se entiende que nunca se dara
ese supuesto, se suscita la cuestiOn de si la ilimitabilidad del reducto
del derecho obedece a su fundamentalidad (a la eficacia de la garantia del contenido esencial) o a la plausible inexistencia de razones
juridico-constitucionales inconmovibles para una relaciOn de preferencia en favor de la restriccion119.

2.5.

La position del Tribunal Constitucional

La garantia del contenido esencial parecla augurar un protagonismo mayor en el sistema constitucional de protecciOn de los derechos
fundamentales frente al legislador. El Tribunal Constitucional senalo
tempranamente" dos vias posibles y complementarias para la determinacion del contenido esencial,'21 partiendo de la premisa de que
dicho concepto puede referirse a cualesquiera derechos subjetivos,
sean o no constitucionales. Esta circunstancia proporciona un argumento importance para apreciar tambien un contenido esencial en
otros derechos constitucionales no fundamentales, contenido esencial
que aunque no este garantizado explicitamente por la Constitution si

119 Recordemos que ALEXY, la principal fuente de inspiration de BERNAL PULIDO,


considera que ni siquiera la norma de la dignidad de la persona es un principio absoluto, aunque bajo determinadas condiciones, con un alto grado de certeza, preceda a todos los otros principios, en cuanto que casi no existen razones
juridico-constitucionales inconmovibles para una relacion de preferencia en favor de
Ia dignidad de la persona. Vid. ALEXY, 2001, p. 109.
12 RoDR1GuEz DE SANTIAGO, 2008, p. 185 sefiala irOnicamente que en la STC
11/1981, FJ 2, el Tribunal se pronunciO con mas o menos acierto, pero, sin duda,
en un alarde de valenna en la interpretaciOn constitucional del que no han sido capaces otros Tribunales europeos sobre el concepto "contenido esencial" de los derechos fundamentales.
121 MARTINEZ-PUJALTE, 1997, p. 63, acepta la validez de esas dos vias complementarias siempre que se prescinda de Ia distincion entre contenido esencial y no esencial
que parecen sugerir.

105

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA CONCRETTZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

que gozard frente al legislador de la fuerza normativa propia de las


disposiciones constitucionales.
El primer camino para determinar el contenido esencial consistiria
en acudir a. la naturaleza juridica o el modo de concebir o de configurar cada derecho: el contenido esencial de un derecho subjetivo
estaria constituido por aquellas facultades o posibilidades de actuacion necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y
fiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizandose,> 122. El segundo camino posible consistiria en tratar de buscar los
infereses jUridicamente protegidos como nncleo y medula: el contenido esencial se identificarla con aquella parte del contenido del
derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses juridicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta
y efectivamente protegidos123. Este pronunciamiento inicial parece
inclinarse por la concepcion del contenido esencial de la teoria espacial-absoluta: asf, al menos, lo ha interpretado la doctrina mayoritaria124 .

122 RODRIGUEZ DE SANTIAGO, 2008, p. 185, sefiala que la idea de recognoscibilidad


del tipo en cada moment() histOrico acogida en la STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 2)
explica que sean tan frecuentes en la jurisprudencia constitucional sobre la propiedad
los detallados analisis historicos sobre la evoluciOn de la regulacion de derechos de
tipo patrimonial, y menciona como ejemplos el analisis de la tradicion legislativa
relativa a las incompatibilidades de los funcionarios en la STC 178/1989, de 2 de
noviembre, FJ 9; el de la propiedad privada sobre determinadas aguas terrestres y
sobre aguas subterraneas en la STC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 6; el de la finalidad tuitiva en la historia de la regulacion de los arrendamientos urbanos en la STC
89/1994, de 17 de abril, FJ 5; y el de la atribuciOn al Estado de la titularidad de
(algunos) bienes muebles abandonados en la STC 204/2004, de 18 de noviembre,
FJ 6.
123 STC 11/1981, FJ 8.
124 En cambio, para BRAGE CAMAZANO, 2004, p. 402, el Tribunal Constitucional
adopta en la STC 11/1981 la concepcion del contenido esencial propia de las teorias
relativas. Su argumento principal son unas apreciaciones que vierte la sentencia al
exponer la primera de las dos vias complementarias para la determinaciOn del contenido esencial: se ha de atender al momento histOrico de que en cada caso se trata
y a las condiciones inherentes en las sociedades democraticas. El citado autor ve
incluso en el Ultimo inciso una alusiOn velada, consciente o no, al principio de razonabilidad y proporcionalidad, evocando implicitamente la jurisprudencia del TEDH
en tomb al requisito necesario en una sociedad democratica. Sin embargo, BERNAL

106

CAP. MAPA ANALiTICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FIJNDAMENTALES

Aunque el Tribunal Constitucional recuerda a menudo la necesiclad de respetar el contenido esencial, en la practica esta garantia ha
mostrado una escasa relevancia como instrumento de control de los
'finites de los derechos125. Parece existir, pues, un desajuste entre la
vision escindida del contenido de los derechos y la jurisprudencia
co nstitucional, que tenazmente procura evitar la practica, aun casulstica, de ese deslinde.
Indagar en las causas del mencionado desajuste, esto es, de la
escasa relevancia practica del test de esencialidad en materia de derechos fundamentales, puede aclarar el sentido de la propia institucion. Puede argumentarse que el mayor grado de tecnificaciOn del
principio de proporcionalidad es lo que explica su substitution en la
jurisprudencia constitucional; o, como vienen sosteniendo varios aufoies, que el concepto de contenido esencial de algUn modo queda
comprendido dentro de aquel '26 . Pero un abandono, aparentemente
tan fulgurante, de una tecnica especifica de garantia de los derechos
fundamentales expresamente prevista en la Constitucion la Unica
junto a la reserva de ley debe tener una explicaciOn institutional,
intrinseca a la propia institution del contenido esencial y no contingence. La comprension topografica del contenido de los derechos
fundamentales no puede explicar persuasivamente el porque de esa
renuncia aparente a la definiciOn de ambitos teoricamente perfilados
por la Constitucion (nUcleo esencial, contenido no esencial).
Segnn MEDINA GUERRER0, 127 hasta 1996 el araisis frontal del
contenido esencial por la jurisprudencia constitucional se habria liniitado a tres supuestos (el derecho de propiedad, el derecho a ser informado de la acusacion y el derecho a ser asistido por un abogado),
mientras que otras sentencias habian declarado sin argumentation
alguna que la ley objeto de examen respetaba el contenido esencial.
Ciertamente, los casos en los que la jurisprudencia constitucional
ha desplegado cierta argumentaciOn para identificar el contenido
PULIDO, 2007, pp. 422-423, contempla esas apreciaciones como defecto de la formu-

laciOn de la teorla absoluta por el Tribunal Constitucional, ya que considera una


contradiction insalvable afirmar una esencia en los derechos fundamentales que es
relativa al momento historic y que, en consecuencia, puede mudar.
1" MEDINA GUERRERO, 1996, p. 160.
126 DEZ-PICAZO, 2013, pp. 112-114; BRAGE CAMAZANO, 2004, pp. 403 y ss.; BERNAL
PULIDO, 2007, p. 425.
1" MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 161-162.
107

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

esencial de un derecho fundamental son escasos. A los serialados por


MEDINA GUERRERO, podriamos ariadir los siguientes.
En la STC 77/1985 (FJ 20) el Tribunal Constitucional intent()
definir desde una doble perspectiva positiva y negativa el contenido esencial del derecho de los titulares de centros docentes privados
a la direction de los mismos, derecho incardinado via art. 10.2 CE en
el derecho a la libertad de enserianza de los titulares de dichos centros:128
El contenido esencial del derecho a la direction puede precisarse, de acuerdo con la doctrina de este TC (Sentencia 11/1981,
de 8 de abril, J.C., tomo I, pags. 191-192), tanto desde el punto de
vista positivo como desde una delimitation negativa. Desde la primera perspectiva, implica el derecho a garantizar el respeto al Caracter propio y de asumir en Ultima instancia la responsabilidad de
la gestiOn, especialmente mediante el ejercicio de facultades decisorias en relation con la propuesta de Estatutos y nombramiento y
cese de los Organos de direcciOn administrativa y pedagogica y del
profesorado. Desde el punto de vista negativo, ese contenido exige
la ausencia de limitaciones absolutas o insalvables, o que lo despojen de la necesaria protecciOn. De ello se desprende que el titular
no puede verse afectado por limitation alguna que, aun respetando
aparentemente un suficiente contenido discretional a sus facultades
decisorias con respecto a las materias organizativas esenciales, conduzca en definitiva a una situation de imposibilidad o grave dificultad objetiva para actuar en sentido positivo ese contenido
discrecional.

128 Curiosamente, en la citada sentencia no se define el contenido esencial de la


propia libertad o derecho fundamental reconocido en la ConstituciOn (ya sea la libertad de ensefianza reconocida en el art. 27.1 CE o la libertad de creacion de centros
docentes reconocida en el art. 27.6 CE), sino el de una ConCreta facultacl integrante de
cliche libertad de ensefianza (o de creaciOn de centros docentes) y que el Tribunal
Constitucional extrae previamente del art. 13 del Pacto Internacional de Derechos
EconOmicos, Sociales y Culturales de 1966 y deposita via art. 10.2 CE en el contenido constitutional de la libertad de ensefianza. Si la identificaciOn del contenido
esencial de los derechos fundamentales es de por si ardua, mucho ms compleja resultara si la tecnica de la garantia del contenido esencial se extiende a todas y cada
una de las facultades, poderes y manifestaciones incluidas dentro del contenido
esencial del derecho fundamental matriz.

108

cApII . mApA

ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

En la STC 26/1987 (FJ 4.a), el Tribunal Constitucional sefialo que


el contenido esencial de la autonomia universitaria esta formado por
todos los elementos necesarios para el aseguramiento de la libertad
a cademica. En el art. 3.2 de la L.R.U. se enumeran las potestades que
comPrende y que, en terminos generates, coincided con las habitualmente asignadas a la autonomfa universitaria. En sentencias posteriores, el Tribunal Constitucional utilizard el contenido del art. 3.2
LRU de 1983 como parametro de constitucionalidad de la autonomfa
universitaria (SSTC 106/1990, 187/1991 y 156/1994). Posteriormente, la doctrina formulada se independiza del citado precepto legal
(SSTC 223/2012, 131/2013, 134/2013 y 141/2013, que analizan la
constitucionalidad de la Ley Organica 6/2001, de 21 de diciembre,
de universidades).
En la STC 198/2012 (matrimonio homosexual), la garantia del
contenido esencial juega un papel clave en la fundamentaciOn del
fallo en cuanto lirnite indisponible del legislador. Ahora bien, el Tribunal reconoce al legislador un margen amplio de configuraciOn del
derecho fundamental a contraer matrimonio, y declara que la concreta norma del COdigo Civil sometida a su control en modo alguno limita las dimensiones objetiva y subjetiva del derecho a contraer
matrimonio"9. En otros casos, aunque la jurisprudencia constitucio129 La Sentencia subraya que la jurisprudencia constitutional ha realizado hasta
ahora una interpretaciOn del contenido esencial del art. 32 CE que deja un amplio
margen al legislador no solo para configurar las formas de matrimonio, la edad y
capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los conyuges, las causas de separaciOn y disolucion y sus efectos configuracion de la que se ha ocupado el legislador estatal en virtud de la competencia exclusiva que le confiere el art. 149.1.8 CE
para regular las relaciones juridico-civiles relativas a las formas de matrimonio (STC
51/2011, de 14 de abril, FJ 9), sino tambien para establecer regimenes de convivencia more uxorio paralelos al regimen matrimonial, pero con un reconocimiento
juridico diferenciado, lo que ha sido realizado, hasta la fecha, exclusivamente por el
legislador autonomico (FJ 10). Y la desestimaciOn del recurso de inconstitucionalidad presentado se basa en que el reconocimiento del derecho al matrimonio a todas
las personas, independientemente de su orientation sexual, no afecta al contenido
esencial del derecho, porque el que puedan contraer matrimonio entre si personas del
mismo sexo ni lo desnaturaliza, ni lo convierte en otro derecho, ni impide a las pare- PLS
. heterosexuales casarse libremente, o no casarse. Las personas heterosexuales no
han visto reducida la esfera de libertad que antes de la reforma tenian reconocida
como titulares del derecho al matrimonio, puesto que con la regulaciOn actual y con
la anterior, gozan del derecho a contraer matrimonio sin mas limitaciones que las que

109

XABIER ARZOZ SANIISTEBAN

LA CONC'RETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

nal evoca la notion de contenido esencial, la solution alcanzada podia


haber sido fundamentada sin necesidad de recurrir a ella1".
En todo caso, MEDINA GUERRERO llama la atencion sobre una
circunstancia interesante. En dos de los casos mencionados por el, el
Tribunal Constitucional se habria atrevido a abordar el contenido
esencial porque contaria con el sOlido apoyo que le prestan los tratados internacionales ratificados por Espaiia en la materia y, sefialadamente, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Quiza sea por aqui pot- su conexion con el art. 10.2
CE por donde la garantia del contenido esencial adquiera su maxima virtualidad y sentido. Esta reflexion es sugerente en la medida
en que parece sugerir que el juez de la ley podria estirnar necesario
en terminos argumentativos, no juridicos que la determination
de la imagen de cultura de la tradition juridica (JIMENEZ CAmPo)
respecto de un concreto derecho no sea solo resultado de un proceso
intuitivo, sino que se apoye en las bases seguras, contrastables, como
las que puedan proporcionar los tratados internacionales ratificados

se deriven de la configuraciOn legal de los requisitos para contraer matrimonio que


realiza el Codigo civil (FJ 11).
" La STC 115/1987, FJ 2 es interesante a estos efectos por un doble motivo. Por
un lado, porque evoca el concepto del contenido esencial, sin utilizar la expresiOn.
Por otro, porque en su lugar utiliza la expresion contenido prescriptivo e irnperativo. Se trataba de un precepto legal que supeditaba el derecho de reunion de los
extranjeros a una autorizaciOn previa. El TC serialara lo siguiente: El problema que
se plantea no es el de si es posible aqui esta diferencia de trato en el ejercicio del
derecho entre los extranjeros y los esparioles, sino si el legislador ha respetado el
contenido preceptivo e imperativo que establece el art. 21.1 de la Constitution, tambien
para los extranjeros.
La necesidad de una autorizacion administrativa previa, referida al ejercicio
del derecho de reunion, no es un requisito puramente rituario o procedimental,
sobre todo porque nuestra ConstituciOn ha optado por un sistema de reconocimiento pleno del derecho de reunion, sin necesidad de autorizaciOn previa
(art. 21.1). Esta libertad de reunion sin autorizacion se constituye asi en una facultad necesaria "para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito"
(STC 11/1981, de 8 de abril); al imponerse la necesidad de autorizaciOn administrativa se estan desnaturalizando el derecho de reunion, consagrado en la Constitucion "sin supeditarlo a In valoracion discrecional y al acto habilitante y de
poder implicit de la AdministraciOn" (STC 32/1982, de 16 de junio). El enfasis es ariadido.
110

CAP. NLAPA ANAL ITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

en la rnateria "1 . Asi mismo, en la citada STC 26/1987, el Tribunal


Constitucional no procedio a un juicio abstracto del contenido esencia l de la autonomia universitaria, sino que identificO el contenido
esencial con las potestades enumeradas en una norma legal, las cuales
considero en terminos generales coincidentes con las habitualmente asignadas a la autonomia universitaria.
La jurisprudencia constitucional no parece asumir o avalar ninguna de las teorias sobre el contenido esencial que hemos expuesto
a nteriormente. No obstante, ocasionalmente pueden encontrarse pasajes o expresiones que parecen avalar una u otra comprensiOn del
contenido esencial. Asi, la vinculaciOn del contenido de los derechos
fundamentales con la dignidad de la persona parece un trasunto de
la teoria espacial-absoluta. Ello se ha producido en relaciOn con los
derechos fundamentales de los extranjeros. En la STC 236/2007 el
Tribunal Constitucional utilizO la notion de dignidad humana en dos
operaciones sucesivas en el ambito de los derechos de los extranjeros:
la primera operaciOn consiste en identificar que derechos resultan
inherentes a la dignidad humana y, por ende, deben ser necesariamente reconocidos a los extranjeros en Espana; la segunda persigue determinar o, al menos, proclamar el contenido minim de esos derechos,
que se reconoce a la persona en cuanto tal, cualquiera que sea la
situacion en que se encuentre, y que el legislador organico no puede
franquear132 . Por otro lado, en la STC 26/1987 parece latir una corn131 No obstante, la reflexiOn del autor citado descansa en una comprension topografica del contenido esencial. El contenido esencial, entendido como contenido infranqueable por el legislador, seria coincidente con el estandar minim de protecciOn
de los derechos asumido por la conciencia juridica imperante en la orbita cultural en
que se inserta la ConstituciOn espariola (MEDINA GUERRERO, 1996, p. 171). En el
Capitulo IV, apartado VI.1, se abordard criticamente la vinculaciOn entre el nivel internacional de proteccion y el concepto de contenido esencial.
132 En la STC 236/2007, FJ 6 el Tribunal Constitucional serialO que la definiciOn
constitucional del derecho de reunion realizada por nuestra jurisprudencia, y su
vinculaciOn con la dignidad de la persona, derivada de los textos internacionales,
imponen al legislador el reconocimiento de un contenido minim de aquel derecho a
la persona en cuanto tal, cualquiera que sea la situacion en que se encuentre. [...] El
legislador organic puede fijar condiciones especificas para el ejercicio del derecho de
reunion por parte de los extranjeros que se encuentran en nuestro pais sin la correspondiente autorizacion de estancia o residencia, siempre y cuando respete un contenido del mismo que la ConstituciOn salvaguarda por pertenecer a cualquier persona,
independientemente de la situacion en que se encuentre. BALAGUER CALLEJON, 2008,

111

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

prension del objeto de la garantla del contenido esencial como equivalente al contenido sin mas del derecho fundamental: esa
sentencia seiial6 que [ell derecho fundamental no afecta al poder
normativo en mayor medida que el respeto a su contenido esencial
que impone el art. 53.1 de la ConstituciOn (FJ 4).

3. RESERVA DE LEY: PREVISION LEGAL Y CERTEZA DE LOS LIMITES

La Constitucion somete la regulacion del ejercicio de los derechos


fundamentales, con caracter general, a la reserva de ley. En palabras
del Tribunal Constitucional, por mandato expreso de la Constitucion, toda injerencia estatal en el ambito de los derechos fundamentales y las libertades palicas, ora incida directamente sobre su
desarrollo (art. 81.1 C.E.), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1
C.E.), precisa una habilitacion legal133. La jurisprudencia constitucional ha proclamado repetidamente el sometimiento al principio de
legalidad de las injerencias en el ambito de los derechos fundamentales134.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la reserva de ley
desemperia una doble funciOn en relacion con los derechos fundamentales: De una parte, asegura que los derechos que la Constitucion atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna
injerencia estatal no autorizada por sus representantes, y, de otra, en
un Ordenamiento juridico como el nuestro en el que los Jueces y
Magistrados se hallan sometidos "Unicamente al imperio de la Ley"
y no existe, en puridad, la vinculacion al precedente (SSTC 8/1981,
34/1995, 47/1995 y 96/1996), constituye, en definitiva, el iinico modo
efectivo de garantizar las exigencias de seguridad juridica en el ambi-

p. 501, se muestra critico con este concreto punto de la sentencia, por permitir un
estatuto juridico diferenciado en funciOn del caracter regular o irregular de la residencia en Espana, de forma no congruente con la nocion de dignidad de la que
parte el propio Tribunal Constitucional en dia.
'" STC 49/1999, FJ 4. Sobre esta sentencia vease el comentario de ETBERIUA
GURIDI, 1999, pp. 1717 y SS.
134 vid,
ej., en relaciOn con el derecho a la intimidad, SSTC 37/1989, FJ 7;
207/1996, FJ 4 (con mas referencias respecto al derecho a la intimidad corporal);
49/1999, FJ 4.
p.

112

CAP. II: MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS EUNDAMENTALES

to de los derechos fundamentales y las libertades pUblicas"5. La


r eserva de ley que tiene por objeto habilitar al legislador para fijar los
suma, una garanlimites a los derechos fundamentales constituye,
tia complementaria de los propios derechos que limitan
Con todo, la mera existencia de una prevision o habilitacion legal
no es suficiente. Ademas, es necesario que la ley establezca con preCisiOn los presupuestos y las condiciones de toda injerencia estatal en
el ambito de los derechos fundamentales "7 . En el desarrollo de esta
linea jurisprudencial se percibe la influencia de la doctrina del Tribunal Europe() de Derechos Humanos. Desde principios de los ochenta este Tribunal viene reiterando que el requisito previsto por la ley,
que en una sociedad democratica deben reunir las medidas de injerencia en los derechos garantizados en el Convenio, no se agota en
un reenvio al derecho interno, sino que concierne a la ocalidad de la
le-Y, de una forma que sea compatible con la preeminencia del Derecho (rule of law) 1". Pot- un lado, esta el propio concepto de ley
a los etectos del Convenio;139 por otro, la exigencia de accesibilidad
de la ley, y, por Ultimo, la exigencia de previsibilidad y claridad de
la ley.
- Con catheter general puede decirse que las exigencias mencionadas sobre la calidad de la ley se solapan en el ordenamiento constitucional espaiiol con las del principio de reserva de ley (y con principios
adicionales, como el de seguridad juriclica). No obstante, han sido
muy influyentes los pronunciamientos del TEDH sobre las exigencias
de claridad y previsibilidad que comporta la preeminencia del Derecho14 .
135 STC 49/1999, FJ 4.
156

STC 144/1999, FJ 8.

137 STC 49/1999, FJ 4.


i38 Vid. al respecto ETXEBERRIA GURIDI, 1999, pp. 1720 y s.
139 Vid. por todas, atenuando la contraposiciOn a este respecto entre el common
law y el civil law: 11DH, sentencia Kruslin, 24 de abril de 1990, serie A, n. 176-A,
pp. 21-22, 29.
" Ya en la sentencia Malone se expreso en terminos muy precisos al respecto:
<<las exigencias del Convenio, especialmente en cuanto a la previsibilidad, no pueden
ser exactamente las mismas en el contexto especial de la interceptaciOn de comunicaciones en virtud de las necesidades de las investigaciones policiales que cuando la ley
en cuestiOn tiene por finalidad establecer restricciones a la conducta de los individuos.
En particular, la exigencia de previsibilidad no puede significar que Naga falta que
113

XABIER ARZOZ SANTTSTEBAN

LA CONCRETIZACION DE LOS DER_ECHOS FUNDAMENTALES

La jurisprudencia constitucional ha subrayado especialmente la


dimension cualitativa de la reserva de ley, es decir, la exigencia de
previsibilidad y certeza de las Medidas restrictivas en el ambito de los
derechos fundamentales. En la STC 37/1998, que abordo la filmaciOn
de unos piquetes por la Policia AutOnoma Vasca, el Tribunal Constitucional se refiriO a la necesidad de una regulaciOn legislativa de la
utilization de videocamaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad:
aunque la filmaciOn no estuviese ayuna de una generica habilitation
legal [art. 11.1 e), f) y h) de la Ley Organica 2/1986, de 13 de marzo,
de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad], lo cierto es que en ninguna
disposiciOn se preveian con detalle suficiente los supuestos y requisitos de su utilization ni la custodia de lo filmado, su uso, sus controles
posteriores y los derechos de los posibles interesados; en definitiva,
no existia una disposiciOn legal que estableciese un regimen de garantias de los derechos y libertades fundamentales susceptibles de ser
afectados por el uso de esa medida14'.
La STC 49/1999 declare) la necesidad de una regulaciOn legislativa de las intervenciones telefOnicas. De acuerdo con el Tribunal
Constitucional, el art. 18.3 CE contiene una habilitation legal para las
intervenciones telefonicas mediante resoluciOn judicial; ahora bien, el
art. 18.3 CE, al no hacer referencia alguna a los presupuestos y
condiciones de la intervention telefOnica, resulta insuficiente para
determinar si la decision judicial es o no el fruto previsible de la razonable aplicaciOn de lo decidido por el legislador142 . La reserva
cualquiera pueda prever cuando sus comunicaciones corren riesgo de ser interceptadas por las autoridades, de forma que pueda adaptar su conducta en consonancia. No
obstante, la ley debe usar terminos suficientemente claros para indicar a todos de
manera adecuada en que circunstancias y bajo que condiciones habilita a la autoridad
pUblica a efectuar una interferencia secreta, y potencialrnente peligrosa, en el derecho
al respeto de la vida privada y de la correspondencia; (...) seria contrario a la preeminencia del Derecho si el poder de apreciacion otorgado al ejecutivo no conociera
limites. En consecuencia, la ley debe definir el alcance y la forma de ejercicio de un
poder semejante con una claridad suficiente, teniendo en cuenta el fin legitimo perseguido, para proporcionar al individuo una protection adecuada contra la arbitrariedad. hid. TEDH, sentencia Malone, 2 de agosto de 1984, serie A, n. 82, pp. 32-33,
67-68; vi d., tambien, sentencia Leander, 26 de marzo de 1987, serie A, n. 116,
p. 23, 50-51; sentencia Kruslin, 24 de abril de 1990, serie A, n. 176-A, p. 23, 33;
TEDH, sentencia Huvig, 24 de abril de 1990, serie A, n. 176-B, p. 55, 32
141 STC 37/1998, FJ 6.
'" STC 49/1999. FJ 4.
114

cap. NRPA ANALiTICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

de ley no es una mera forma, sino que implica exigencias respecto al


cOntenido de la Ley que, naturalmente, son distintas segtin el ambito
material de que se trate, pero <<en todo caso el legislador ha de hacer
el "maxim() esfuerzo posible" para garantizar la seguridad juridica
[STC 62/1982, fundamento juridico 7 C)] o, dicho de otro modo,
"la expectativa razonablemente fundada del ciudadano sobre cual ha
de ser la actuacian del poder en aplicacien del derecho" (STC
36/1991, fundamento juridico 5.)143. En esta sentencia el Tribunal
Constitucional acude a la jurisprudencia de TEDH para interpretar
las exigencias indispensables, como garantia de la seguridad juriclica,
de la regulaciOn de las restricciones a los derechos fundamentales. En
efecto, como sefiala el Tribunal Constitucional, el TEDH ha declarado que el Derecho interno debe usar terminos suficientemente claros
para indicar a todos de manera suficiente en que circunstancias y bajo
que condiciones se habilita a los poderes ptablicos a tomar medidas.
El- Tribunal Constitucional reproduce incluso la enumeracion de exigencias minimas relativas a la calidad de la ley que regule las intervenciones telefOnicas, establecidas por el TEDH en la sentencia
Valenzuela Contreras c. Espana de 30 de julio de 1998'.
En otra sentencia (STC 292/2000), el Tribunal Constitucional ha
subrayado la necesidad de certeza en la determinaciOn de los limites:
aun teniendo un fundamento constitucional y resultando proporcionadas las limitaciones del derecho fundamental establecidas por
una Ley (STC 178/1985), estas pueden vulnerar la Constitucion si
adolecen de falta de certeza y previsibilidad en los propios limites que
imponen y su modo de aplicacion. Conclusion que se corrobora en
la jurisprudencia del Tribunal Europe() de Derechos Humanos que
ha sido citada en el EJ. 8 y que aqui ha de darse por reproducida.
STC 49/1999, FJ 4; vid., tambien, STC 169/2001, FJ 6.

144 Las exigencias minimas relativas a la ley que regale las intervenciones telefOnicas serfan: la definiciOn de las categorias de personas susceptibles de ser sometidas
a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar Lugar a
ella; la fijacion de un limite a la duracion de la ejecuciOn de la medida; el procedimiento de transcripciOn de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de
control eventual por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o
debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad (STC 49/1999, FJ 5; STEDH de 30 de julio de 1998, Valenzuela c. Espana, 46).
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XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Y ha de sefialarse, asimismo, que no solo lesionaria el principio de


seguridad juridica (art. 9.3 C.E.), concebida como certeza sobre el
ordenamiento aplicable y expectativa razonablemente fundada de
la persona sobre cual ha deser la actuation del poder aplicando el
Derecho (STC 104/2000, F.J. 7, por todas), sino que al mismo
tiempo dicha Ley estaria lesionando el contenido esencial del dere:
cho fundamentalasi restringido, dado que la forma en que se han
fijado sus limites lo hacen irreconocible e imposibilitan, en la practica, su ejercicio (SSTC 11/1981, F.J. 15; 142/1993, de 22 de abril,
F.J. 4, y 341/1993, de 18 de noviembre, EJ. 7). De suerte que la

falta de precision de la Ley en los presupuestos materiales de la limitacion de un derecho fundamental es susceptible de generar una indeterminacion sobre los casos a los que se aplica tal restriccion. Y al
producirse este resultado, ms ally de toda interpretaciOn razonable,

la Ley ya no cumple su funcion de garantia del propio derecho fundamental que restringe, pues deja que en su lugar opere simplemente
la voluntad de quien ha de aplicarla, menoscabando asi tanto la eficacia del derecho fundamental como la seguridad juridica 145.
En realidad, la exigencia de certeza en la determination de los
limites no constituye una categoria adicional de tecnicas de control
de los limites de los derechos fundamentales146 . La citada exigencia
de certeza y preyisibilidad coincide ms bien con lo que de ordinario,
en otros contextos, se conoce como un mandato de tipificacion legal.
Aunque el TC conecta este mandato con el- principio- de seguridad
juridica y deduce de su incumplimiento una violation del contenido
esencial, el mandato de tipificacion constituye exigencia insoslayable
de la propiaTeserya legal. Como se ha puerto de manifiesto con res'" STC 292/2000, FJ 15, enfasis afiadido. El TC considerO que el empleo de las
expresiones funciones de control y verificacion e interes pUblico como fundamento de la imposiciOn de limites a los derechos fundamentales abrIan un espacio de
incertidumbre tan amplio que provocaba una doble y perverse consecuencia: por un
lado, al habilitar la L.O.P.D. a la Administration para que restrinja derechos fundamentales invocando semejante expresion esti renunciando a fijar elle misma los limites, apoderando a la Administration para hacerlo; por otro lado, deja en la mas
absolute incertidumbre al ciudadano sobre en que casos concurrird esa circunstancia
(si no en todos) y sume en la ineficacia cualquier mecanismo de tutela jurisdiccional
que deba enjuiciar semejante supuesto de restricciOn de derechos fundamentales
(STC 292/2000, FJ 17).
146 STARCK, 1992, p. 215, aborda la cuestiOn a propOsito del principio de proporcionalidad.
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CAP. II: NIAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

pecto a la potestad sancionadora, la exigencia de reserva legal no


puede ser concebida como una exigencia abstracts, sino que se refiere concretamente a la tipificaciOn. Asi, en relaciOn con el ius puniendi del Estado el mandato de tipificaciOn legal se entiende recogido,
como una de sus manifestaciones ms directas, dentro del principio
de legalidad del art. 25.1 CE147. En efecto, para el Derecho puniti-vo
en general el principio de legalidad comprende una doble garantia:
por un lado, una garantia formal, denominada reserva legal, que hace
referencia al rango de las normas tipificadoras de las infracciones y
reguladoras de las sanciones; por otro lado, una garantia material,
conocida como mandato de tipificaciOn legal, que supone la imperiosa necesidad de predeterminaciOn normativa de las conductas ilicitas y de las sanciones correspondientes, mediante preceptos juridicos
que permitan predecir, con suficiente grado de certeza, las conductas
que constituyen una infraccion y las penas o sanciones aplicables 148 ,
Igualmente, cuando el art. 53.1 obliga a regular por Ley el ejercicio de los derechos fundamentales, esa obligaciOn no se agota en una
vertiente meramente formal, sino que es imprescindible que la Ley
efectue una tipificaciOn suficiente de los limites que en su caso se
e`stablezcan, expresando con precision todos y cada uno de los presUpuestos materiales de la medida limitadorai". En efecto, como
setiala el TC en la sentencia antes citada:
Es el legislador quien debe determinar cuando concurre ese
bien o der-echo que juStifica la restricciOn del derecho a la protecC-iOn de datos personales y en que circunstancias puede limitarse y,
ademas, es el quien debe hacerlo mediante reglas precisas que Kagan
pre visible all interesado la imposicion de tal limitacion y sus consecuencias. Pues en otro caso el iegislador habria trasladado a la
AdmMistraciOn el desempefio de una funciOn que solo a el compe1 " Para el Derecho penal vid. entre otras, por ejemplo, la STC 159/1986, FJ 4:
Este Tribunal ha reconocido en anteriores sentencias que el principio de legalidad
penal impone al legislador el deber de conformar los preceptos legales que condicionan la aplicaciOn de sanciones, sobre todo cuando se trata de sanciones criminales,
de tal manera que de ellos se desprenda con la maxima claridad posible cual es la
conducta prohibida o la acciOn ordenada. Para el Derecho sancionador administrativo vid. entre otras la STC 219/1989, FJ 2.
148 STC 219/1989, FJ 2; sobre la doble vertiente del principio de legalidad vid,
por todos, NIETO, 2012, p. 178.
"9 STC 292/2000, FJ 16.
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XABLER ARZOZ SANTISTEBAN

LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUND

to en materia de derechos fundamentales en virtud de la r


Ley del art. 53.1 C.E., esto es, establecer claramente el
regulaciOn 150 .

No cabe duda de que afirmar la necesidad de tipificad


resulta importante en una materia, como la de los limites de.
rechos fundamentales, propensa a la utilizacion de clausulas&
y conceptos juridicos indeterminados como fundament de
sicion de limites a los derechos fundamentales.
En la argumentacion de la STC 292/2000, el TC mencioni
consecuencia del incumplimiento de la exigencia de certeza
sibilidad de la determinacion de los limites la violacion del co
esencial de los derechos fundamentales, por hacer irrecon
imposibilitar en la pthctica su ejercicio. En suma, dicho in
miento no constituiria solo una vulneracion de la reserva de
decir, no se trataria solo de una infracciOn del primer sint
segundo inciso del art. 53.1 CE (Solo por ley), sino tambi
infracciOn del segundo sintagma del mismo inciso, apartado
en todo caso deberd respetar su contenido esencial).

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