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Lo cierto es que l no quera contraer matrimonio con3ella pese al compromiso que haba asumido, pero
finalmente lo hizo por exigencia de los padres de la demandada. Agrega que los maltratos fsicos sucedieron
continuamente, e incluso el demandante lleg a agredir a su hijo mayor, Adn, y a botarlo de la casa.
Asimismo, refiere que los bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio, como son cinco mquinas
de tejer y doscientos veinticinco varillas de fierro para construccin, fueron vendidas por el demandante,
adems de que se llev el dinero ahorrado ascendente US$.6,000.00, dejndola en el ms completo
abandono moral y material. El actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad, y reitera
que nunca volvi a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, siendo que el mayor de ellos, Adn, tuvo que
dejar sus estudios universitarios a medias. Actualmente, la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se
le ha ordenado efectuar una tomografa cerebral a la que no puede acceder por ser costoso dicho examen.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
Por sentencia de 29 de enero del 2009, corriente a fojas 313 se declara FUNDADA la demanda de divorcio
por la causal de separacin de hecho; en consecuencia, DISUELTO el vnculo matrimonial celebrado entre
las partes: FENECIDO el rgimen de sociedad de gananciales, ORDENNDOSE la inscripcin de la
presente en el registro personal; FUNDADA la pretensin de rgimen de visitas, en tal sentido AUTORIZA
al demandante que visite a sus menores hijos los das sbados de cada semana entre las ocho y diecisiete
horas, siempre que no perjudique sus estudios ni altere su normal desenvolvimiento; FUNDADA EN
PARTE la reconvencin sobre indemnizacin de dao moral, en consecuencia ORDENA que el demandante
indemnice a favor de la demandada la suma de S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles), los que se harn
efectivos en ejecucin de sentencia; sin costas ni costos. Se ha establecido en esta sentencia que las partes se
encuentran separadas de hecho por ms de cuatro aos ininterrumpidos, pues as lo han afirmado el
demandante y la demandada en sus escritos de demanda y contestacin respectivamente, y se corrobora con
la copia de la sentencia del 18 de agosto de 1997 recada en el proceso N 84- 97, obrante a fojas 04 y 05 del
Expediente acompaado N 177-1997, en el que se consigna que en esa fecha las partes ya no viven juntas; a
ello se suman las declaraciones testimoniales de Reymundo Ortiz Sacaca y Juana Yucra de Condori
brindadas en la Audiencia de Pruebas cuya acta obra a fojas 146 y siguientes, quienes dan fe de la separacin
de los contrayentes por un periodo superior a cuatro aos.
Asimismo, se ha acreditado que la demandada inici un proceso de alimentos en el que se ha dispuesto que
el demandante acuda con una pensin alimenticia a la demandada, en la que se encuentra al da, as aparece
del Expediente N 177-1997 sobre prorrateo de alimentos seguido por Catalina Ortiz de Huaquipaco contra
Julia Hancco de Huaquipaco, el mismo que ha concluido con homologacin de conciliacin asignndole el
10% del haber mensual del ingreso que percibe el demandado [debe decir 50%, tal como consta de fojas 52
a 54 del citado expediente, descuento que sigue vigente como fluye de la copia legalizada de la boleta de
pago de fojas 186. Tambin se dispone en la sentencia que debe terminarse con el rgimen de sociedad de
gananciales, al constituir consecuencia jurdica accesoria legal del divorcio conforme a lo dispuesto en el
artculo 318 inciso 3 del Cdigo Civil, tenindose presente que el demandante y la demandada han
manifestado que no tienen patrimonio ni derechos en comn; y en cuanto a la pretensin accesoria sobre
rgimen de visitas, al estar vigentes los descuentos judiciales por concepto de pensin alimenticia a favor de
sus menores hijos, y al no haberse acreditado que exista resolucin judicial que restrinja de forma alguna la
patria potestad respecto de ellos, subsiste dicho derecho inherente a la calidad de padre, por lo que
corresponde que por lo menos pueda visitarlos una vez por semana; en consecuencia, a fin de no contrastar
con los estudios de los menores, debe accederse a la visita los das sbados entre las ocho y las diecisiete
horas.
Con respecto a la reconvencin por daos y perjuicios, la sentencia seala que debe prosperar en parte y slo
en cuanto al dao moral, porque de los actuados se advierte que como consecuencia de la separacin de
hecho entre los cnyuges ha sido Catalina Ortiz Velazco quien ha sufrido menoscabo en su esfera moral,
afectndose sus sentimientos al no continuar vigente el vnculo matrimonial y mantener una familia,
extremos que se infieren por constituir consecuencias naturales del decaimiento del matrimonio, cuya
alimentos, segn consta de los actuados del proceso de5prorrateo de alimentos acompaado, por lo que
quedan desvirtuados los argumentos expuestos en el recurso de apelacin del demandante. A criterio del
Colegiado Superior la indemnizacin fijada por el Juez en la sentencia apelada corresponde a su prudente
arbitrio, habindose considerado el inters familiar y lo actuado en el proceso; tanto ms, si no fue posible
adjudicarle bienes de modo que compense su mayor perjuicio; siendo ello as, valorando las pruebas en
conjunto y segn su apreciacin razonada, en aplicacin del artculo 197 del Cdigo Procesal Civil debe
confirmarse dicho extremo. Sobre el rgimen de visitas fijado por el Juez de la demanda, la Sala Superior
sostiene que no hay necesidad de fijarlo porque los hijos de los cnyuges en controversia, a la fecha, son
mayores de edad, as lo demuestran las partidas de nacimiento glosadas a fojas 3 y 4, en consecuencia carece
de objeto establecer un rgimen de visitas, siendo atendible dicho extremo de la apelacin de la parte
demandada y debe desestimarse respecto de la liquidacin de bienes sociales a que hace referencia la
apelante por no haberse acumulado dicha pretensin con arreglo a lo dispuesto en el artculo 483 del Cdigo
Procesal Civil.
En cuanto a los efectos de la sentencia, estima que carece de objeto pronunciarse sobre la pensin de
alimentos que pudiera corresponder a la cnyuge e hijos del demandante, por cuanto sta se fij en el
proceso de prorrateo de alimentos, por consiguiente, igualmente carece de objeto pronunciarse sobre su
subsistencia si sta an se encuentra vigente, ms an si no ha sido objeto de pretensin (demanda o
reconvencin) ni ha sido fijado como punto controvertido, quedando a salvo el derecho de las partes para
hacerlo valer con arreglo a ley ante el Juez competente y en la va correspondiente. Respecto a las dems
consecuencias legales accesorias de la institucin de divorcio regulados por los artculos 24 y 353 del
Cdigo Civil, respecto de los cuales el Juez no se ha pronunciado en la parte decisoria, sta debe integrarse
con arreglo al artculo 370 del Cdigo Procesal Civil, declarando el cese del derecho de la mujer a llevar el
apellido del cnyuge y la prdida del derecho hereditario entre las partes.
6. RECURSO DE CASACIN: EXTREMOS DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
IMPUGNADA.
Ren Huaquipaco Hanco, mediante escrito de fojas 439, interpone recurso de casacin en contra la sentencia
de vista de fojas 426, en la parte que declar fundada la reconvencin sobre indemnizacin interpuesta por la
demandada Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco, y ordena que el demandante indemnice a la demandada
con la suma de S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles).
7. CAUSAL DEL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS:
PROCEDENCIA
El recurso de casacin del demandante se sustent en los siguientes fundamentos: que se ha aplicado
indebidamente el artculo 345-A del Cdigo Civil -la aplicacin indebida es una forma de infraccin
normativa- toda vez que la reconvencin por daos y perjuicios se sustent en su presunta infidelidad con
otra mujer, lo que no fue acreditado por la demandada, pero s se prob que el matrimonio se llev adelante
por presin de los padres de aqulla, ms an si cumple legalmente con prodigar alimentos a la demandada y
a sus hijos. Agrega que la Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la inocente y perjudicada es la
demandada cuando en realidad no se prob las causales determinantes de los daos y perjuicios del dao
moral expuesto; no se demostr en ningn extremo que el suscrito hubiese contrado compromiso con otra
mujer, como sera con una partida de nacimiento del hijo adulterino; existiendo frondosa jurisprudencia al
respecto como la dictada por la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el Expediente N 2003-00512.
Igualmente hay contravencin del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, pues las
sentencias expedidas por el Juez y la Sala Superior son contradictoras, por cuanto el Juzgado no se
pronuncia sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala asevera la inocencia y perjuicios
supuestos de la demandada, por lo que no existe una adecuada motivacin de la sentencia conforme lo
III. CONSIDERANDO:
1. EL ESTADO DEMOCRTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y LOS PROCESOS DE FAMILIA.
1.- Para una mejor justificacin y comprensin de las facultades tuitivas del Juez de familia en los procesos
que bajo su competencia le corresponde conocer, y dentro de ellos el proceso de divorcio as como de la
flexibilizacin de ciertos principios procesales, es pertinente abordar muy brevemente el significado y
alcances de la frmula poltica del Estado democrtico y social de Derecho. La doctrina considera como
elementos esenciales del postulado del Estado de Derecho, los siguientes: a) la justicia y seguridad jurdica,
b) la Constitucin como norma suprema, c) la divisin de poderes, d) la proteccin de los derechos
fundamentales, e) la vinculacin de los poderes pblicos al derecho (a la ley), f) la tutela judicial y vertiente
procedimental de los derechos fundamentales; a los cuales se podra agregar el control jurisdiccional de los
actos de la administracin, el control constitucional de las leyes, entre otros . Como se ha anotado, la
doctrina considera que un elemento esencial del Estado de Derecho es la tutela judicial de los derechos
fundamentales; propiamente diramos que dicho elemento est configurado por la tutela jurisdiccional
efectiva de todos los derechos y libertades, y dentro de ellos especialmente de los derechos fundamentales.
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2.- Una tutela jurisdiccional efectiva requiere, entre otras cosas, un proceso con un "mnimo de garantas"
que hagan posible un juzgamiento justo e imparcial; esta necesidad nos lleva a buscar y postular un modelo
procesal que responda a estas exigencias, pues sera vano reconocer derechos en la Constitucin cuando
ellos no pueden hacerse efectivos en un proceso jurisdiccional; de all que las garantas dentro un marco del
Estado de Derecho "(...) se revela en la aceptacin del postulado segn el cual los procedimientos deben ser
3.- Nuestra Carta Fundamental (artculo 43) acoge la frmula poltica compleja, integrada por dos frmulas
simples: Estado democrtico de Derecho y Estado social de Derecho . El Estado democrtico de Derecho,
luego de una sucesin de fases evolutivas, esencialmente comporta el Estado de Derecho y su legitimacin
democrtica del ejercicio del poder del Estado, es decir, como afirma Javier Prez Arroyo "...el de la
reconduccin de la voluntad de Estado nica y exclusivamente a la voluntad de la sociedad (...). Sin hacer
realidad el principio de que todo el poder procede del pueblo no se puede hablar en sentido estricto de
Estado de Derecho". Y luego agrega el mismo autor que "Estado de Derecho y Estado democrtico de
Derecho se convierten, pues, a partir de este momento en trminos idnticos. Un Estado que no sea
democrtico, es, por definicin, un Estado que no es de Derecho..." .
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En cuanto a la segunda frmula de Estado social de Derecho comienza a gestarse desde fines del siglo XIX,
cuando aparece en el escenario social una nueva clase integrada por los trabajadores obreros y la extensin
progresiva del sufragio. Entonces va apareciendo un Estado proveedor de servicios sociales, de bienestar
social. Prez Arroyo sostiene tambin que: "sta es la evolucin que pretende traducir la frmula Estado
social de Derecho. El Estado sigue siendo un Estado de Derecho, esto es, un Estado garantiste del individuo
frente al poder y en el intercambio con los dems ciudadanos, pero es tambin un Estado social, esto es, un
Estado comprometido con la promocin del bienestar de la sociedad y de manera muy especial con la de
aquellos sectores ms desfavorecidos de la misma. El Estado social es, pues una consecuencia del proceso
de democratizacin del Estado. Como consecuencia de ello, el Estado democrtico tiene que convertirse
inevitablemente en Estado social, en la medida en que tiene que atender y dar respuesta a las demandas de
'todos' los sectores de la sociedad y no exclusivamente a una parte de la misma .
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4.- Hay un sector importante de la doctrina que sostiene que el Estado social de Derecho en el fondo
significa: el Estado constitucional comprometido con la justicia social; el atributo social comporta un
mayor recurso directo a los elementos de la justicia, la igualdad material, la compensacin social, la ayuda
para los dbiles y su proteccin. La clusula del Estado social fue una va para la integracin de la clase
trabajadora en el estado constitucional y el sistema parlamentario . Haberle precisa adems que "Dicho
ptimo (o mnimo) de regulacin de la justicia social corresponde hoy al estndar del tipo de 'Estado
Constitucional', por ejemplo, mediante derechos justiciables a un mnimo econmico existencial, a la
proteccin de la salud, a la proteccin de la familia y a la garanta de condiciones de trabajo humanas" .
Como puede apreciarse, una de la notas caractersticas del Estado social de Derecho es la promocin y
proteccin de los sectores sociales menos favorecidos, brindando particularmente una especial proteccin a
la familia, cuyos derechos materiales, en consecuencia, deben influir y modular el tipo de normatividad
procesal (clere), la naturaleza de la tutela jurisdiccional (especialmente efectiva y muchas veces urgente),
que hagan viable esta promocin y proteccin.
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5.- La Constitucin Poltica impone al Estado y a la comunidad el deber de brindar una especial proteccin a
los nios, adolescentes, a los ancianos y madres en situacin de abandono. Tambin se extiende esta
proteccin a la familia y al mismo matrimonio . Si revisamos la normatividad relacionada con los temas de
familia, tanto en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil,
podemos llegar a la conclusin de que las normas jurdicas referidas a los derechos, deberes y obligaciones
derivados de las relaciones familiares estn inspirados en la clusula compleja del Estado democrtico y
social de Derecho, acogindose el principio de igualdad material antes que el de igualdad formal, la
socializacin del proceso, el principio del inters superior del nio y del adolescente, las facultades tuitivas
del Juez en los procesos donde se ventilan derechos sobre familia, especialmente referidos a los nios,
ancianos y madres abandonadas moral o materialmente, entre otros.
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6.- La denominacin de Estado "democrtico y social" de Derecho slo pretende resaltar la participacin del
pueblo en la administracin del Estado. No es que se trate de una clase distinta a la del simple Estado de
Derecho, sino que pretende resaltar algunas de sus funciones y caractersticas, particularmente vinculados
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7.- En cuanto a la limitacin del principio dispositivo debe sealarse que por el mismo se entiende al
principio de iniciativa e impulso de parte, esto es, a aquel que deja librado a las partes la disponibilidad del
proceso, de tal manera que corresponde slo a ellas iniciar el proceso, formular sus peticiones, desistirse de
ellas y ofrecer pruebas que sustenten los hechos que configuran su pretensin. "En materia civil este
principio es muy amplio, se apoya sobre la suposicin de que en aquellos asuntos en los cuales slo se
dilucida el inters privado, los rganos del poder pblico no pueden ir ms all de lo que desean los
particulares, pero en los procesos de estado prevalecen los poderes del Juez, fundado en el inters social
comprometido, que hace que las facultades de las partes se limiten o se suprimen" . Intervencin del
Ministerio Pblico: Interviene en estos procesos en defensa del inters social y de la familia como clula
bsica de la sociedad, adems de ejercer la defensa de los menores, sea como parte del proceso (invalidez de
matrimonio, divorcio, etc.) o como dictaminador (cuando estn involucrados menores), conforme a los
supuestos establecidos en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico aprobado por Decreto Legislativo 052.
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9.- Los principios procesales, siendo parte de los principios generales del derecho, son los fundamentos que
sustentan un sistema procesal. Para nuestro sistema, el proceso civil tiene una orientacin publicista, pues no
solamente interesa a las partes la resolucin del conflicto intersubjetivo de intereses sino tambin, y al
mismo tiempo, interesa a la sociedad tanto el desarrollo del proceso como su resultado. En razn de esta
orientacin publicista es congruente concebir el proceso con dos fines: a) resolver un conflicto de intereses o
eliminar una incertidumbre jurdica, haciendo efectivos los derechos materiales, y b) lograr la paz social en
justicia. Por ello se explica que el Juez en nuestro sistema procesal es el director y conductor del proceso,
desde el inicio del proceso hasta su finalizacin, por consiguiente, el legislador le confiere un haz no
solamente de deberes y derechos sino tambin de amplias facultades para el cumplimiento de su noble y
delicada funcin pblica: emitir una decisin objetiva y materialmente justa, que haga posible los fines del
proceso as como los fines y valores consagrados por la Constitucin y las leyes.
10.- Como se ha visto, nuestra Constitucin no adopta9la frmula del Estado liberal de Derecho sino la del
Estado democrtico y social de Derecho, en donde debe haber un serio y mayor compromiso con la justicia
social, esto es un mayor nfasis e importancia a los elementos de la justicia, a la igualdad material, la
compensacin social, la proteccin de los ms dbiles, entre otros. En este orden ideas, cuando se postula el
principio de socializacin del proceso, se est promoviendo la igualdad material dentro del proceso, en
contraposicin de la igualdad formal, y la aplicacin de aqul principio opera como instrumento para lograr
una decisin objetiva y materialmente justa. En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las
partes es notoriamente dbil, la aplicacin del principio de socializacin del proceso resulta de vital
trascendencia para evitar que las desigualdades puedan afectar el proceso, sea en su curso o en la decisin
final misma.
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En consecuencia, la naturaleza del derecho material de familia, en sus diversas reas y en distintos grados,
condiciona al legislador y al Juez para regular y desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza,
evitando el exceso de ritual y la ineficacia del instrumento procesal. Se comprende por ello que, por un lado,
el proceso tenga una estructura con componentes flexibles y, por otro lado, el Juez de familia tenga amplias
facultades tuitivas, para hacer efectivos aquellos derechos. "Las finalidades fundamentales tuitivas que se
asignan a la familia trascienden los intereses estrictamente individuales, de modo que su cumplimiento no
puede dejarse al arbitrio individual. Consecuencia de ello es que, as como los poderes jurdicos que se
atribuyen a la persona en el campo patrimonial son de ejercicio libre -y por ello son estrictamente derechos
subjetivos-, los poderes derivados de las relaciones jurdico-familiares son instrumentales y se atribuyen al
titular para que mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el ordenamiento
jurdico" .
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El principio de preclusin procesal impone orden en el debate y posibilita el progreso del proceso para
alcanzar sus fines, consolidando las etapas cumplidas y prohibiendo el retroceso en el iter proccesus . Por su
lado, el principio de eventualidad (denominado tambin principio de ataque y defensa global) impone la
necesidad de aprovechar cada ocasin procesal ntegramente, empleando en su acumulacin eventual todos
los medios de ataque y defensa de que se disponga para que surtan sus efectos ad eventum, es decir para
estar prevenido por si uno o varios de ellos no los producen .
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14.- Estos principios de congruencia, preclusin y eventualidad procesal reclaman que el Juez se pronuncie
solamente sobre los hechos y petitorio formulados por las partes en sus actos postulatorios respectivos.
Igualmente, estos principios imponen a las partes que todas sus pretensiones y medios de defensa que
convengan a sus intereses, se formulen tambin en la etapa postulatoria, ya sea en forma alternativa,
subordinada o accesoria. Pero como veremos estos principios deben aplicarse en forma flexible en los
procesos de familia y, particularmente, en el proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho,
respecto de la indemnizacin.
15.- Cabe preguntarnos si puede considerarse infraccin al principio de congruencia cuando un Juez de
familia decide sobre pedidos o petitorios implcitos. Para ello debemos partir de considerar el tipo de
problemas que se aborda en un proceso de familia, siendo muchos de ellos conflictos tan ntimos y
personales que las partes se niegan a exponer libremente, ya sea por simple pudor o por desconocimiento de
que este mecanismo est precisamente destinado a tutelar su derecho a la dignidad. En tal sentido, no resulta
lgico que, al encontrarnos frente a un proceso tuitivo, no pueda permitirse la flexibilizacin del principio de
congruencia al interior del proceso para efectos de revisar y dar solucin al conflicto en s mismo,
independientemente de la forma o trminos en los que se hubiera planteado la demanda .
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17.- En consecuencia, los principios de congruencia, preclusin y eventualidad procesal, entre otros, deben
aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y en particular en los procesos de divorcio por
separacin de hecho, con el fin de darle efectividad de los derechos materiales discutidos en este tipo de
procesos y especialmente cuando se refiera a los nios, adolescentes, a la familia monoparental resultante de
la disolucin del vnculo matrimonial, al cnyuge que resulte ms perjudicado con la separacin de hecho,
como suele ocurrir en este tipo de procesos. No est dems anotar que en el contexto de un Estado
democrtico y social de Derecho tambin se explican y justifican otras flexibilizaciones del principio de
congruencia procesal, que resultan pertinentes referirlas, como: a) en el nuevo proceso laboral, regulado por
la Ley 29497, se admite la posibilidad de que el juez en la sentencia (artculo 31) disponga el pago de sumas
mayores a las demandadas si apareciere error en el clculo de los derechos demandados o error en la
Con acierto se sostiene que la acumulacin bien puede presentarse incluso en el supuesto de que no se
formulen en la demanda pretensiones accesorias, "siempre y cuando stas se encuentren expresamente
previstas por la ley, en cuyo caso se consideran tcitamente integradas a la demanda (...). Tal es el caso, por
ejemplo, del proceso de separacin de cuerpos o divorcio por causal, en el que se consideran como
pretensiones accesorias a ser acumuladas al principal (separacin de cuerpos o divorcio por causal) por
disposicin legal (art. 483 del Cdigo Procesal Civil), las de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos,
suspensin o privacin de la patria potestad, separacin de bienes gananciales y las dems relativas a
derechos u obligaciones de los cnyuges o de stos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que
directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensin principal" . En consecuencia, el
Juez de familia est facultado, en principio, para integrar la demanda con las pretensiones accesorias
previstas expresamente por la ley, y en este sentido podr hacerlo hasta el momento de fijar los puntos
controvertidos. Particularmente tambin podr integrar como punto controvertido la indemnizacin o
alternativamente la adjudicacin preferente de un bien de la sociedad de gananciales, como se analizar ms
adelante.
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19.- Tambin es necesario puntualizar que en esta lnea de flexibilizacin del principio de congruencia
nuestro ordenamiento procesal civil admite casos de acumulacin tarda y de acumulacin tcita. As
podemos verificar que en la ltima parte del artculo 87, modificado por Decreto Legislativo 1070, dispone
que: a) si no se demandan pretensiones accesorias, slo pueden acumularse stas hasta antes del saneamiento
del proceso, b) cuando la accesoriedad est expresamente prevista por la ley, se consideran tcitamente
integradas a la demanda.
6. EL DIVORCIO EN EL CDIGO CIVIL.
20.- Nuestro Cdigo Civil, con la modificatoria introducida por la Ley 27495, reconoce un sistema de
disolucin del vnculo matrimonial mixto y complejo, al regular tanto causales inculpatorias como causales
no inculpatorias, configurando el divorcio sancin y el divorcio remedio.
6.1. Clases de divorcio.
Tambin respecto de esta causal, Luis Diez Picazo y Antonio Gulln han sealado que: "De acuerdo con
ella, la consideracin de determinados hechos antijurdicos como causa de divorcio para el cnyuge que no
los haya cometido constituye una sancin cuya imposicin queda al arbitrio de ste, mediante el ejercicio de
la accin de divorcio. En consecuencia, el proceso de divorcio es un debate sobre la culpabilidad o la
inocencia y determina la bsqueda, a veces escandalosa y nada conveniente, de los ms escondidos pliegues
de la vida conyugal. (... ) En el llamado divorcio-sancin se buscan aquellos hechos que entraan
incumplimientos graves de los deberes dimanantes de la relacin conyugal, que son especialmente el
abandono, el adulterio, y otras situaciones similares"
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Ante tal perspectiva, podemos sub clasificar al divorcio remedio en: A) Divorcio-remedio restringido:
cuando la ley restringe, bajo enunciados bien enmarcados, la situacin objetiva que da lugar a su
configuracin. B) Divorcio-remedio extensivo: que se configura cuando comprende una causal potestativa
descrita expresamente por el legislador (numerus clausus), o cuando de manera nominada o innominada
alude a una situacin compleja de ruptura matrimonial sujeta a calificacin judicial (numerus apertus).
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24.- A diferencia del divorcio-sancin, el divorcio-remedio puede ser decretado a pedido de uno de los
cnyuges, como tambin puede presentarse a pedido de ambos esposos por mutuo consentimiento, sin
atender a causal inculpatoria alguna. En pases como Espaa, por ejemplo, a raz de la expedicin de la Ley
25.- La distincin entre el divorcio como sancin al cnyuge culpable, o como remedio a una comunidad
insostenible, obedece a la complejidad de las relaciones que se establecen entre los cnyuges, as como de
sus efectos, producto del cumplimiento de los deberes conyugales y fines propios del matrimonio, conflicto
que nace y se acrecienta en la medida que los esposos, con los hijos que trajeron al mundo, no pueden, no
saben o no quieren asumir el proyecto existencial de naturaleza tica que propone la unin, sin que para ello
deba mediar necesariamente la comisin de hechos ilcitos. As lo entienden Gustavo A. Bossert y Eduardo
A. Zannoni cuando sealan acertadamente que: "Segn una tendencia, la separacin personal o el divorcio
slo pueden ser decretados judicialmente ante la alegacin y prueba de hechos culpables, de uno o de ambos
cnyuges (...). La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la separacin personal o el
divorcio, aun sin alegar hechos imputables a uno de los cnyuges, o a los dos, si, no obstante, el vnculo
matrimonial est desquiciado y la vida en comn resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva no
se requiere la tipificacin de conductas culpables; la separacin o el divorcio importan, esencialmente, un
remedio, una solucin al conflicto matrimonial (y no una sancin) tendiente a evitar mayores perjuicios para
los cnyuges y los hijos. (...)
En las legislaciones ms modernas tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio, sin que
interese investigar cul de los cnyuges dio causa al conflicto, o, loquees igual, cul de esos cnyuges es el
culpable del divorcio. Es que lo fundamental, de acuerdo con el desarrollo que las modernas ciencias
sociales han realizado coadyuvando al progreso del derecho a travs de la observacin, es evitar que los
vnculos familiares se desquicien por el mismo proceso de divorcio, de las imputaciones recprocas que all
se hacen los cnyuges" .
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27.- Las causales detalladas en los incisos 1 a 11 se circunscriben a la clasificacin del divorcio-sancin, en
la medida que importan actos imputables a ttulo de dolo o culpa a uno de los cnyuges que violentan los
deberes que impone el matrimonio . Por supuesto, la verificacin de estas causales est sujeta a probanza de
las partes y a la valoracin razonada del juzgador. Zannoni repara como caracteres comunes a todas esas
causales, el hecho de que constituyen "conductas antijurdicas" que contradicen la observancia de los
derechos-deberes que el matrimonio impone a los consortes, ms an tratndose del supuesto de atentado
contra la vida del cnyuge, que propiamente constituye un ilcito penal. Seala al respecto: "La
antijuridicidad objetiva de las causales de separacin debe corresponderse con su imputabilidad al cnyuge
que incurre en ellas. Se trata del factor de atribucin objetivo que determina la culpabilidad (...).
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28.- Por su parte, las causales referidas en los incisos 12 y 13 se engloban dentro de la clasificacin del
divorcio-remedio, desde que existe objetivamente la separacin de los cnyuges sin voluntad alguna de
reconciliacin, evidencindose as el fracaso de la unin matrimonial. Ninguno de estos supuestos requiere
la acreditacin de los hechos o causas que derivaron en la separacin de los cnyuges, limitndose el Juez a
constatar el hecho objetivo del cese definitivo de la cohabitacin por el periodo que establece la ley. Como
vemos, nuestro sistema jurdico se adscribe a un modelo mixto en el que acoge tanto causales de divorciosancin como de divorcio-remedio, adaptndose as al curso de las doctrinas modernas.
7. EL DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO.
29.- Es pertinente referir los antecedentes y evolucin del divorcio por la causal que nos ocupa y
particularmente sobre la forma cmo se incorpora en nuestro sistema jurdico.
7.1. Evolucin en nuestro sistema jurdico.
En general, el divorcio como institucin jurdica ha sido contemplado en nuestro ordenamiento jurdico
desde los albores de nuestra vida Republicana. Ya en el artculo 192 del Cdigo Civil de 1852 se regulaba
una serie de causales que daban lugar a la declaracin del divorcio sin disolucin del vnculo matrimonial, el
cual quedaba subsistente, evidencindose con ello la clara influencia del Derecho Cannico en nuestra
legislacin. No fue sino hasta 1930, con la promulgacin de los Decretos Leyes 6889 y 6890 que se
introdujo el divorcio absoluto en nuestro ordenamiento y se aprob su reglamento. Asimismo, en 1934 se
promulg la Ley 7894 por la cual se incorpor el mutuo disenso como causal de divorcio. Estas reformas
fueron mantenidas con la promulgacin del Cdigo Civil de 1936.
En el Cdigo Civil de 1984 no hubieron mayores modificaciones para el rgimen del divorcio,
mantenindose como causales: el adulterio, la violencia fsica o psicolgica, el atentado contra la vida del
cnyuge, la injuria grave, el abandono injustificado de la casa conyugal (antes llamado malicioso), la
conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, el uso habitual e injustificado de drogas
alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana, enfermedad venrea grave, homosexualidad
sobreviniente y condena por delito doloso a pena privativa de la libertad impuesta con posterioridad a la
celebracin del matrimonio.
7.2. Incorporacin de la causal de separacin de hecho en nuestro sistema civil.
La causal de divorcio (y de separacin de cuerpos) por separacin de hecho es incorporada a nuestro sistema
civil a travs de la Ley 27495, publicada el 07 de julio del 2001, luego de haberse trabajado varios
anteproyectos de ley y de los debates correspondientes. Veamos.
7.2.1. Proyecto de Ley.
Fueron diversos los Proyectos de Ley presentados en el Congreso de la Repblica tendientes a incorporar la
causal de separacin de hecho dentro del listado de causales de divorcio. La ms antigua fue presentada en
el ao 1985 como Proyecto de Ley N 253/85 del 29 de octubre de 198550. Pero es recin a partir del ao
1996 en que las propuestas legislativas se acrecientan, destacando entre ellas el Proyecto de Ley N
Este supuesto configura lo que la doctrina a denominado una excepcin al principio de irretroactividad de la
ley, la misma que se presenta en los siguientes casos: 1) cuando la ley as lo disponga; 2) cuando se trate de
normas de derecho pblico, como el Cdigo Penal; 3) en el caso de normas meramente interpretativas d
una disposicin anterior; 4) en los supuestos de disposiciones de carcter complementario; o, 5) cuando se
trate de normas que contengan la abolicin de determinada figura jurdica. Con buen criterio Juan Espinoza
Espinoza seala que cuando se trata de la aplicacin de la Ley 27495, los juzgadores deben ir ms all de la
comodidad de aplicar el mandato constitucional de irretroactividad de la ley, y por el contrario deben dar
respuestas para efectos de superar situaciones injustas e ineficientes a nivel social.
Considerar que los problemas sociales pueden superarse con el principio de irretroactividad de la ley sera
"(...) tan absurdo como si, al remontamos a la poca en la cual Ramn Castilla mediante ley aboli la
esclavitud, se hubiera entendido que sta era slo aplicable a los hijos de esclavos nacidos con posterioridad
a la publicacin de sta. Esto es justamente lo que se quiere evitar cuando se dicta una ley que elimina una
situacin que genera un conflicto social, dndole una aplicacin retroactiva. (...) El Tribunal Supremo
espaol con sentencia del 16 de junio de 1956 (...) ha establecido lo siguiente: el principio de irretroactividad
no es aplicable por su propia naturaleza y alcance cuando se trata de normas que son de mero desarrollo de
otras, o procuran Oclusivamente su ejecucin, o denuncian su propsito ampliamente rectificador de
situaciones morales o sociales en las que la nueva ley se declara incompatible, o cuando persiguen un
designio interpretativo o aclaratorio .
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En la misma lnea de argumentacin Zannoni estima que en el proceso deber acreditarse que la interrupcin
de la cohabitacin no se debi a causas involuntarias o de fuerza mayor, o que habindose configurado
aqullas en un inicio, con posterioridad no se reanud la convivencia por sobrevenir la falta de voluntad de
unirse de uno o de ambos cnyuges . Es suficiente que uno de los cnyuges haya abandonado al otro, o se
rehse volver al hogar, para que proceda su pretensin de divorcio, sin que obste para ello que el cnyuge
demandado alegue que l, por el contrario, nunca tuvo la voluntad de separarse.
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43.- El primer efecto o consecuencia comn a todas las causales es el de la disolucin o rompimiento
del vnculo matrimonial y, con ello, el trmino de los deberes morales que derivan del matrimonio, como
son: cohabitacin, fidelidad y asistencia mutua. Se incluye adems el cese del derecho de la mujer a llevar el
apellido del marido agregado al suyo (artculo 24 del Cdigo Civil). Sin embargo, tratndose de la causal de
separacin de hecho, el artculo 345-A del Cdigo Civil ha regulado consecuencias especficas, en tanto que
no estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuencias gravosas o sancionadoras para el
cnyuge culpable. Ello no quiere decir que exista perdn total para quien promovi o dio lugar a la
separacin, "(...) por cuanto de no ser as se incitara a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa
para lograrlo. La solucin contraria obligara al otro consorte al divorcio, permitindose al cnyuge culpable
obtener por vas legales la liberacin de la mayora de sus obligaciones conyugales y familiares" .
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44.- Por ello, como segundo efecto de la declaracin de divorcio en esta causal especfica, tenemos a aqul
relacionado con la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho,
as como la de sus hijos. Este efecto se proyecta en dos dimensiones: A) El establecimiento de una
indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal, o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad
conyugal a favor del cnyuge perjudicado. Este aspecto ser materia de un mayor anlisis ms adelante.B)
La pensin de alimentos que pudiera corresponder, ya sea a favor del cnyuge o de los hijos; por tanto, no es
de aplicacin inmediata a la declaracin de divorcio por esta causal el cese automtico de la obligacin
alimentaria entre los cnyuges prevista en el primer prrafo del artculo 350 del Cdigo Civil, norma
aplicable slo al divorcio-sancin; estando facultado el Juez a apreciar las circunstancias de su subsistencia
en cada caso concreto. Es de aplicacin, igualmente, lo dispuesto en el artculo 342, que indica: "El juez
seala en la sentencia la pensin alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, as como
la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa" .
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45.- La norma bajo anlisis agrega como otros efectos del divorcio por la causal de separacin de hecho, los
siguientes: a) Fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales y divisin por partes iguales de los
bienes gananciales (artculo 323), sin olvidar que el cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales
proporcionalmente a la duracin de la separacin (artculo 324). b) Asimismo, el cnyuge divorciado por su
culpa perder los gananciales que procedan de los bienes del otro (artculo 352). c) El cnyuge separado por
culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden (artculo 343).
46.- En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por la causal de separacin de hecho producir
por remisin del artculo 355 del Cdigo Civil adems los siguientes efectos: a) Los hijos se confan al
cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica, a no ser que el Juez determine, por el bienestar de
ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cnyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta
designacin debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o
tos. Si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete aos quedan a cargo del padre y
las hijas menores de edad as como los hijos menores de siete aos al cuidado de la madre, a no ser que el
49.- Como se ha visto, en nuestro sistema jurdico, el divorcio por la causal de separacin de hecho se
sustenta en causa no inculpatoria; por cuanto puede demandar el divorcio cualquiera de los cnyuges, sea
culpable o inocente de la separacin de hecho y an cuando haya mediado acuerdo de los cnyuges para el
apartamiento. En consecuencia, la indemnizacin, o en su caso, la adjudicacin de bienes de la sociedad
conyugal, se debe establecer a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado con la separacin de hecho, y
esta indemnizacin debe comprender tanto el menoscabo patrimonial como el dao a la persona, en el que se
comprende al dao moral.
50.- No obstante ello, es necesario precisar que la referida causal de divorcio, si bien se sustenta en un
criterio objetivo, en donde es indiferente la culpabilidad del cnyuge en la separacin de hecho; sin
embargo, para la determinacin de la indemnizacin se hace necesario recurrir a ciertos elementos de la
culpa o dolo, a fin de identificar al cnyuge ms perjudicado. Y en este sentido, ser considerado como tal
aquel cnyuge: a) que no ha dado motivos para la separacin de hecho, b) que a consecuencia de esa
separacin ha quedado en una manifiesta situacin de menoscabo y desventaja material con respecto al otro
cnyuge y a la situacin que tena durante la vigencia del matrimonio, c) que ha sufrido dao a su persona,
incluso el dao moral.
51.- El caso tpico de la separacin de hecho se produce por decisin unilateral de uno de los cnyuges
cuando, por ejemplo, se aparta del hogar conyugal sin causa legal justificada. En otra hiptesis, cuando el
cnyuge se aparta inicialmente por un motivo justificado (enfermedad, trabajo, estudios), pero luego de
cesado este motivo se rehsa injustificadamente a retornar al hogar. Aun en la hiptesis en que se produzca
acuerdo de los cnyuges sobre la separacin de hecho, el Juez puede identificar y comprobar en el proceso
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57.- En cuanto a la naturaleza jurdica de la indemnizacin, resulta apropiado el criterio expuesto oralmente
en la Audiencia del Pleno Casatorio por el profesor Leysser Len Hilario, tambin en calidad de amicus
curiae, en el sentido de que la indemnizacin prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civil no tiene una
naturaleza resarcitoria y, por tanto, no es un caso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino
que se trata de una obligacin legal basada en la solidaridad familiar, criterio que coincide en parte con el de
este Colegiado Supremo, expuesto lneas arriba. En consecuencia, no es pertinente aplicar a la
indemnizacin mencionada las reglas de la responsabilidad civil, y dentro de sta, por ejemplo, las reglas de
responsabilidad objetiva, las de fractura del nexo causal o de las concausas, entre otras.
58.- Ahora bien, la norma que regula la indemnizacin (artculo 345-A) tiene serias deficiencias, pues
contiene imprecisiones que hace difcil concluir cul es la naturaleza jurdica de la misma, sus alcances y si
el Juez fija tal indemnizacin de oficio, a pedido de parte o tiene ambas opciones. Sin embargo, teniendo en
cuenta las posiciones doctrinarias aludidas y su regulacin en el derecho comparado, puede establecerse
vlidamente que, la indemnizacin tiene dos componentes: a) la indemnizacin por el desequilibrio
econmico resultante de la ruptura matrimonial, que tiene como objeto velar por la "estabilidad econmica"
del cnyuge ms perjudicado y, b) el dao personal sufrido por este mismo cnyuge . En cuanto al primer
componente, es evidente que la prestacin a imponerse tiene una naturaleza legal indemnizatoria, desde que
es la propia norma jurdica la que expresamente establece este concepto. En lo relativo al segundo
componente, el dao personal, evidentemente no tiene en forma directa un contenido patrimonial, pero
tambin se sujeta a la misma naturaleza jurdica de la indemnizacin econmica, es decir, que es de
naturaleza legal.
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En el contexto del juicio de procedibilidad el Juez verificar si existe en el proceso en concreto un cnyuge
ms perjudicado, al cual se refiere el articulo 345-A del Cdigo Civil. Cosa distinta es que en el mbito del
juicio de fundabilidad se tenga en cuenta algunos aspectos de la culpa o dolo del cnyuge para determinar la
magnitud de los perjuicios y graduar el monto de la indemnizacin a favor del cnyuge ms perjudicado. As
por ejemplo, si uno de los cnyuges se rehus injustificadamente a cumplir con su obligacin alimentaria a
favor del otro cnyuge y de sus hijos; o bien, cuando aqul abandon el hogar conyugal sin acreditar motivo
justificado, ms an si se fue del hogar para convivir con tercera persona, dejando desamparados moral y
materialmente a su consorte e hijos.
8.3. De la indemnizacin y de la adjudicacin de bienes.
62.- En principio, no es presupuesto sine qua non de la causal de separacin de hecho imputar ni probar dolo
o culpa en el otro cnyuge para ser favorecido con el divorcio ni con la indemnizacin a que se contrae la
norma bajo anlisis, pues est legitimado para demandar el divorcio (o la separacin de cuerpos) por esta
causal, tenga o no culpa -en sentido amplio- cualquiera de los cnyuges , y an en el caso que haya mediado
acuerdo de ambos cnyuges para tal ruptura. No obstante ello, puede alegarse y probarse la culpa del
apartamiento fctico de uno de los cnyuges con el objeto de que el cnyuge perjudicado obtenga una mejor
indemnizacin . Por tanto, la culpabilidad del cnyuge no es presupuesto de esta causal de divorcio,
precisamente porque no se trata del divorcio-sancin, sino del divorcio remedio; empero aquella
culpabilidad puede ser invocada y probada como elemento trascendente para una decisin judicial ms justa
respecto de la indemnizacin o adjudicacin .
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Es pertinente puntualizar que una cosa es la conducta culpable -culpa en sentido amplio- de uno de los
cnyuges, que motiva la separacin fctica (por ejemplo el adulterio, la infidelidad, la injuria grave, la
violencia fsica y psicolgica, pero cuyos hechos no se invocan para sustentar la causal de separacin de
hecho) y otra cosa diferente es el hecho objetivo de la separacin misma, que puede ser alegada como causal
de divorcio incluso por el cnyuge que motiv la separacin. En el segundo supuesto, con el divorcio
declarado por sentencia firme, el cnyuge puede resultar perjudicado con la prdida de pensiones o
beneficios de seguros o rentas que tengan como requisito la vigencia del matrimonio, entre otros.
65.- El menoscabo de la estabilidad econmica debe ser constatado por el Juez de las pruebas y lo actuado
en el proceso; y no debe ser producto de la conducta de uno de los cnyuges sino que provenga del hecho
objetivo del apartamiento fctico, o en su caso, del divorcio en s , con prescindencia de toda forma de
culpabilidad. Cosa distinta es que la separacin de hecho haya sido causada por uno de los cnyuges, pero
cuya conducta culposa no es presupuesto necesario para que se configure esta causal de divorcio. En este
punto cabe preguntarse: si la separacin de hecho se ha producido por culpa exclusiva del cnyuge que sufre
mayor el perjuicio, es procedente fijar una indemnizacin a favor de ste? Sera improcedente por falta de
inters para obrar en el cnyuge solicitante.
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66.- Los artculos 345-Ay 351 del Cdigo Civil (el segundo dispositivo aplicable al divorcio remedio por
remisin del primero), autorizan la indemnizacin del dao personal o dao a la persona y del dao moral.
En la doctrina y el derecho comparado no hay criterio unnime sobre la relacin de estos dos conceptos. An
ms, se ha sostenido que un criterio vlido de clasificacin es aquel que considera que los daos solamente
se clasifican en patrimoniales y morales.En principio, el "dao personal" a que alude la primera norma
citada lo identificamos como el dao a la persona, y cuya formulacin ha sido explcita en el articulo 1985
del Cdigo Civil.
67.- El concepto de dao a la persona ha sido trabajado con base en la doctrina italiana (Busnelli, Alpa,
Franzoni, Bonilini) como bien anota Fernndez Sessarego , aunque no hay consenso en la doctrina respecto
a si este dao comprendera todos los aspectos y componentes de la compleja personalidad humana, se suele
distinguir dentro del concepto de dao a la persona, el dao biolgico del dao a la salud. El dao biolgico
representa la faz esttica del dao a la persona y hace alusin, de modo objetivo, a la lesin causada en la
integridad psicofisica de la vctima
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68.- El dao a la salud representa el aspecto dinmico del dao a la persona, y se ha llegado a incluir una
variedad de daos con otras tantas denominaciones como el dao a la vida de relacin (privacin objetiva de
la posibilidad de realizar actividades normales, cotidianas como practicar deportes, escuchar msica, viajar,
asistir o participar a espectculos de cualquier ndole), el perjuicio de afecto (el detrimento subjetivo que
experimentan ciertas personas vinculadas a la vctima en los casos de lesin o muertes, tales como los
parientes), el dao esttico (afecta las posibilidades de afirmacin del individuo en la vida social, derivada
de la degradacin de su aspecto por una deformidad fsica), el dao sexual (por ejemplo quien resulta
contagiado por una enfermedad transmisible por va sexual o el caso de la mujer violada, etc.), el dao
psquico (perturbacin de la personalidad de la vctima de carcter patolgico) .
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69.- Tambin algunos autores, como Carlos Fernndez Sessarego, sostienen que el dao al "proyecto de
vida" estara comprendido dentro del dao a la persona, sera el dao ms grave a la persona; que tal
proyecto de vida se sustenta en la libertad y en la temporalidad del ser humano . La Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en el caso Loayza Tamayo, Mara E., con fecha 27 de noviembre de 1998, ha sealado
que el dao al proyecto de vida constituye una nocin distinta del dao emergente y del lucro cesante, "pues
atiende a la realizacin integral de la persona afectada, considerando su vocacin, aptitudes, circunstancias,
potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder
a ellas (...) se asocia al concepto de realizacin personal que a su vez se sustenta en las opciones para
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70.- En esta lnea de argumentacin, la aplicacin del concepto de proyecto de vida -y por extensin el de
proyecto de vida matrimonial- a los efectos de la indemnizacin en el divorcio sancin y en el divorcio
remedio, resulta muy discutible, con poco desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia , como lo
reconoce la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solamente por la imprecisin de su
contenido y alcances sino fundamentalmente porque en muchos de sus aspectos y hechos, sobre todo en los
ms remotos, la relacin de causalidad entre el hecho y el dao sera muy controversial, y en algunos otros
extremos hasta carecera de aquella relacin de causalidad. Adems, para su cuantificacin no habra una
base objetiva de referencia, tampoco indicadores mensurables, puesto que el proyecto de vida se sustenta en
gran parte en probabilidades, es decir en probables realizaciones de la personalidad que tienen un fuerte
grado de subjetividad y largo alcance en el tiempo. En cambio, para otras reas del derecho de daos, como
el de la responsabilidad civil extracontractual, podra analizarse la posibilidad de su aplicacin razonable en
ciertos casos especficos y sobre todo acreditndose la concurrencia del nexo causal entre el hecho y el dao
concreto imputado. En todo caso, para los efectos del divorcio por la causal de separacin de hecho en
particular, uno de los aspectos esenciales para la procedencia del pago de la indemnizacin o la adjudicacin
de un bien est dado por la existencia de la relacin o nexo de causalidad entre los perjuicios sufridos por el
cnyuge y la separacin de hecho o, en su caso, con el divorcio en s.
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71.- De otro lado, segn doctrina nacional autorizada, la relacin que hay entre dao a la persona y el dao
moral es de gnero a especie . Sin embargo, cabe advertir que el mismo Cdigo Civil de 1984 no es
sistemtico en utilizar el concepto de dao moral, pues algunas veces lo utiliza como sinnimo de dao a la
persona , tal como ocurre en la norma contenida en el artculo 1322 , y en otros casos, con un alcance ms
restringido y especfico como en el supuesto del artculo 1984105 y, an diferencindolo del dao a la
persona como ocurre en el del artculo 1985 . El dao a la persona es la lesin a un derecho, un bien o un
inters de la persona en cuanto tal. Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella carece de
connotacin econmico patrimonial . En consecuencia, el dao a la persona es toda lesin a sus derechos e
intereses, que no tienen contenido patrimonial directo, aunque para ser indemnizado muchas veces tenga que
cuantificarse econmicamente". En cuanto al dao a la persona se requiere que sea cierto y personal, que
tenga relacin de causalidad entre el dao y el hecho generador del dao y debe derivar de la lesin a un
inters o derecho no patrimonial del damnificado . Es pertinente puntualizar que el dao a la persona debe
comprender al dao moral . ste viene a estar configurado por las tribulaciones, angustias, aflicciones,
sufrimientos psicolgicos, los estados depresivos que padece una persona . En el caso que nos ocupa, estos
padecimientos los sufre fundamentalmente el cnyuge ms perjudicado, sin que ello obste que el otro
cnyuge tambin pueda padecerlos en grado menor. Un sector importante de la doctrina sostiene que el dao
psquico se halla comprendido en el dao moral, pero que ciertamente tienen sustanciales diferencias. Si
bien es cierto que ambos afectan el equilibrio espiritual, sin embargo, el dao psquico comporta un estado
patolgico (enfermedad), una alteracin psicopatolgica y, por consiguiente, susceptible de diagnstico por
la ciencia mdica
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73.- Como regla general, para que la indemnizacin cumpla su finalidad de velar por la estabilidad
econmica del cnyuge ms perjudicado, debe establecerse en un solo monto dinerario que el Juez estime
justo en atencin a las pruebas recaudadas y a lo que resulta del proceso. No se trata de una pensin
compensatoria como ocurre en el derecho espaol, en donde el Juez est autorizado a fijar una pensin
indemnizatoria, de tracto sucesivo, que debe ser pagada en cuotas y peridicamente, durante un cierto
tiempo.
74.- Con relacin a la indemnizacin por dao moral, que se halla comprendido dentro del dao a la
persona, debe ser fijado tambin con criterio equitativo pero sobre ciertos elementos de conviccin, de tal
forma que no puede representar un monto simblico o irrisorio a la manera de un simple reproche a una
conducta, pero tampoco la indemnizacin o adjudicacin puede constituir un enriquecimiento injusto que
signifique "un cambio de vida" para el cnyuge perjudicado o para su familia. Tampoco debe establecerse
"un mnimo" o "un mximo", sino que debe estar acorde con el caso concreto, sus circunstancias, la
gravedad del dao moral, entre otros De otro lado, tambin se tendr en cuenta algunas circunstancias
como la edad, estado de salud, posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cnyuge perjudicado,
la dedicacin al hogar, y a los hijos menores de edad, el abandono del otro cnyuge a su consorte e hijos al
punto de haber tenido que demandar judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, la
duracin del matrimonio y de vida en comn, y an las condiciones econmicas, sociales y culturales de
ambas partes
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75.- Es cierto que en ejecucin de sentencia el Juez, a pedido de la parte beneficiada o de ambas partes,
puede fraccionar el monto indemnizatorio, para facilitar su pago en atencin a las circunstancias del caso,
pero ello no desnaturaliza la indemnizacin fijada, incluso en esta modalidad de pago se puede convenir
algn tipo de garanta personal o real.
8.3.2. De la adjudicacin de bienes de la sociedad conyugal.
76.- Con respecto a la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, debe hacerse una
interpretacin sistemtica y teleolgica de las normas contenidas en los artculos 345-A y 323 del Cdigo
Civil y, en consecuencia, debe concluirse que el Juez al adjudicar un bien al cnyuge perjudicado, deber
hacerlo con preferencia sobre la casa en que habita la familia y, en su caso, el establecimiento agrcola,
artesanal, industrial o comercial de carcter familiar. Dentro de la adjudicacin de bienes, el Juez puede
disponer tambin la adjudicacin del menaje ordinario del hogar a favor del cnyuge beneficiado siempre
que considere que con ello vela por la estabilidad econmica de ste, sin perjuicio de la norma contenida en
el ltimo prrafo del artculo 320 del Cdigo Civil. La adjudicacin de un bien social se hace en satisfaccin
de las consecuencias daosas y no debe imputarse a los gananciales que le corresponden de la liquidacin al
cnyuge beneficiado por el carcter asistencial de la indemnizacin . De adjudicarse un bien imputando a
los gananciales que le correspondern de la liquidacin de la sociedad, no se estara protegiendo su
estabilidad econmica ni la de sus hijos. De otro lado, para la adjudicacin no se requiere necesariamente
que existan otros bienes de la sociedad de gananciales, que aquel que se adjudica. Para hacer efectiva a
cabalidad esta adjudicacin, el Juez puede ordenar, si fuese el caso, el retiro del hogar de parte del cnyuge
que motiv la ruptura de la vida en comn y el retorno del cnyuge perjudicado con sus hijos menores .
Ordenada la adjudicacin preferente de bienes gananciales, la misma se har efectiva en ejecucin de
sentencia, en el marco de la liquidacin de la sociedad de gananciales. La eleccin entre indemnizacin y
adjudicacin, en principio corresponde al consorte beneficiado; sin embargo, si la eleccin no es adecuada,
el Juez finalmente decidir la opcin legal ms apropiada al inters de la familia.
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9. LA INDEMNIZACIN O ADJUDICACIN DE
28BIENES: DE OFICIO Y A INSTANCIA DE
PARTE.
77.- La indemnizacin o adjudicacin se fijar a instancia del consorte ms perjudicado o de oficio por el
Juez. En el primer caso, la parte demandante puede considerarse la ms perjudicada con la separacin de
hecho, y en virtud a ello est facultada para acumular en su demanda la pretensin accesoria, solicitando la
indemnizacin o la adjudicacin preferencial de bienes sociales. La parte demandada, tambin podra
considerarse la ms perjudicada con la separacin, y en tal sentido podr reconvenir solicitando cualquiera
de aquellos extremos sealados. Despus de los actos postulatorios, y en cualquier estado del proceso, las
partes estn habilitadas para alegar y solicitar la indemnizacin, siempre que se garantice a la otra parte el
derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. El juez tambin est habilitado para fijar de oficio en la
sentencia una indemnizacin o adjudicacin a favor de uno de los cnyuges, siempre que ste haya
expresado de alguna forma y en el curso del proceso hechos concretos referidos a su condicin de cnyuge
ms perjudicado con la separacin de hecho o con el divorcio en s. Igualmente, en este supuesto, se
garantizar al otro cnyuge el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. En consecuencia, es
necesario establecer las pautas pertinentes referidas a la carga de alegacin as como a la carga de la prueba
sobre los perjuicios. Tambin es necesario establecer las condiciones en las que el Juez de oficio fija una
indemnizacin.
9.1. La indemnizacin o adjudicacin de oficio.
78.- La norma principal que nos ocupa (artculo 345-A Cdigo Civil) tiene una redaccin con imprecisiones
y defectos que necesariamente obliga a efectuar una adecuada interpretacin para establecer la voluntad
objetiva de la norma, tanto en sus aspectos materiales como en los procesales que contiene. En este
propsito debe utilizarse los mtodos de interpretacin postulados por la doctrina, a partir de una
interpretacin literal o gramatical para usar tambin los otros mtodos como el sistemtico, teleolgico,
axiolgico, entre otros. Interpretacin que obviamente debe hacerse desde los principios y valores que
consagra la Constitucin Poltica y atendiendo al deber especial de proteccin a la familia monoparental que
surge del divorcio y a la frmula poltica del Estado democrtico y social de Derecho (artculos 4 y 43 de la
Carta Poltica).
79.- En principio cabe preguntarse es necesario que la parte interesada solicite -va demanda o
reconvencin- una indemnizacin o la adjudicacin de un bien por considerarse el cnyuge ms
perjudicado? o bien es suficiente que el cnyuge alegue en cualquier estado del proceso su condicin de
cnyuge perjudicado para que el Juez tenga el deber de pronunciarse sobre la indemnizacin o la
adjudicacin prevista en la norma?, y an ms, sin que exista peticin o alegacin sobre perjuicios ni prueba
alguna puede el Juez fijar un monto indemnizatorio (o la adjudicacin de bienes) bajo el simple argumento
de cumplir con el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado?.
80.- En relacin a la ltima interrogante, no es procedente que el Juez bajo el nico y simple argumento de
que tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado fije a su arbitrio una
indemnizacin o disponga la adjudicacin referida, sin que se haya alegado hechos configurativos de
algunos perjuicios, ni exista prueba alguna en el proceso, o peor an si existe renuncia expresa del cnyuge
interesado. Si el Juez no ha identificado en el proceso cul es el cnyuge ms perjudicado no est obligado a
fijar una indemnizacin; igualmente no est obligado, si no existiera en el proceso ningn elemento
probatorio, indicio o presuncin sobre ello . Si la parte interesada no ha alegado o manifestado hechos
referidos a determinados perjuicios, el Juez se pronunciar por la improcedencia de la indemnizacin en el
caso concreto. El Juez no tendra ninguna base tctica, probatoria ni jurdica para emitir pronunciamiento de
fondo en tales circunstancias. Pero adems, el Juez vulnerara el principio de contradiccin y el derecho de
defensa del cnyuge a quien le impone el pago de la indemnizacin, pues lo sorprendera con una decisin
de tal ndole y, por tanto, se lesionara sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva
reconocidos por el inciso 3 del artculo 139 de nuestra Carta Poltica. No podra alegarse que el Juez, en
este supuesto, est actuando al amparo del principio iura novit curia, pues sin ningn pedido o alegacin ni
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En ese caso, se aprecia que la demandada ni siquiera contest la demanda y, en consecuencia, no aleg
hechos conducentes a poner de manifiesto su condicin de perjudicada por la separacin de hecho. Lo que
esencialmente preocupa al Tribunal Constitucional es que se habra vulnerado la garanta de imparcialidad
del Juez, pues ste sin ninguna base fctica ni alegacin pertinente de la parte se pronuncia sobre la
indemnizacin. As mismo, el Tribunal pone de relieve la lesin al derecho de defensa del demandante,
quien no tuvo la oportunidad de alegar, contradecir ni probar en contra de los fundamentos de una
indemnizacin nunca alegada por la otra parte. En otro caso, el Tribunal Constitucional consider que: "C..)
Sin embargo, de ellas no se aprecia fundamentacin alguna que evoque el cumplimiento del mandato
establecido en el artculo 345-A del Cdigo Civil respecto a la obligacin del juez de sealar una
indemnizacin por daos u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del
cnyuge perjudicado por el divorcio; todo lo cual hace deducir a este Tribunal Constitucional que los
rganos judiciales que conocieron el proceso judicial subyacente habran emitido sentencias contraviniendo
el derecho de la recurrente a la debida motivacin de las resoluciones judiciales" . El Tribunal citado
cambi de criterio y sostuvo que la norma contenida en el artculo 345-A del Cdigo Civil configura un
mandato imperativo para el Juez y, en consecuencia, el juzgador debi pronunciarse sobre la indemnizacin,
al no hacerlo, contravena el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales. En esta situacin,
resulta por dems razonable, lo que propone al respecto este Supremo Tribunal constituido en Pleno
Casatorio: si no hay pretensin deducida en forma (acumulada en la demanda o en la reconvencin), por lo
menos debe haber alegacin de hechos concretos de la parte interesada referentes a los perjuicios sufridos, y
que la contraparte tenga la oportunidad razonable de contradecirlos para que el Juez pueda pronunciarse en
la sentencia sobre la estabilidad econmica del cnyuge afectado. Ser suficiente, por ejemplo, que el
cnyuge alegue que su consorte lo abandon en el hogar conyugal sin causa justificada, con sus hijos
menores de edad, y que por sta razn estuvo obligado a demandar el cumplimiento de la obligacin
alimentaria en la va judicial, para que entonces, acreditada esta situacin fctica, el Juez deba considerarlo
como el cnyuge ms perjudicado, y por tanto, fijar una indemnizacin o disponer la adjudicacin de bienes
sociales a su favor.
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83.- Los sucedneos de los medios probatorios estn constituidos por los indicios, las presunciones legales
absolutas y relativas, las presunciones judiciales, la ficcin legal. As por ejemplo, la rebelda declarada
contra el cnyuge demandado o reconvenido causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos
expuestos en la demanda, salvo que se produzca alguna de las circunstancias previstas en el artculo 461 del
Cdigo Procesal Civil126. Segn nuestro ordenamiento procesal civil, la conducta procesal asumida por una
de las partes en el proceso puede dar lugar a que el Juez extraiga conclusiones en contra de los intereses de
tal parte, especialmente cuando sea evidente su falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios
probatorios o su actitud obstructiva segn previsin del artculo 282 del citado cuerpo normativo .
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84.- Con relacin a la forma cmo las partes en el proceso de divorcio introducen sus alegaciones, el
principio de congruencia debe flexibilizarse al punto en que no ser imprescindible que el cnyuge
expresamente peticione la indemnizacin en la demanda o en va reconvencional; por el contrario, ser
suficiente que alegue hechos que configuren su condicin de cnyuge ms perjudicado y que la otra parte
tenga la razonable oportunidad de pronunciarse sobre tales hechos, para preservar el derecho de defensa y el
principio del contradictorio . Por tanto, el Juez en este tipo de procesos, como el de divorcio que se analiza,
en calidad de director del proceso debe flexibilizar algunos principios como el de congruencia, formalidad,
preclusin procesal, entre otros, y atender a los fines del proceso y exigencias humanas de la causa como le
impone el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, pero sin afectar el derecho de defensa
de la otra parte ni el debido proceso en general, porque de lo que se trata es de emitir una sentencia objetiva
y materialmente justa , sobre todo atendiendo a la naturaleza del proceso, a los derechos e intereses que se
discuten en el marco del Estado democrtico y social de Derecho que autoproclama nuestra Constitucin.
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85.- Ahora bien, como ya se ha anotado anteriormente, la demanda contiene un acto de manifestacin de la
voluntad, que expresa el requerimiento de tutela jurisdiccional frente al Estado y a la vez la formulacin de
una pretensin procesal contra el demandado. Tambin hemos anotado que el Juez al interpretar la demanda
y, en su caso, la contestacin de la demanda, debe determinar la naturaleza de la pretensin del actor o de las
defensas del demandado, el tipo de providencia jurisdiccional peticionada y sus bases fcticas. En
consecuencia, l debe analizar los hechos relevantes y petitorios formulados por las partes en sus respectivos
actos postulatorios, para orientar el debate de la controversia, la produccin de pruebas y el contenido de una
decisin justa.
86.- Tratndose del tipo de demanda de divorcio que analizamos, el Juez al interpretar la demanda o la
contestacin, entre otros, debe determinar si se ha formulado expresamente la pretensin indemnizatoria o la
adjudicacin de bienes. Si ello no ha ocurrido, entonces debe examinar y determinar si la parte -demandante
o demandada- implcitamente ha solicitado se le indemnice por los perjuicios que ha sufrido a raz de la
separacin de hecho, exponiendo al efecto hechos concretos y claros sobre este tema. Ser suficiente, por
ejemplo, que la parte interesada manifieste que a consecuencia de la separacin de hecho su cnyuge se
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133.
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89.- La carga de la prueba contiene dos reglas: una de distribucin de la carga de probar y otra de juicio. La
primera regla est dirigida a las partes, y en virtud de la cual se atribuye a ellas qu hechos deben probar; el
demandante tiene la carga de probar los hechos en los que funda su pretensin y el demandado los hechos
que sustenta sus defensas. La segunda, es una regla de juicio dirigida al Juez que establece cmo debe
considerar la probanza de los hechos y, por tanto la fundabilidad de la pretensin o, en su caso, de las
defensas, ante la ausencia o deficiencia de pruebas en el proceso que va fallar. Como se ha visto, en el tipo
de divorcio que se viene analizando, la parte demandante puede acumular una pretensin accesoria de
indemnizacin de daos, o la adjudicacin de bienes, derivados de la separacin de hecho; y, de forma
similar, la parte demandada puede reconvenir similar pretensin, alegando ser el cnyuge ms perjudicado.
Despus de los actos postulatorios las partes tambin pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos
ofreciendo las pruebas pertinentes, o simplemente pueden alegar hechos concretos sobre ello en cualquier
90.- No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada, el Juez puede disponer de oficio la
actuacin de la prueba pertinente, de conformidad con la norma contenida en el artculo 194 del Cdigo
Procesal Civil; prueba de oficio que debe disponerla si alguna de las partes aleg perjuicios a consecuencia
de la separacin. No est dems precisar que la iniciativa probatoria del Juez tiene lmites: a) se
circunscribir a los hechos alegados por las partes, an cuando en el tipo de divorcio que analizamos, no se
haya formulado pretensin pero si hechos respecto a los perjuicios, b) debe respetarse el derecho de defensa
de las partes. Por tanto, debe existir una comunidad de esfuerzos entre la actividad probatoria de las partes y
la iniciativa oficiosa del juez para establecer en el proceso la verdad jurdica objetiva, la que debe
constituirse en una de las piedras basales de una decisin justa . Si bien el artculo 480, in fine, del Cdigo
Procesal Civil, dispone que los procesos sobre separacin de cuerpos y divorcio por causales slo deben
impulsarse a pedido de parte, esta norma no impide en modo alguno que el Juez pueda ordenar pruebas de
oficio, y con mayor razn tratndose de este tipo de procesos.
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91.- En cuanto al dao moral, a los efectos de la carga probatoria, debe considerarse comprendido dentro del
dao a la persona. Por otra parte, la culpabilidad del cnyuge, como se ha anotado, no es requisito para la
configuracin de esta causal de divorcio. En cambio, la parte que aleg el perjuicio puede probar la culpa del
otro cnyuge en los hechos que motivaron la separacin de hecho con la finalidad de justificar una mayor
indemnizacin.
10. LA RECONVENCIN FORMULADA POR LA DEMANDADA EN EL PRESENTE PROCESO.
92.- La demandada Catalina Ortiz Velasco en su escrito de fojas 91, subsanado a fojas 111, adems de
contestar la demanda, ha formulado reconvencin, solicitando que el demandante la indemnice por dao
moral y personal, pagndole por concepto de daos y perjuicios la suma de S/. 250,000.00 (doscientos
cincuenta mil nuevos soles), sustentando su pretensin en los hechos que expone en el indicado escrito.
Tramitado el proceso segn su naturaleza procesal, el Juez expide sentencia a fojas 313 y siguientes,
declarando fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho y, en consecuencia,
disuelto el vnculo matrimonial celebrado entre las partes, y adems, entre otros, fundada en parte la
reconvencin sobre indemnizacin por dao moral; en consecuencia, ordena que el demandante pague por
concepto de indemnizacin a favor de la demandada la suma S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles).
10.1. La reconvencin y la sentencia de primera instancia.
93.- La sentencia entre otros, ampara la reconvencin de la demandada en la parte referida al dao moral y
establece que ha sufrido menoscabo en su esfera moral, afectndose sus sentimientos al no continuar vigente
el matrimonio y mantener una familia. Se sustenta esencialmente en que de la conducta del demandante se
concluye que: a) ha recibido asistencia econmica de su esposa para labrarse un futuro mejor, b) ha
promovido actos de violencia fsica en agravio de la demandada, c) ha rehuido el cumplimiento de su
obligacin alimentaria a favor de la demandada e hijos, motivando se le siga un proceso de alimentos para
conminarlo a que cumpla con aquella obligacin, d) ha iniciado un proceso judicial de divorcio; por lo que
resulta innegable que con la conducta del demandante se ha producido el quebrantamiento de los deberes de
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97.- En lo referente a los argumentos y fundamentos de la sentencia de vista tambin se advierte que: A)
Como se tiene anotado, la culpabilidad del cnyuge no es requisito del divorcio remedio; empero, este
elemento subjetivo puede ser tomado en cuenta en la determinacin del cuantum indemnizatorio, y as lo
hace la sentencia. En esta perspectiva, se argumenta que la demandada es cnyuge inocente, pues no dio
motivo a la separacin de hecho, por el contrario cumpli con los deberes matrimoniales durante el periodo
de vida en comn y asumi la tenencia y educacin de los hijos. Tambin puede observarse que la referida
sala, al igual que el juzgado, justifica la indemnizacin en el hecho de que la demandada es quien asumi los
gastos para que el actor obtuviera su ttulo de docente. B) As mismo, la Sala Superior estima que le
corresponde velar por la estabilidad econmica de la consorte perjudicada. Sin embargo, no expone las
razones puntuales por cuales habra existido un desequilibrio econmico, como sera el de: a) relacionar la
situacin material de un cnyuge respecto del otro y simultneamente comparar la situacin material
resultante del cnyuge que se considera ms perjudicado con la que tena durante el matrimonio. De otro
lado, la sentencia mencionada sustenta en parte la indemnizacin en la frustracin del "proyecto de vida
matrimonial"; concepto que como hemos visto es discutible y con un fuerte ingrediente de subjetividad, pero
que adems la Sala no precisa cules son en concreto las probabilidades de realizacin de la persona de la
demandada que quedan truncas a consecuencia de la frustracin del citado proyecto de vida.
11. JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE CASACIN.
IV. FALLO:
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Por las razones expuestas, este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, conformada
por los Jueces Supremos integrantes de la Sala Civil Permanente y de la Sala Civil Transitoria, presentes en
la vista de la causa, de conformidad con la norma prevista en el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil:
Primero. Declara INFUNDADO en recurso de casacin interpuesto por don Ren Huaquipaco Hanco y, en
consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas 426 a 430, su fecha 22 de setiembre del 2010,
expedida por la Sala Civil de San Romn Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno,
Segundo. As mismo, declara que CONSTITUYE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las
siguientes reglas:
1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiacin, violencia familiar, entre otros, el
Juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales
como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusin, acumulacin de
pretensiones, en atencin a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones
familiares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada, ello de conformidad con lo dispuesto
en los artculos 4 y 43 de la Constitucin Poltica del Estado que reconoce, respectivamente, la proteccin
especial a: el nio, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio, as como la frmula poltica del Estado
democrtico y social de Derecho.
2. En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hecho, el
Juez tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte ms perjudicado por la
separacin de hecho as como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 345-A del
Cdigo Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio sealar una indemnizacin por daos, el que
incluye el dao a la persona, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensin de alimentos que pudiera corresponderle. El dao moral es indemnizable
y se halla comprendido en el dao a la persona.
3. Respecto a la indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal:
3.1. A pedido de parte, podr formularse tal pretensin en los actos postulatorios, ya sea en la demanda como
pretensin accesoria o en la reconvencin, segn sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. El
pedido tambin es procedente despus de los actos postulatorios.
3.2. De oficio, el Juez de primera instancia se pronunciar sobre estos puntos, siempre que la parte
interesada haya alegado o expresado de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes
de la separacin de hecho o del divorcio en s. Aquellos hechos pueden ser alegados o expresados incluso
despus de los actos postulatorios. En estas hiptesis, el Juez conceder a la otra parte la oportunidad
razonable de pronunciarse sobre aquellos hechos y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llev a cabo la
audiencia de pruebas, los medios probatorios que se ofrezcan sern de actuacin inmediata.
3.3. En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el Juez debe fijar como parte de los puntos
controvertidos los extremos ya mencionados.
3.4. En todo caso el Juez se pronunciar sobre la existencia de la condicin de cnyuge ms perjudicado de
una de las partes segn se haya formulado y probado la pretensin o la alegacin respectiva, o sobre la
inexistencia de aquella condicin, si no existiera elementos de conviccin necesarios para ello.
LA SEORA RELATORA CERTIFICA QUE LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL
SEOR JUEZ SUPREMO RAMIRO DE VALDIVIA CANO, ES COMO SIGUE:
En Lima, a los dieciocho das del mes de marzo del dos mil once, el Juez Supremo que suscribe ha
propuesto el siguiente voto singular, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 143 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial. Adems de las consideraciones planteadas en el voto mayoritario, es necesario enfatizar los
siguientes aspectos:
I. EL FIN DE LA COMUNIDAD POLTICA
La persona humana es el fundamento y el fin de la convivencia poltica. Dotado de racionalidad, el hombre
es responsable de sus propias decisiones y capaz de perseguir proyectos que dan sentido a su vida, en el
plano individual y social. La apertura a los dems es el rasgo que la caracteriza y la distingue: en relacin
Notas:
1 De fojas 59 a 61: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 11 de octubre de 1983, 14
de mayo de 1984 y 11 de junio de 1989. A fojas 62: Carta remitida por el demandante al padre de la
demandada Raymundo Ortiz con fecha 21 de junio de 1983. De fojas 63 a 68: Cartas remitidas por el
demandante a la demandada con fechas 16 de diciembre de 1980, 18 de enero, 08 y 21 de julio de 1981, 03
de mayo y 21 de junio de 1983. De fojas 69 a 72: Recibos de prstamos realizados por distintas personas a
favor de la demandada, con fechas 12 de julio y 25 de diciembre de 1984,20 de mayo y 12 de junio de 1985.
2 A fojas 73: Citacin Policial con motivo de la denuncia interpuesta por la demandada contra el
demandante por Valencia Familiar (maltrato fsico), su fecha 31 de marzo de 1997. A fojas 74: Acta de
Conciliacin ante el Fiscal Provincial Civil de San Romn - Juliaca, su fecha 07 de octubre de 1996,
respecto de la denuncia por Violencia Familiar (maltrato fsico y psicolgico) interpuesta por la demandada.
A fojas 75: Documento Privado de Transaccin Extrajudicial de fecha 18 de octubre de 1995, relativo a las
agresiones fsicas sufridas por la demandada, de parte del demandante, el da 17 de octubre del mismo ao.
A fojas 76: Acta de Compromiso y Desistimiento del 27 de diciembre de 1995, sobre la denuncia por
maltratos fsicos y psicolgicos sufridos por la demandada y sus hijos. De fojas 77 a 79: Manifestaciones
recogidas entre el 20 y el 22 de diciembre con motivo de la denuncia policial interpuesta por la demandada
contra el demandante por maltratos fsicos y psicolgicos sufridos por la citada demandada y sus hijos. A
fojas 80 y 81: Denuncia penal por faltas contra la persona presentada por la demandada en contra del
demandante. A fojas 84: Constancia de Salud expedida el 14 de agosto de 1986, que da cuenta del
politraumatismo sufrido por la demandada. A fojas 85: Certificado Mdico Legal de fecha 06 de mayo del
2003, que da cuenta de las lesiones ocasionadas a la demandada con objeto contundente. A fojas 86 a 90:
Certificados Mdicos de fechas 13 de diciembre de 1993, 12 de agosto, 17 de octubre y 20 de diciembre de
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13 La supremaca del derecho y la vigencia de los derechos fundamentales vienen a constituir los pilares
principales del Estado Constitucional de Derecho, el que se considera como la cabal realizacin del Estado
de Derecho. En consecuencia, es un sistema en donde la Constitucin democrtica y las leyes (conformes a
la Constitucin) establecen lmites al ejercicio del poder con la finalidad de garantizar la proteccin y
efectividad de las libertades y los derechos fundamentales.
14 Hberle, Peter. El Estado Constitucional, Mxico, Traduccin de Hctor Fix-Fierro, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, 2001, p. 225.
15 Ob.Cit. p. 226.
16 Constitucin, artculo 4.- Proteccin del nio, madre, anciano, familia y el matrimonio. La comunidad y
el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono.
Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad.
17 Gonzles Ojeda, Magdiel. El Estado Social y Democrtico de Derecho y el Estado Peruano. En: Derecho
y Sociedad N 23, Revista de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima:
http://blog.pucp.edu.pe/item/24656/el-estado-social-y-democrtico-de-derecho-y-el-estado-peruano.
18 Belluscio, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia, Tomo I, stima edicin, primera reimpresin,
Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma S.R.L., 2004, p. 79.
19 Respecto del presunto conflicto entre la autonoma privada y el orden pblico, Bossert y Zannoni han
sealado que: "El orden pblico en el derecho privado tiene por funcin primordial limitar la autonoma
privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurdicas (...). En el
derecho de familia, el orden pblico domina -como dijimos- numerosas disposiciones (...). Ello se debe a
que el inters que la ley reconoce no es un mero inters individual, egosta del titular, sino un inters que
est en funcin de fines familiares. Por eso se alude al inters familiar que limita las facultades individuales,
lo cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades sean de orden pblico para impedir la
desnaturalizacin de los fines familiares a que aqullas responden". En: Manual de Derecho de Familia,
Quinta edicin actualizada y ampliada, primera reimpresin, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma, 1999, p. 11.
20 Mangione Muro, Mirta Hebe. Derecho de Familia: Familia y Proceso de Estado, Santa Fe, Argentina,
Centro de Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral, 2000, p. 70. Por su parte, Belluscio entiende
que la limitacin del principio dispositivo opera propiamente a nivel de disposicin del derecho material por
las partes. (Cfr.: Belluscio, Augusto Csar. Ibdem).
21 Respecto a la naturaleza jurdica del derecho de familia, Max Arias-Schreiber Pezet ha sealado: "Otro
tema debatido es si este Derecho debe estar confinado en un Cdigo Civil o en un cdigo especial. Fuera de
que su importancia es puramente acadmica, nosotros nos inclinamos por mantenerlo dentro del derecho
civil, dada la ntima relacin que tiene con la persona humana". En: Exgesis del Cdigo Civil Peruano de
1984, Tomo VII, Derecho de familia, Lima, Gaceta Jurdica Editores S.R.L., 1997, p. 29.
22 Cfr.: Belluscio, Augusto Csar. Ob. Cit., p. 84.
23 Mangione Muro, Mida Hebe. Ibdem.
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74 Cfr. Vidal Olivares, Alvaro Rodrigo. La compensacin econmica en la ley del matrimonio civil. Un
nuevo rgimen de responsabilidad civil extracontractual?, vase el texto en el siguiente enlace:
http://www.bibliojutidica.org/libros/4/1943/23.pdf. Asimismo, Cfr.: Alvaro Valverde, Luis Genaro. El ser y
el deber ser de la denominada "indemnizacin en caso de perjuicio", derivada de la causal de separacin de
hecho, algunas notas entorno al esclarecimiento de su autntica naturaleza jurdica. Dilogo con la
Jurisprudencia, Tomo 123, Gaceta Jurdica, Lima, Diciembre, 2008, pp. 147 y ss.
75 Zarraluqui, Luis, Ob. Cit., pp. 8-9.
76 La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes: a) la
antijuridicidad, b) el dao, c) relacin de causalidad entre el dao y el hecho, d) factores de imputabilidad o
atribucin legal de responsabilidad. Cfr.: Bustamante Alsina, Jorge. Teora general de la responsabilidad
civil, octava edicin ampliada y actualizada, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1993, pp. 105 y ss.
77 Reflejando esta posicin doctrinaria la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, resolvi la
Casacin N 241-2009 (Cajamarca), publicada el 31 de mayo del 2010, en la que sostiene: "Que,
tradicionalmente este dao se encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad civil extracontractual, con
la peculiaridad de derivar de vnculo jurdico familiar que relaciona a las partes involucradas en el conflicto
judicial, cuya obligacin de reparar tiene como fundamento la violacin del deber genrico de no causar
perjuicio a otro".
78 Al respecto, Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: Es imprescindible, asimismo,
delimitar adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivar del
divorcio, para lo que hay que tener en claro que la simple realizacin de alguna de las causales del divorcio
no basta para reclamar la reparacin por esta va. Ser necesario que se configure la responsabilidad, para lo
que es precisa la concurrencia de sus elementos constitutivos. A esto debemos agregar el hecho de que la
responsabilidad civil debe verse matizada por las caractersticas propias del Derecho de Familia, de modo
que se logre la armona de los intereses superiores en la constitucin de un matrimonio, de su estabilidad, y
el sentimiento de justicia de la comunidad, junto con el principio general que exige que quien sufre un dao
debe ser indemnizado". Responsabilidad civil derivada del divorcio. Vase el texto completo en el siguiente
enlace: http://www.castillofreyre.com/articulos/responsabilidad_civil_derivada_del_divorcio.pdf.
79 La Pensin Compensatoria. En: Revista de Derecho de Familia N 5, octubre, 1999, pp. 40 y 41.
80 Cfr. Vidal Olivares, Alvaro Rodrigo, Ob. Cit. p. 424. El Cdigo Civil italiano (artculo 129 bis) reconoce
la denominada assegnazione per divorzio que viene a ser una suma correspondiente al mantenimiento
durante tres aos. El Cdigo Civil francs (artculo 270) acuerda la llamada prestacin compensatoire en
virtud de la cual "...uno de los cnyuges puede quedar obligado a abonar al otro una prestacin destinada a
compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones
de vida respectivas". El Cdigo Civil espaol (artculo 97) reconoce lo que su doctrina y jurisprudencia han
denominado pensin compensatoria; aquella norma dispone que: "El cnyuge al que la separacin o
divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un
empeoramiento en su situacin anterior, tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial,
teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias..". Asimismo, Cfr.: Alfaro Valverde, Luis
Genaro. El ser y el deber ser de la denominada indemnizacin en caso de perjuicio derivada de la causal de
separacin de hecho. Vase en: Dilogo con la Jurisprudencia N 123, diciembre 2007, pp. 150-151.
81 El enriquecimiento sin causa (o indebido) es aquel incremento del patrimonio que no se halla arreglado a
la justicia y a la equidad; por tanto, la pretensin de enriquecimiento sin causa tiene sustento en la equidad y
para nuestro sistema, el articulo 1955 del Cdigo Civil la accin para su indemnizacin no es procedente