LA PROTECCIN DE CONCEBIDO Y NO NACIDO EN NUESTRO DERECHO

Autor: Juan Lus Sevilla Bujalance

. Profesor de Derecho civil de la Universidad de Crdoba.
Artculo publicado en Cuadernos de la Real Academia de Junio de este Ao 2010
Contenidos
1.

Introduccin.-

2.

El nasciturus, y sus distintas categoras.-

1.

2.1

La despenalizacin de la interrupcin voluntaria del embarazo en el Cdigo penal

2.2

Las leyes sobre tcnicas de reproduccin humana asistida y de investigacin biomdica.-

espaol.2.
3.

Proteccin del nasciturus en nuestro Ordenamiento Jurdico.-

1.

3.1

Reconocimiento

2.

3.2

Proteccin sanciondora o represiva.-

4.

1.

3.2.1

Proteccin sancionadora punitiva.-

2.

3.2.2

Proteccin sancionadora administrativa.-

3.

3.2.3

Jurisdiccin y competencia.-

4.

3.2.4

Conclusiones.-

Cuestiones que, en el orden procesal, plantea la materia.-

1.

4.1 Sobre los Tribunales a los que se atribuye la competencia.-

2.

4.2

Ausencia de Tribunales para determinadas materias.-

3.

4.3

El Tribunal Constitucional.-

Introduccin.Nos hallamos ante una de esas cuestiones que, sin lugar a dudas, ha
provocado uno de los grandes debates sociales de nuestro tiempo. Los avances de
la Medicina y la Biologa en este mbito especfico del nasciturus, a raz del
empleo de las tcnicas de reproduccin asistida, han supuesto un gran
descubrimiento en lo que se refiere al conocimiento de la parcela ms intima del
ser humano, el denominado coloquialmente mapa gentico, y a su posible
utilizacin con diversas finalidades, ya sean de investigacin, experimentales o
teraputicas. Estos conocimientos, por su relevancia en s mismos, y por las
grandes perspectivas que abren a la Ciencia, esencialmente la mdica y biolgica,
al tiempo, han trascendido profusamente a la Sociedad, alcanzado gran
repercusin en ella, gracias en gran medida al desarrollo alcanzado tambin en
las vas de comunicacin, que han permitido llevar como en tantos otros
terrenos - toda esta materia del concebido y an no nacido al mbito de la
conciencia social. Adems, en este caso, y como ya adelantbamos al comienzo,
no se ha tratado de una mera transmisin de los conocimientos adquiridos y
verificados, sino que, como consecuencia, se ha generado un intenso y amplio
debate sobre diversas cuestiones que se entrelazan en todo ello. En este debate,
los puntos ms controvertidos, por su propia naturaleza, inevitablemente
conllevan la necesidad de ser contemplados y valorados desde una perspectiva
moral o tica. Nuestro objetivo en las presentes lneas, sin embargo, se centrar
sin poder evitar trascender en algn momento a dicha parcela en el aspecto
jurdico positivo, concretamente en lo que se refiere a la proteccin que el
Ordenamiento Jurdico le concede al nasciturus, y singularmente, en las normas
procesales y los Tribunales que se encargan de dicha proteccin para,
posteriormente, reflexionar y exponer planteamientos de fondo sobre si es lo
correcto y adecuado.

El nasciturus, y sus distintas categoras.-

Como punto de partida, y sin poder entrar en todas las cuestiones que a su
alrededor gravitan, por las limitaciones del presente trabajo, se hace
imprescindible estudiar cul el protagonista principal del mismo, esto es,
el nasciturus.
La misma expresin latina viene a definir, en principio, cul es el sujeto
ante el que nos encontramos: el que ha de nacer, esto es, el ser humano an no
nacido. Sin embargo, esta nocin que hasta hace poco en el Derecho espaol era
indubitada y se tomaba como una categora unitaria, se vuelve anfibolgica y se
resquebraja en diversas posibilidades, a tenor del actual panorama legislativo
espaol. En el mismo, aqul deviene ahora en una variedad de posibles sujetos o
categoras, cuyo tratamiento jurdico es diferenciado atendiendo a la fase del
desarrollo gestatorio en que se encuentre. Esta variedad o multiplicidad se ha ido
asentando dentro de un mismo concepto a tenor de una serie de leyes
recientemente promulgadas y sancionadas, que en lo referente a la materia que
nos incumbe, expondremos siguiendo un criterio cronolgico.
La

despenalizacin

de

la

interrupcin

voluntaria

del

embarazo en el Cdigo penal espaol.Con las modificaciones que se introdujeron mediante esta conocida
reforma de 1985, tuvo lugar la primera quiebra de la proteccin que hasta
entonces haba mantenido el Ordenamiento Jurdico espaol sobre el nasciturus.
La reforma a que estamos aludiendo desembocara en la promulgacin de una
normativa que sin cortapisa alguna , an reconociendo que el concebido era
sujeto digno de proteccin jurdica, permita dar trmino a su vida en los tres
supuestos legales del aborto que an continan hoy en vigor en la Legislacin
espaola. Es conocido el recurso de inconstitucionalidad sobre dicha reforma que
presentara el parlamentario D. Jos Mara Ruiz Gallardn, y que encontr
repuesta en la Sentencia en la que se encontrara el fundamento y base de este
tratamiento, que permita acabar con la vida de algunos seres humanos

concebidos y no nacidos. De ambos, recurso y resolucin, trataremos en su

momento.
Las leyes sobre tcnicas de reproduccin humana asistida y
de investigacin biomdica.A la anterior reforma legislativa, de gran trascendencia, siguieron las que
trataron de ir regulando los mencionados avances de la Ciencia incidentes sobre
el nasciturus. Las primeras normas en este terreno fueron la Ley 35/1988 sobre
tcnicas de reproduccin humana asistida, y la Ley 41/2003 de reforma de esta.
Tras sucesivas modificaciones y reformas, la materia hoy se encuentra
regulada tambin en dos normativas: la Ley 14/2006, de 26 de Mayo, sobre
Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida [[1]] y la Ley 14/2007, de 3 de
Julio, de Investigacin biomdica [[2]]. Ambas se encuentran actualmente en
vigor, y en sus correspondientes textos, declaran derogadas las leyes
anteriormente mencionadas de 1988 y de 2003. Es en las normas vigentes sobre
reproduccin humana asistida y sobre investigacin biomdica, donde hallamos
las nuevas definiciones que han fragmentado an ms el concepto
del nasciturus en nuestro Derecho, y que pasamos a exponer.
En la primera de las dos, cronolgicamente hablando, la Ley sobre
tcnicas de reproduccin asistida, el Legislador introduce la siguiente definicin:
A los efectos de esta Ley se entiende por preembrin el embrin in vitro
constitudo por el grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del
ovocito desde que es fecundado hasta 14 das ms tarde [[3]].
Nada dice la Ley en cuestin acerca de los embriones y fetos humanos,
que si bien no son tratados directamente en el texto, s estn afectados
indirectamente por su regulacin. La posterior normativa de investigacin
biomdica, sin embargo, establecera ms definiciones que, sin lugar a dudas,
eran relativas al nasciturus:

l) Embrin: fase del desarrollo embrionario que abarca desde el

momento en el que el ovocito fecundado se encuentra en el tero de una mujer
hasta que se produce el inicio de la organognesis, y que finaliza a los 56 das a
partir del momento de la fecundacin, exceptuando del cmputo aquellos das en
los que el desarrollo se hubiera podido detener.
n) Feto: embrin con apariencia humana y con sus rganos formados,
que va madurando desde los 57 das a partir del momento de la fecundacin,
exceptuando del cmputo aquellos das en los que el desarrollo se hubiera
podido detener, hasta el momento del parto.
s) Preembrin: el embrin constituido in vitro formado por el grupo de
clulas resultante de la divisin progresiva del ovocito desde que es fecundado
hasta 14 das ms tarde.[[4]]

Proteccin

del

nasciturus

en

nuestro

Ordenamiento Jurdico.En dos planos distintos podemos decir que se recoge la proteccin
jurdica del nasciturus en nuestro Ordenamiento Jurdico. Estos dos planos son,
en primer lugar, el que designaremos a efectos prcticos en la distincin
como positivo, el cul se encarga de reconocer su status y sus derechos
al nasciturus, y en segundo lugar, el que denominaremos plano sancionador o
represivo, que abarca las distintas sanciones para con las conductas que, de algn
modo, trasgreden el reconocimiento y la proteccin dispensada en el anterior. De
ambos nos ocupamos a continuacin exponiendo sucintamente su contenido.
Reconocimiento

La primera, a la que denominamos proteccin activa, viene a ser el

conjunto de reglas que, ante la existencia en la realidad del nasciturus, le
reconoce su relevancia en el Ordenamiento y, en consonancia con ello, de alguna
manera, le configura su status jurdico. Se trata por tanto, de aquellas normas
que, previo su reconocimiento, entronizan, dan asiento al concebido y no nacido
en el Ordenamiento. En esta materia, son disposiciones fundamentales los arts.
29 y 30 del Cdigo civil, cuyo tenor literal es el que sigue:
Art. 29) El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se
tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que
nazca con las condiciones del artculo siguiente.
Art. 30) Para los efectos civiles slo se reputar nacido el feto que
tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas totalmente desprendido del
seno materno.
Hay aqu un reconocimiento claro de una figura, el nasciturus, a quien se
atribuye una proteccin genrica que abarca todos los efectos favorables, ya
desde antes de su nacimiento.
No obstante, es importante recordar, brevemente, la interpretacin
correcta del juego de estos preceptos: se trata de un reconocimiento de todos los
efectos favorables, siempre y cuando nazca, como claramente dice el art. 30,
cumpliendo determinados requisitos. Es decir que para que tenga lugar esta
atribucin de los efectos favorables, es preciso verificar que se da ntido
cumplimiento de ellos, lo que no ocurre hasta que se ha producido el parto. Con
ello, el Derecho lo que hace es retrotraer al momento de la concepcin la validez
de todos los efectos jurdicos favorables al recin nacido.
En consonancia con este sistema, que de alguna manera ya reconoce
al nasciturus, y su engranaje en el Derecho civil, se encuentra la suspensin de la
herencia hasta que se verifique el parto o el aborto, o resulte por el transcurso del

tiempo que la viuda no estaba encinta,[[5]] a la vez que recoge una serie de
medidas de administracin del patrimonio y de alimentos de la embarazada para
el caso[[6]].
A los efectos de nuestro inters, lo que s evidencia toda esta normativa es
que el nasciturusya es relevante, que su existencia ya incide sobre el
Ordenamiento que lo reconoce, conectndole efectos jurdicos civiles en este
caso - a ese ser. Podemos afirmar que, con independencia de la ms o menos
plena atribucin de derechos sucesorios, que es posterior al nacimiento,
el nasciturus tiene un reconocimiento, y aparece como figura con relevancia
jurdica en el mbito civil. En otros mbitos jurdicos veremos cmo tambin es
reconocido y alcanza la correspondiente relevancia.
Proteccin sanciondora o represiva.Derivada, y en consonancia con este reconocimiento en el plano anterior
que hemos designado activo - evidentemente, se instaura en nuestro
Ordenamiento la proteccin desde un plano sancionador o represivo: asentada la
relevancia de una figura en este caso un ser humano - es preciso revestirla con
la proteccin sancionadora, de manera que, si se produce una trasgresin hacia
ella o hacia sus derechos, exista la correspondiente respuesta en forma de
sancin, establecida en la Ley a tales efectos.
Es este el mbito en el que se nos presenta, quiz con mayor claridad, la
proteccin que el Ordenamiento dispensa a muchas figuras e instituciones, ya que
toda sancin conlleva en s un componente de coaccin, que lleva al sujeto a
mantener una conducta de aceptacin y respeto hacia la norma. Igual sucede con
la figura del nasciturus que, por el mismo hecho de ser un miembro de la especie
humana, no debera precisar de esta coaccin legal para verse protegido, lo cul
es tan lgico y deseable como ilusorio, tal y como la triste y cruda realidad nos
muestra da a da. Es por ello, que tambin existen una serie de normas que desde

un plano sancionador le protegen, y as, con ellas tambin se refleja ntidamente

la relevancia que tiene para el Derecho.
En consecuencia, junto al reconocimiento positivo del status
del nasciturus, para el caso de posibles infracciones legales que puedan
perjudicarle, la Ley prev una serie de sanciones, que constituyen, junto a su
consideracin y reconocimiento explcito, la proteccin de aqul por la norma.
De este aspecto sancionador, nos ocuparemos ahora. Para ello, comenzaremos
por sealar que son dos, en nuestro Ordenamiento, los mbitos esenciales en los
que como ocurre con las trasgresiones de las distintas parcelas jurdicas en
general - se establecen las sanciones para las infracciones en lo atinente al
incumplimiento de la regulacin relativa al nasciturus: de una parte el mbito
administrativo, y de otra el penal..
Proteccin sancionadora punitiva.-

En este sentido, y siguiendo un orden cronolgico en cuanto a su

establecimiento, comenzaremos por exponer las sanciones que se responden a la
trasgresin de normas que protegen alnasciturus en nuestro Derecho. Esto
implica acudir inicialmente al Cdigo penal, que establece la proteccin al
concebido y no nacido desde tres aspectos o perspectivas, de las cuales, la
primera se encuentra en los preceptos dedicados expresamente al aborto
[[7]]; la segunda forma de proteccin que se otorga al nasciturus por ste texto
legal se encuentra en el apartado dedicado a las lesiones al feto [[8]],
y, finalmente, un tercer apartado con la misma orientacin, recoge y castiga los
delitos de manipulacin gentica [[9]].
Proteccin sancionadora administrativa.-

En primer lugar, cabe decir que, segn el texto de las Leyes de

reproduccin asistida y de investigacin biomdica, la potestad sancionadora

regulada en esta Ley se ejercer, en lo no previsto en ella, de conformidad con lo

dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y en la
Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
En este aspecto jurdico-administrativo de la propia Ley, tanto la
proteccin del concebido y no nacido, como las sanciones que se puedan imponer
en este mbito administrativo, se recogen en esas dos mismas normativas que
actualmente regulan las tcnicas de reproduccin humana asistida y la
investigacin biomdica, y que dedican sus correspondientes apartados a dicha
actividad sancionadora.[[10]] En ambos textos el Legislador establece una serie
de conductas sancionables, procediendo a una clasificacin de las mismas en tres
categoras: leves, graves y muy graves, a las que se les conecta directamente la
sancin correspondiente en la misma norma.[[11]]
Junto a ello, es de destacar que en los dos textos queda clara y
coherentemente construida la mecnica de la actividad sancionadora, puesto que
en ambos casos se establece que cuando, a juicio de la Administracin, la
infraccin pudiera ser constitutiva de delito o falta, el rgano administrativo dar
traslado al Ministerio Fiscal y se abstendr de proseguir el procedimiento
sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado.
Igualmente, y como denominador comn, la sancin penal excluir la
imposicin de sancin administrativa, y de no haberse estimado la existencia de
delito, la Administracin continuar el expediente sancionador tomando como
base los hechos que los tribunales hayan considerado probados. Tambin las dos
normativas sealan que las medidas administrativas que hubieran sido adoptadas
para salvaguardar el derecho a la proteccin de la salud y la seguridad de las
personas, se mantendrn en tanto la autoridad judicial se pronuncia sobre ellas.
En ningn caso, contina estableciendo el Legislador que se impondr
una doble sancin por los mismos hechos, y en funcin de los mismos intereses

protegidos, si bien s que debern exigirse las dems responsabilidades que se

deduzcan de otros hechos o infracciones concurrentes.
Finalmente, en ambas se marca un plazo de prescripcin legal para las
sanciones, atendiendo a su mayor o menor gravedad. [[12]]
Desde la perspectiva del funcionamiento la estructura es clara y acorde:
detectada una infraccin, se produce la correspondiente apertura del expediente
sancionador. Tomadas las medidas oportunas de carcter administrativo, con sus
correspondientes sanciones, si se constatan indicios de la existencia de un posible
delito, se da traslado al Ministerio Fiscal, suspendindose el proceso sancionador
abierto, y quedando a expensas del pronunciamiento por parte de la Autoridad
Judicial.
Jurisdiccin y competencia.-

En materia de los delitos que se puedan cometer contra el concebido y no

nacido, el precepto fundamental para delimitar la competencia de los Jueces y
Tribunales, es el siguiente:
Fuera de los casos que expresa y limitadamente atribuyen la
Constitucin y las leyes a Jueces y Tribunales determinados, sern competentes:
5) Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer sern competentes en las
siguientes materias, en todo caso de conformidad con los procedimientos y
recursos previstos en esta Ley:
a) De la instruccin de los procesos para exigir responsabilidad penal
por los delitos recogidos en los ttulos del Cdigo Penal relativos a homicidio,
aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la
integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro
delito cometido con violencia o intimidacin, siempre que se hubiesen cometido
contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que est o haya estado ligada al

autor por anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia, as como de los
cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre
los menores o incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos a la
potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o
conviviente, cuando tambin se haya producido un acto de violencia de gnero.
b) De la instruccin de los procesos para exigir responsabilidad penal
por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la vctima
sea alguna de las personas sealadas como tales en la letra anterior.
c) De la adopcin de las correspondientes rdenes de proteccin a las
vctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia.
d) Del conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los ttulos I y II
del Libro III del Cdigo penal, cuando la vctima sea alguna de las personas
sealadas como tales en la letra a de este apartado. [[13]]
El precepto delimita as la competencia de los Tribunales a los que
corresponder conocer sobre los delitos sobre el concebido y no nacido, ya sea en
lo referente a su derecho a la vida, ya sea en lo referente a su integridad fsica, al
determinar cuales son los rganos jurisdiccionales para decidir acerca de los
delitos de aborto y de lesiones sobre el feto. Desde un punto de vista material
por el objeto esta es la competencia establecida en la Ley, y es este el precepto
que afecta sustantivamente a la materia que ahora consideramos.
Junto a ello, y desde el punto de vista de la competencia territorial, la Ley
de Enjuiciamiento criminal asienta unos criterios desde la perspectiva territorial,
en virtud de la cual, sern competentes interpretado a contrario senso el art. 15
de la misma norma aquellos jueces y Tribunales en donde se halla cometido. La
infraccin. En caso contrario, lo cual es circunstancias de muy difcil
constatacin en la realidad por la naturaleza de la misma infraccin, lo sern los
jueces y Tribunales que la misma determina.[[14]]

Conclusiones.-

Presente todo lo anterior, podemos concluir que nos hallamos ante una
regulacin que, desde el punto de vista formal, y en una perspectiva general, es
coherente con el Sistema jurdico constitucional: unas normas en el mbito civil
reconocen y establecen un status para el concebido y no nacido. Son,
esencialmente, los artculos 29 y 30 del Cdigo civil, as como aquellos que - an
de menor relevancia para nuestro trabajo en consecuencia con ellos, desarrollan
sus principios. Coherentemente, para cuando existe una infraccin de aquello que
pueda perjudicar a ese sujeto, al concebido y no nacido, sigue otra regulacin
que, con carcter represivo se divide en dos ramificaciones:
- Una primera, de orden administrativo que, junto a otras conductas, para
los supuestos en que no exista suficiente entidad en los hechos como para
considerarla tipificada en el terreno punitivo, castiga los hechos que puedan
suponer un atentado contra el concebido y no nacido.
- Otra, ya de mayor entidad, establecida en el Ordenamiento a los efectos
de reprimir y castigar aquellas infracciones que se encuentran tipificadas como
conductas delictivas en el Cdigo penal espaol vigente.
Junto a lo anterior, es cierre del sistema la conexin entre unos y otros
tipos de infraccin, de manera que si se detecta la existencia de indicios de
criminalidad, la Autoridad administrativa debe comunicarlo al Ministerio Fiscal
para que, con su traslado de los hechos y circunstancias, sea la Autoridad judicial
quien prosiga en la correspondiente instruccin, y tome las determinaciones
ltimas.

Cuestiones que, en el orden procesal,

plantea la materia.-

Sobre los Tribunales a los que se atribuye la competencia.A tenor de lo expuesto anteriormente en el art. 14,5-a, es competente para
conocer de los delitos de homicidio, aborto, lesiones al feto y otros, el Tribunal
de violencia sobre la mujer. En primer lugar, es preciso tener presente cmo la
propia Ley de violencia de gnero citada, delinea claramente su mbito y objeto:
Objeto de la Ley.
1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como
manifestacin de la discriminacin, la situacin de desigualdad y las relaciones
de poder de
los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre stas por parte de quienes sean o
hayan sido sus cnyuges o de quienes estn o hayan estado ligados a ellas por
relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.
2. Por esta Ley se establecen medidas de proteccin integral cuya
finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a
sus vctimas.
3. La violencia de gnero a que se refiere la presente Ley comprende todo
acto de violencia fsica y psicolgica, incluidas las agresiones a la libertad
sexual, las amenazas las coacciones o la privacin arbitraria de
libertad.[[15]]
Esta normativa bsica, adems de establecer el concepto legal de
violencia de gnero acertada o desacertadamente - lo cierto y verdad es que en
este precepto queda bien delimitado el mbito de la mencionada conducta. Es
ahora cuando, en relacin con lo preceptuado en el Cdigo penal a raz de esta
misma Ley que inserta los Tribunales que deben conocer de la materia - nos
formulamos las siguientes interrogamos

+ Existe la posibilidad de que se produzcan las lesiones al feto, e

incluso el aborto, y sean consecuencia de una accin violenta sobre la madre
gestante, provocados por otro sujeto que no sea de los que la Ley
establece? Tambin es correcto aqu que se sustancie el proceso en los
Tribunales de violencia de gnero?
+ Qu ocurre si no es un aborto provocado por el ejercicio de la
violencia sobre la mujer? Tambin se debe llevar a estos Tribunales el
supuesto?
+ Y si el aborto es querido y consentido por la propia madre
gestante? Hay violencia de gnero? Es correcto llevarlo a estos
Tribunales?
Adems de las anteriores cuestiones de ndole meramente procesal,
tambin creemos oportuno formularnos ahora algunos interrogantes que se
derivan de esta regulacin:
+ Si la causa del aborto o lesiones al feto no guarda relacin con ello, el
incluir la instruccin y fallo de estas causas entre las competencias de los
Tribunales de violencia sobre la mujer, adems de la incorreccin de base que
entendemos que puede existuir, Puede llevar a una deformacin del concepto
de los tipos delictivos y crear la consiguiente confusin en el mbito
jurdico?
Siguiendo este criterio legal, por otra parte, al ofrecer los medios
de comunicacin como hacen habitualmente las cifras de los casos de
violencia de gnero oficiales, an siendo fieles a los datos recibidos, No se
estaran aumentando indebidamente las de la violencia de gnero autntica?
No se estara ofreciendo una imagen distorsionada de la realidad a la
Sociedad? Al tiempo, No se tiende con ello a hacer desaparecer de las cifras
de las lesiones al feto y aborto, como delitos en s mismo considerados, y a
aumentar los de un supuesto delito de violencia de gnero que no es tal?

Con todo ello y en la raz est en gran medida, junto al aspecto penal, el
planteamiento procesal - No se influira decisivamente en los conceptos
bsicos, y en la idea que se formara la Sociedad de la existencia y extensin
de estos delitos?
El lenguaje y los conceptos, no lo olvidemos, son un eficaz instrumento
para crear tendencias en la conciencia social, y si vienen plasmados a travs en la
letra de la norma y en este caso reflejados en algo tan relevante como es
organizacin, la estructura de la Justicia y la planta judicial, cobran mucha ms
fuerza. Es entonces cuando cabe formularse si pueden estar siendo utilizadas
para fines ajenos a los propios, como podra ser el servir de instrumento a
tendencias polticas o determinados lobbys y colectivos sociales - como la
denominada ideologa de gnero, por ejemplo, - en lugar de ser cauce de
Justicia imparcial y equidistante.
Ausencia de Tribunales para determinadas materias.Junto a lo anterior, hay que destacar que la Ley de Enjuiciamiento
criminal no contempla la designacin de ningn Tribunal especfico para los
delitos de manipulacin gentica, recogidos en el Libro II, Ttulo V del Cdigo
penal, como en su momento sealamos. La misma Ley de violencia de gnero,
seala en su propio texto el fundamento de la creacin de los Tribunales de
violencia hacia la mujer:
En cuanto a las medidas jurdicas asumidas para garantizar un
tratamiento adecuado y eficaz de la situacin jurdica, familiar y social de las
vctimas de violencia sobre la mujer en las relaciones intrafamiliares, se han
adoptado las siguientes: conforme a la tradicin jurdica espaola, se ha optado
por una frmula de especializacin dentro del orden penal, de los Jueces de
Instruccin, creando los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y excluyendo la

posibilidad de creacin de un orden jurisdiccional nuevo o la asuncin de

competencias penales por parte de los Jueces Civiles.[[16]]
Teniendo en cuenta estos fundamentos, que bien han servido para
cimentar la insercin en nuestro Ordenamiento de los mencionados rganos,
tambin ahora se nos presentan algunas cuestiones sobre las que interrogarnos:
Si la violencia sobre las mujeres que consideramos de todo punto
inaceptable ha dado lugar a la creacin de unos juzgados y Tribunales, en base
a su presencia social y al sujeto y circunstancias sobre los que recaen, sobre estos
fundamentos, Cmo se justifica que delitos que puedan atentar contra la
vida o la integridad de seres tambin humanos, y totalmente indefensos,
como podra ocurrir en el caso de la manipulacin gentica, no tengan
tambin una singular proteccin en los Tribunales, ni se contemplen
procesos especiales para ello?
Es preciso tener en cuenta que en el caso de la manipulacin gentica
hablamos de embriones humanos, y la Legislacin espaola con independencia
de las creencias personales, de carcter moral o tico - le reconoce a estos
embriones el status jurdico de persona. Si tenemos presente el gran avance y las
complejidad que supone el estudio y conocimiento de la Ciencia en esta materia,
as como las muy graves consecuencias que pueden tener las diversas tcnicas
empleadas en tan amplios terrenos de la Ciencia hoy, como son la
experimentacin y la investigacin gentica, nos interrogamos si no estara ms
que justificada la implantacin de Tribunales suficientemente asesorados para
que no se produzcan transgresiones a las personas en este mbito. Si la mujer es
persona, y por las agresiones constantes e indeseables que se constatan en la
realidad se cree preciso crear una jurisdiccin propia, tambin hay que considerar
que el embrin lo es, y cmo en el campo de la Ciencia son numerosos las
aplicaciones tecnolgicas que se permiten, en las que, evidentemente, hay que
garantizar, en igual medida que con cualquier ser humano, que no se dan
trasgresiones a su dignidad.

Si en la realidad de hoy se muestra con toda su crudeza el maltrato a la

mujer, tambin es pblico y notorio el fenmeno de la experimentacin e
investigacin gentica, y por tanto, y teniendo en cuenta que estamos ante la
proteccin de lo ms sagrado que pueda sustentar el Derecho, esto es, la dignidad
humana, y sustentado sobre los mismos criterios que expone la Ley para el caso
de la violencia de gnero, creemos que cabe interrogarse si no es oportuno
emplear el mismo celo ante ambas situaciones.
El Tribunal Constitucional.Entre los preceptos dedicados al aborto en el Cdigo penal, hay uno de
crucial relevancia:
Art. 145). 1. El que produzca el aborto de una mujer, con su
consentimiento, fuera de los casos permitidos por la Ley, ser castigado con la
pena de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para ejercer
cualquier profesin sanitaria, o para prestar servicios de toda ndole en clnicas,
establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo
de uno a seis aos.
2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo
cause, fuera de los casos permitidos por la Ley, ser castigada con la pena de
prisin de seis meses a un ao o multa de seis a veinticuatro meses.
El precepto trae causa de la reforma operada en el Cdigo penal en 1985:
a travs de la misma se introdujo en Espaa la despenalizacin del aborto en tres
supuestos, que quedaron recogidos en el entonces art. 417 bis del mismo Cdigo.
Sin embargo, la propuesta de modificacin legal del Gobierno [[17]], tuvo que
ser revisada por el Tribunal Constitucional a los efectos de verificar su
concordancia con la Carta Magna y los principios que le inspiran. El motivo de la
entrada en la jurisdiccin de dicho Tribunal fue el recurso presentado por el
Grupo Popular y encabezado por el Parlamentario D. Jos Mara Ruiz

Gallardn - solicitando la declaracin de inconstitucionalidad de la reforma.

[[18]]
En la Sentencia con la que se resolva el controvertido asunto sin lugar a
dudas de gran trascendencia jurdica y repercusin en la Sociedad espaola el
Tribunal Constitucional entraba en una va de interpretacin, que nos plantea
serias dudas y nos lleva a reflexionar sobre todo ello. As, para tratar de salvar la
equivalencia entre el nasciturus y el concepto de persona, el citado Tribunal
invocaba la versin francesa del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos. No es quiz un argumento forzado, y habra sido, ms adecuado
acudir a la propia normativa constitucional espaola? Esta, por una parte y
recogiendo el sentir de la Cmara Alta y Baja, en su redaccin definitiva asuma
una conocida enmienda parlamentaria a los efectos de redactar el texto
correspondiente al que sera el definitivo artculo 15. En esta enmienda, como
literalmente recoge tambin la propia sentencia, se insertaba el
trmino todos para evitar que se reconociese el derecho a la vida a la persona
en su acepcin jurdico-civil, esto es, slo al que segn el art. 29 del Cdigo civil,
hubiese nacido, y se le exigiera por tanto este hecho natural, e incluso cabra la
posibilidad de aadir como requisitos para reconocerle este derecho, las
veinticuatro horas de desprendimiento del seno materno, y la figura humana.
Alegaba el Tribunal Constitucional ante esto, que la frmula recogida finalmente
en la Constitucin, bajo la expresin todos, era una frmula abierta y suficiente
para defender el derecho a la vida del nasciturus, si bien no por ello haba que
entender que este se encontraba revestido del derecho fundamental a la vida, sino
que el texto, con ello, se haca eco de una necesaria proteccin hacia la misma.
[[19]]
El problema de interpretacin que evidentemente sobrepasa la temtica
de este trabajo, y al que tan slo queremos hacer mencin por su relevancia se
encuentra en que la misma Constitucin en su art. 10 seala el criterio a seguir en
la materia, al establecer que las normas relativas a los derechos fundamentales y
las libertades pblicas se interpretarn de conformidad con la Declaracin

Universal de los Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales

sobre las mismas materias ratificadas por Espaa. Y aqu, radica la clave: el texto
de la mencionada declaracin de las naciones Unidas, en su tercer precepto
establece:
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de
su personalidad jurdica.
Es claro que a la luz de este texto y no lo olvidemos, es criterio
obligatorio de interpretacin - todo ser humano tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurdica: es decir, tiene personalidad. En
relacin directa y sin posibilidad de disociacin, hay que recordar el viejo
aforismo: se es persona, se tiene personalidad. Y la personalidad, no lo
olvidemos, es cualidad intrnseca, esencial, que la caracteriza, y emana de la
persona.
El texto, adems, no distingue un antes y un despus del nacimiento. A
esto hay que agregar que la misma Sentencia del Tribunal Constitucional
reconoca que el nasciturus es un tertiumindependiente de la madre, esto es, un
ser evidentemente es humano que an alojado en el seno materno, lo es per
se [[20]]. Basta con ello para constatar la contradiccin final que aprueba la
despenalizacin del aborto.
Pero con independencia de este anlisis del fondo material de la cuestin,
el problema de competencias que se plantea es otro, y de gran relevancia: el
Tribunal Constitucional, en su interpretacin emprenda dos direcciones, que por
su trascendencia recordamos: de una parte, en el texto de la resolucin entraba,
con vagas e imprecisas frmulas, en definiciones de la vida humana, utilizando
una terminologa que acaba por ir configurando una teora sobre lo que es la
misma. As, an reconociendo la existencia de una pluralidad de respuestas a la
cuestin, la resolucin habla de que la misma es un devenir, un proceso
natural que comienza con la gestacin; que se trata deun continuo sometido

por efectos del tiempo a cambios cualitativos; de que al principio la vida es

una realidad desde ese inicio de la gestacin En definitiva, acaba por ir
estableciendo un concepto de vida sobre el que despus asentar la
constitucionalidad de la norma presentada para reformar el Cdigo penal, y
permitir el aborto en los tres supuestos solicitados[[21]].
En segundo lugar, la otra va en la que entra, es la de poner en la balanza
y sopesar el valor del derecho a la vida frente a otros derechos [[22]], de
manera que de la comparacin, surge la opcin de estimar constitucional la
despenalizacin del aborto. Para ello, an reconociendo que existe vida prenatal,
haba procedido a declarar previamente que al nasciturus no es claro que le
corresponda un derecho fundamental a la vida, y que este adems no es en s, en
el caso del feto, un derecho revestido de carcter absoluto.[[23]]
Pero adems, junto a esto, dicho concepto de vida, elaborado o deducido
por el Tribunal, y reconocido como categora de derecho absoluto, o no, a
determinados seres humanos, segn criterio del propio rgano, lo ha ido
invocando l mismo en posteriores Sentencias [[24]], las cuales, han declarado
la constitucionalidad de las primeras normativas de reproduccin humana asistida
y de donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos, a las que ya aludimos
al inicio, y en las que ya se ha abierto claramente la divisin del nasciturus en
distintas categoras con o sin reconocimiento de su dignidad, como es el caso del
preembrin.
Presente todo ello, las reflexiones fundamentales ahora se centran en estas
dos vas tomadas por el Tribunal.
+ Ha establecido el Tribunal Constitucional un concepto de vida?
Tiene capacidad legal y tcnica para ello? Recordemos que an despus de
cuando se dictaba la resolucin - enMarzo del siguiente ao - expona la
diversidad de posibilidades al respecto, sin haber llegado a una unidad de
criterio en materia tan fundamental, el rgano especialista que, elaborara el

Informe para la primera Ley de Reproduccin Humana Asistida espaola

[[25]]. Adems, desde la perspectiva legal, hay que recordar que para nada
se mencionaba, ni se solicitaba o entraba a definir la vida, por el Proyecto de
Ley de modificacin del Cdigo penal que aspiraba a la despenalizacin del
aborto, con lo que nos preguntamos si el concepto era materia a debatir y
asentar por este Tribunal Constitucional. Por otra parte, si tampoco lo hace
la Constitucin, ni ningn Tratado de los que le han de servir de elemento
orientativo, que no lo haban hecho, Se habra excedido de su competencia
en un tema tan grave, convirtindose en un segundo Legislador
estableciendo su particular criterio al respecto a travs de sus propias
resoluciones?
+ Junto a ello, tambin cabe preguntarse Qu elemento le permite al
Tribunal Constitucional valorar y sobreponer unos derechos a otros, si la
Constitucin ni ningn otro Texto que le han de servir de gua de
interpretacin, establecen una jerarqua en la materia? Habra legislado el
Tribunal Constitucional sobre esta cuestin?
+ Es legtimo y debe seguir en esta lnea en presentes y posteriores
ocasiones?

[1] B.O.E. 27 de Mayo de 2006

[2] B.O.E. 4 de Julio de 2007.
[3] Ley 14/2006, de 26 de Mayo cit. art. 1,2.
[4] Ley 14/2007 de 3 de Juliocit., art. 3, aptdos. l,n, y s respectivamente.
[5] Art. 966 del Cdigo civil.
[6] Arts. 964, 965 y 967 del Cdigo civil.
[7] Cdigo penal, Libro II, Ttulo II, arts. 144-146.
[8] Cdigo penal, Libro II, Ttulo IV, arts. 157-158.
[9] Cdigo penal, Libro II, Ttulo V, arts. 159-162.
[10] Ley 14/2006, de 26 de Mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana asistida (B.O.E. de 27 de Mayo de 2006),
Cap. VIII (Infracciones y sanciones), arts. 24-28; Ley14/2007 de 3 de Julio, de Investigacin biomdica, de 4 de Julio
(B.O.E. 4 de Julio de 2007), Tit. VI (Infracciones, sanciones y compensaciones por daos), arts. 72-75 .
[11] Ley 14/2006, de 26 de Mayocit. arts. 26 (Infracciones) y 27 (Sanciones); Ley 14/2007 de 3 de Juliocit.
arts. 74 (Infracciones) y 75 (Sanciones)
[12] Vid. ars. 24 de la Ley 14/2006 de 27 de Mayocit y art. 72 de la Ley 14/2007 de 4 de Juliocit.

[13] Art. 14 de La Ley de Enjuiciamiento criminal.

[14] Arts. 15 y 16 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.
[15] Ley Organica 1/2004cit. art. 1.
[16] Ley Orgnica 1/2004cit. Exposicin de Motivos III.
[17] Proyecto de Ley de Reforma del artculo 417 bis del Cdigo penal (Orgnica).
[18] Recurso de inconstitucionalidad 800/1983
[19] S.T,C. 53/85cit. Fundamento Jurdico 5, c.
[20] Sirva como ejemplo a estos efectos, el Fundamento Jurdico 5-b.
[21] S.T.C. 53/85 cit, Fundamento Jurdico 5, a ,b, y c.
[22] S.T.C. 53/85cit., Fundamentos Jurdicos 10 y 11, esencialmente.
[23] S.T.C. 53/85cit., Fundamento Jurdico 7.
[24] S.T.C. 212/96 de 19 de Diciembre, Fundamento Jurdico 3, y S.T.C. 116/99 de 17 de Junio, Fundamento Jurdico
5.
[25] Vid. Informe de la Comisin especial de estudio de la Fecundacin in Vitro, y la inseminacin artificial humanas,
Cap. II.

http://www.iustitiae.tomas-moro.org/derecho-a-la-vida/articulos-derecho-a-lavida/laprotecciondelconcebidoynonacidoennuestroderecho