CAPITULO VI

EL DERECHO APLICABLE AL CASO

1. Encontrar las normas aplicables al caso

El alumno debe tambin entrenarse en encontrar las normas aplicables.
a) Supranacionales
b) Constitucionales
c) Legales
d) Reglamentarias aplicables a cada aspecto del caso
2. La informtica jurdica
En la dcada de los 80 los sistemas evolucionados de informtica jurdica
an no suplantan los mtodos tradicionales: colecciones, ficheros, libros,
etc.
3. La informtica jurdica en la Argentina
Pensando en el Derecho en la dcada del 80, creemos que todava no
resulta necesario introducir la informtica jurdica en el aprendizaje de
casos en la Facultad de Derecho.
Por ahora, no queda otro camino que el de aprender a consultar rpida y
eficazmente libros y tratados, colecciones y manuales, aprendiendo por lo
menos a adquirir el hbito de la lectura veloz en sustitucin de las clsicas
tres lecturas del estudiante de derecho a quien le pedan, o piden a
veces, que repita un libro, en lugar de poder abrirlo para saberlo aplicar.
Al hbito de la lectura veloz deber despus agregar el de la escritura
veloz, en el cual s resulta eficaz y prctico el uso de la computadora.
4. La razonabilidad de las normas aplicables
Debe tambin llevarse a cabo en ocasin del anlisis de un caso.
4.1.

Es posible una interpretacin razonable?

Encontrar las normas aplicables es as slo el comienzo de una tarea

mucho ms importante an, que es interpretarlas razonablemente
segn las circunstancias fcticas del caso, y aplicarlas en tal sentido a
su solucin, siempre que ello sea posible.
El control de razonabilidad es una cuestin de juicio sobre los efectos
sociales de la ley, fundados en estadsticas y otras fuentes de
informacin acerca de los hechos sociales.
La razonabilidad nos lleva entonces, una vez ms, a los hechos del
caso. Si stos la sustentan, termina una parte de este tipo de anlisis
normativo.

4.2.

No hay interpretacin razonable posible

En caso de no encontrar conforme a los hechos del caso una

interpretacin razonable a la norma, corresponde enfocar el problema de su
consecuente inconstitucionalidad.
4.3.

Las opciones frente a la norma irrazonable

En el supuesto de concluir en la inconstitucionalidad de la norma legal y

reglamentaria, por irrazonable, corresponde comenzar a evaluar los
modos alternativos de introduccin del control de constitucionalidad.
4.4.

La razonabilidad o irrazonabilidad de la solucin del caso

Sin perjuicio de identificar y analizar la razonabilidad de toda norma en

un caso concreto, debe tambin necesariamente ponderarse la
razonabilidad intrnseca de la solucin del caso, con independencia de
la norma. Luego, claro est hay que conjugar ambos aspectos.
5. Las vas alternativas de comportamiento
A continuacin, es necesario imaginar y razonar varias vas posibles de
solucin o comportamiento plausibles y razonables para el caso, que no
contravengan desde luego el ordenamiento jurdico ni la tica profesional y
que a su vez tengan tambin viabilidad prctica desde todo punto de vista,
en relacin a los intereses en juego y a la justicia objetiva del caso.
Constituye una falsa quimera el pensar que los casos de Derecho tienen
una nica solucin.
Por ello, en derecho, al igual que en cualquier otra ciencia, la supuesta
solucin es de todos modos siempre una hiptesis o conjetura, que luego
los hechos posteriores y el tiempo invalidarn o no.
La peticin de objetividad cientfica hace inevitable que todo enunciado
cientfico sea provisional para siempre
Las reglas y principios no son soluciones finales, sino hiptesis de trabajo:
cada nuevo caso es un experimento, y si la regla que parece aplicable da
un resultado injusto, el resultado debe ser repensado.
6. Inexistencia de reglas generales para solucionar casos
Es oportuno recordar el viejo aforismo que para la solucin de casos la
nica regla es que no hay ninguna regla, y el axioma popperiano de que
nunca se puede estar seguro de nada.
No se pretende entonces hallar la certeza de la verdadera solucin
indiscutible de un caso de Derecho.

Hay que aprender a convivir con la incertidumbre creadora, con la angustia

de buscar siempre una solucin ms justa o mejor, que ser a su vez
siempre provisional.
No incurramos pues en el error cientfico de pretender inducir para futuros
casos, reglas generales a partir de anteriores casos particulares.
Por ende, hay que diferenciar cada caso de otro semejante o anlogo
que se haya hecho o visto previamente, y evitar tanto caer en errores
anteriores como en soluciones de casos previos una variante del mismo
error metodolgico.
En cada caso se debe buscar una hiptesis nueva, ajustada a la realidad
del caso que no sea una mera adaptacin de soluciones anteriores,
razonamientos fcticos y jurdicos constituirn la motivacin o explicacin
de la hiptesis.
7. El devenir del tiempo en el caso, el impulso procesal
Un caso se modifica a travs del tiempo dinmicamente y en funcin del
tiempo.
Debe as aprenderse a descubrir cmo se analizan los hechos segn el
momento histrico en que el caso se plantea.
8. Una ayuda metodolgica
9. Lo central del caso
9.1.

Las opciones a considerar

Lo ms importante en el anlisis jurdico es determinar qu

fundamentos o razones en pro y en contra de cada una de ellas, y
conjugados de qu manera, van llevando al abogado a preferir o no,
razonable y fundamentalmente, alguna o algunas de tales vas:
a)
b)
c)
d)
9.2.

Omisin
Negociacin, gestin, lobby, comportamiento material, etc.
Recurso, reclamo o denuncia administrativa.
Accin judicial

El manejo de las opciones

9.2.1.
jurdico

Evitar el reflejo condicionado de hacer un escrito

El estudiante de Derecho debe evitar tener una suerte de reflejo que

ante cualquier problema considera prioritariamente Las vas jurdicoformales para las cuales fue entrenado.
9.2.2.

Evaluar siempre la posibilidad de negociacin

Quien est ms experimentado y es honesto en su profesin, sabe

que debe primero trabas negociaciones con miras a solucionar el
problema y evitar la discusin jurisdiccional.
9.2.3.
jurdica activa

Evaluar el consejo de abstencin de toda conducta

El consejo inicial de encararlo sin prever que el tiempo cambiara

inevitablemente el estado anmico de su cliente (el abogado debe
aconsejar en base a la realidad de los hechos y lo que stos causan).
9.2.4.

El problema de dar o no otros consejos

En el caso del abogado, a veces puede sentir necesario por razones

de conciencia, tratar de hacer ver a alguien que est muy confundido
con algn problema y cree encontrarle salida jurdica, no solamente
que no es este el camino, sino cul es el que tal vez debera intentar,
recurriendo en tal caso al profesional indicado de la disciplina no
jurdica que corresponda.
9.2.5.

Evaluacin de una modificacin de la realidad

Modificar los hechos sobre los cuales debe alegar, produciendo

antes el alegato nuevos trabajos, reelaborando los ms dbiles,
complementando puntos incompletos, etc.
Esto es posible por tratarse de un procedimiento administrativo, y es
la solucin sensata al problema, en lugar de pretender alegar lo que no
tiene sustento fctico suficiente.
Debe pensar, otra vez creativamente, qu modificaciones de la
conducta de su cliente pueden mejorar el encuadre de la situacin en la
regla de derecho que se estima ms prxima.
Existe un caso tpico en nuestra jurisprudencia, en que un vendedor
de equipos de computacin los entreg, conforme a la compra
efectuada por un cliente, pero ste se neg a abonarlos aduciendo que
no funcionaban adecuadamente. La empresa vendedora y su abogado
consideraron que los equipos estaban bien construidos y entregados
conforme a lo pactado, y que todo el problema naca de una presunta
incompetencia del cliente en manejar el equipo, y ante tal hiptesis
decidieron hacer el juicio de cobro.
Una opcin mejor, en la especie, hubiera sido de solucionar
previamente, seguramente con un costo nfimo, el problema tcnico
que impeda al cliente el uso normal de la computadora.
Por no considerar esa opcin, de bajo costo, no solamente no
percibieron empresa ni abogados el precio de los equipos, sino que
adems perdieron el pleito.
El juez entendi, bastante razonablemente, que el contrato tena la
clusula implcita de que los equipos deban ser aptos para el fin para
el cual se los haba adquirido, y que era responsabilidad del vendedor y
no del comprador hacer lo necesario para que esa utilidad finalista se
cumpliera.

En materia de productos que el cliente alega son defectuosos, o

servicios que pretende han sido mal prestados, etc., y que se niega a
pagar, el consejo obvio, por supuesto, es tratar de corregir el defecto,
satisfacer al cliente, superar la dificultad, y con ello allanar el camino al
cobro extrajudicial o si es necesario judicial.
La omisin de recomendar una concreta modificacin del
comportamiento y de los hechos que el cliente trae en consulta puede
significar un encuadre normativo adverso que con poco esfuerzo podra
haberse transformado en favorable si se hubieran hecho tales
conductas.
9.3. La creatividad en la formulacin y en la seleccin de la
opcin frente al problema
Importante es la capacidad de ofrecer varias posibilidades para la
solucin e problemas. All reside la esencia de la creatividad. No se
idea la solucin al problema, siempre aparecen muchas ofertas, aunque
habitualmente slo se adopta una solucin, una de varias, de muchas,
y con seguridad frecuentemente no una sola vez.
9.4.

La redaccin de la opcin provisional

a) Si elige el camino de sugerir vas de omisin, gestin, negociacin o

comportamiento que no suponen la interposicin de remedios
legales, debe pasar a la redaccin o explicacin del comportamiento
material, negociacin u omisin que recomienda.
b) Para el supuesto de que elija el camino de un escrito jurdico a ser
presentado ante una autoridad administrativa o jurisdiccional,
tambin es necesario escribirla.
De be hacerse: 1 un acto de
creacin, 2 cientfica, y que adems, 3 debe expresrselo en un
escrito.