Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
INACTIVIDAD
CONTRIBUCIN AL ESTUDIO DE LOS EFECTOS
DEL TRANSCURSO DEL TIEMPO EN EL
EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS
VICEN AGUADO I CUDOL
DEPARTAMENT DE DRET ADMINISTRATIU I DRET PROCESSAL
SECCI DE DRET ADMINISTRATIU
UNIVERSITAT DE BARCELONA
MEMRIA PARA OPTAR AL TTULO DE DOCTOR EN DERECHO
(RD 185/1985, DE 23 DE ENERO)
DIRECTOR
DR. TOMS FONT I LLOVET
CATEDRTICO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
PROGRAMA DE DOCTORADO
DRET ADMINISTRATIU, BIENNI 1990-1991, 1991-1992
BARCELONA, 1996
En realidad, los esfuerzos de los autores por encuadrar el silencio dentro de las categoras
que venimos exponiendo responde a la necesidad de dar respuesta al fenmeno de la
inactividad y el transcurso del tiempo, buscando las mismas garantas del acto administrativo
bien de carcter procesal en orden a acceder a la jurisdiccin contencioso-administrativa, bien
en orden a mantener una determinada situacin de estabilidad que la Administracin no puede
desconocer, sino que debe seguir determinados procedimientos para su erradicacin.
1741
En este sentido vid. MORILLO VELARDE, Jos Ignacio: Los actos presuntos, Ed. Marcial Pons,
Madrid, 1995. Este autor entiende que silencio administrativo y acto presunto "son dos tcnicas jurdicas
perfectamente separadas". As distingue entre el rgimen anterior a la LRJPAC en el cual regira el silencio
administrativo y el posterior en el cual sera el sistema del acto presunto.
716
Las categoras de acto que, a primera vista, podran quizs ser las ms adecuadas para
encuadrar la problemtica del silencio administrativo (concretamente los actos presuntos y
ficticios) no se corresponden exactamente, han perdido gran parte de su sentido originario
y, adems, ofrecen una visin muy limitada del fenmeno. Tambin cabe aadir que los
efectos garantistas con que la doctrina ha rodeado el silencio administrativo pueden ser
buscados dogmticamente en otras instituciones jurdicas que, sin duda, ofrecen una
panormica ms completa del fenmeno. Anteriormente ya hemos apuntado algunas de ellas,
como son la potestad y el procedimiento.
Segn ya hemos visto en los inicios de este trabajo, la interpretacin del silencio
administrativo en beneficio del ciudadano lleva a una clara diferenciacin de los silencios en
orden a su naturaleza jurdica, como resultado de una larga lucha jurisprudencial y doctrinal
1742
: mientras el silencio negativo era una mera ficcin procesal a los efectos de interponer
m2
En este sentido deben destacarse, entre numerosos trabajos, los artculos del profesor Toms-Ramn
FERNNDEZ RODRGUEZ ("Silencio negativo, actos firmes y actos confirmatorios..." op. cit.) y del
profesor Eduardo GARCA DE ENTERRA MARTNEZ-CARANDE ("Sobre silencio administrativo..." op.
cit.).
717
1743
de una cualidad objetiva del propio acto, sino de una situacin que se encuentra el interesado
en relacin al acto a efectos de su impugnacin. As, es perfectamente posible que un acto
sea firme y consentido para una persona, mientras que para otra an sea susceptible de
impugnacin.
La vigente regulacin del silencio administrativo establece que: "Los plazos para interponer
recursos administrativos y contencioso-administrativos respecto de los actos presuntos se
contarn a partir del da siguiente a la recepcin de la certificacin, y si sta no fuese emitida
en plazo, a partir del da siguiente al de finalizacin de dicho plazo (art. 44.5 de la
LRJPAC)." Debe advertirse tambin como la misma regulacin no prev ningn lmite
temporal para solicitar la certificacin por lo cual mientras no se formalice tal solicitud no
1743
Segn la STS de 15 de noviembre de 1994 (rf. Ar. 9.092): "La causa de inadmisibilidad recogida en
el an. 40.a) en relacin con el 82.c) de la Ley de esta jurisdiccin responde a un principio de seguridad jurdica
que impone la necesidad de que las situaciones jurdicas adquieran un grado de certeza que, por encima de
cualquier otra consideracin, impida que puedan ser cuestionadas indefinidamente."
718
Pese al tenor literal de la ley, podra formularse un fuerte correctivo a la doctrina del acto
consentido por silencio negativo para evitar los efectos perjudiciales que sta pudiera generar.
Para ello debera exigirse que en la certificacin constara el plazo para impugnar y el rgano
administrativo o jurisdiccional ante el cual se podra interponer el recurso
!744
. Si bien
Por tanto, no puede primar como interpretacin aqulla que considere que el contenido
mnimo establecido para la certificacin por el art. 44 o bien el mero transcurso de los veinte
das bastan para entender que corren los plazos en perjuicio del ciudadano para impugnar la
inactividad por silencio negativo. La exegesis correcta del art. 44.5 de la LRJPAC debe pasar
por entender que la finalidad del precepto es que el particular una vez expedida la
certificacin o transcurrido el plazo para hacerlo, puede dirigirse ya a la instancia
administrativa o jurisdiccional siguiente. Si adems en la certificacin se ha advertido, al
igual que se requiere en las notificaciones de las resoluciones expresas el plazo y el rgano
1741
En sentido similar Jos Ramn CUERNO LLATA ha sealado que: "Al contenido esencial de la
certificacin diseado en el an. 44.3 LPAC (abreviatura que se corresponde a la LRJPAC) [...] se le aade un
contenido accidental como [...] los requisitos propios de las notificaciones [...]." Vid. de este autor "Notas sobre
la nueva configuracin del silencio administrativo: "Los actos presuntos en la Ley de procedimiento
administrativo comn" en RArAP 5, diciembre 1994, p. 486, nota 23.
719
ante el cual hay que acudir en caso de querer impugnar, entonces s que no habra ninguna
duda en aplicar con todas sus consecuencias la doctrina del acto consentido. En caso
contrario, slo surtir efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que
supongan el conocimiento del contenido de la resolucin o acto objeto de la notificacin, o
interpongan el recurso procedente.
Esta interpretacin que se formula est en sintona con la jurisprudencia constitucional que
haba preconizado reiteradamente que el silencio negativo deba equipararse a una
notificacin defectuosa. De esta forma la STC 6/1986, de 21 de enero, estableci que: "[...]
no puede calificarse de razonable - y menos an de interpretacin ms favorable a la
efectividad del derecho fundamental - una interpretacin que computa el plazo para recurrir
contra la desestimacin presunta del recurso de reposicin como si se hubiera producido una
resolucin expresa notificada con todos los requisitos legales
1745
."
Otra interpretacin que supondra un fuerte correctivo a la doctrina del acto consentido, sera
entender que no es necesaria la certificacin del silencio negativo y por ello no corren los
plazos en perjuicio del particular. Esta pareci ser la primera impresin que formul al efecto
el Consejo de Estado. As en el Dictamen 1.361/1993, de 25 de noviembre, relativo al
proyecto de reglamento de ayudas y subvenciones pblicas, se seal que:
1745
Esta doctrina ha sido seguida por otros pronunciamientos como la STC 204/1987, de 21 de diciembre.
720
Tales afirmaciones parece que, en realidad, constituyeron un desidertum que formul el Alto
rgano consultivo ante los posibles efectos perjudiciales que podan derivar de la doctrina del
acto consentido. As el Consejo de Estado ha dejado claro en ulteriores dictmenes que la
certificacin de acto presunto es exigible tanto en los supuestos de silencio positivo y
negativo. Al efecto, puede destacarse el Dictamen 423/1994, de 2 de junio, relativo al
contenido y alcance de las previsiones contenidas en los arts. 42.1, 43.1, 44.1 y 2 de la
LRJPAC donde se concluye que:
721
"[...] a diferencia de la actual regulacin dada por la Ley 30/1992 a los actos
presuntos con su especfico significado (artculo 43 de la Ley de rgimen
jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo
comn), en el rgimen jurdico anterior bajo el que se dict la sentencia
apelada, el silencio negativo era solamente una ficcin legal de efectos
estrictamente procesales limitados a producir la apertura de la va
jurisdiccional."
Por tanto, en el rgimen jurdico actual el silencio negativo pasa a ser algo ms que una
simple ficcin legal y a aproximar an ms su naturaleza a la del acto administrativo. Tal
opcin,- ciertamente discutible
I746
1746
En sentido muy crtico respecto a la regulacin realizada por la LRJPAC en cuanto supone un retorno
a la doctrina del acto consentido se muestra, entre otros, Ernesto GARCA-TREVIJANO CRNICA. Vid. de
este autor El silencio administrativo en la nueva Ley... op. cit. p. 32. As este autor seala que: [...] la nueva
722
regulacin vigente. Tal vez por ello fuera necesario plantearse una reforma parcial en este
aspecto de la LRJPAC.
Con todo, debe ponerse de relieve que la regulacin sobre procedimiento administrativo no
es slo el resultado de la interpretacin estricta de la ley, sino sobre tambin y en gran
medida de su aplicacin prctica a travs de la orientacin que van realizando la doctrina y
jurisprudencia. A travs de todo ello pueden llegarse a atemperar o suavizar determinados
aspectos que resultaran de una concepcin rgida de las normas. Debe apuntarse adems la
necesidad de dar certeza a las situaciones jurdicas, an en los caso de inactividad y, por ello,
el silencio no debe ser concebido necesariamente como un instrumento que posibilita la
indefinicin permanente en los plazos de impugnacin. Se tratar, en definitiva, de un
necesario y permanente equilibrio, no exento de dificultades, entre los derechos de
impugnacin de determinados ciudadanos y la necesidad de garantizar estabilidad a ciertas
situaciones jurdicas, en las cuales incluso se pueden ver implicados otros ciudadanos,
adems del propio inters pblico.
Ley es ms perjudicial para el administrado que la Ley de 1958 (segn ha venido siendo interpretada), lo que
evidentemente no puede ser digno de elogio, pues a veces se olvida que la vctima es el administrado [...]."
723
1747
La cuestin pasa quizs por examinar la nueva situacin a la luz del sistema establecido en
la actualidad por la LRJPAC, evitando manejar ideas y conceptos provenientes de la LPA
de 1958
1748
1747
Vid. la intervencin del profesor Miguel SNCHEZ MORN en el debate posterior a la ponencia
realizada por el profesor Alejandro NIETO GARCA: "El tiempo en el procedimiento..." op. cit. p. 169.
724
interesados afectados por el silencio parece que puede ser contraria a las exigencias de
seguridad jurdica que se derivan de nuestro Texto constitucional (art. 9.3). En este caso,
quizs sera adecuado atemperar esta indefinicin en el plazo, aplicando analgicamente el
art. 106 de la LRJPAC que establece los lmites de la revisin de oficio: no podr ser
ejercitada cuando por prescripcin de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras
circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los
particulares o a las leyes. Tal artculo para recoger de forma general los lmites a que estn
sometidos las acciones de impugnacin contra la actividad y la inactividad de la
Administracin. En cualquier caso tales lmites debern ser interpretados con prudencia,
evitando que la Administracin pueda verse beneficiada de comportamientos pasivos,
especialmente cuando stos son ilegales.
1749
1749
El texto de la citada enmienda era el siguiente: "58.1. El plazo para interponer recurso contenciosoadministrativo ser de un mes, contado desde el da siguiente a la ubicacin o notificacin del acto objeto de
la impugnacin; 2. El cmputo del plazo sealado en el apartado anterior quedar interrumpido con la
interposicin de recurso administrativo ordinario o cualquier otro previsto por el Ordenamiento; 3. El plazo de
impugnacin de los actos presuntos ser de un ao a contar desde el da en que se formul la peticin o se
interpuso el recurso administrativo, salvo que, antes de presentar el escrito de interposicin, recayese resolucin
expresa, en cuyo caso se estar a lo dispuesto en el nmero 1 de este artculo; 4. El transcurso del plazo de un
ao sealado en el apartado anterior no perjudicar al derecho del interesado a obtener resolucin expresa, que
podr continuar ejercitando en tanto no le sea notificada sta o transcurra el plazo de prescripcin del derecho
de que se trate, si se interesase nuevamente resolucin expresa despus de haber transcurrido un ao desde la
peticin o recurso inicial o desde otra posterior en el mismo sentido, se reabrir el plazo para interponer recurso
contencioso-administrativo; el nuevo plazo se computar en la forma prevista en el nmero 3 anterior,
tomndose como de inicial aquel en que se formul la ltima peticin para que la Administracin resolviese
expresamente."
725
175
. Cabe decir, con todo, que la enmienda quiso ser recogida en el Senado,
el cual no la acept y mantuvo el texto recibido del Congreso de los Diputados. La intencin
del legislador al rechazar la enmienda es, por consiguiente, bastante clara: no mantener en
la nueva regulacin del silencio el plazo especfico de un ao previsto por la legislacin hasta
entonces.
Puede sorprender el ttulo de este epgrafe, puesto que los problemas de tutela jurisdiccional
en supuestos de inactividad formal de la Administracin pblica se han planteado
tradicionalmente en relacin al silencio negativo. Es ms, algunos autores al hablar de los
mecanismos tendentes a superar la inactividad administrativa los clasifican en: a) aquellos que
la superan con la mediacin del juez administrativo (silencio negativo); b) aquellos que, en
cambio, lo hacen sin la intervencin de tal rgano jurisdiccional (silencio positivo)
17S1
En estos casos, parece que lo que se pretende es evitar el acceso de los "beneficiados" por
el silencio positivo al acceso jurisdiccional, al entender que no tiene ningn sentido acudir
a solicitar lo que ya se tiene. As, por ejemplo, la LJCA de 1956 no instrumenta ningn
mecanismo efectivo para que el particular pueda acceder a los tribunales en estos casos,
1750
As el Sr. FAJARDO SPINOLA, representante del Grupo socialista, seal en los debates
parlamentarios que: "Nosotros no aceptamos el texto de Izquierda Unida y, en cambio, proponemos otro de
modificacin del artculo 37 de la referida Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa [...]
Se trata de adecuar, de que concuerde este importante artculo de la Ley de lo Contencioso, que precisamente
abre el procedimiento contencioso-administrativo con la ley que estamos aprobando." Vid. Diario de Sesiones.
Comisiones 496, de 24 de junio de 1992, pp. 14.595 y 14.596.
1751
Vid. ROBERTO, Alberto de: "Presentazione del tema del Convegno" en Atti del XXVIII Convegno di
Studi di Scienza dell'Amministrazione: ilsilenzio dellapubblica amministrazione, Ed. Giuffr, Miln, 1985, pp.
13-38.
726
debiendo esperar para ello una intervencin administrativa, posterior a la produccin del
silencio positivo, donde la Administracin pblica niegue la existencia del status quo obtenido
por el particular a travs de este instituto. Parece configurarse el silencio positivo como un
caso de autotutela del ciudadano, donde sin necesidad de acudir al juez, puede llevar a cabo
ciertas actividades que, en principio, no podra hacer obtener un acto de la Administracin
o la sentencia de un tribunal. No obstante, tanto la praxis administrativa como el control
jurisdiccional han venido a vaciar de contenido esta aparente "autotutela" que "disfruta" o
"beneficia" al ciudadano.
El problema del control jurisdiccional del silencio positivo tiene fundamentalmente su razn
de ser en los procedimientos donde aparecen diversos interesados con intereses contrapuestos
en relacin los efectos que puede generar la falta de resolucin expresa
1752
. Segn el
silencio sea positivo o negativo los diversos particulares defendern o no la existencia de los
efectos que ste produce. En este ltimo caso deber garantizarse su acceso a los tribunales
y la posibilidad de obtener una decisin judicial en la cual se pronuncie sobre las
consecuencias jurdicas que provoca la inactividad de la Administracin pblica.
?
Los mecanismos de tutela que tradicionalmnte se han planteado para resolver la
problemtica del tercero frente al silencio positivo han sido, segn TRAVI
1753
: las
Segn el profesor Jess GONZLEZ PREZ: "Y es que la mecnica del silencio administrativo
funciona con normalidad siempre que el procedimiento administrativo se desenvuelve entre la Administracin
y un administrado o administrados que mantienen una misma posicin, esto es, en procedimientos bilaterales;
pero falla estrepitosamente en los procedimientos triangulares, en los que aparecen interesados manteniendo
posiciones contrapuestas. Lo que determinar muy distintas actitudes de unos y otros, segn la interpretacin
que se d a la inactividad administrativa." Vid. de este autor "Incidencia de la nueva Ley de rgimen jurdico
de las Administraciones pblicas en la legislacin urbanstica" en RAP 132, septiembre-diciembre 1993, p. 25.
1753
1754
727
por la LRJPAC tienen un lmite preciso que se limita, segn nuestra opinin, al plazo de
veinte das que el art. 44 de la LRJPAC concede a la Administracin para emitir la
correspondiente certificacin de acto presunto. En los procedimientos represivos o
sancionadores se requiere una legitimacin flexible para el tercero, puesto que la
jurisprudencia segn veremos acostumbra a ser bastante restrictiva al respecto. Por su parte
los procedimientos de anulacin o de revisin de oficio "requieren, para su adopcin, la
subsistencia de un inters pblico especfico, que no se identifica automticamente con el
simple inters al restablecimiento de la legalidad 1755."
1756
1755
1756
Vid. MONNIER, Mireille: Les dcisions implicites d'acceptation de l'Administration, Ed. Libraire
Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Col. "Bibliothque de Droit public" tome 166, Paris, 1992, donde dedica
el ttulo II de la segunda pane de su obra a "La publicacin de la decisin implcita de aceptacin y la
proteccin de terceros y del inters general."
728
1757
momento de producirse el acto presunto por silencio positivo empezaran a correr los plazos
para deducir los recursos admisibles frente al mismo" pues "se consumara un gravsimo
atentado a los derechos e intereses de los terceros interesados." Segn este autor haba que
buscar un equilibrio entre la posicin de los terceros interesados y los beneficiados por los
efectos desplegados por el acto presunto. Parece evidente que no puede dejarse
indefinidamente abierto el plazo de impugnacin del acto presunto por la mera existencia de
terceros perjudicados. De esta forma el citado autor entenda que "el punto de referencia no
puede ser otro que la publicidad y notoriedad del hecho derivado o legitimado por el acto
presunto"
1758
1.- La teora de los elementos del acto y sus diversas consecuencias jurdicas: perfeccin,
eficacia, invalidez y extincin
Segn hemos visto la equiparacin que el ordenamiento jurdico realiza entre los efectos o
consecuencias jurdicas que se derivan del acto administrativo y del silencio administrativo
comporta que ste ltimo participe de determinados aspectos del primero. Cuando los autores
estudian el acto administrativo lo hacen tradicionalmente a travs de la teora de los
elementos del acto. Desde esta teora se acostumbra a identificar como tales elementos: el
subjetivo, el objetivo, el causal, el ideolgico y el formal
1759
. La doctrina ha estudiado
1757
Vid. GONZLEZ PREZ, Jess: "El silencio administrativo y los interesados que no incoaron el
procedimiento administrativo" en RAP 68, 1972, pp. 242-245.
1758
As el profesor Jess GONZLEZ PREZ pona como ejemplo de la solucin que propugnaba el
siguiente: Una licencia de construccin ilegal obtenida por silencio positivo que autoriza a construir nueve
plantas cuando segn el planeamiento nicamente se permiten siete. En este caso cuando se empieza a construir
la octava planta es notorio que se est realizando la actividad ilegal que quiere impugnarse.
1759
Vid. por todos el clsico trabajo del profesor Fernando GARRIDO FALLA: "Elementos del acto
administrativo" en NEJ pp. 194-205.
729
el silencio administrativo dentro del elemento formal del acto administrativo, como una forma
de exteriorizacin de ste distinta de la expresa y de la tcita. No obstante, el silencio no es
una forma de exteriorizacin del acto, sino una institucin que viene a substituir
alternativamente al acto en casos de inactividad. Segn hemos visto el ordenamiento jurdico
puede tener o no en cuenta la voluntad de la Administracin en el momento de establecer los
efectos estimatorios o desestimatorios de la falta de resolucin expresa. El hecho que estemos
ante una institucin que opera alternativamente al acto plantea si realmente participa de los
mismos elementos o bien, por el contrario, su propia especificidad comporta que tenga unos
elementos propios. Tambin ya hemos tenido oportunidad de constatar como el tradicional
estudio del acto situaba al procedimiento administrativo como el elemento formal del mismo.
Esta visin fundamentada, eminentemente, en razones de orden procesal ha comportado
tradicionalmente una relativizacin del procedimiento como objeto de estudio y
correlativamente una exclusin casi preferente en la resolucin final. Adems con ello el
problema de la inactividad se ha visto como una cuestin patolgica a solucionar a posteriori
y no como un problema susceptible de ser solventado preventivamente durante la tramitacin
del procedimiento. Actualmente, hay que decir que el procedimiento va adquiriendo una
mayor relevancia como institucin jurdico-pblica en el que confluyen diversos intereses,
'pblicos y privados, a travs de determinados trmites a travs de los cuales la
Administracin va formando su voluntad.
Las observaciones que hemos realizado ponen de relieve, a nuestro entender, la relativizacin
de los elementos del acto como uno de los ejes o ncleos centrales en torno al cual giraba
el estudio de nuestra asignatura. No obstante, ello no quiere decir que este mtodo de anlisis
deba ser radicalmente descartado, pues permite explicar ciertos aspectos de relevancia en la
teora del acto administrativo como tambin en la del silencio administrativo. Es ms, hay
que advertir que este es el esquema seguido en gran parte por la legislacin vigente, cuando
regula en el captulo II del ttulo V de la LRJPAC los "requisitos (o elementos) del acto
administrativo", si bien se alude solamente a algunos de ellos. Esto no quiere decir, por otra
parte, que deba ser asumida la idea del acto administrativo como una derivacin sin ms de
la construccin pandectstica del negocio jurdico. La propia especificidad del Derecho
730
administrativo comporta que si bien los esquemas caractersticos del negocio jurdico sean
un punto de partida en la construccin de la teora del acto, sea tambin necesario poner de
relieve la relacin del mismo con conceptos claves de nuestra disciplina como su relacin con
el principio de legalidad, la posicin de servicialidad de la Administracin y el necesario
control jurisdiccional. As el examen de la concurrencia de determinados elementos ser, en
realidad, comprobar el ajuste del acto a la norma para verificar su legalidad. En otros
supuestos, en cambio, dada la posicin de servicialidad de la Administracin se tratar
principalmente de si el acto rene los elementos necesarios para ser eficaz y, por tanto,
oponible vlidamente a sus destinatarios. Por ltimo, desde el control jurisdiccional y como
clusula de cierre, podremos ver los mecanismos para extinguir el acto y los efectos
generados por el mismo en caso de que se incumplan los elementos anteriormente descritos,
a travs de la teora de la invalidez.
Cabe decir que no todos estos elementos reviesten la misma importancia, lo que ha llevado
al profesor Massimo Severo GIANNINI a hablar de la "heterogeneidad cuantititativa y
cualitativa" de tales elementos
176
1761
, comportando diversas
consecuencias jurdicas tales como la perfeccin, eficacia, validez y extincin del acto.
A nuestros efectos, por tanto, podemos distinguir entre: a) aquellos elementos que son
esenciales para la perfeccin del acto, esto es aquellos que se requieren para poder aplicar
el rgimen jurdico del silencio administrativo; b) aquellos elementos que condicionan la
eficacia del silencio, esto es la posibilidad de oponer el denominado acto presunto tanto a
terceros como a la propia Administracin; y c) aquellos elementos que son necesarios para
Vid. VELASCO CABALLERO, Francisco: Las clusulas accesorias... op. cit. p. 56.
731
la validez del acto presunto, sin los cuales se pueden poner en marcha los mecanismos
dirigidos a su extincin, y por consiguiente, a la prdida de su eficacia.
I762
cuanto, tal y como explicaremos, la actual regulacin del silencio administrativo obliga a
distinguir entre elementos esenciales para la perfeccin y elementos esenciales para la validez
1763
. Distincin que no siempre ha sido entendida por la jurisprudencia que sealaba, que
cuando el silencio no reuna los requisitos necesarios para llegar a ser vlido, le negaba al
mismo su propia existencia. Tal situacin debe ser reconsiderada a efectos de dar al silencio
administrativo una mayor operatividad y unas mayores garantas al particular afectado. En
realidad debe distinguirse de la situacin el silencio no ha llegado a producirse, de aquella
en la cual se ha producido pero el mismo es susceptible de ser invalidado a travs de los
procedimientos establecidos legalmente.
1762
En este punto quizs sea til acudir a la distincin formulada por el profesor Renato ALESSI entre
requisitos elementos esenciales para su subsistencia y requisitos de validez del acto. Los primeros hacan
referencia a la propia definicin del prowedimento administrativo de la cual se extraen los elementos esenciales
del concepto, esto es, aquellos por cuya presencia una determinada manifestacin administrativa puede ser
calificada como prowedimento. En cambio, bien distintos eran los requisitos de validez
732
1764
De los requisitos establecidos para la legislacin para las instancias no todos tienen la misma
relevancia, pudiendo entenderse que la ausencia de alguno de ellos no determina
necesariamente que no haya llegado a producirse el denominado acto presunto, sobre todo
si el mismo puede inferirse de los dems obrantes en la solicitud. Ello sucede, por ejemplo,
1744
Vid. MANRESA NAVARRO, Jos Mara: Comentarios al Cdigo civil espaol, tomo VIII, vol. 2, Ed.
Reus, 6a ed., Madrid, 1967, pp. 434-435. En sentido similar vid. SCAEVOLA, Quintus Mucius: Cdigo civil,
tomo XX, Ed. Reus, 2a ed., Madrid, 1958, pp. 633-634.
733
1765
1766
o bien debe
1767
1768
Asimismo cabe mencionar si son elementos necesarios para la produccin del denominado
acto presunto, los documentos exigibles en cada procedimiento. Sobre este tema ya hemos
tenido oportunidad de referirnos al hablar de la suspensin de los plazos para el ejercicio de
la potestad. Segn ya tuvimos oportunidad de comprobar alguna jurisprudencia haba
1765
As la STS de 26 de febrero de 1993 (rf. Ar. l. 197) seala: "Ni la insuficiente individualizacin formal
del rgano administrativo en la solicitud inicial, ni su reiteracin, pueden ser obstculos legtimos que se
opongan a la admisibilidad de la pretensin. En el primer caso, porque estn claramente definidos en el escrito
del peticionario el contenido y el fundamento de su pretensin y, por ende, inequvocamente inferida la identidad
del rgano dotado de atribuciones para su resolucin, a cuya efectividad deba acomodarse la reconduccin del
trmite administrativo, por la propia iniciativa de los rganos interviniemes [...]."
1766
En este sentido la STS de 13 de marzo de 1979 (rf. Ar. 1.200): "[...] siendo evidente como exigencia
bsica en cualquier enfoque de una posible aplicacin del silencio positivo el que la peticin se refiera a algo
real y posible ya que no cabe entenderse otorgada por silencio una solicitud de modificacin respecto de una
situacin previamente inexistente o extinguida como ocurre en el caso."
1767
Segn la STS de 6 de junio de 1981 (rf. Ar. 4.755): "[...] conviene recordar, que si bien es cierto,
como ya tiene declarado esta Sala en su S. de 14 octubre 1977 (rf. Ar. 3848) reiterando doctrina de las
sentencias que cita, que es requisito inexcusable de todo acto administrativo, la de poseer un contenido
determinado, ya que formalmente concebido en trminos de ambigedad, imprecisin o ininteligibilidad es de
suyo de imposible incumplimiento y por tanto nulo no slo a tenor de lo declarado en el art. 47.1.b) de la L.
Pro. Adm., sino tambin por el cauce de la anulabilidad prevista en el art. 48.2 de la propia Ley toda vez, que,
el defecto formal de indeterminacin del contenido del acto hace a ste inidneo para alcanzar su fin, que es
la inmediata ejecutividad establecida en el art. 101; tambin lo es que, la indeterminacin de su contenido, no
es el resultado de interpretaciones subjetivas, sino la real y manifiesta imprecisin que de modo objetivo haga
el acto inejecutable, cuando la finalidad del mismo es constituir, modificar o hacer cesar una situacin concreta
conforme a las disposiciones del ordenamiento jurdico, evitando as ejecuciones imprevistas o arbitrarias que
pudieran derivarse de imprecisin del contenido del acto. "
1768
entendido que no era posible que se hubiera iniciado el cmputo del plazo para la produccin
del silencio sino se haba aportado la documentacin pertinente. Esta interpretacin debe
quedar en primer lugar matizada por el derecho a no presentar documentos ya obrantes en
manos de la Administracin, y en segundo lugar debe advertirse, segn veremos, que tal
situacin podra reconducirse al tema de la subsanacin de documentos que en determinados
casos deber mediar previo requerimiento de la Administracin, el cual puede realizarse en
el momento mismo de la presentacin de la documentacin, o bien con posterioridad.
La produccin del silencio pasa necesariamente por el transcurso del plazo establecido en
cada norma de procedimiento y, en su defecto, el de tres meses previsto supletoriamente por
la LRJPAC. Una de las cuestiones que, prima facie, pueden suscitar dudas de interpretacin
con la nueva regulacin es el inicio del plazo para el cmputo del silencio, dies a quo, dada
la posibilidad de que los ciudadanos puedan presentar las solicitudes, escritos y
comunicaciones en "los registros de cualquier rgano administrativo, que pertenezca a la
Administracin General del Estado, a la de cualquier Administracin de las Comunidades
Autnomas, o a la de alguna de las Entidades que integran la Administracin Local si, en
este ltimo caso, se hubiese suscrito el oportuno Convenio" (art. 38.4.b). Debe pensarse que
si se inician los plazos para la produccin del acto presunto desde su presentacin en el
registro de cualquiera de los rganos citados, bien podra suceder que cuando hubiera llegado
al rgano competente para resolver el procedimiento ya hubiera finalizado el plazo para
hacerlo. Por otra parte, si se computan a partir de la recepcin en el registro del rgano que
resuelve, quizs ste pudiera demorar su registro con lo cual el particular no tendra una
certeza exacta de cuando han empezado a correr los plazos.
La LRJPAC para resolver la cuestin seala en el art. 48.4 cuando dispone que respecto a
los plazos para iniciar un procedimiento se contarn "a partir del da de la fecha en que la
solicitud haya tenido entrada en cualquiera de los registros del rgano administrativo
competente". Ahora bien, qu debe entenderse en este caso por rgano competente? Se
735
cie este concepto al rgano que resuelve el procedimiento? Creemos que, para esclarecer
la cuestin, debe acudirse a los dos primeros apartados del citado art. 48. En efecto en el
primero de ellos se seala que "los rganos administrativos llevarn un registro general",
aadindose en el segundo que stos "podrn crear en las unidades administrativas
correspondientes de su propia organizacin otros registros con el fin de facilitar la
presentacin de escritos y comunicaciones". Parece evidente, de esta forma, que el art. 48.4
de la LRJPAC al referirse a "cualquiera de los registros" en plural se est refiriendo tanto
al general como a cualquiera de los auxiliares mencionados.
Ahora bien, qu cabe entender, a efectos del art. 48 de la LRJPAC, por unidades y rganos
administrativos? Creemos que, en este punto, cobra especial relieve la distincin que, en
relacin a los rganos administrativos, realiza el profesor ENTRENA CUESTA
1769
Siguiendo a este autor, podemos distinguir a los rganos administrativos segn su estructura
en simples y complejos. Los primeros los define como "las unidades administrativas mnimas
(un negociado)", los cuales a su vez "se agrupan en rganos superiores denominados
complejos"
177
Podra sostenerse, desde esta perspectiva, que cuando el art. 48.4 de la LRJPAC se refiere
a "rganos competentes" est hablando de lo que el profesor ENTRENA CUESTA denomina
1769
Vid. su Curso de Derecho administrativo vol. 1/2 (Organizacin administrativa), dcima edicin, Ed.
Tecnos, Madrid, 1994, p. 54.
1770
736
rgano complejo, ya sea en el general ya sea en los auxiliares, tomar como dies a quo su
entrada en cualquiera de stos.
Esta solucin se refuerza con un examen comparativo del art. 48 de la LRJPAC con su
homlogo anterior el art. 65 de la LPA. Segn este ltimo precepto:
Como vemos la legislacin anterior predicaba un nico registro para cada rgano complejo,
como son los Ministerios. Ahora bien esta previsin legal, como es notorio, fue desvirtuada
en la prctica mediante la existencia de ms de un registro en cada Ministerio
1772
. Cul
es, por tanto, la novedad que incorpora el art. 48 de la LRJPAC? Ni ms ni menos que la
1771
Vid. el Decreto 145/1994, de 30 de mayo, por el cual se lleva a cabo la adecuacin de los
procedimientos del Departamento de Bienestar Social a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen
jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn, donde en la modificacin
de diversas normas reguladoras de procedimientos establece que el plazo mximo de resolucin se contar
"desde la entrada de la solicitud en cualquiera de los registros del Departamento".
1772
Vid. GONZLEZ PREZ, Jess; GONZLEZ NAVARRO, Francisco: Rgimen jurdico de las
Administraciones... op. cit. p. 487. Estos autores advierten de la dificultad de llevar a la prctica un precepto
como ste, no obstante sealan la conveniencia de que "se ponga coto a esa tendencia a constituir en cada
rgano administrativo, por mnimo que sea, un registro propio." Creemos que la solucin que hemos propuesto
podra ser un intento de armonizar ambas cuestiones
737
1773
Debe sealarse, al respecto, que el art. 47 de la LRJPAC nos seala que los trminos y
plazos "obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Pblicas
competentes para la tramitacin de asuntos" (la cursiva es nuestra), as como el art. 41 del
mismo Cuerpo legal seala la "responsabilidad de la tramitacin" a los "titulares de las
unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones pblicas que
1773
738
tuviesen a su cargo la resolucin o el despacho de los asuntos". Por su parte, debe sealarse
que, segn el art. 42.2 de la LRJPAC, "el plazo mximo para resolver solicitudes [...] ser
el que resulte de la tramitacin del procedimiento aplicable a cada caso." Por su parte,
sabemos que tramitacin es como seala la Real Academia "la serie de trmites prescritos
para un asunto, o de los seguidos en l." La LRJPAC cuando habla de tramitacin no lo
hace, consiguientemente, refirindose tan slo a la resolucin o fase final del procedimiento,
sino que lo hace en relacin a todos los existentes en el procedimiento administrativo, es
decir la iniciacin, la instruccin y la resolucin del procedimiento administrativo. La
solucin estriba en dotar de unos plazos lo suficientemente amplios para incluir el perodo
desde que un documento entra a un registro y llega a la mesa del funcionario o autoridad que
debe resolverlo de acuerdo con una tramitacin previa. Pinsese que la LRJPAC no ha
establecido plazos rgidos dependiendo en cada caso del que resulte de la tramitacin, ms
o menos compleja, del correspondiente procedimiento.
Qu sucede, por su parte, con las Corporaciones locales? El art. 151 del Reglamento de
organizacin, funcionamiento y rgimen jurdico de las entidades locales, aprobado por RD
2.568/1986, de 28 de noviembre (BOE 305, de 22 de diciembre) dispone sobre el problema
que:
" 1. En todas las entidades locales habr un registro general para que conste
con claridad la entrada de los documentos que se reciban y la salida de los que
hayan sido despachados definitivamente.
739
1774
particulares para ciertas Administraciones locales, como son las Diputaciones forales vascas,
que por su propia configuracin plantean una solucin ms similar al modelo antes descrito
para la Administracin del Estado y de las CCAA
I775
Quiere decirse con todo ello que queda desvirtuado, en la prctica, la aparente novedad a
la que alude la exposicin de motivos de la LRJPAC sobre incorporacin de nuevos medios
tcnicos y la posibilidad de presentar escritos en cualquier rgano administrativo de cualquier
Administracin pblica aunque stos no sean de su competencia? Creemos que debe
distinguirse dos cuestiones diversas: de una parte la interrupcin que el particular puede
realizar del cmputo de los plazos preclusivos para la presentacin de solicitudes y recursos,
y por otra parte la determinacin del dies a quo para la produccin del silencio administrativo
que genere un acto presunto. Para el primer supuesto, la interrupcin, ser vlida la
presentacin del escrito por cualquiera de los medios descritos en el art. 38, mientras que
para el segundo caso deber requerirse una mayor posibilidad que las personas responsables
puedan conocer, tramitar y resolver el correspondiente procedimiento en un plazo razonable.
1774
La legislacin, en algunos casos, recoge esta posibilidad. As, el art. 11 del Decreto 145/1994, de 30
de mayo, por el que se lleva a cabo la adecuacin de los procedimientos de los Departamentos de Bienestar
Social a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del
procedimiento administrativo comn (DOGC 1916, de 4 de julio de 1994) aade un ltimo prrafo al art. 5.1 .c)
de la Orden de 19 de agosto de 1986, con la siguiente redaccin: "El ente local resolver en un plazo mximo
de tres meses, a contar desde la fecha de registro de la entrada de la solicitud al ente local que la haya de
resolver.."
1775
En este sentido el art. 1 del Decreto forai de la Diputacin de Gipuzkoa 65/1994, de 5 de julio, sobre
registro de documentos, establece que: "A los efectos del artculo 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
sobre rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn, se entiende
por rgano administrativo, el Gabinete del Diputado General y cada uno de los departamentos que componen
la Diputacin Forai de Gipuzkoa. "
740
En todo caso, sea cual sea la interpretacin que finalmente prevalezca, creemos que las
posibilidades que al respecto abre la nueva Ley deben atemperarse, de acuerdo con el
principio de buena fe
1776
complejidad del asunto. Supletoriamente se establece que el plazo de resolucin ser de tres
meses, no establecindose sin embargo un tope mximo que evitara la fijacin de perodos
excesivamente largos por la Administracin en va reglamentaria. Omisin que debera
suplirse con la adecuacin de estos plazos al concepto jurdico indeterminado de "plazo
razonable" que utiliza el art. 6.1 de la Convencin europea para la proteccin de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales
1777
complejidad del asunto, as como los intereses pblicos y privados que puede verse afectados
1776
Sobre este principio es de obligada consulta el trabajo del profesor Jess GONZLEZ PREZ: El
principio general de la buena fe en el Derecho administrativo, Ed. Cvitas, Col. Monografas, 2a edicin,
Madrid 1989.
1777
Instrumento de ratificacin del Estado espaol de 26 de septiembre de 1979 (BOE 243, de 10 de octubre
de 1979). En virtud del an. 10.2 de la CE adquiere valor interno la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos que ha ido estableciendo precisiones y matices al concepto de "plazo razonable". Sobre el
tema vid. MUOZ MACHADO, Santiago: "El derecho a obtener justicia en un plazo razonable y la duracin
de los procesos contencioso-administrativos: las indemnizaciones debidas" en REDA 25, 1980; MARN
GASTAN, Mara Luisa: "La polmica cuestin de la determinacin del plazo razonable en la Administracin
de Justicia (Comentario a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de julio de 1983)"
en REDC 10, enero-abril de 1984, pg. 215-227; GARCA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto: El silencio
administrativo en el Derecho... op. cit. pg. 229 y 230 en especial nota 241.
741
Debe resaltarse, adems, la equiparacin de los plazos para que se produzca el silencio
administrativo, tanto si es negativo como positivo. Esta equiparacin, en los casos que se
aplique el plazo supletorio de tres meses, supone una reduccin positiva para el particular
respecto a las previsiones que realizaba el art. 94 de la LPA para las peticiones: tres mesesdenuncia de la mora-tres meses.
1778
1778
Tal solucin fue mantenida por el Gobierno de la Generalidad catalana, pese a las observaciones que
se realizaron en el Dictamen de la Comissi Jurdico Assessora 87/1994, de 21 de abril: "En relacin con las
disposiciones de carcter general que contiene el Proyecto de decreto, el artculo 4.1 se refiere a determinados
procedimientos singulares, para los cuales se dispone un plazo mximo de seis meses desde el cumplimiento
del ltimo trmite anterior de resolucin previsto en la normativa aplicable, refirindose por remisin al anexo
3.1, a la adjudicacin de viviendas de proteccin oficial. Esta solucin, referida al caso concreto, no es contraria
al rgimen bsico fijado en la Ley 30/1992, pero plantea el problema de la falta de certeza del ciudadano en
la produccin misma del plazo mximo, considerando que no queda garantizado su conocimiento de la
produccin de aqul trmite; situacin de incerteza que se agrava por la considerable duracin del plazo
establecido."
742
Al plazo mximo de resolucin de procedimientos habr que aadir tambin los veinte das
para obtener la correspondiente certificacin que regula el art. 44 de la LRJPAC. Segn
veremos ms adelante, al hablar de las resoluciones tardas, si bien se ha producido una
situacin fctica de inactividad administrativa, no ser hasta la obtencin de la certificacin
que se habr producido el acto presunto. El particular lo que obtiene al finalizar el tiempo
previsto para la produccin es la posibilidad de solicitar la certificacin, pudiendo resolver
la Administracin, incluso en sentido negativo, durante este perodo de veinte das.
Las consecuencias de esta distincin son relevantes por cuanto puede llegar a pensarse en que
1779
Entre otras muchas cabe destacar las siguientes: STS de 23 de septiembre de 1975 (rf. Ar. 4.541):
"[...] falta evidentemente el presupuesto bsico de la inactividad administrativa - pasividad de la Administracin
que, reprochable en cuanto injustificado incumplimiento del deber legal de resolver tiende a prevenir y corregir
esa presuncin con funcin de garanta asignable por naturaleza al silencio administrativo - que es, obviamente,
elemento constitutivo de esta institucin sin cuya efectiva concurrencia no puede aplicarse la misma ni,
consiguientemente, entenderse producidos sus naturales efectos [...]; STS de 29 de octubre de 1976 (rf. Ar.
5.643): "[...] la inactividad administrativa que es sustrato del silencio administrativo, de uno u otro signo, no
es aqu constatable [...]; STS de 21 de marzo de 1980 (rf. Ar. 1.040): "[...] que por definicin el silencio
administrativo exige inactividad de la Administracin, es decir, que se pane de la inexistencia de acto [...].
743
La actividad administrativa por excelencia que permite evitar la produccin del silencio es,
sin duda, la notificacin en plazo de la resolucin que finaliza el procedimiento. La
regulacin que establece la LRJPAC del silencio va dirigida en todo momento a que "los
ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administracin y, sobre todo, que la obtengan
en el plazo establecido" (Vid. su Exposicin de Motivos). Para obtener una respuesta en el
plazo establecido no basta, a nuestro entender, que se dicte durante el mismo la resolucin
del mismo, sino que sta debe ser notificada.
En este punto cabe decir que la regulacin actual de las notificaciones ha introducido unas
ciertas dudas interpretativas. As mientras el antiguo art. 79.2 de la LPA sealaba que "Toda
notificacin se practicar en el plazo mximo de diez das...", en cambio el art. 58.2 de la
LRJPAC dispone que "Toda notificacin deber ser cursada en el plazo de diez das. El
matiz que introduce la LRJPAC es importante, tal y como ha sealado el profesor Luis
MARTN
REBOLLO
178
pues de una
interpretacin
literal
"bastara que la
Hasta ahora la doctrina ms autorizada vena sosteniendo la necesidad de notificar dentro del
1780
Vid. de este autor "Disposiciones administrativas y actos administrativos" en LEGUINA VILLA, Jess;
SNCHEZ MORN, Miguel: La nueva Ley de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del
procedimiento administrativo comn, Ed. Tecnos, Madrid, 1993, p. 181.
744
plazo para evitar que quedara en manos de la Administracin el cmputo del silencio, con
el expediente de antedatar la fecha de la resolucin. Tal prctica administrativa pugna con
los ms elementales derechos del administrado a que la tramitacin del procedimiento no se
realice a sus espaldas. Entendemos que nicamente cabr evitar la produccin del dies ad
quern cuando se haya notificado fehacientemente la decisin al interesado, pues de otra forma
sera la Administracin quien decidira si hay o no silencio, con la simple tcnica de
antedatar la fecha de sus resoluciones
1781
1782
. Tampoco se podr
1783
Por tanto, la interrupcin del cmputo para la produccin del acto presunto deber realizarse
bien dictando una resolucin expresa, bien con el requerimiento de documentos cuya
aportacin sea indispensable para resolver y cuando su no presentacin pudiera acarrear la
caducidad del procedimiento administrativo, habindose en ambos casos de notificar
fehacientemente al interesado antes del dies ad quem se produzca el acto presunto.
1781
Vid. en este sentido GARCA MORAGO, Hctor: "Observaciones sobre el proyecto de Ley de rgimen
jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn" en A4 31, 31 de agosto-6
de septiembre 1992, pp. 353-354.
1782
Vid. STS de 5 de junio de 1972 (rf. Ar. 3.119), 7 de febrero de 1978 (rf. Ar. 577).
1783
Vid. en este sentido la STS de 18 de abril de 1983 (rf. Ar. 2.098) al sealar que el plazo para la
conclusin del silencio administrativo positivo viene a participar de la naturaleza de la caducidad manifestando
al respecto: "Que la posibilidad de interrumpir el plazo de caducidad mediante actuaciones administrativas
concretas, debe en general, rechazarse, como contrario que es a la naturaleza general de la caducidad, de tal
manera que dichas interrupciones no deben admitirse ms que en aquellos casos o supuestos en que la norma
lo establece expresamente, cual sucede con el nm. 6 del prr. 1 del art. 9 del Reglamento de Servicios
respecto del plazo bimensual de concesin de licencias de nueva construccin que establece el nm. 5 de los
.mismos prrafos y artculos, y cuando el interesado cuando con su proceder da lugar a ello marcando con su
actuacin la pauta al rgano decisorio en cuanto al cmputo de plazos de que ste dispone para dictar la
resolucin pertinente; ms no en ningn otro caso, porque entenderlo as sera colocar la aplicacin de esta
doctrina en manos de la Administracin, que podra, a su antojo, aplicarla o no, valindose para desvirtuarla
del medio de pedir informe aplazando as indefinidamente la resolucin."
745
Adems de los elementos que hemos analizado en los epgrafes anteriores, hemos de hacer
referencia tambin a la certificacin del acto presunto. Este elemento requiere un tratamiento
especfico por cuanto no slo es esencial para la perfeccin del acto presunto, sino tambin
para su eficacia. Cabe advertir que esta doble naturaleza de la certificacin que es defendida
en este trabajo no es compartida unnimemente por toda la doctrina, segn veremos, por
cuanto algunos autores entienden que slo es un elemento para la eficacia del acto presunto.
En esta Orden se viene a asumir la doctrina expresada por el Dictamen del Consejo de
746
Estado 423/1994, de 2 de junio, que vena a resolver una consulta sobre este asunto. En el
mismo se sealaba que:
"[...] no puede negarse en la Ley 30/1992 una lgica intrnseca [...] en cuanto
para la produccin del silencio atiende, adems de al transcurso de los plazos
sin resolver, a la produccin de otros actos posteriores, cuales son la solicitud
y, en su caso, expedicin de la certificacin de acto presunto, de modo que
la existencia y eficacia del acto presunto no se hace depender del solo
transcurso del plazo, sino del tiempo invertido y anudado a la peticin de la
indicada certificacin de acto presunto y el plazo concedido para expedirlo.
Tal concepcin, cualquiera que sea el juicio que pueda merecer al intrprete,
no es susceptible de condena sin paliativos."
Debe destacarse que nuestra doctrina ha venido centrando su atencin distinguir y diferenciar
entre las diversas consecuencias jurdicas que venimos apuntando la dicotoma validezeficacia. Ambas categoras aunque estrechamente relacionadas operan en planos distintos. De
tal forma que se ha llegado a sealar que un acto invlido puede ser eficaz y un acto vlido
resultar, en cambio, ineficaz. En realidad, la medida de la eficacia nos la da cada acto, de
modo que en el mismo se pueden establecer condiciones para su eficacia. Asimismo los actos
mientras no sean anulados se presumen vlidos y por ello pueden desplegar efectos en tanto
no sean anulados I784. La jurisprudencia distingue la validez de la eficacia, sealando que
1784
Vid. al respecto las consideraciones realizadas por el profesor Alejandro NIETO GARCA en "Estudio
preliminar" a BELADEZ ROJO, Margarita: Validez y eficacia... op. cit. p. 20.
747
1785
. En realidad
debe sealarse que tales actuaciones son requisitos o elementos que el ordenamiento atribuye
para dar eficacia a los actos en determinados casos.
Por tanto, la certificacin es, adems, un elemento o requisito de eficacia (art. 44.2 de la
LRJPAC). En efecto, a travs de la misma los "actos administrativos presuntos se podrn
hacer valer tanto a la Administracin como ante cualquier otra persona, natural o jurdica,
pblica o privada" (art. 44.1 de la LRJPAC). De esta forma el denominado acto presunto es
oponible a terceras personas y a partir de esta certificacin empiezan a transcurrir los plazos
de impugnacin en va administrativa y va jurisdiccional. Por tanto, la regulacin que
establece la LRJPAC parece equiparar este novedoso tipo de certificacin a la notificacin
del acto administrativo, esencialmente por dos tipos de razones: en primer lugar en cuanto
se condiciona la eficacia del silencio a la expedicin de aqulla y en segundo lugar porque
los plazos para interponer recursos administrativos y contencioso-administrativos se cuentan
desde la recepcin de la certificacin. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, las
observaciones formuladas anteriormente en este trabajo, al hilo de la doctrina del acto
consentido, que suponen la necesidad de que la certificacin contenga los elementos exigibles
en el art. 58.2 de la LRJPAC para las notificaciones, pues de otra forma se agravara la
situacin del afectado por el silencio en relacin a aqul que ha obtenido una resolucin
expresa. La LRJPAC tiene una vocacin garantizadora al regular el silencio administrativo,
1785
Segn la STS de 27 de mayo de 1983 (rf. Ar. 2.515): "[...] y distingue la validez y la eficacia del acto
administrativo, suponiendo la primera la concurrencia en el acto de todos los elementos que deban integrarlo
segn los requisitos propios de cada caso y la competencia del rgano que lo pronunci, gozando incluso de
una presuncin iuris tantum de validez que traslada al impugnante la carga de probar lo contrario, que en este
caso no se ha intentado siquiera, en tanto que la eficacia o produccin de efectos es lo que el propio artculo
condiciona en ciertos supuestos, como en el de estar supeditada la notificacin al interesado, de acuerdo con
lo prevenido en el segundo artculo sealado y la naturaleza de la resolucin, a partir de cuyo momento empez
el acto a surtir efectos respecto del mismo en todos los rdenes, incluso para promover su invalidez [...]."
748
1786
1786
As se proclama enfticamente que: "El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un
instituto jurdico normal, sino la garanta que impida que los derechos de los particulares se vacen de contenido
cuando la Administracin no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha
organizado."
749
Segn hemos visto en el captulo primero de este trabajo, la denuncia de la mora se introduce
en nuestro ordenamiento jurdico a raz de una enmienda de SERRANO SUER a la
legislacin municipal de 1935 que se inspira en la jurisprudencia del Consiglio di Siato. La
recepcin de esta tcnica se produce, sin embargo, con algunas diferencias respecto al
modelo originario. En efecto, la denuncia de la mora opera en la va de peticin o instancia
y no en la de recurso. Se pretenda con ello mitigar los efectos de la doctrina del acto
consentido, siendo necesaria la denuncia de la mora para que se produciera el denominado
acto presunto y para que empezaran a correr los plazos de impugnacin. Una vez que la
doctrina y la jurisprudencia consiguieron que el silencio negativo fuera una mera ficcin
procesal, el sentido originario de la denuncia de la mora perdi su sentido originario,
configurndose como una carga del ciudadano que quera acceder ante las vas
administrativas y jurisdiccionales procedentes frente a la inactividad o pasividad de la
Administracin.
perfeccin del acto presunto. Para ello la solicitud de certificacin constituye al igual que la
denuncia de la mora un recordatorio a la Administracin para que en un plazo breve proceda
a resolver, dejando tras un plazo de veinte das expedita la va procedente
1787
Sin embargo, ambas figuras presentan algunas diferencia significativas y, por tanto, no cabe
equipararlas sin ms. As la solicitud de certificacin de acto presunto juega un papel ms
complejo que la denuncia de la mora. En efecto, con aquella solicitud se pretende la
obtencin de un documento pblico con el cual el particular afectado pueda acreditar una
determinada situacin ante la Administracin pblica y terceras personas. Hasta tal punto que
el transcurso del plazo sin la emisin de la certificacin, convierte a su solicitud en el
instrumento de acreditacin de los actos presuntos (art. 44.3 segundo prrafo de la LRJPAC).
Adems el incumplimiento del plazo de expedicin del certificado provoca una
responsabilidad disciplinaria prevista expresamente (art. 44.2 in fine de la LRJPAC que habla
de "falta muy grave") a diferencia de lo que aconteca con la denuncia de la mora. Tambin
puede advertirse como a partir de la solicitud de certificacin se desencadena todo el proceso
de cmputo de plazos de impugnacin a travs de las vas procedentes (administrativa o
jurisdiccional). Y, en definitiva, los plazos de expedicin de la certificacin y de produccin
del silencio administrativo en caso de denuncia de la mora son muy distintos (20 das en el
primer caso, tres meses en el segundo).
1787
Segn la STSJ de Catalua de la Sala de lo Social de 5 de septiembre de 1994 (rf. Ar. Social 3.478)
la certificacin de acto presunto es un "documento que, en realidad, se configura como un trmite en cierto
modo substitutivo, en su funcin de recordatorio, de la antigua denuncia de la mora".
751
1788
. Por su
parte, la legislacin local establece una regulacin de la constancia de los actos y acuerdos
a travs de la formalizacin de certificaciones (especialmente arts. 203 a 207 del Reglamento
de organizacin, funcionamiento y rgimen jurdico de las entidades locales)
1789
. Nuestra
179
. Esta
circunstancia se pone singularmente de relieve en el caso positivo ante la dificultad que tiene
el particular de acreditar la existencia de un hecho negativo (la inexistencia de una resolucin
expresa en el plazo legalmente establecido).
En el rgimen de la LPA se dispona que los interesados podan solicitar que se les expidiera
copia certificada de los extremos concretos contenidos en el expediente. Copia que no poda
serles negada cuando se trate de acuerdos que les hubieren sido notificados. A contrario
cabra interpretar que era posible denegar la expedicin de la copia certificada si el acuerdo
no era notificado. Por tanto, difcilmente poda encuadrarse el silencio dentro de esta
situacin, al no existir lgicamente en tales casos un acuerdo notificado 1791. Era evidente,
1788
En general sobre la potestad certificante vid. MONTORO PUERTO, Miguel: "Actos de certificacin"
enREVL 162, abril-mayo-junio 1969; GONZLEZ-BERENGUER URRUTIA, Jos Luis: "Sobre la actividad
certificante de la Administracin" en RAP 38, pp. 225-229; MARTNEZ JIMNEZ, Jos Esteban: La funcin
certificante del Estado, Ed. IEAL, Madrid, 1977; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn: "La potestad
certificante en la jurisprudencia" en REDA 8, enero-marzo 1976, pp. 146-153; COLOM PASTOR, Bartomeu:
"El certificado como acto y documento pblico" en REDA 40-41, enero-marzo 1984, pp. 233-238.
1789
No obstante, debe citarse la STC 6/1986, de 21 de enero segn la cual se computa el plazo para recurrir
contra la desestimacin por silencio como si se hubiera producido una notificacin defectuosa, aplicando el
rgimen previsto en el art. 79.3 y 4 de la LPA, en el mismo sentido la STS de 20 de noviembre de 1990 (rf.
Ar. 3.090). Cabe pensar si esta doctrina se hubiera podido llevar ms all, aplicndose al silencio positivo, a
efectos de poder exigir la correspondiente certificacin al entender que nos encontramos ante una notificacin
752
pues, la necesidad de hacer extensivo este derecho a los particulares que se vean afectados
por la omisin de los sujetos pblicos en el momento de dictar resolucin expresa. Quizs
por este motivo, la LRJPAC dedica todo un precepto a hablar de la certificacin de los actos
presuntos.
defectuosa y, por tanto, poder aplicarle el art. 63.2 de la LPA. En esta lnea encontramos algn
pronunciamiento jurisprudencial aislado en donde se condena a la Administracin a expedir una certificacin
para acreditar un acto presunto. Vid. la STS de 14 de julio de 1989 (rf. Ar. 5.810) "[...] y, resultando as
indiscutible la vigencia de la misma (la licencia obtenida por silencio positivo), procedente es que se provea al
devenido titular definitivo de ella del documento que formalmente lo acredite, previa la prctica de la liquidacin
y el pago de las tasas municipales correspondientes, procediendo, por ello, estimar ntegramente la pretensin
de apelacin que se deduce contra una resolucin jurisdiccional que haba declarado lo contrario."
753
- Que la persona sobre quien recae la autora de la redaccin del documento sea notario o
empleado pblico.
- Necesidad de que el sujeto-autor sea competente para otorgarlo.
- Exigencia legal de observarse una serie de formalidades en la redaccin del documento.
Por su parte, el art. 596 de la LEC dispone que bajo la denominacin de documentos
pblicos y solemnes se comprende: "[...] 3 Los documentos expedidos por los funcionarios
pblicos que estn autorizados para ello en el ejercicio de sus funciones." Si bien esta norma
nicamente hace referencia al autor del documento y a su competencia, debe realizarse una
interpretacin sistemtica para ponerla en conexin con el art. 1.216 que exige tambin el
cumplimiento de las formalidades exigibles. Interpretacin que se pone en evidencia al
indagar sobre la finalidad del precepto: la de concretar el enunciado genrico de Notario o
empleado pblico en la esfera de la Administracin y no la de excluir el requisito de la forma
en este tipo de documentos. Los requisitos o elementos mencionados sern examinados a
continuacin en los epgrafes siguientes, especialmente en sus aspectos ms problemticos,
al hablar del rgano competente para emitir la certificacin y del contenido formal del
documento. Sobre este ltimo veremos, adems, qu sucede si no se ajusta el contenido a la
realidad de la que trae causa, especialmente la posible existencia de vas de impugnacin ante
la certificacin de acto presunto.
inactividad, hubiera sido un rgano especializado para asegurar su imparcialidad, que hubiere
podido ser determinado por cada Administracin pblica a travs de su potestad de
autoorganizacin. Al atribuirse al mismo rgano se viene a impedir en la prctica el control
por otro rgano distinto sobre el incumplimiento de los plazos. Sin embargo, la solucin
adoptada por el legislador parece que viene condicionada por los posibles contenidos
resolutorios que podra tener esta certificacin, segn veremos posteriormente.
En los casos que la competencia para resolver ha sido delegada y el rgano delegado ha sido
el causante de la inactividad, debe expedir la certificacin el rgano delegante o el rgano
delegado?. Pinsese en el uso frecuente de esta tcnica como es, por ejemplo, el alcalde que
delega el ejercicio de ciertas competencias a un concejal. Entendemos que si bien el rgano
puede delegar la competencia para resolver no podr delegar la competencia para extender
certificaciones de actos presuntos como establece el inciso final del art. 44.2 de la LRJPAC,
por lo que ser el rgano delegante quien habr de expedirla 1792.
Esta solucin es coherente con el principio de jerarqua, al cual ya hemos hecho referencia
en apartados anteriores de este trabajo. De esta forma al impedirse delegar la expedicin del
certificado se est, en realidad, introduciendo una forma de control por el superior jerrquico
de la inactividad o de la falta de respuesta adecuada en el tiempo legalmente previsto por
parte del rgano al cual se ha delegado. Tal solucin responde, por tanto, a criterios
similares a los establecidos para el silencio en va de recurso administrativo. En nuestro caso,
el rgano delegante al ser el competente para expedir la certificacin tendra, en principio,
pleno conocimiento de que el rgano delegado ha incumplido el plazo mximo de resolucin,
pudiendo de esta forma introducir los mecanismos correctores pertinentes como instar al
inferior a ejercer la competencia delegada o bien recuperndola y ejercindola directamente.
I79:
755
Tal vez se hubiera conseguido el mismo resultado, dotando de una mayor flexibilidad al
aparato organizativo si la prohibicin de delegacin se ciera a "la expedicin de
certificaciones en los rganos administrativos que no hayan dictado los actos objeto de
certificacin" en claro paralelismo con el art. 13.2.c) de la LRJPAC: "la resolucin de
recursos en los rganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso". De
esta forma la competencia para expedir certificaciones podra ser ejercida directamente por
el rgano delegante, o bien por un tercero, distinto del rgano delegado, con lo que este
ltimo podra ver un mayor control sobre el cumplimiento o no de sus obligaciones, pudiendo
aligerarse de esta forma el volumen de asuntos atribuidos a los rganos delegantes.
1793
As, por ejemplo, el ejercicio de la potestad sancionadora aparece excluido no slo de la delegacin
estricta (art. 127.2 de la LRJPAC), sino tambin de la delegacin de firma (art. 16.4 de la LRJPAC).
1793
756
las personas que tienen atribuidas sus funciones. En el caso de que stos tengan que expedir
una certificacin de acto presunto, habrn de hacerlo sin ninguna intervencin del rgano
o bien es necesario que intervengan para formular algn pronunciamiento o alguna
constatacin? Segn hemos visto la LRJPAC seala que ser el secretario quien emitir la
certificacin y no el rgano competente. Por tanto, parece desprenderse de esta interpretacin
sistemtica que no ser necesaria, aunque quizs pueda ser conveniente, la intervencin del
rgano colegiado en la expedicin del certificado. Pinsese que, en muchas ocasiones, no
coincidirn los plazos para emitir la certificacin con las convocatorias ordinarias de dichos
rganos.
1794
constatacin de hechos parece que habra bastado con la atribucin que realiza el art. 25.3
de la LRJPAC segn el cual, entre las funciones del secretario, est la de: e) Expedir
certificaciones de las consultas, dictmenes y acuerdos aprobados. Por qu entonces la
previsin especfica que realiza el art. 44.2 segundo prrafo de la LRJPAC? Estamos ante
una mera redundancia del legislador? La respuesta ms plausible podra ser que ante los
posibles efectos resolutorios de la certificacin, se ha atribuido su expedicin expresamente
al secretario a efectos de dar una mayor agilidad. Se quiebra, por tanto, la regla general que
atribuye normalmente la expedicin de la certificacin al mismo rgano que debe resolver.
Por tanto, podra llegarse a considerar que cuando se atribuye la expedicin del certificado
al secretario se est produciendo un cierto desplazamiento de la competencia como
consecuencia del incumplimiento del deber de resolver. Con todo, las eventuales facultades
resolutorias atribuidas al Secretario en la certificacin seran mucho ms limitadas que las
que resultaran del ejercicio normal de la competencia, pues se limitaran bsicamente a
constatar o no la existencia del silencio administrativo y sus efectos, los cuales han sido
1794
Defendiendo la certificacin de acto presunto como declaracin de juicio que debera ser adoptado por
el rgano colegiado y no por su secretario, vid. GMEZ-FERRER MORANT, Rafael: "El deber de contestar
y los actos presuntos..." op. cit. p. 154.
757
La opcin que realiza el legislador parece poco apropiada, dada las funciones que se le
atribuyen ordinariamente
al secretario
del mismo.
Para
paliar
estas
eventuales
disfuncionalidades una solucin podra ser la adoptada por el art. 82.3 del Reglamento
cataln de obras, actividades y servicios de los entes locales. Segn este precepto la
certificacin de acto presunto ha de ser emitida por el secretario del rgano colegiado, por
orden del presidente, el cual ha de resolver que sea emitida inexcusablemente en el plazo de
veinte das desde que fue solicitada, salvo que en el mencionado plazo se haya dictado
resolucin expresa. Esta solucin es, por lo dems, coherente con la legislacin sobre
rgimen local en la cual se seala que: "Las certificaciones se expedirn por orden del
Presidente de la Corporacin y con su visto bueno, para significar que el Secretario o
funcionario que las expide y autoriza est en el ejercicio de su cargo y que su firma es
autntica" (art. 205 del Reglamento de organizacin, funcionamiento y rgimen jurdico de
las entidades locales, aprobado por RD 2.568/1986, de 28 de noviembre).
La legislacin establece unos contenidos mnimos que debe reunir la certificacin de acto
presunto. As deber ser comprensiva de la solicitud presentada o del objeto del
procedimiento seguido, de la fecha de iniciacin, del vencimiento del plazo para dictar
resolucin y de los efectos generados por la ausencia de resolucin expresa. Adems, debern
constar en la certificacin los antecedentes que pudieran haber en el expediente administrativo
y que puedan constituir el fundamento del resto del contenido de la certificacin. Por ltimo,
como ya hemos tenido ocasin de sealar al estudiar la doctrina del acto consentido, ser
necesario para que empiecen a correr los plazos de impugnacin (art. 44.5 de la LRJPAC),
que la certificacin rena los requisitos propios de las notificaciones (art. 58.2 de la
LRJPAC). Cuando la certificacin no contiene los extremos que exige el art. 44.3 de la
LRJPAC, ni los que hemos sealado anteriormente se plantean diversas consecuencias
758
jurdicas.
Los documentos pblicos cien su valor probatorio "a los hechos comprobados directamente
por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurdicas, los juicios de
valor o las simples opiniones" (STC 76/1990, de 26 de abril). En el caso de la certificacin
de acto presunto se plantea el problema de si la mencin a "los efectos generados por la
ausencia de resolucin expresa" implica ms que una constatacin de hechos una calificacin
jurdica realizada por el funcionario correspondiente. Este problema podra paliarse, en gran
medida, si las Administraciones determinan, previamente y con la mayor exactitud posible,
los procedimientos de su competencia, los plazos para su resolucin y los efectos del
silencio. As el art. 43.5 de la LRJPAC seala que cada Administracin, para mejor
conocimiento de los ciudadanos, podr publicar una relacin de procedimientos con los
efectos que causa la ausencia de resolucin expresa
1795
Para evitar que en la certificacin se produzca una mera calificacin jurdica deben exigirse,
adems, los antecedentes que constan en el expediente y que fundamentan la certificacin.
1795
759
1796
"de los
Debe sealarse, sin embargo, que la cita de los antecedentes en los casos de certificaciones
de actos presuntos no siempre ser posible, ya que en estos casos precisamente se constatar
la ausencia de actividad administrativa con efectos suspensivos sobre el plazo. Y, por tanto,
es perfectamente factible que en el expediente administrativo slo conste la solicitud del
interesado. No obstante, pueden haber otros casos en que los antecedentes
sern
1796
Esta sentencia ha sido objeto de comentario por el profesor Bartomeu COLOM PASTOR: "El
certificado como acto y documento pblico" ... op. cit. pp. 233-238.
760
o desestmatenos, que no son los que el particular entiende que se han producido. En tal caso
podra darse una discrepancia entre lo que realmente ha sucedido y lo que se ha plasmado
en la correspondiente certificacin, por lo que sera necesario acudir a la va jurisdiccional
para determinar la exactitud o no de los datos contenidos en la certificacin. Esta va de
impugnacin convertira al silencio positivo en negativo en cuanto abrira las posibles vas
de impugnacin donde se habra de pronunciar sobre si se ha producido o no la estimacin
de la pretensin del particular. As, la discusin procesal se centrar principalmente en los
efectos generados por la falta de resolucin expresa, es decir la produccin o no del silencio
positivo.
En segundo lugar podra hablarse de un recurso por denegacin, que necesariamente habr
de ser expresa, de la solicitud de certificacin. Tal situacin cabra en aquellos casos en que
la Administracin entendiera, a diferencia del particular, que no se ha producido el silencio
administrativo. No se dicta resolucin ni tampoco certificacin de acto presunto en el plazo
761
de veinte das. Por ejemplo, ello podra derivar de una discrepancia en cuanto al cmputo
de produccin del silencio. La Administracin podra defender que no ha incumplido su
deber-obligacin de resolver y, por tanto, denegar la expedicin de la certificacin al
considerar su solicitud como prematura. El particular, en cambio, podra defender que si se
ha producido el silencio y, por tanto, los efectos que del mismo se derivan.
1797
remedios jurisdiccionales hacen perder sentido al silencio positivo pues la finalidad de ste,
es precisamente en gran medida evitar que el particular acuda al juez otorgndole lo que le
ha concedido. En cualquier caso, la prctica diaria demostrar la utilidad y las
disfuncionalidades que supone este tipo de certificaciones.
1797
762
1798
1798
180
p. 144.
1799
Sobre las particularidades de este tipo de autorizaciones vid. por todos DOMPER FERRANDO, Javier:
El medio ambiente y la iniervendn administrativa en las actividades clasificadas, vol. Il La normativa del
Estado y de las Comunidades Autnomas, Ed. Civitas, El Justicia de Aragn, Universidad de Zaragoza, Madrid,
1992.
1800
763
1801
Tal exigencia se introduca por va reglamentaria, pese a que la LPA de 1958 dispensaba la
denuncia de la mora para los casos de silencio positivo
1802
1803
plena sintona con unos Tribunales poco propicios a dar operatividad a la institucin por los
graves perjuicios que la misma poda generar al inters pblico
I804
. Tal situacin se
modos de gestin de las Corporaciones locales, Ed. Aguilar, Madrid, 1960, p. 67.
1801
En el caso de las licencias reguladas por el an. 9 del RSCL se produca adems una prdida de
competencia de la Corporacin municipal. As la STS de 26 de septiembre de 1975 (rf. Ar. 3.870): "Que de
lo expuesto se desprende que la denuncia de la mora ante la Comisin Provincial de Urbanismo, siempre y
cuando haya sido realizada despus del transcurso de los 2 meses computados segn el nm. 6.1 del an. 9 del
RSCL, determina el cese de la competencia municipal y el comienzo de la competencia de tal Comisin, no
pudiendo estimarse que se trata de una competencia conjunta y compartida, con el grave peligro, si ello fuera
posible, de recaer soluciones contradictorias, lo que lesionara la seguridad jurdica, sino de una competencia
que antes de denunciar la mora monopoliza el Ayuntamiento y que despus se traspasa, tambin en exclusividad
y para ese slo supuesto a la citada Comisin."
1802
Si' bien la propia LPA posibilitaba que por va reglamentaria se introdujeran supuestos de silencio
positivo, cuestin distinta era que se modificara el rgimen general para su obtencin, para lo cual parece del
todo claro que haba de realizarse a travs de Ley formal.
1803
Vid. la STS de 22 de julio de 1993 (rf. Ar. 5.600): "[...] ha de tenerse en cuenta que el art. 33.4 del
Reglamento que acaba de citarse, en la redaccin que le dio el Decreto 3494/1964, de 5 noviembre (RCL
1964\2409), exige la denuncia de la mora y el transcurso de los plazos correspondientes para que se produzca
el efecto afirmativo del silencio, lo que de ningn modo ha sido acreditado en el caso de autos."
I8W
Muestra significativa de ello es la STS de 3 de septiembre de 1992 (rf. Ar. 7.460): "Pinsese que la
subrogacin de esta Comisin tiene como finalidad, dando la oportunidad de decidir expresamente a un nuevo
rgano, evitar o por lo menos debilitar la posibilidad de que se produzca la figura del silencio administrativo
positivo, siempre peligrosa para el inters pblico, lo que implica que una vez eliminada esta posibilidad el
protagonismo de la actuacin vuelve al Municipio que slo temporalmente y con su inactividad lo haba
perdido."
764
1805
1806
I807
."
Cabe decir, sin embargo, que algunos autores han defendido la pervivencia de la denuncia
de la mora, si bien han sealado la conveniencia de adecuar estos procedimientos a la
LRJPAC. En este sentido se seala que tanto el Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales como el Reglamento de Actividades Clasificadas vienen a establecer
una distribucin de competencias entre dos Administraciones, en la actualidad son
1805
Es significativo el ttulo del trabajo de LORENZO JIMNEZ, Jos Vicente: Contina vigente el an.
9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales?" en REALA 261, enero-marzo 1994, pp. 141-179.
1806
En este sentido el Dictamen 37/1995, de 23 de febrero, advierte que: "El artculo que comentamos se
ajusta al ordenamiento, ya que no vemos ningn obstculo a la supresin de la Comisin Provincial de
Urbanismo puesto que su intervencin, a pesar de que haya sido reconocida por el ordenamiento urbanstico
(art. 178.3 Texto refundido de la Ley del suelo, de 9 de abril de 1976 y 247.3 del Decreto legislativo 1/1990.
de 12 de julio) ste lo ha hecho por remisin a la normativa de rgimen local, en la cual, sobre este particular,
no hay otra regulacin que no sea de mbito reglamentario (art. 9 del Reglamento de servicios de las
Corporaciones locales)."
1807
Nos da noticia de este acuerdo Rom MIR MIR: "L'activitat local d'ordenaci i intervenci
administrativa al reglament d'obres, activitats i serveis dels ens locals" en Quaderns de Drei Local 10,
septiembre-diciembre 1995, Ed. Diputaci de Barcelona, p. 16.
765
1808
. El mantenimiento de la subrogacin y de la
Una
1809
1808
Vid. DOMPER FERRANDO, Javier: "Las licencias municipales de medio ambiente versin la licencia
de actividades clasificadas" en ESTEVE PARDO, Jos (Ed.): Derecho del medio ambiente y Administracin
local, Ed. Diputaci de Barcelona y Civitas, Madrid, 1996, p. 484.
1809
Vid. PARDO CASTILLO, Manuel; PARDO FERNNDEZ, Flix: "El procedimiento de obtencin de
licencias por silencio" en RDUyMA 147, marzo-abril, pp. 53-60.
766
procedimientos
administrativos hacen propicia la ocasin para suprimir un viejo vestigio de los mecanismos
de tutela sobre los entes locales
181
pronto posible esta situacin, por cuanto no estamos ante un mero problema de competencias
entre diversas Administraciones, sino que estamos en un caso en que pueden verse afectados
gravemente los derechos de los ciudadanos. Para impedir esta situacin y ante una posible
ausencia de normativa, la solucin ms plausible es entender derogado el mecanismo de la
subrogacin, aplicndose el plazo especfico para la resolucin del procedimiento (de uno o
dos meses), al cual se aadira la solicitud de certificacin (veinte das) ante la propia
Administracin local
18n
se
1812
Vid. FONT I LLOVET, Toms: "Les llicncies urbanstiques..." op. cit. p. 34.
1811
Por su parte el profesor Luis MARTN REBOLLO seala que: "En la prctica aplicativa de muchas
Comunidades Autnomas, y a falta de regulacin posterior, se mantiene la vigencia del mecanismo previsto en
el art. 9 del Reglamento de servicios, solicitando el certificado de actos presuntos ante la propia Comisin
Provincial de Urbanismo una vez transcurrido el plazo contemplado en dicho artculo." Vid. de este autor Leyes
administrativas, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 998.
1812
767
1813
quien seala
como argumento la propia diccin del art. 117 de la LRJPAC cuando dispone que:
"transcurrido tres meses desde la interposicin del recurso ordinario sin que recaiga
resolucin, se podr entender desestimado, salvo en el supuesto previsto en el artculo
43.3.b) y quedar expedita la va procedente." En el mismo sentido, razona el citado autor,
deber entenderse que el art. 44.5 es aplicable solamente "para acudir a la va judicial cuando
no existe recurso previo", pero no para el supuesto contrario. Este autor advierte que la
LJCA al regular los documentos para interponer el recurso contencioso-administrativo no se
exige en ningn momento la certificacin y s la comunicacin previa que ha introducido
recientemente la LRJPAC
1814
Abundando en los razonamientos expuestos, a los cuales nos adscribimos, entendemos que
la no exigencia de certificacin en va de recurso, puede deducirse del anlisis comparativo
entre los arts. 102.4 y 103.6 respecto a los arts. 117 y 119.3, todos de la LRJPAC. De esta
forma, es oportuno percatarse que mientras en la revisin de oficio de los actos
administrativos se seala expresamente que la eficacia de tal resolucin presunta se regir por
lo dispuesto en el artculo 44 de la presente Ley, nada se dice en cambio respecto al rgimen
de recursos. Cabe sealar que la jurisprudencia vena estableciendo tradicionalmente como
distincin entre revisin de oficio y recurso administrativo el hecho de que en el primer caso
autor El silencio administrativo en la nueva Ley... op. cit. p. 124. En sentido similar se pronuncia el profesor
Miguel SNCHEZ MORN para quien de una interpretacin sistemtica de la LRJPAC debe exigirse
certificacin an en va de recurso, si bien seala que al margen de esta interpretacin "los Tribunales van a
hacer una interpretacin en favor de los particulares [...] y en este sentido estoy convencido de que, si no hay
antes una aclaracin, probablemente la jurisprudencia dir que no es necesario pedir la certificacin en va de
recurso". Vid. de este autor su intervencin en el coloquio posterior a la ponencia del profesor Alejandro
NIETO GARCA: "El tiempo en el procedimiento (silencio, prescripcin...)" en Ciudadanos y reforma
administrativa, Ed. Universidad Carlos III de Madrid, Ctedra Joaqun Ruiz-Gimnez sobre el Defensor del
Pueblo, Madrid, 1995, pp. 168-169.
1813
Vid. de este autor "Vas alternativas a la resolucin de conflictos en la esfera local" en FONT I
LLOVET, Toms (Ed.): Anuario del Gobierno Local 1995, Ed. Diputaci de Barcelona y Marcial Pons,
Madrid, 1995, pp. 94-95.
1814
En cambio el Proyecto de LJCA de 3 de enero de 1996 menciona "la certificacin de acto presunto que
haya puesto fin a la va administrativa o la copia que acredite haber solicitado dicha certificacin si no se
hubiere expedido", entre el elenco de documentos que deben acompaarse al escrito de interposicin.
768
estamos en realidad ante una peticin ante la cual se requera la denuncia de la mora,
mientras que en el caso de los recursos el silencio operaba de forma automtica
1815
. La
LRJPAC, en realidad, viene a positivizar tal diferencia, pues en un caso alude expresamente
a la certificacin, mientras en el otro no. Esta situacin debera quedar definitivamente
despejada y aclarada por el legislador a travs de la necesaria reforma de la legislacin de
la jurisdiccin contencioso-administrativa
1816
1815
Vid. la STS de 30 de marzo de 1992 (rf. Ar. 2.114): "[...] la accin de nulidad [...] es una peticin
dirigida a la Administracin en solicitud de que proceda a la revisin de un acto o disposicin administrativa
tachados de nulos, de nulidad absoluta, por algunos de los motivos tasados por la Ley. Una peticin, que no
se produce en va de recurso - los recursos administrativos estn sujetos a plazos fugaces de caducidad - y que
como tal es insuficiente para abrir la va jurisdiccional, si antes no se da cumplimiento a lo que establece el art.
94.1 de la expresada Ley. El automatismo en la produccin del silencio administrativo es caracterstica exclusiva
de los recursos administrativos, a diferencia de lo que ocurre con las solicitudes en va de peticin que requieren
la previa denuncia de la mora, y este distinto rgimen no se altera, respecto a las solicitudes de nulidad, por
el mero dato de que stas y aquellos estn regulados en el mismo ttulo de la Ley de Procedimiento
Administrativo, bien que en captulos distintos [...]."
1816 j proyecto de LJCA de 3 de enero de 1996 slo excepciona la certificacin respecto a la reclamacin
en casos de inactividad material (art. 28.1).
1817
As el Sr. FAJARDO ESPINLA del Grupo socialista: "[...] s vamos a votar a favor de una enmienda
de Izquierda Unida, la 125, al artculo 109.4 (hoy 111.4), que pretende la incorporacin de la siguiente
expresin ... sin necesidad de solicitar la certificacin que regula el artculo 43 de esta Ley. Creo que ya
estaba claro en el proyecto de ley, pero viene bien, sobre todo cuando se considera que aqu est muy claro que
no se pretenda exigir aquella certificacin de los actos presuntos. Por tanto, se acepta la enmienda en los
trminos que pretende el Grupo Parlamentario de Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya". Vid. Diario de
Sesiones. Comisiones 489, de 18 de junio de 1992, p. 14.435.
769
Las observaciones sealadas son especialmente vlidas en los supuestos en que los efectos
de la falta de resolucin del recurso sean desestimatorios. Ahora bien, segn hemos visto con
anterioridad, la legislacin vigente ha introducido un nuevo supuesto de silencio positivo en
va de recurso ("cuando el recurso se interpone contra la desestimacin presunta de una
solicitud"). Para el profesor Fernando SAINZ MORENO no es necesaria la certificacin en
va de recurso administrativo, pues "no tendra sentido la utilizacin de la expresin se
entender estimado el recurso en el lugar de la expresin podr entenderse estimado que
el legislador emplea en los casos en que condiciona la eficacia del acto presunto estimatorio
a la emisin del certificado". Independientemente de esta argumentacin fundada en criterios
bsicamente formales, la no exigencia de certificacin para los supuestos de silencio
administrativo en va de recurso viene determinada por la idntica naturaleza que la LRJPAC
predica de los efectos estimatorios y desestimatorios de la falta de resolucin expresa. Ello
no es bvice a que el particular pueda solicitar y obtener una certificacin, si bien ello ser
a los nicos efectos de acreditar la situacin que ha producido el transcurso del tiempo y no,
en cambio, como requisito de perfeccin del denominado acto presunto.
Entre las garantas que recoge el art. 53 de la CE para los derechos y libertades contenidos
en el art. 14 y la Seccin primera del Captulo 2 de nuestra Carta magna est el de un
procedimiento preferente y sumario ante los Tribunales ordinarios. Procedimiento que
procede, segn ya hemos visto en el captulo primero de este trabajo, del compromiso y
consenso entre los grupos polticos gestado en la transicin a travs de los famosos Pactos
de la Moncloa. As surgi la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de proteccin jurisdiccional
de los derechos fundamentales de la persona. Al regular este procedimiento en el recurso
contencioso administrativo se seala que la interposicin del mismo se har dentro de los diez
das siguientes a la notificacin del acto impugnado, si fuere expreso, mientras que en los
casos de silencio "el plazo anterior se computar una vez transcurridos 20 das desde la
solicitud del interesado ante la Administracin, sin necesidad de denunciar la mora (art.
770
8.1)."
1818
1818
Segn la STS de 14 de noviembre de 1995 (rf. Ar. 8.658): "En cuanto a las normas de la Ley 30/1992
sobre el acto presunto, no son de aplicacin, como no lo eran las de la Ley de Procedimiento Administrativo
de 17 julio 1958, para la determinacin del plazo de interposicin del recurso contencioso-administrativo en
materia de derechos fundamentales, en el que rige la norma especial del artculo 8.1 de la Ley 62/1978,
correctamente aplicada por el Tribunal de instancia."
771
1819
, por lo que la certificacin sera una carga aadida que dificultara este
acceso. Por tanto, parece que no cabr integrar ambas normativas puesto que no responden
a supuestos homogneos, sino que el plazo de interposicin del recurso contenciosoadministrativo se iniciar a partir de los veinte das de la presentacin de la solicitud, con
independencia de si se solicita o no certificacin de acto presunto
I82
1821
1819
Este parece ser el criterio mantenido por la denominada "jurisprudencia menor" vid. en este sentido la
STSJ de Madrid de 17 de mayo de 1995 (rf. Ar. TTSSJJ 533): "Pero el art. 8 de la Ley 62/1978 excluye la
denuncia de mora para que se produzca la ficcin del acto administrativo presunto que en este proceso especial
queda perfeccionado por el transcurso del indicado plazo de veinte das desde que la solicitud se produjo, siendo
ello una excepcin a la regla general que se contiene en el art. 38 LJCA, segn el cual no hay acto recurrible
sin la previa denuncia de la mora, excepcin que tiene su razn de ser en la celeridad con la que el proceso de
la Ley 62/1978 quiere restablecer el derecho constitucional que se aduce como vulnerado, por medio de una
rpida e inmediata reaccin frente al acto que est atentando a los derechos especialmente protegidos por ella,
por lo que ha de estarse al referido plazo... (STS, Sala 3. a , 16 abril y 31 mayo 1993 [rf. Ar. 3997]).
Consiguientemente, tampoco ser preciso - para que se produzca un acto presunto recurrible en esta va
preferente de la Ley 62/1978- la peticin de la certificacin a la que alude el art. 43 de la Ley 30/1992."
1820
Esta es la solucin por la que opta el art. 114 del Proyecto de LJCA de 3 de enero de 1996, en donde
desaparece toda referencia a la denuncia de la mora y a la certificacin de acto presunto: "El plazo para
interponer este recurso ser de diez das que se computarn, segn los casos, desde el da siguiente al de
notificacin del acto, publicacin de la disposicin impugnada, requerimiento para el cese de la va de hecho,
o transcurso del plazo fijado para la resolucin, sin ms trmites. Cuando la lesin del derecho fundamental '
tuviera su origen en la inactividad administrativa o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso
administrativo el plazo de diez das se iniciar transcurridos veinte das desde la reclamacin o presentacin del
recurso."
1821
Vid. CARRILLO, Marc: La tutela de los derechos fundamentales... op. cit. p. 237.
772
silencio administrativo sin que la Administracin haya dictado resolucin expresa [...]." Sin
duda ello obedece tambin a razones de economa procesal, en cuanto en muchas ocasiones
no tendr sentido inadmitir un recurso para que el particular vuelva a presentarlo de nuevo,
teniendo adems en cuenta la especial garanta de los derechos fundamentales a travs de este
procedimiento preferente y sumario.
1822
1822
Vid. a ttulo de ejemplo las SSTS de 5 de julio de 1995 (rf. Ar. 6.623), de 7 de marzo de 1995 (rf.
Ar. 2.315), de 6 de marzo de 1995 (rf. Ar. 2.310), entre otras.
773
1823
18:3
En este sentido el profesor Alejandro NIETO GARCA ha propuesto una terminologa que tambin se
asume en este trabajo. As este autor habla de "resolucin puntual" cuando todava hay plazo para resolver
correctamente, de "resolucin tarda" mientras no se ha emitido la certificacin, y a partir de la certificacin
o del transcurso del plazo para emitirla ser una "resolucin extempornea". Vid. de este autor "El tiempo en
el procedimiento (silencio, prescripcin...)" en Ciudadanos y reforma administrativa. Jomadas celebradas los
das 27 y 28 de junio de 1994, en la Sede de la Universidad en Getafe, Ed. Universidad Carlos III de Madrid.
Ctedra Joaqun Ruiz-Gimnez de estudios sobre el Defensor del Pueblo, Madrid, 1995, pp. 149-150.
774
El art. 43.1 segundo prrafo de la LRJPAC nos dice que el vencimiento del plazo de
resolucin no exime a las Administraciones pblicas de la obligacin de resolver pero habrn
de abstenerse de hacerlo cuando se haya emitido la certificacin a que se refiere el art. 44
del mismo Cuerpo legal. Por tanto si el silencio es negativo y se obtiene la certificacin se
entiende que la Administracin ya no podr dictar resolucin expresa ni tan slo para otorgar
la pretensin del solicitante. Circunstancia que nos llevara al absurdo de que la
Administracin tendra que acudir, en ocasiones, al procedimiento de revisin de oficio para
erradicar actos presuntos obtenidos por silencio negativo. No obstante, esta eventualidad
queda solventada mediante la posibilidad que confiere el art. 105.1 de la LRJPAC a las
Administraciones pblicas para revocar en cualquier momento sus actos, expresos o
presuntos, no declarativos de derechos y los de gravamen, siempre que tal revocacin no sea
contraria al ordenamiento jurdico.
Por lo que respecta al silencio positivo se ha de sealar que aunque ste se haya producido
por el transcurso del plazo legalmente establecido, la nueva regulacin parece permitir la
posibilidad de dictar una resolucin tarda resolviendo negativamente la pretensin del
particular desde que se solicita la certificacin hasta un plazo de veinte das
1824
. Sera ms
1824
Desde otra perspectiva vid. SIBINA I TOMS, Domnec: "El silenci positiu: la situaci anterior a la
Llei de rgim jurdic de les administracions pbliques i al procediment administratiu com: breu referncia als
problemes que planteja" en Quaderns de Dret Local, Ed. Diputaci de Barcelona, nm. 4, octubre-diciembre
de 1992, p. 31. En este comentario se seala que: "La nica manera de hacer compatibles los dos preceptos
(art.43.2, primer prrafo y 44.2, primer prrafo) es entender que en los supuestos de solicitudes respecto a los
cuales se ha de predicar la operatividad del silencio positivo, la resolucin expresa dictada dentro del plazo
previsto para expedir la certificacin no puede ser sino una resolucin estimatoria o de concesin de la
autorizacin."
775
plazo de veinte das desde que le fue solicitada salvo que en dicho plazo haya dictado
resolucin expresa". Este inciso fue objeto de varias enmiendas en las que o bien se
solicitaba su supresin
I825
"sin que pueda alterar el contenido del acto producido por silencio positivo"
1826
. Estas
propuestas fueron, sin embargo, rechazadas durante el debate parlamentario en base a una
serie de argumentos: "En la prctica de la gestin es posible que se extrave un expediente
y, a lo mejor, la certificacin de actos presuntos sirve para solucionar ese problema" o "la
certificacin es una garanta porque a partir de una determinada fecha produce un acto
presunto"
1827
18:5
As la enmienda 464 presentada por el Grupo Popular, vid. al respecto el Diario de sesiones del
Congreso de los Diputados (Comisiones) de 17 de junio de 1992, nm. 487, pg. 14.372.
1826
En este sentido se pronunciaba la enmienda 287 presentada por el Grupo Cataln, vid. Diario de
sesiones del Congreso de los diputados (Comisiones) de 17 de junio de 1992, nm. 487, pg. 14.365.
1827
Son significativas las palabras pronunciadas al respecto por el seor diputado LLORET I LLORENS
en representacin del Grupo Parlamentario Socialista contraargumentando las enmiendas citadas: "si para la
eficacia de los actos presuntos se requiere la correspondiente certificacin, en tanto sta no se d, el acto no
tiene todava efectos jurdicos y, en consecuencia,.puede ser resuelto. Segundo, se va a dar con ello un plazo
de subsanacin o de gracia a la Administracin, que es lo que parece que subyace detrs de la enmienda? Creo
que s, pero en beneficio del ciudadano, porque si en ese plazo de veinte das y gracias a la solicitud de la
certificacin, la Administracin dicta un acto alabado sea Dios! Se ha solucionado el problema que se quera
resolver. En la prctica de la gestin es posible que se extrave un expediente y, a lo mejor, la certificacin de
actos presuntos sirve para solucionar ese problema. Tercero, en nuestra prctica jurdica - y usted lo sabe
perfectamente, seor Nuez - se producen plazos de subsanacin, que son normales y, por ejemplo, en la va
contenciosa, cuando se comunica que ha decado la demanda, hay veinticuatro horas para dar contestacin a la
misma. o estamos improvisndonos ni alejndonos de lo que es nuestra normativa [...] Por qu nos parece
fundamenta] este artculo? En primer lugar, el proyecto da certidumbre al ciudadano. En segundo lugar, la
certificacin es una garanta porque a partir de una determinada fecha produce un acto presunto. En tercer
lugar, el ciudadano dispone de un documento pblico, fehaciente, que ofrece plena prueba frente a terceros.
En cuarto lugar, la Administracin queda vinculada, no pudiendo ir contra sus propios actos." Vid. Diario de
sesiones del Congreso de los Diputados (Comisiones), de 17 de junio de 1992, nm. 487, pg. 14.372 y 14.373.
776
1828
1829
1828
Por su parte, Mara Eugenia GUILLN PREZ califica como "errneas" las posiciones que "han
limitado el alcance de la obligacin de resolver hasta que se produzca la emisin expresa o presunta de la
certificacin" (El silencio administrativo... op. cit. p. 181, nota 62) citando al respecto el trabajo de Vicen
AGUADO I CUDOL: "El silencio administrativo tras el nuevo procedimiento administrativo comn" en
TORNOS MAS, Joaqun (Ed.): Administracin pblica y procedimiento administrativo, Ed. Bosch, Barcelona,
1994, p. 202. La argumentacin de la citada autora parte de una interpretacin meramente literal del an. 43.1
de la LRJPAC [debern abstenerse (de resolver) cuando se haya emitido la certificacin a que se refiere el
artculo 44]. Sin embargo, debe recordarse a esta autora, que la interpretacin de las normas se basa no
solamente en criterios literales, o el sentido propio de las palabras, sino tambin en relacin al contexto, los
antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo
fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas (art. 3.1 Cdigo civil). A estos efectos debe aludirse al art.
44 de la LRJPAC en cuanto equipara los efectos de la certificacin al transcurso del plazo de veinte das [art.
44.3 "Si la certificacin no fuese emitida en el plazo establecido en el nmero anterior, los actos presuntos sern
igualmente eficaces (...)]. Cabe sealar, adems, que la posicin que defendemos es una consecuencia lgica
de entender que la Administracin puede resolver estimando o desestimando la solicitud del interesado durante
el plazo de veinte das, tesis que defiende segn veremos a continuacin la doctrina mayoritaria y que parece
no compartir la citada autora. En efecto, si desde la posicin que defendemos, admitiramos la obligacin de
resolver transcurrido el plazo de veinte das, se haya emitido o no certificacin, se estara dejando sin
virtualidad al silencio positivo. As la Administracin con el mero expediente de no dictar certificacin podra
resolver la peticin del solicitante, negndole a ste lo que ha solicitado. Por tanto, si se califica como "errnea"
nuestra posicin debe considerarse de igual forma la tesis que defiende la posibilidad de resolver en sentido
estimatorio o desestimatorio en el plazo de veinte das. La solucin que se adopte depender, en definitiva, de
la tesis que inicialmente se adopte, sin que nos parezca lcito que se descalifiquen apriorsticamente y sin
argumentar posiciones que a lo sumo son opinables o discutibles. En sentido similar al que defendemos se
pronuncia Ernesto GARCA-TREVIJANO CRNICA para quien una interpretacin literal del art. 43.1 de la
LRJPAC, donde se entendiera que el deber de resolver nicamente cesa cuando la Administracin expresamente
emite la certificacin, "hara ya ininteligible, desde un punto de vista lgico-jurdico, el ya por s complejo
esquema trazado por la Ley". Vid. de este autor El silencio administrativo en la nueva Ley... op. cit. p. 105.
1829
En un sentido parecido, con diversos matices, vid. GARCA DE ENTERRIA, Eduardo; FERNANDEZ
RODRGUEZ, Toms-Ramn: Curso de Derecho Administrativo I... op. cit. pp. 578-581; ENTRENA
CUESTA, Rafael : Curso de Derecho Administrativo III... op. cit., p. 200; GARCA-TREVIJANO CRNICA,
Eduardo: "Silencio administrativo. Trminos y plazos" ... op. cit. pp. 369-370; COSCULLUELA
MONTANER, Luis: Manual de Derecho administrativo I, 3a edicin, Ed. Civitas, Madrid, 1993, p. 307. En
cambio, desde una postura similar a la que se defiende en el presente trabajo, tambin con diversos matices,
vid. GONZLEZ PREZ, Jess; GONZLEZ NAVARRO, Francisco: Rgimen jurdico de las
Administraciones... op. cit. pp. 593-596; GARRIDO FALLA, Fernando; FERNANDEZ PASTRANA, Jos
Mara: Rgimen jurdico y procedimiento de las Administraciones pblicas, Ed. Civitas, Madrid, 1993, pg.
205; SAINZ MORENO, Fernando: "Obligacin..." op. cit. p. 146. Recientemente han matizado su posicin
777
obligada a dictar, en un determinado perodo, actos administrativos que pueden ser contrarios
al ordenamiento jurdico, an a sabiendas. Una cosa es que la Administracin reconozca
mediante una certificacin que el particular haya adquirido una serie de facultades,
eventualmente ilegales, mediante un acto presunto, y otra bien distinta es obligar a un
funcionario, bajo responsabilidad disciplinaria, a dictar una resolucin que sabe, mediante
un mero examen del expediente administrativo, que es ser nula de pleno derecho. En este
ltimo caso llegaramos al absurdo que si tanto decide resolver positivamente, como si
permanece en silencio, se estar situando en una posicin de clara ilegalidad.
Debe entenderse, por tanto, que tanto la validez como la eficacia del acto presunto se
originan precisamente con la expedicin expresa o presunta de la certificacin. El que el art.
44.2 tan slo utilice la expresin "para su eficacia" slo nos es de utilidad para distinguir la
certificacin de la resolucin expresa, en cuanto al contenido que para sta seala el art.
44.3: deber comprender la solicitud presentada o el objeto del procedimiento seguido, la
fecha de iniciacin, el vencimiento del plazo para dictar resolucin y los efectos generados
adscribindose a esta ltima tesis COSCULLUELA MONTANER, Luis: Manual de Derecho administrativo /,
7a d., Ed. Civitas, Madrid, 1996, p. 341, frente a la tesis sustentada en la 3a ed., 1992, y GARCIATREVIJANO CRNICA, Eduardo: El silencio administrativo en la nueva Ley... op. cit. p. 73. De inters es
la lnea de SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: "La actividad de la Administracin" en Comentario
sistemtico a la Ley de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo
comn, Ed. Carperi, Madrid, 1993, pg. 171, segn el cual en este perodo intermedio la conducta del
interesado que se ajuste al contenido del silencio no podr ser sancionada ni tomada en cuenta desfavorablemente
por la Administracin, todo ello con el lmite de la facultad que tal Administracin posee de dictar resolucin
expresa.
778
Queda por apuntar que el plazo de veinte das a partir de la solicitud de certificacin no
puede ser objeto de interrupcin, al participar de la naturaleza de la caducidad. Es ms segn
ha interpretado alguna normativa "no es susceptible de ampliacin o suspensin" (punto
dcimo, apartado cuarto, de la Orden del Ministerio de Educacin y Ciencia de 5 de febrero
de 1996, sobre tramitacin de las solicitudes de expedicin de certificaciones de acto
presunto). En este punto se lleva a todas sus consecuencias la afirmacin que realiza el art.
44.2 de la LRJPAC cuando afirma que "el rgano competente deber extenderla (la
certificacin) inexcusablemente en el plazo de veinte das". La rigurosidad de este plazo lleva
incluso a que en los casos en que el expediente no se pudiera localizar y el particular no
acompae a su peticin de certificacin la copia de la solicitud de la que trae causa el
procedimiento, se deba denegar la expedicin de la certificacin solicitada (punto undcimo
de la Orden citada). Quizs hubiera sido conveniente que la LRJPAC hubiera previsto este
supuesto, facilitando la suspensin del plazo, ya que parece como una mnima diligencia del
interesado el que aporte o al menos identifique la solicitud de la que trae causa el
incumplimiento del deber de resolver.
5.- Los elementos esenciales para la validez del acto presunto y las consecuencias jurdicas
de su no concurrencia
779
183
inexistencia del acto en nuestro sistema y han llegado a afirmar que esta categora cobrara
todo su sentido precisamente en relacin al silencio administrativo
operatividad a esta categora
1831
en un intento de dar
1832
Debe advertirse, sin embargo, que la categora de la inexistencia surge como consecuencia
de la exigencia de una previsin expresa de los motivos de nulidad (pas de nullit sans texte).
Circunstancia que no encuentra paralelismo con el sistema espaol donde para que un acto
sea invlido basta que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico
1833
, tal
uso y p0r ejempio ei informe del Abogado general Jean MISCHO a la Sentencia del Tribunal de Justicia
de la Comunidad europea de 26 de febrero de 1987: "Para determinados Derechos semejantes actos son
inexistentes, para otros son nulos de pleno derecho. Todos estos Derechos han reservado la hiptesis de la
inexistencia pura y simple de un acto semejante a los casos excepcionales de una irregularidad tan burda y
evidente que los vicios que adolecen salten a primera vista. Semejante irregularidad flagrante parece que se da
esencialmente en casos extremos, como la usurpacin manifiesta de funciones, la ausencia de firma alguna, el
carcter irreal, incierto o lcito del objeto del acto que supera con mucho la irregularidad formal procedente de
una evaluacin errnea de los hechos o de una ignorancia de ley." Citado por el profesor Alejandro NIETO
GARCA en su "Estudio preliminar" a Margarita BELADEZ ROJO: Validez... op. cit. p. 15.
1831
La categora de la inexistencia ha tenido escasa o nula relevancia en nuestro ordenamiento jurdico. Esta
categora como seala Margarita BELADEZ ROJO "[...] surge al configurarse la nulidad como una sancin
que slo poda imponerse cuando existiera una norma que lo dispusiera expresamente." En cambio, en nuestro
ordenamiento jurdico no rige tal concepcin, como sucede por ejemplo en Francia, pues basta que el mismo
se infrinja gravemente para que exista una invalidez, si bien ser una nulidad relativa o anulabilidad. Vid. de
esta autora: "La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin." en RAP 133, enero-abril 1994, pp. 155156. Debe atribuirse al profesor Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR la exposicin ms minuciosa sobre
las insuficiencias que presenta la teora de la inexistencia en nuestro ordenamiento jurdico vid. de este autor
La nulidad de pleno derecho... op. cit. pp. 251-262, con el expresivo epgrafe de "El renacimiento de la tesis
de la inexistencia". En el mismo sentido debe citarse tambin el trabajo del profesor Alejandro NIETO
GARCA: "Las consultas a la Administracin: Una aportacin jurisprudencial a los conceptos de acto
administrativo y de acto inexistente"... op. cit.
1833
Vid. BELADEZ ROJO, Margarita: "La nulidad y la anulabilidad. Su alcance..." op. cit. p. 155.
780
1834
presunto rene los requisitos necesarios para su perfeccin y, por tanto, para ser considerado
como tal a los efectos de aplicarle el rgimen jurdico correspondiente, cuestin que ya
hemos tenido oportunidad de analizar detenidamente en los epgrafes anteriores de este
trabajo.
En los primeros tiempos de funcionamiento del silencio administrativo este operaba de forma
automtica una vez transcurridos los oportunos plazos y dndose los requisitos formales
exigidos, circunstancia que posibilitaba la adquisicin de facultades contrarias al
1834
Esta distincin entre la "inexistencia" como sancin a la ilegalidad de los actos y la "inexistencia" en
cuanto aplicacin de un determinado rgimen jurdico viene sealada por la jurisprudencia. As la nocin de
inexistencia como vicio grosero y flagrante no tipificado por las normas jurdicas "no debe confundirse con la
de inexistencia de acto recurrible que la doctrina jurisprudencial ha utilizado en ms de una ocasin, un tanto
confusamente, para referirse a la insusceptibilidad de un acto determinado (existente en realidad e, incluso,
posiblemente vlido) de ser objeto de un recurso contencioso-administrativo (por ejemplo, en la impugnacin
fallida de un acto trmite)." Vid. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso; PAREJO ALFONSO, Luciano:
Derecho administrativo. La jurisprudencia... op. cit. p. 346. As la jurisprudencia ha venido aplicando la
doctrina de la "inexistencia" de acto irrecurrible en casos de silencio administrativo. Vid. por ejemplo y entre
las ms recientes la STS de 3 de mayo de 1994 (rf. Ar. 3.974): "[...] no existiendo constancia de que el
recurrente haya formulado la denuncia de la mora, como dispone el artculo 94.1 de la Ley de Procedimiento
Administrativo, en realidad no existe el acto administrativo que se impugna, lo que debe acarrear la
inadmisibilidad del recurso con arreglo al artculo 82.c) de la Ley jurisdiccional." En sentido parecido tambin
puede citarse la STS de 18 de febrero de 1994 (rf. Ar. 1.186).
781
ordenamiento jurdico
ms
1836
silencio positivo "no es panacea que sane aquello que en s mismo contiene el germen de su
incurable enfermedad, ni esponja que limpie de los vicios y defectos nsitos en la misma
esencia del acto"
1837
apuntar, de una larga desconfianza doctrinal hacia la figura del silencio positivo. Para evitar
posibles perjuicios al inters pblico la jurisprudencia fue adoptando una interpretacin
claramente restrictiva. Debe advertirse, adems, que todo ello coincide cronolgicamente con
el desarrollo espectacular que las actuaciones urbansticas adquieren en las dcadas de los
aos '60 y '70 que favorece ciertas situaciones abusivas a travs de las cuales se consolida
situaciones de flagrante ilegalidad. Por ello no es de extraar que se intentara evitar el riesgo
de que las mismas acabaran producindose por silencio positivo. Ahora bien, esta corriente
jurisprudencial comport una grave situacin de incerteza al particular ya que si quera actuar
de conformidad con lo que se podra obtener por silencio administrativo, previamente haba
1835
As la STS de 19 de diciembre de 1970 (rf. Ar. 5.524) sealaba que "(...) para llegar al silencio
positivo es necesario reunir determinadas condiciones, ya que el silencio administrativo en su aspecto positivo
es imposible que pueda prosperar cuando lo que resulta concedido por el mismo no es posible autorizarlo con
arreglo a la ley (...)."
1837
La tesis de la "esponja" parece que fue proclamada por vez primera con la STS de 24, de diciembre de
1964 (rf. Ar. 5.789), a la que siguieron STS de 12 de marzo de 1968 (rf. Ar. 1.398), STS de 23 de junio
de 1971 (rf. Ar. 3.841), STS de 7 de noviembre de 1972 (rf. Ar. 4.699), STS de 2 de marzo de 1973 (rf.
Ar. 1.008), STS de 24 de noviembre de 1978 (rf. Ar. 4.311), STS de 17 de diciembre de 1981 (rf. Ar.
5.429). Especialmente crtico con esta doctrina se muestra FERNNDEZ PASTRANA quien la califica de
"logomaquia (entre higinico-sanitaria y quevedesca) de la "esponja limpiadora"". Vid. de este autor:
"Reivindicacin del silencio positivo..." op. cit. pg. 110.
782
Los rigores a que conduca la nueva lnea jurisprudencial se quisieron mitigar por un
cualificado sector doctrinal
1838
1839
1838
La jurisprudencia a veces se pronuncia claramente por la nulidad de pleno derecho en algunos supuestos,
mientras que en otros casos no lo hace estrictamente, sino que habla de una oposicin clara y manifiesta entre
lo actuado y el ordenamiento jurdico. As, por ejemplo, la STS de 29 de marzo de 1990 (rf. Ar. 3.528) " la
doctrina jurisprudencial sobre el silencio positivo es la de entender que es imposible su aplicacin en los casos
en que exista una oposicin clara y terminante, una tajante contradiccin, entre lo otorgado y la norma
aplicable, pero no a los casos dudosos o que para su aplicacin exigen una interpretacin de la norma, de forma
que lo conseguido por silencio administrativo no sea manifiestamente antijurdico", STS de 24 de octubre de
1978 (rf. Ar. 3.871) "son simples infracciones [...] muy lejos de la nulidad radical o de pleno derecho, como
obstculo vlido y lmite a la normal virtualidad del silencio positivo", STS de 11 de junio de 1979 (rf. Ar.
2.703) "lo que est manifiestamente prohibido por el ordenamiento jurdico", STS de 20 de junio de 1980 (rf.
Ar. 3.255) "que los hechos que la determinan sean notorios, inconclusos y trascendentales", STS de 9 de marzo
de 1983 (rf. Ar. 1.251) "oposicin clara y terminante", STS de 1 de junio de 1983 (rf. Ar. 3.474) "que los
hechos que la determinen sean notorios, inconclusos y trascendentales", STS de 13 de noviembre de 1986
"infraccin clara y terminante", STS de 17 de febrero de 1988 (rf. Ar. 1.423) "infraccin clara y terminante
de la Ley", STS de 10 de mayo de 1990 (rf. Ar. 3.473) "la nulidad de pleno derecho es un lmite que un
silencio que opera positivamente no puede salvar",
783
184
5.3.- La tipificacin de un nuevo supuesto de nulidad de pleno derecho para los actos
presuntos: la ausencia de requisitos esenciales para la adquisicin de facultades o derechos
1841
efectos estimatorios. Cabe sealar que el silencio negativo responde a otra problemtica pues
1840
Un ejemplo claro de esta tendencia puede encontrarse en la STS de 1 de diciembre de 1982 (rf. Ar.
7.773): "para que la disconformidad entre uno y otro sea productora de la invalidacin del silencio, en sus
efectos positivo, no es preciso que la misma se refiera a una nulidad de pleno derecho, bastando con la
concurrencia de una simple causa de anulabilidad, esto es, con una infraccin del ordenamiento jurdico - art.
48-1 de la L. Pro. Adm. - ya que, ni la jurisprudencia, ni la Ley del Suelo, establecen disposiciones al
respecto." De igual forma, vid. tambin la STS de 22 de octubre de 1981 (rf. Ar. 4.622): "Que lo nico que
podra obstaculizar la produccin del silencio positivo en este caso, es que con el mismo se consiguiera algo
incurso en nulidad de pleno derecho, o, por lo menos, contrario a lo querido y determinado expresamente en
el ordenamiento jurdico (la cursiva es nuestra)."
1841
784
1842
, vienen a entender
que la falta de requisitos esenciales vienen referidos nicamente a los requisitos subjetivos,
es decir las condiciones que debe reunir el sujeto para adquirir el derecho o facultad
solicitado
1843
1842
Esta es tambin la opinin del profesor Joan Manuel TRAYTER I JIMNEZ, al menos para los actos
expresos. Vid. de este autor: "Las causas de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos en la Ley
de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn" en MARTNRETORTILLO BAQUER, Lorenzo (Ed.): La proteccin jurdica del ciudadano (Procedimiento administrativo
y garanta jurisdiccional, vol. I, Ed. Civitas, Madrid, 1994, pp. 862-863.
785
adquisicin. En realidad estamos ante un slo requisito: actos por los que se atribuyen
facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin. El
que "sean contrarios al ordenamiento jurdico" es una mera redundancia
1844
. Sin embargo,
uno de los argumentos clsicos del razonamiento jurdico es, precisamente, el econmico o
hiptesis del legislador no redundante. Segn este argumento "se debe descartar una
interpretacin cuando, si se admitiera, el texto se limitara a repetir lo que resultaba ya de
un texto legal anterior y sera por eso mismo superfluo"
1845
1846
art. 62.1.f) de la LRJPAC se est refiriendo "a los supuestos en los que el acto atribuye un
derecho o facultad que resulte incompatible con el ordenamiento jurdico." Siendo aplicable
esta causa de nulidad "en aquellos casos en que el acto se opusiese frontalmente al Derecho. "
Por tanto, cabr aplicar este caso de nulidad no slo cuando el acto carezca de requisitos
subjetivos, sino tambin cuando carece de los requisitos objetivos y formales, as como en
los supuestos donde falten los requisitos fcticos del acto.
1844
Vid. de esta autora "Nulidad y anulabilidad" en LEGUINA VILLA, Jess; SNCHEZ MORN, Miguel
(Eds.): La nueva Ley de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo
comn, Ed. Tecnos, Madrid, 1993, p. 200.
ms por tocjos v PERELMAN, Ch.: La lgica jurdica y la nueva retrica. Ed. Civitas, Col.
"Monografas", Madrid, 1979, p. 83.
1846
786
que:
184
En realidad, esta nueva causa de nulidad establecida por la LRJPAC viene a recoger la
doctrina establecida por el Consejo de Estado ya durante la vigencia del sistema de la LPA
de 1958. As se recuerda con toda claridad en el Dictamen de este Alto rgano consultivo
1847
Sobre las infracciones urbansticas y la adquisicin de derechos, vid. asimismo la STSJ de Valencia de
15 de abril de 1993 (rf. Ar. TTSSJJ 497) cuando seala que: "[...] sin embargo, la lectura del informe del
Arquitecto Municipal pone de relieve deficiencias de carcter menor como vistas grapeadas de fachada, ancho
de puertas ascensor, insuficientes medidas de los aparcamientos 6 y 35, entrantes en fachadas, etc, que a
juicio de la Sala aunque supongan infracciones al planeamiento que fueron corregidas, no supone la adquisicin
de facultades en el sentido de derechos subjetivos, mayores aprovechamientos, deficiencias de urbanizacin,
etc. que seran las verdaderas trabas que impediran la adquisicin de derechos por silencio administrativo
positivo, buena prueba de lo expuesto es que la propia licencia municipal se concede de acuerdo con el proyecto
presentado por el actor el 25-4-1989."
787
de 1 de diciembre de 1994:
1848
y de
1849
1848
En esta lnea el Dictamen del Consejo de Estado de 10 de febrero de 1983 (expediente nmero 44.841)
cuando seala que: "La titularidad de la carretera o camino de que se trate por alguna de las entidades pblicas
territoriales a las que se ha hecho mencin (o en las islas Canarias, por el Cabildo Insular, dado su peculiar
rgimen local) ha sido exigido de modo constante por este Consejo de Estado y por la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo como un requisito esencial sine qua non, para el otorgamiento de concesiones o
autorizaciones de transportes regulados en los referidos textos normativos. [...] Por ello, entiende este Consejo
de Estado que se ha producido una manifiesta extralimitacin de la competencia estatal el hacer discurrir la
concesin por caminos que tienen carcter jurdico privado."
1849
As el Dictamen del Consejo de Estado de 1 de octubre de 1987 (expediente nm. 50.710): "[...] al
adoptar tal acuerdo, el Ayuntamiento de Valle de C. tom una decisin a la que faltaba, sin embargo, y de
modo ostensible, uno de sus presupuestos esenciales, cual era la titularidad pblica de la mencionada parcela.
En efecto, resulta evidente que el citado Ayuntamiento slo podra haber vlidamente concedido el uso de esa
parcela a un particular, en el caso de que la misma le perteneciese o estuviese encomendada a su administracin
o disposicin, lo que no era al caso. Llegado a este punto el Consejo de Estado considera conveniente reiterar
su doctrina favorable a estimar que esa ausencia de los presupuestos bsicos exigibles para que pueda dictarse
un acto administrativo conviene a este ltimo en un acto nulo de pleno derecho, ya que su contenido deviene,
en tales circunstancias, imposible [...]." Vid. tambin los Dictmenes del mismo Alto rgano consultivo de 30
de junio de 1983 (expediente nm. 45.192), de 30 de diciembre de 1986 (expediente nm. 49.695), de 1 de
octubre de 1987 (expedientes nm. 49.266, 47.948 y 47.131), de 27 de julio de 1989 (expediente nm. 52.139),
de 21 de septiembre de 1989 (expediente nm. 52.761) y de 23 de noviembre de 1989 (expediente nmero
54.115).
788
propuso durante la vigencia de este marco jurdico su configuracin como supuesto autnomo
por va meramente interpretativa
18S1
La inclusin, un tanto forzada, dentro de los actos imposible fue posible gracias a una
interpretacin flexible de este supuesto. As se venan distinguiendo las siguientes variantes
de los actos de contenido imposible: a) desde un punto de vista fsico; b) desde un punto de
vista ideal
1852
1853
. La falta
de requisitos esenciales hacia referencia tanto a los de naturaleza fctica como a los de
carcter jurdico.
Tal situacin deviena, sin embargo, insatisfactoria, pues derivaba como ya hemos apuntado
de una interpretacin que no encajaba plenamente con el tenor literal de la Ley. Con el art.
62.1 de la LRJPAC se configuran como supuestos distintos: en el apartado a) los de rgano
manifiestamente incompetente, en el apartado c) los de contenido imposible y en el apartado
f) los actos que carezcan de los requisitos esenciales para la adquisicin de derechos y
facultades. De esta forma, se gana en mayor claridad y se admite expresamente la doctrina
establecida por el Consejo de Estado.
1850
En relacin al "pretendido carcter exhaustivo de los supuestos de nulidad y sus quiebras en la prctica
judicial" vid. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: La nulidad de pleno derecho... op. cit. pp. 295-302.
1851
Vid. el voto particular formulado por un Consejero al Dictamen del Consejo de Estado de 31 de octubre
de 1990 (expediente nmero 54.689).
1852
Como seala el importantsimo Dictamen del Consejo de Estado de 1 de abril de 1965 (expediente
nmero 33.539): "El contenido imposible de un acto administrativo puede resultar, en primer trmino, de su
absoluta inadecuacin a la realidad material sobre la que recae por circunstancias derivadas de esa propia
realidad, como ocurrira si el acto en cuestin se refiriese a un sujeto o a un objeto inexistentes. Junto a esta
especie de imposibilidad, que puede denominarse ideal y cuya diferencia con los supuestos de prohibicin o
impedimento legal resulta en ocasiones sumamente difcil. [...] Un supuesto claro de imposibilidad ideal viene
determinado en aquellos casos en que la estructura lgica del acto administrativo est defectuosamente
conformada en el sentido de que en la misma y dentro de la misma se aprecien elementos irremisiblemente
contradictorios, sin que exista armona que postula una elemental regla de lgica jurdica. "
1853
Este supuesto que fue pensado por WOLF ha sido defendido entre nuestra doctrina por el profesor Jess
GONZLEZ PREZ ya desde la 1 a ed. de su obra El procedimiento administrativo. Ed. Abella, Madrid, 1966,
as como tambin por el profesor Jos Ramn PARADA VZQUEZ en Derecho administrativo I... op. cit.
p. 199.
789
1854
. En cambio, no ser
requisito esencial aquella otra titulacin que si bien puede ser exigida por las convocatorias
especficas de cada cuerpo o escala, no es imprescindible para el desempeo de la funcin,
ni incide en la posibilidad de triunfo de las pruebas selectivas. Tal es el caso del denominado
Certificado de aptitud pedaggica que se establece para el acceso a funcionarios docentes de
los cuerpos de enseanza secundaria, del cual se prevn numerosas excepciones y diversas
1854 Yid. al respecto los Dictmenes de la Comissi Jurdica Assessora 145/1995 y 146/1995, de 20 de julio,
sobre la revisin de oficio de determinados actos administrativos derivados del proceso selectivo de funcionarios
docentes de los cuerpos de enseanza secundarios en Catalua, en relacin con J.A.R y con R.M.C.R,
respectivamente. En linea similar puede citarse la doctrina legal del Consejo de Estado durante la vigencia del
sistema de la LPA de 1958. As "los dictmenes de 27 de julio de 1989 (expediente nmero 52.139), 21 de
septiembre de 1989 (expediente nmero 52.761), y 23 de noviembre de 1989 (expediente nmero 54.115),
entendieron que tener el ttulo de Bachiller Superior es presupuesto bsico para poder ser Director de Escuelas
Particulares de Conductores, por lo que la ausencia de ese presupuesto determina la nulidad radical del acto en
que se declara el derecho a ser Director. El dictamen de 19 de julio de 1990 (expediente nmero 54.547)
consider que el grado de Licenciado y la realizacin de los cursos de doctorado son presupuestos esenciales
para la colacin del grado de Doctor." Esta doctrina es citada en el Dictamen de 1 de diciembre de 1994
(expediente 1.979). De forma similar el profesor Toms-Ramn FERNNDEZ RODRGUEZ cita como
ejemplo: "[...] estar en posesin del ttulo acadmico de Licenciado en Derecho sera un requisito esencial para
ser nombrado funcionario del Cuerpo de Abogados del Estado." Vid. GARCA DE ENTERRA MARTNEZCARANDE, Eduardo: Curso de Derecho administrativo I... op. cit. p. 608.
790
1856
Todos estos ejemplos extrados de la vida real, a travs de la doctrina de los Altos rganos
consultivos (fundamentalmente Consejo de Estado y Comissi Jurdica Assessora de la
Generalitat de Catalunya) son tiles para distinguir entre aquellos requisitos que sean
necesarios y aquellos otros que adems de necesarios sean esenciales, tal como seala la
propia diccin del art. 62.1.0
I857
I858
como sabemos, los supuestos de nulidad de pleno derecho son impugnables, en principio, sin
lmites temporales precisos, a diferencia de lo que acontece con la anulabilidad que tiene el
plazo mximo de cuatro aos.
1855
Otros ejemplos de requisitos necesarios pero no esenciales seran respecto al derecho a percibir una
subvencin la exigencia establecida en la convocatoria de ser titular de una autorizacin de transpone nacional
o comarcal, cuando ya se era titular de una autorizacin de transporte local (vid. el Dictamen del Consejo de
Estado de 1 de diciembre de 1994, expediente nmero 1.979); o bien en relacin al pase a la reserva activa de
un Brigada del ejrcito la insuficiencia de las condiciones psicofsicas (tener una edad a la que le corresponda
el retiro forzoso) (vid. el Dictamen del Consejo de Estado de 9 de febrero de 1995, expediente nmero 2.454).
1858
As el profesor Luciano PAREJO ALFONSO seala que: "[] suscita la cuestin de la determinacin
del concepto requisito esencial que evidentemente es un concepto jurdico indeterminado a interpretar en
sentido restrictivo, es decir, como alusivo a los presupuestos inexcusables y no meramente secundarios,
accesorios o simplemente formales." Vid. PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMNEZ-BLANCO, Antonio;
ORTEGA ALVAREZ, Luis: Manual de Derecho administrativo, vol. 1 ... op. cit. p. 585.
791
El criterio de lo "esencial" ha sido por lo dems utilizado para tipificar otros supuestos de
nulidad de pleno derecho. De esta forma se alude a los actos "que lesionen el contenido
esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional" [art. 62.1a) de
la LRJPAC]. Supuesto en el que se procede a una traslacin, no muy afortunada
1859
, de
1861
1859
Por todos vid. las crticas que formula el profesor Joan Manuel TRAYTER I JIMNEZ en "Las causas
de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos en la Ley de rgimen jurdico de las Administraciones
pblicas y del procedimiento administrativo comn" en AA.VV.: La proteccin jurdica del ciudadano
(procedimiento administrativo y garanta jurisdiccional). Estudios en homenaje alprofesor Jess Gonzlez Prez,
vol.I, Ed. Civitas, Madrid, 1994, pp. 834-835.
1860
Por todos vid. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso; PAREJO ALFONSO, Luciano: Derecho
administrativo. La jurisprudencia... op. cit. p. 358.
1861
Vid. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: La nulidad de pleno derecho... op. cit. p. 375.
792
1862
1863
. Tambin
lo "esencial" ha sido utilizado por el ordenamiento para referirse a uno de los motivos de
interposicin del recurso administrativo de revisin: "Que aparezcan o se aporten documentos
de valor esencial para la resolucin del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el
error de la resolucin recurrida (art. 118.1.3a de la LRJPAC)."
En definitiva, el criterio de lo "esencial" parece que es utilizado por el legislador con una
clara vocacin de "principio general delimitador"
1864
pleno derecho y los de anulabilidad o nulidad relativa. Por ello, es del todo punto necesario
que la jurisprudencia establezca unas reglas o pautas lo ms claras posibles que impidan un
mayor desdibujamiento entre ambos supuestos de invalidez, pues de lo contrario se
introduciran graves dosis de inseguridad jurdica.
Con este nuevo supuesto de nulidad de pleno derecho se plantea, adems, otro problema
como es el del mbito mismo de las facultades o derechos a que se refiere el texto legal
1865
. Caben en este sentido dos posibles interpretaciones: bien que slo es aplicable en los
1862
As, por ejemplo, la STS de 13 de diciembre de 1995 (rf. Ar. 932) ha declarado el carcter esencial
del trmite de audiencia en el procedimiento de elaboracin de disposiciones de carcter general. Segn esta
STS "la esencialidad de dicho trmite descansa en la conveniencia de asegurar la legalidad, el acierto y la
oportunidad de la disposicin que se elabore (art. 129 LPA)." Asimimo la STS de 30 de noviembre de 1993
(rf. Ar. 1.230 de 1994) seala respecto a un procedimiento sancionador que: "[...] el trmite de audiencia [...]
es una exigencia esencial [...] ya que su omisin genera una infraccin procedimental grave productora de
indefensin al privarse al interesado-expedientado del ejercicio de los medios normales de defensa [...]."
1863
Vid. la STS de 27 de junio de 1994 (rf. Ar. 4.732): "[...] si bien la formacin del Registro de Solares
es un trmite esencial no es el nico para la prctica de la liquidacin, por lo que su inobservancia no
determina la nulidad de pleno derecho - art. 153.c) de la Ley General Tributaria - sino su anulabilidad, que
ha de ser interesada dentro de los plazos legales."
1864
As lo califica el profesor Juan Jos LAVILLA RUB1RA en "Nulidad y anulabilidad de los actos
administrativos (artculos 62 a 67" en PENDAS GARCA, Benigno: Administraciones pblicas y ciudadanos,
Ed. Praxis, Barcelona, 1993, p. 516.
1865
793
1866
. Seguramente la razn
que llev al legislador a limitar este caso de nulidad a los actos favorables y declarativos
estriba en que los efectos de la ausencia de resolucin en los procedimientos limitatitativos
1866
De esta forma, el profesor Juan Jos LAVILLA RUBIRA en "Nulidad y anulabilidad de los actos
administrativos (artculos 62 a 67" en PENDAS GARCA, Benigno: Administraciones pblicas y ciudadanos,
Ed. Praxis, Barcelona, 1993, seala en la p. 512 que: "[...] no parece razonable en absoluto que la ausencia
de aquellos presupuestos vicie de nulidad de pleno derecho los actos favorables, y carezca de eficacia invalidante
de los actos de gravamen. Una mnima sensibilidad por la racionalidad del ordenamiento, e incluso las
exigencias del principio constitucional de igualdad - pues no parece haber fundamento objetivo y razonable para
la distincin expuesta -, obligan a continuar comprendiendo, bien que forzadamente, el vicio de ausencia de los
presupuestos fcticos habilitantes de los actos de gravamen en los supuestos previstos en los apartados b) o c)
del artculo 62.1 [...]."
794
La mencin expresa de los actos presuntos en el art. 62.1.f) parece que excluye la posibilidad
de que los mismos sean nulos por vulnerar las otras causas contenidas en el mismo art. 62.1
pero en letras diferentes (vulneracin de derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional, rgano manifiestamente incompetente, contenido imposible, constitutivo de
infraccin penal, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido).
1867
pensar respecto a actos constitutivos de infraccin penal. Imaginemos que una persona en
base a documentos falsos solicita la concesin de una pensin o de otra prestacin del Fondo
especial de MUFACE, supuesto en el que rige de acuerdo con la normativa aplicable el
silencio positivo
1868
1867
No obstante, si bien tericamente sera admisible, es difcil imaginar un supuesto de acto presunto por
silencio positivo que vulnerara un derecho fundamental. As, por ejemplo, podra pensarse en una licencia
presunta que una persona hubiera solicitado para construir en el domicilio de otra, vulnerndose el derecho a
la inviolabilidad del mismo. No obstante, cabra objetar inmediatamente que las licencias se otorgan sin perjuicio
de derechos de terceras personas y por tanto la licencia en s no estara vulnerando tal derecho constitucional.
En todo caso tal lesin se podra derivar de una actuacin posterior de la misma licencia al quererse ejecutar,
pero no de este acto presunto. Tambin es difcilmente que se vulnerara a travs de un acto presunto positivo
el principio de igualdad pues tales infracciones suelen darse en actos de contenido discrecional, y el silencio
positivo opera normalmente en actos de contenido reglado o con baja tasa de discrecionalidad.
1868 y ei RD i.773/i994j de 29 de julio, por el que se adecan los procedimientos en materia de
Mutualismo administrativo y Fondo especial de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado a la
Ley 30/1992, citado anteriormente en el captulo primero de este trabajo.
795
1869
dentro de la anulabilidad cabr reconducir los casos en que se carezca de los elementos
necesarios, pero no esenciales, para la adquisicin de derechos y facultades, segn veamos
anteriormente
I87
A la regulacin comn sobre invalidez establecida por la LRJPAC deben aadirse aquellas
1869
1870
En este sentido el Dictamen del Consejo de Estado de 1 de diciembre de 1994 (expediente nmero
1.979) seala que: "[...] la nulidad de pleno derecho, en cuanto que vicio de orden pblico nicamente sometido
a los lmites temporales establecidos en el artculo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, slo se produce
cuando se trata de requisitos esenciales; cuando el requisito es necesario pero no merece la calificacin de
esencial el vicio es de anulabilidad (la cursiva es nuestra)."
796
previsiones contempladas por la legislacin sectorial. Tal parece ser el caso del art. 242.6
del Texto retundido de la Ley sobre el rgimen del suelo y ordenacin urbana, aprobado
cuatro meses antes de la normativa sobre procedimiento administrativo comn por el Real
Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, en el que se establece que: "En ningn caso se
entender adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislacin o del
planeamiento urbanstico." En sentido parecido debe citarse tambin el art. I del Real
Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo, de medidas urgentes, administrativas, financieras,
fiscales y laborales, en donde se dispone que: "Las licencias y autorizaciones de instalacin,
traslado o ampliacin de centros de trabajo se entendern otorgadas por silencio
administrativo positivo [...] siempre que los interesados presenten sus peticiones,
debidamente documentadas y stas se ajusten al ordenamiento jurdico ". Esta normativa
puede entrar en contradiccin con el art. 62.1.f) de la LRJPAC si se entiende que ambos
preceptos establecen consecuencias jurdicas distintas. As, de acuerdo con estos artculos de
la Ley del suelo y del Real Decreto-Ley denominado Boyer, se vena entendiendo que los
supuestos de silencio positivo no llegaban a perfeccionarse si lo que se solicitaba era
contrario a lo dispuesto en la legislacin o en el planeamiento urbanstico. Conclusin que
aparece con toda claridad en el Decreto-Ley Boyer (el silencio se entender positivo si estas
solicitudes se ajustan al ordenamiento jurdico) y que tambin puede deducirse de la norma
urbanstica (en cuanto no se tipifica esta caso como un supuesto de nulidad, sino que de una
interpretacin sistemtica y de la voluntas legis se deduce claramente la inaplicacin del
silencio positivo en estos casos). En cambio, en el rgimen establecido por la LRJPAC debe
deducirse que en estos casos se habr producido el silencio positivo, con independencia de
si lo solicitado es acorde o no con el ordenamiento jurdico, ahora bien la Administracin
podr ejercitar la revisin de oficio a travs de los procedimientos previstos en los arts. 102
y 103 de la LRJPAC.
Al tratarse de legislacin sectorial debe examinarse si es aplicable en este caso el brocrdico
de lex specialis derogat legi generali. La aplicacin del mismo es clara en aquellos supuestos
en que la ley especial es posterior a la general. No obstante, esta misma regla no aparece tan
797
I871
. Cabe
advertir que la propia LRJPAC seala expresamente, en sus disposiciones adicionales, que
ciertos procedimientos especiales (en materia tributaria, sancionadora por infracciones en el
orden
social,
disciplinarios)
"se regirn
por
su
normativa
especficamente
y,
subsidiariamente, por las disposiciones de esta Ley", pero no se seala lo mismo con el
urbanismo. Esta mencin se realiza para salvar estas regulaciones especficas de la
disposicin derogatoria en cuanto se abrogan "todas las normas de igual o inferior rango en
lo que contradigan o se opongan a lo dispuesto en la presente Ley", mientras que se
"declaran expresamente en vigor las normas, cualquiera que sea su rango, que regulen
procedimientos de las Administraciones pblicas en lo que no contradigan o se opongan a lo
dispuesto en la presente Ley". Por lo que de una interpretacin a contrario de este ltimo
inciso deben entenderse derogadas aquellas normas reguladoras de procedimientos que
contradigan o opongan lo establecido por el an. 62.1 f)
1872
. La necesidad de otorgar
Debe advertirse, adems, que no cabe identificar procedimiento administrativo comn con
procedimiento administrativo general. La rano de establecer una normativa "comn" es,
1871
As Ch. PERELMAN seala al respecto que: "La aplicacin de esta regla, muy sencilla cuando la ley
especial es posterior, puede suscitar alguna controversia en el caso inverso, esto es, cuando la que es posterior
es la ley general, pues en tal caso hay que determinar si la nueva legislacin se aplica o no a toda disposicin
anterior que se oponga a ella." Vid. de este autor La lgica jurdica y la nueva retrica, Ed. Cvitas, Col.
"Monografas", Madrid 1988.
1872
En cambio, defendiendo la vigencia del art. 242.6 del Texto refundido de la Ley del suelo vid.
LA VILLA RUBIRA, Juan Jos: "Nulidad y anulabilidad de los actos administrativos" en PENDAS GARCA,
Benigno: Administraciones pblicas y ciudadanos, Ed. Praxis, Barcelona, 1993, p. 509.
1873
Vid. "Recomendaciones de avance normativo y polticas del suelo" en RDUyMA 143, mayo-junio, p.
31.
798
1874
. Por tanto, no
estamos ante una mera relacin entre Ley general y Ley especial, sino ante una normativa
que pretende establecer un rgimen comn, superando ciertos planteamientos establecidos en
algunas legislaciones sectoriales
I87S
1874
Vid. de este autor "Los principios generales del procedimiento administrativo" en RAP num. 129,
septiembre-diciembre de 1992, pg. 74.
1875
Tambin entiende que se ha producido una derogacin de la normativa urbanstica por el art. 62.1.f)
de la LRJPAC, el profesor Jos M. BOQUERA OLIVER: "La revisin de oficio de las concesiones y licencias
urbansticas" en REALA 258, abril-junio 1993, p. 247. Si bien este autor se refiere al art. 33.1 del Texto
refundido que pone en relacin con el art. 242.6 de la Ley del suelo. El citado art. 33.1 establece que el
"otorgamiento de la licencia determinar la adquisicin del derecho a edificar, siempre que el proyecto
presentado fuere conforme con la ordenacin urbanstica aplicable". Para el profesor BOQUERA OLIVER al
preguntarse si el art. 62.1.f) de la LRJPAC ha derogado el art. 33 del Texto refundido, contesta: "Creo que
s, porque aunque aquella es una norma general y sta especial, la Ley 30/1992 tiene el propsito de establecer,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 149.1.18 de la Constitucin un procedimiento y rgimen comn
para todos los actos de las Administraciones pblicas. Esto implica la clara voluntad de derogar a todas las
normas especiales de contenido diferente."
799
Sin embargo, para algunos autores no cabe hablar en esta problemtica de una derogacin
de la legislacin sectorial pues, segn interpretacin, no existe incompatibilidad entre ambas
normativas
I876
1877
. Se razona adems
Sin negar la brillantez de tales argumentaciones debe tenerse en cuenta que el art. 178.3 de
la Ley del suelo de 1975, que es el primer precedente del art. 242.6 del Texto refundido de
1992, constituy en realidad una positivizacin de una constante jurisprudencia que entenda
inaplicable el silencio positivo en caso de incompatibilidad con el ordenamiento
1878
. En
1876
Tal es la posicin de Margarita BELADIEZ ROJO: "Los vicios de los actos urbansticos y su revisin"
en RAP 138, septiembre-diciembre 1995, pp. 148-151, en especial la nota 11.
1877
As se hace referencia al trabajo del profesor Luis-Mara DEZ-PICAZO: La derogacin de las leyes,
Ed. Civitas, Madrid, 1990, p. 361, cuando en referencia a esta regla del lex posterior generalis non derogat
legi priori special! seala: "parece fundarse en la idea de que, cuando el legislador dicta una regulacin general
contrastante con otra anterior ms restringida, no tiene la intencin de privar de eficacia, ya que de ser as lo
declarara expresamente."
1878
As lo constata la STS de 11 de mayo de 1977 (rf. Ar. 3.060) cuando seala que esta construccin
jurisprudencial es un "criterio asumido actualmente por va normativa y plasmado en el art. 178.3 de la Ley
del suelo en la reforma introducida por la Ley 19/1975, de 2 de mayo - Texto refundido aprobado por Decreto
800
los casos de invalidez la aplicacin del silencio positivo comportaba la adquisicin aunque
temporal, hasta su declaracin de nulidad, de las facultades contrarias al ordenamiento
jurdico
1879
consolida la denominada "tesis de la esponja", debido a los posibles perjuicios que poda
padecer el inters pblico, hasta el punto que el legislador decide asumirla con la Ley del
suelo de 1975. Es ms la jurisprudencia de forma inequvoca viene interpretando
reiteradamente este precepto de la Ley del suelo en el sentido de inaplicar el silencio positivo
y no de entenderlo nulo, debido a la posibilidad de que a travs del mismo se adquieran
derechos o facultades pese a que se trate de una solicitud contraria al ordenamiento jurdico
1880
1.346/1976, de 9 de abril, al disponer que En ningn caso se entendern adquiridas por silencio administrativo
facultades en contra de las prescripciones de esta Ley, de los Planes, Proyectos, Programas, y en su caso, de
las Normas complementarias y subsidiarias del Planeamiento (la cursiva es nuestra)." En sentido parecido cabe
citar ms recientemente la STS de 2 de junio de 1981 (rf. Ar. 2.920): "[...] habida cuenta que la
Jurisprudencia ya vena sosteniendo que por el mero transcurso del plazo de la actividad administrativa no puede
permitirse lo que est prohibido - SS. de la Sala 4a del TS de 20 de mayo de 1966 (rf. Ar. 2.826) y 27 de
mayo de 1967 (rf. Ar. 3.073) - y que no es posible entender concedido tcitamente (sic) lo que era ilegal
otorgar expresamente - SS. de 31 de octubre de 1968, 26 de septiembre y 4 de diciembre de 1975posteriormente dicho criterio jurisprudencial fite recogido por el actual Texto refundido de la Ley del suelo de
9 de abril de 1976 [...] en su art. 178.3 [...]. " Con claridad meridiana se pronuncia la STS de 1 de diciembre
de 1982 (rf. Ar. 7.733): "[...] la teora del silencio positivo, contando en exclusiva con el factor tiempo y la
inactividad administrativa, se ve en la actualidad minado por la interpretacin jurisprudencial de este instituto,
resueltamente inclinada a no considerar otorgado por silencio aquello que no lo puede ser de forma expresa [...]
doctrina jurisprudencial que ha merecido el refrendo y su elevacin a rango normativo en la vigente Ley del
suelo, quedando plasmada en el nm. 3 del art. 178 del Texto refundido de 9 de abril de 1976 [...]." En una
lnea parecida vid. tambin la STS de 17 de mayo de 1983 (rf. Ar. 3.330): "[...] con arreglo a lo establecido
en el art. 178.3 del vigente Texto refundido de la Ley del suelo y en el art. 5 del Reglamento de disciplina
urbanstica de 23 de junio de 1978, que recogen, en este punto, la doctrina jurisprudencial declarada sobre la
materia [...]."
1879
Vid. a ttulo de ejemplo la STS de 19 de febrero de 1980 (rf. Ar. 1.987): "[...] el Tribunal no puede
olvidar que la jurisprudencia conformadora del instituto del silencio positivo, que exige, que la ficcin, que en
si es el silencio, a travs de la cual se concede o permite algo, pueda o pudiera ser concedido, tambin
expresamente, ya que de lo contrario se posibilitara que, por la tcita (sic) se otorgara algo que de manera
801
Si bien es rigurosamente cierto que el legislador estatal al regular la utilizacin del suelo
puede establecer en la misma Ley normas de procedimiento administrativo comn cabe
distinguir, como ya hemos sealado, el momento en que ste las dicta. No es lo mismo que
ste las haya dictado con anterioridad a la LRJPAC que despus. Como tampoco es balad
el hecho que la LRJPAC no haya establecido su aplicacin subsidiaria respecto al urbanismo,
- a diferencia de lo acontecido en el mbito disciplinario, tributario y laboral -. Por tanto,
de una interpretacin sistemtica de la LRJPAC se deduce la clara y manifiesta intencin de
establecer un rgimen de nulidad de los actos presuntos a travs del cual se superara la
imposibilidad de aplicar el rgimen del silencio positivo en casos de invalidez. Cuestin
distinta es que una vez establecido este rgimen el legislador estatal decida nuevamente
excepcionar determinados mbitos a travs de una nueva norma sectorial que como tal puede
contener normas de procedimiento administrativo comn.
Por otra parte, la primaca del carcter de especialidad de las normas en caso de conflicto
no tiene carcter absoluto. De esta forma se ha sugerido que el aforismo lex posterior
generalis non derogat legipriori speciali opera como una mera presuncin hermenutica, que
como tal puede ser destruida por una clara voluntas legis al respecto
1881
. Esta voluntad
de la Ley queda claramente reflejada pues la LRJPAC al regular el silencio toma como
modelo de supuesto positivo precisamente a los dos autorizaciones en que cuya legislacin
se prevea expresamente la imposibilidad de aplicar el silencio positivo en casos de invalidez:
las autorizaciones de instalacin, traslado o ampliacin de centros de trabajo (art. 43.2.a) de
la LRJPAC) y las autorizaciones regladas (art. 43.2.b) cuyo prototipo ha sido siempre, segn
hemos visto, las licencias urbansticas. Y la Exposicin de Motivos seala con claridad que
el establecimiento del supuesto de nulidad de pleno derecho tipificado en el art. 62.1.f) de
Vid. el trabajo del propio profesor Luis-Mara DEZ-PICAZO: La derogacin... op. cit. p. 363, quien
cita al respecto a G. QUADRI: Applicazione della legge in genrale, Bolonia-Roma, 1974, pp. 327-328 y A.
FRANCO: "I problemi della coerenza e della completezza deH'ordinamento" en MODUGNO, F.: Appuntiper
una teora genrale del Diritto, Turin, 1988, pp. 145-147.
802
En conclusin, las argumentaciones expuestas demuestran, segn nuestro criterio, que deben
considerarse derogados los preceptos de legislacin posterior que se opongan al rgimen de
nulidades de acto presunto establecido por la LRJPAC. Otra cuestin es que el legislador
estatal est vinculado en el futuro por las mismas, pues no conocemos que nuestro
ordenamiento prevea algn obstculo que le impida establecer normas de procedimiento
administrativo comn y bases del rgimen jurdico de las Administraciones pblicas en
legislacin, ya sea general ya sea especial. Ello llevara a reconocer un valor superior a la
LRJPAC respecto al resto de las leyes sectoriales quizs en base a una eventual infraccin
de la igualdad entre el legislador sectorial estatal y el legislador autonmico, cuestin que,
si bien es realmente discutible, ha sido propuesta por diversos autores, pero que no ha
encontrado hasta ahora un refrendo en la jurisprudencia 1882.
La distincin entre
anulacin y revocacin
1882
La tesis de la supremaca funcional de ciertas leyes ha sido propuesta, entre otros, por el profesor Rafael
GMEZ-FERRER MORANT en su trabajo "Relaciones entre leyes: competencia, jerarqua y funcin
constitucional" en RAP 113, 1987, pp. 7-38.
803
no debe incluirse en este concepto los otros dos supuestos: una supuesta contradiccin del
acto con la norma aplicable y una ineficacia sobrevenida.
Esta ntida distincin no ha sido seguida por la legislacin y la jurisprudencia que ha venido
a identificar, cuando no confundir, los diversos conceptos sealados. Tal situacin puede
constatarse con claridad en la regulacin general que al efecto establece el ttulo VII de la
LRJPAC. As se habla de "revisin de actos nulos" (art. 102), "revisin de actos anulables"
(art. 103) y "revocacin" (art. 105). La gran lnea divisoria que se traza en estos preceptos
es fundamentalmente por una parte entre actos favorables y declarativos de derechos y por
otra actos no declarativos y los de gravamen. Dentro de los actos declarativos se distingue
en cuanto el grado de invalidez entre nulos de pleno derecho y anulables, estableciendo unos
procedimientos especficos en los que debe emitirse Dictamen del Consejo de Estado o de
rgano autonmico consultivo equivalente 1883. En cambio, la revocacin alude a los no
declarativos y de gravamen, posibilitando que la Administracin pueda realizarla en cualquier
momento, no estableciendo un procedimiento especfico, por lo cual habr que acudir al
respecto a las reglas generales (arts. 68 a 92 de la LRJPAC)
1884
. La normativa de
Cabe decir, sin embargo, que algn autor entiende que la revisin de actos nulos de pleno derecho se
extiende tanto a los actos declarativos y no declarativos de derechos. As el Consejero de Estado Jernimo
AROZAMENA SIERRA: "[...] cuando los actos - declarativos o no de derechos - incurran en nulidad de pleno
derecho, su eliminacin por causa de ilegalidad constitutiva de nulidad debe ajustarse a las prevenciones hoy
del artculo 102 de la Ley 30/1992 y, anteriormente, del artculo 109 de la LPA. Este es el mbito del sistema
de revisin de oficio de actos nulos." Vid. de este autor "Comentario al captulo primero del ttulo VII de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre (arts. 102 al 106) (revisin de oficio de actos y disposiciones reglamentarias)"
en RAP 140, mayo-agosto 1996, p. 74.
1884
Como advierte el Dictamen del Consejo de Estado 965/1994, de 20 de octubre: "El rgimen jurdico
de la revisin de oficio descansa sobre la distincin entre actos de gravamen y actos favorables. Cuando del acto
no se derivan efectos favorables (STS 2 de julio 1984, Ar. 4.650) no es menester acudir al procedimiento
garantizador que tena su formulacin bsica en los arts. 109 y 110 (el primero para la nulidad absoluta, el
segundo para la anulabilidad) de la Ley de procedimiento administrativo de 1958, y hoy (correlativamente), en
los artculos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Cuando del acto no derivan derechos subjetivos
o intereses legtimos protegidos, el instrumento reforzado de la revisin de oficio no es necesario para la
eliminacin del acto, pues ostenta la Administracin una potestad general de revocacin, que no requiere su
canalizacin por la va de la revisin de oficio prevista en los artculos 102 y 103 de la Ley 30/1992, para la
declaracin de la nulidad o la anulacin, segn proceda, de los actos declarativos de derechos."
804
existencia de un inters pblico, sino tambin por motivos de legalidad 1885. Se rompe, por
tanto, con el consenso conceptual acerca de la distincin entre anulacin o revisin y
revocacin que viene postulando la doctrina
1886
1887
. De esta
1885
805
como ya hemos visto, no todos los supuestos del art. 16 podran encuadrarse en el supuesto
amplio de revocacin, previsto por el art. 105.1 de la LRJPAC, sino que haran referencia
a una institucin distinta: la ineficacia sobrevenida. En definitiva, las diversas razones que
hemos expuesto abogan por interpretar que la LRJPAC no ha alterado la eventual vigencia
del art. 16 del RSCL
1888
La LRJPAC mantiene y potencia, segn hemos visto, la clsica distincin entre actos
declarativos de derechos y los de gravamen al regular el rgimen de la revocacin. Tal
distincin, segn veremos, debe en gran medida relativizarse, pues no es tan clara o difana
como parece prima facie. En una primera aproximacin parece que podra identificarse los
denominados actos presuntos estimatorios con los actos declarativos de derechos
1889
1888
Cabe decir que quizs el tema de la incompatibilidad del an. 16 del RSCL se planteaba con mayor
crudeza respecto de la legislacin de rgimen local vigente en el momento de su promulgacin, pues entonces
se consagraba expresamente la irrevocabilidad de los actos declarativos en el art. 369 del Texto articulado y
refundido de la Ley de rgimen local de 1955, que la vigente actualmente. Segn apunta Margarita BELADEZ
ROJO: "Conviene sealar que la vigencia de este precepto se explica ms por inercia y por motivos prcticos
que por razones jurdicas, pues en este punto el Reglamento de Servicios es claramente ilegal al vulnerar ese
principio de irrevocabilidad que desde siempre han consagrado nuestras leyes administrativas, empezando por
la propia Ley de rgimen local de 1955 que lo consagraba en su artculo 369." Vid. de esta autora "Los vicios
de los actos urbansticos..." op. cit. p. 177, nota 45.
1889
La jurisprudencia es constante en sealar este extremo. As puede citarse por ejemplo la STS de 13 de
octubre de 1981 (rf. Ar. 4.149): "[...] los actos declarativos de derechos que derivan del silencio positivo
gozan de idnticas garantas de seguridad y permanencia que los declarados por acuerdo expreso [...]."
806
Para referirse a las situaciones en que el ordenamiento limita las potestades administrativas
de revocacin se acostumbra a hablar de "irrevocabilidad". Sin embargo, tal expresin no
es muy precisa, por cuanto ello no significa que tales situaciones sean inmodificables. En
realidad se hace referencia a supuestos que la Administracin no puede alterar libremente,
sino que debe acudir a un procedimiento ad hoc, la revisin de oficio y, adems, en algunos
casos debe indemnizar los daos que eventualmente ello pudiera ocasionar. Por tanto, la
legislacin vigente parece optar por potenciar el aspecto de seguridad jurdica, obligando a
la Administracin a acudir a los procedimientos de revisin de oficio, si incumple con su
obligacin de resolver
189
1890
Segn el punto decimoquinto de la Orden del Ministerio de Educacin y Ciencia de 5 de febrero de 1996
sobre tramitacin de solicitudes de expedicin de certificaciones de actos presuntos: "En el caso de que por falta
de resolucin expresa en plazo el solicitante obtuviese un acto presunto estimatorio que se encontrase incurso
en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho o de anulabilidad sealadas en los artculos 62 y 63 de la
Ley 30/1992, se iniciar de inmediato el correspondiente procedimiento para la revisin de oficio de dicho
acto." Un previsin similar fue sugerida por el Consejo de Estado para el entonces Anteproyecto de LRJPAC.
As se advirti que el an. 44.2 del Anteproyecto ganara precisin si dijese: "La Administracin que haya dado
lugar al acto presunto podr proceder a revisarlo de oficio en los casos en que lo considere contrario al
ordenamiento jurdico, segn lo establecido en el Captulo I del Ttulo VII de la presente Ley." Vid. el Dictamen
1.076/1991, de 31 de octubre.
807
obtenido por silencio a cualquier otro que haya sido adquirido expresamente podr ser objeto
de suspensin de su eficacia por la Administracin con una previa ponderacin del inters
pblico y si el supuesto se puede subsumir como de los de nulidad de pleno derecho
contenidos en el art. 62.1.f) de la LRJPAC !891.
Tal y como hemos apuntado anteriormente, la legislacin no consagra de una forma explcita
la irrevocabilidad de los actos administrativos declarativos de derechos. El art. 105 de la
LRJPAC se limita a sealar unos supuestos en los que la Administracin puede llevar a cabo
la regla contraria, esto es la revocabilidad de los no declarativos. As se advierte que las
Administraciones pblicas podrn revocar en cualquier momento sus actos, expresos o
presuntos, no declarativos de derechos y los de gravamen, siempre que tal revocacin no sea
contraria al ordenamiento jurdico
1892
doctrina y la jurisprudencia han acudido a la tcnica de los principios generales del Derecho,
as como a las consecuencias inmediatas y necesarias que de estos principios generales se
derivan
1893
las situaciones creadas o reconocidas, la doctrina de los actos propios (venire contra factum
propium non valet), la confianza legtima y la buena fe. Es ms, en ocasiones, se ha hablado
de un principio general de la irrevocabilidad de los actos administrativos. Tal variedad de
1891
La posible suspensin por la Administracin del acto presunto habra de interpretarse de forma
restringida para evitar un uso abusivo de esta tcnica cuando el particular obtiene la estimacin de su solicitud
mediante silencio administrativo. Habra que vincular de esta forma el inicio del procedimiento de revisin de
oficio a la posibilidad de suspender el acto presunto, as como al hecho de que la dilacin abusiva en la
tramitacin de ste comportara automticamente el levantamiento de la suspensin acordada. Por otra parte debe
destacarse que no bastara con la mera incoaccin del procedimiento formalizado sino que correspondera a la
Administracin la carga de la prueba que produce una actuacin lesiva a los intereses pblicos, as como
restringirla a los supuestos de nulidad de pleno derecho.
1892
La diccin del an. 105 de la LRJPAC es muy distinta a la del derogado art. 369 del Texto articulado
y refundido de la Ley de rgimen local, aprobado por Decreto de 24 de junio de 1955: "Las autoridades y
Corporaciones locales no podrn revocar sus propios actos o acuerdos declaratorios de derechos subjetivos o
que hubieran servido de base a una resolucin judicial, salvo al resolver recursos de reposicin. Podrn, sin
embargo, rectificarse los errores materiales o de hecho." En base a este ltimo precepto la jurisprudencia ha
venido proclamando la existencia de un principio de irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos.
1893
808
argumentos pone de relieve como estos argumentos no siempre son correctamente empleados.
Es ms, a veces se utilizan indiscriminadamente, sin una rundamentacin precisa, por lo que
se requiere una necesaria revisin a fondo de los mismos.
1894
. En muchas
ocasiones se califica como principios lo que en realidad son instituciones, reglas jurdicas y,
en general, todo aquello que no se circunscribe a las normas escritas. Ello se pone en
evidencia, una vez ms, con la irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos. Segn
advierte BELADEZ ROJO "[...] los principios (se les otorgue o no carcter normativo) se
caracterizan por ser un tipo de prescripcin con una estructura peculiar: no son una
proposicin jurdica. Carecen de supuesto de hecho y, adems - y esto es algo comn a la
mayora de las normas -, tampoco establecen expresamente la sancin que su infraccin debe
conllevar, Por esta razn, su incumplimiento no puede ser otro que el establecido con
carcter general para los actos que infringen el ordenamiento jurdico: la invalidez [...]." En
la irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos encontramos el esquema tpico de
toda norma jurdica: supuesto de hecho y consecuencia jurdica. En el supuesto de hecho se
hace referencia a una clase muy precisa de actos (los declarativos de derechos) y en la
consecuencia jurdica se establece que los mismos no pueden ser revocados por actos
posteriores. Debe sealarse, adems, que el principio carece de la concrecin propia de la
norma y, adems, no es inequvoco, circunstancias que no concurren plenamente en el
presente caso.
1894
Este abuso ha sido denunciado recientemente entre nosotros por el profesor Alejandro NIETO GARCA:
Derecho administrativo sancionador 1 a y 2a Eds., ...op. cit. pp. 36-37 y 39-41 respectivamente. Tambin debe
citarse en la misma direccin el riguroso anlisis realizado por Margarita BELADEZ ROJO: Los principios
jurdicos, Ed. Tecnos, Madrid, 1994.
809
doctrina de los actos propios ms. No obstante, para verificar esta afirmacin es necesario
acudir al significado originario de esta regla. De esta forma, debe destacarse la fundamental
aportacin del profesor Luis DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN
18%
"la aplicacin de la regla que impide venir contra los propios actos presupone siempre una
situacin procesal". As lo "que se veda es que un litigante adopte, en el proceso, una actitud
que le ponga en contradiccin con su anterior conducta. Es la contradiccin entre la conducta
procesal, y la conducta preprocesal o extraprocesal lo que resulta inadmisible y condenable."
El acto que se contradice debe ser una declaracin de voluntad y, por tanto, capaz de crear,
modificar o extinguir derechos. Adems se requiere que este acto sea vlido y eficaz, as
como tambin definitivo, es decir que haya creado un estado de cosas inalterable. En el
supuesto de anulacin de actos administrativos se trata precisamente de actos administrativos
que pueden ser invlidos e ineficaces, por lo que deben reconducirse respectivamente al
concepto mismo de invalidez y de ineficacia. De esta forma, el profesor GARCA DE
ENTERRIA ha sostenido que "puede establecerse firmemente que el principio de los actos
propios no puede ser invocado, ni como fundamento, ni siquiera como motivo lejano, que
justifique de alguna manera la institucin del recurso de lesividad, el rgimen de revocacin
de los actos administrativos que lleva parejo o cualquiera de sus peculiaridades dogmticas
o positivas"
1897
1895
As se pronuncia, por ejemplo, el Dictamen del Consejo de Estado 965/1994, de 20 de octubre, cuando
seala que: "La irrevocabilidad de los actos administrativos que reconocen o declaran derechos es la proyeccin
administrativa de la doctrina general de que nadie puede ir vlidamente contra sus propios actos (... venire
contra factum propium non valet, STS 2 de julio 1981, Ar. 3.015)."
1896
Vid. DEZ-PICAZO PONCE DE LEN, Luis: La doctrina de los propios actos. Un estudio crtico
sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Ed. Bosch, Barcelona, 1963.
1897
810
811
1898
exclusivamente al acto, puede servir para dar cobertura a los supuestos de silencio positivo.
1899
De esta forma, puede aludirse a diversas sentencias en las que el Alto Tribunal de
Luxemburgo ha tenido oportunidad de referirse al principio de confianza legtima en relacin
a situaciones de pasividad administrativa. As debe destacarse la Sentencia de 24 de
noviembre de 1987 [Rijn-Schelde-Verolme (RSV) Machinenfrabrieken en Scheepswerven NV
Sobre los requisitos y presupuestos de la confianza legtima en el Derecho comunitario vid. por todos
el excelente tratado del profesor Jrgen SCHWARZE: Droit administratif europen, vol. II, Ed. Office des
publications officielles des Communauts Europennes, Bruylant, 1994, pp. 913-1.232. En la doctrina espaola
caben destacar los trabajos de! profesor Ricardo GARCA MACHO: "Contenido y lmites del principio de la
confianza legtima: Estudio sistemtico en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia" en REDA 56, octubrediciembre 1987, pp, 557-571 y del letrado Fernando MARN RIAO: "La recepcin del principio de proteccin
de la confianza legtima en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Comentario a la STS (Sala 3a-Secc. 3a)
de 28 de febrero de 1989" en La Ley 1989-2, pp. 605-608. Desde una perspectiva ms general vid. tambin el
trabajo del profesor Santiago MUOZ MACHADO: "Los principios generales del procedimiento administrativo
comunitario y la reforma de la legislacin bsica espaola" en AA.VV.: La proteccin jurdica del ciudadano
(Procedimiento administrativo y garantajurisdiccional}. Estudios en homenaje al profesor Jess Gonzlez Prez,
vol. I, Ed. Civitas, Madrid, 1993, pp. 505-535.
812
190
Pese a ello, debe constatarse como el principio de confianza legtima se aplica con verdadero
rigor y slo para los supuestos que concurren efectivamente sus presupuestos. As se ha
advertido que "el Tribunal de Justicia slo en contadas ocasiones ha estimado que se ha
producido la violacin del principio", ello sin duda es debido a los efectos perturbadores que
puede ocasionar en los intereses pblicos y en el principio de legalidad
1901
. La
1900
Segn la STS de 13 de febrero de 1992 (rf. Ar. 1.699): "[...] en virtud del principio de confianza
legtima, acuado por el Tribunal Internacional de la Comunidad Europea, que como trasunto del principio de
la bona fides aplicado por los Tribunales espaoles, en la posible pugna ante el principio de legalidad y el
de seguridad jurdica, protegidos por la Constitucin de 1978, cuando del actuar de la Administracin se trata,
ha de primar el segundo sobre el primero, cuando aqulla por actos ostensibles y externos da motivo a que los
ciudadanos, que confiando en el mandato constitucional que la obliga a actuar conforme al ordenamiento
jurdico, realizan determinados actos, en la fundada creencia que han de ser reconocidos al final de un
expediente, ya que de no existir esa fundada confianza en los actos externos de la Administracin, el ciudadano
normalmente no los hubiera realizado. Pues como tiene implcitamente declarado esta Sala, que ahora enjuicia,
el principio constitucional de "seguridad jurdica" reclama, dentro de un trato igual para todos en circunstancias
iguales, una proteccin de la "confianza legtima" de los ciudadanos en que sus pretensiones han de ser
resueltas, del mismo modo y alcance, que lo fueron otras en idnticas condiciones, todo ello dentro de la
legalidad establecida y sin discriminaciones injustificadas."
1901
Vid. GARCA MACHO, Ricardo: "Contenido y lmites del principio..." op. cit. p. 570.
813
actuacin particular. En realidad los diversos supuestos a los cuales venimos aludiendo tienen
precisamente su sentido cuando se trata de casos en los que el ordenamiento jurdico no
establece consecuencias jurdicas precisas para el transcurso del tiempo ante la ausencia de
una actividad administrativa eficaz. Para evitar que se produzcan situaciones contrarias a la
justicia material se busca, en definitiva, flexibilizar el contenido de la norma segn el cual
nicamente el transcurso de un tiempo excesivamente largo nicamente tendra relevancia
jurdica cuando las normas positivas aplicables prevn expresamente las consecuencias
jurdicas. En el caso del acto administrativo y del silencio administrativo no es necesario
fundamentar su vinculacin tanto en principios generales, sino en el propio rgimen jurdico
de ambas instituciones.
814
CONCLUSIONES:
815
jurisprudencia italiana.
1.2.- La distincin entre el silencio positivo y negativo es fruto de las construcciones
realizadas por la doctrina italiana en los aos '30 y retomada posteriormente por la
doctrina espaola hacia los aos '50. En ambos perodos existe un contexto poltico e
institucional muy similar en ambos pases, en el cual la doctrina trata de potenciar al
mximo el control de los jueces sobre la Administracin, objetivo que deviene la pieza
central del sistema jurdico. De esta forma el silencio negativo ser una mera ficcin con
efectos exclusivamente procedimentales, evitndose una eventual firmeza de un acto presunto,
mientras que el silencio positivo tendr efectos substativos al asimilarlo al acto administrativo
y, por tanto, al aplicrsele las garantas de estabilidad que confiere la irrevocabilidad de los
actos. Desde esta distincin se produce un enfoque eminentemente procesal de la institucin,
dentro de la cual el silencio positivo apenas tiene cabida, reservndosele un papel casi
marginal. La institucin no se concibe como un mecanismo de dinamizacin administrativa,
sino como el resultado o consecuencia de una patologa. El silencio positivo se considera una
institucin excepcional que debe ser manejada con cautela, en realidad con desconfianza,
debido a los posibles perjuicios que puede ocasionar al inters pblico. En la actualidad tal
distincin ha vuelto a desdibujarse con la legislacin vigente que pretende aplicar a ambos
tipos de silencio un mismo rgimen jurdico, bajo la rbrica de acto presunto.
1.3.- La denuncia de la mora es fruto de la incorporacin a nuestro ordenamiento del
atto di diffida del Derecho italiano, creado jurisprudencialmente por la decisin de 1902
del Consiglio di Stato "Caso Longo" y positivizada por la Ley italiana sobre municipios
y provincias. Esta incorporacin la realiza el Sr. SERRANO SUER, entonces diputado
de la CEDA, en la Ley municipal de 1935, aprobada por las Cortes republicanas del
denominado
1.6.- Desde el anlisis de los elementos atributivo y final se puede constatar los efectos y
distorsiones que la introduccin de mecanismos como el silencio positivo provocan cuando
se introduce en determinados mbitos en los que debe o puede actuar la Administracin
817
y no
meramente
1.7.- Desde el elemento objetivo o de resultado puede distinguirse la inactividad jurdicosustancial de la jurdico formal. La primera hace referencia a aquellas situaciones en
que la inactividad determina la consolidacin de situaciones jurdicas e impide el
ejercicio de derechos y potestades. En unos casos de forma definitiva (prescripcin), en
otros debiendo combatirse esta situacin a travs del ejercicio de otras potestades (revisin
de oficio). La segunda, en cambio, se refiere a situaciones de pasividad administrativa
en la que se producen efectos meramente procedimentales, como es la terminacin de
un procedimiento o la apertura de nuevas instancias administrativas o jurisdiccionales.
Ello no obsta, en este caso, a que la situacin jurdico-substantiva que subyace no quede
afectada por la inactividad y pueda llegarse incluso a abrir un nuevo procedimiento al
respecto (como sucede en el caso de la caducidad del procedimiento).
justifica que se marquen unos plazos precisos, transcurridos los cuales el ejercicio de la
potestad decae. El examen de los diversos mbitos analizados plantea, asimismo, la
constante dialctica entre prescripcin y caducidad. Debe sealarse que, en principio,
la caducidad es en principio la ms adecuada en el mbito de las Administraciones
pblicas, pues evita que la Administracin pueda refugiarse cmodamente en sus plazos,
interrumpiendo sucesivamente el cmputo de los mismos. No obstante, esta regla no puede
generalizarse ya que se constata que determinados mbitos responden ms adecuadamente a
la prescripcin, por cuanto no existen necesidades imperiosas de seguridad en el trfico
jurdico que deban suponer la imposibilidad del ejercicio de la potestad transcurrido un
determinado perodo. Por otra parte, debe advertirse como de esta panormica general se
desprende que la caducidad administrativa no tiene un rgimen absolutamente homogneo,
distinto de la caducidad civil, como algn autor ha sealado, sino que difiere sensiblemente
segn se contemple: bien como un lmite al ejercicio de potestades administrativas o bien
como un lmite a los derechos de los particulares.
2.2.- La tcnica del silencio positivo supone esencialmente un lmite al ejercicio de una
potestad administrativa que se somete a un plazo de caducidad, transcurrido el cual al
particular se le reconoce un status, una situacin que la Administracin debe respetar.
La aproximacin del silencio positivo a la caducidad depender con el grado de
automatismo con el ordenamiento articule aquella tcnica. Si se quiere potenciar el
principio de seguridad jurdica frente al de legalidad, ambas instituciones se
aproximarn en gran medida. Por el contrario, si se busca asegurar ante todo el respeto
a la legalidad existir un mayor distanciamiento y el tiempo ser un elemento ms, pero
no el decisivo para resolver la inactividad de la Administracin. Los plazos para la
produccin del silencio positivo se configuran esencialmente como de caducidad, por cuanto
se fundamenta en la necesidad de que el ciudadano no se vea expuesto indefinidamente, a
consecuencia de la inactividad de la Administracin, al ejercicio de potestades tan intensas
que le imposibiliten ejercitar determinados tipos de derechos que le atribuyen el ordenamiento
jurdico. Los plazos del silencio positivo se suspenden y no se interrumpen, debindose tener
en cuenta el tiempo transcurrido al reanudarse el cmputo. La existencia de causas de
suspensin del plazo de caducidad que genera el silencio positivo suponen una atenuacin del
carcter automtico de la institucin. Tales causas deben establecerse normativamente, pues
819
2.4.- La notable ampliacin de los supuestos de silencio positivo producida por la legislacin
vigente viene a cuestionar gran parte de la existencia de autorizaciones administrativas
previas. Sin duda la gran dimensin que adquiere en nuestro pas el problema de la
820
2.6.- Lmites materiales respecto al silencio positivo son los supuestos en que se transfieran
a los particulares facultades relativas al servicio pblico o al dominio pblico. La nocin de
servicio pblico que utiliza la legislacin al regular el silencio no puede ceirse en los
casos de gestin indirecta a la concesin, arrendamiento o concierto, pues estos lmites
se establecen precisamente respecto a autorizaciones regladas. Por ello cabe incluir
dentro de la nocin de servicio pblico a aquellos casos que han sido calificados
doctrinalmente como servicios pblicos impropios o servicios de inters pblico. En todos
821
estos casos el servicio pblico al actuar como lmite al silencio positivo tiene como finalidad
evitar que se transfieran en manos de los particulares potestades tpicamente administrativas.
Por tanto, no debe excluirse a priori cualquier situacin referida al servicio pblico, sino
aquellos supuestos en los que sobre el particular puedan recaer tales potestades. Por su parte,
el dominio pblico como lmite al silencio positivo tiene su fundamento constitucional en la
nota de imprescriptibilidad que caracteriza el rgimen de este tipo de bienes, segn establece
el art. 132 de nuestro Texto fundamental. La situacin del particular no puede verse
beneficiada por silencio positivo, puesto que las potestades administrativas para la proteccin
del demanio, especialmente la de recuperacin de oficio, no estn sometidas a un plazo de
caducidad en su ejercicio. La exclusin que supone el dominio pblico respecto al silencio
positivo no es absoluta, puesto que ste es posible en determinados casos. As cuando el
particular ha obtenido a travs de un determinado ttulo el uso privativo de un determinado
bien y solicita para otros perodos el mismo uso, sin que hayan variado la situacin. Tambin
cuando existe un ttulo de ocupacin del dominio y quiere obtenerse la autorizacin para la
realizacin de una determinada actividad.
2.7.- Las relaciones interadministrativas son un campo adecuado para la operatividad del
silencio positivo por cuanto stas implican una armonizacin de intereses pblicos. Pierden
en este mbito la razn de ser de los lmites que supone el dominio pblico o el servicio, por
cuando aqu no se produce una transferencia de facultades pblicas a particulares. Los lmites
al establecimiento de supuestos de silencio negativo vendr dada por la garanta
institucional en el casos donde se garantice la autonoma de los entes sometidos a
control. En este mbito no opera, en cambio, el esquema tpico del derecho preexistente,
propio de la posicin jurdica del ciudadano respecto a la Administracin pblica. No
obstante, hay determinadas situaciones en que unas Administraciones se sitan respecto a
otras en la misma posicin que se colocan los particulares, por lo que en estos supuestos
operarn los lmites anteriormente mencionados. Las relaciones interorgnicas que se
instrumentan a travs de la resolucin de recursos y el ejercicio de poderes de revisin y
revocacin, en relacin a la actividad de los rganos inferiores, son un mbito adecuado para
el silencio negativo. Cuando existe, en cambio, inactividad producida por stos rganos
inferiores, el silencio positivo puede convertirse en un mecanismo que garantice la
efectividad del control que debe ejercitarse a travs del recurso administrativo.
822
CAPTULO
TERCERO.
EL SILENCIO
DE LA ADMINISTRACIN
EN EL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
3.1.- La exigencia de resolver las peticiones de los ciudadanos se instrumenta
tendencialmente en nuestro ordenamiento como una obligacin y no como un mero
deber, constituyendo una regla fundamental
no genera
4.1.- La inclusin del silencio administrativo en la teora del acto administrativo ha venido
favorecida por la asuncin de un concepto amplio, cuanto no meramente descriptivo de ste
ltimo. Tal concepcin amplia ha venido facilitada por la necesidad de extender el mbito
825
exigiera que la certificacin de acto presunto reuniera los mismos requisitos que la
notificacin, entendiendo que el inicio de los plazos lo son a los nicos efectos de que el
interesado pueda recurrir. Esta interpretacin estara en consonancia con la jurisprudencia
constitucional que vena equiparando el silencio negativo a una notificacin defectuosa. As
no bastara que transcurriera el plazo de veinte das para que el plazo corriera en perjuicio
del particular, sino que sera necesario que el interesado tuviera conocimiento del contenido
de la certificacin o que interpusiera los recursos administrativos o jurisdiccionales
procedentes. En cualquier caso, la no solicitud de certificacin implica que, en principio, no
corran los plazos de impugnacin y, por tanto, el mero transcurso del tiempo no supone que
se cierre necesariamente el acceso a los recursos administrativos o jurisdiccionales
procedentes.
4.4.- Del estudio del silencio a travs de los elementos del acto administrativo debe
distinguirse entre perfeccin, eficacia y validez. Categoras que si bien estn estrechamente
interrelacionadas entre s, operan en planos distintos. La perfeccin del acto presunto es
aquella situacin jurdica en virtud de la cual, concluido su proceso formative, se
produce el nacimiento del acto presunto, mediante la constatacin de la ausencia de
actividad administrativa, con efectos suspensivos sobre el plazo legalmente establecido,
durante el transcurso del mismo, ante la presentacin de una solicitud por un
interesado. Decimos ausencia de actividad administrativa con efectos suspensivos sobre el
plazo y no inactividad, por cuanto es posible que haya habido actividad administrativa, si
bien la misma no ha podido ser exteriorizada de forma efectiva en el plazo marcado
legalmente. La no perfeccin del denominado acto presunto supone la inaplicacin del
rgimen jurdico previsto para el mismo por la legislacin vigente. En cambio, la
contradiccin del acto con el ordenamiento jurdico puede implicar la invalidez del acto
presunto, que deber ser declarada a travs de los procedimientos establecidos, pero no su
inaplicacin.
4.5.- La certificacin de acto presunto es un elemento o requisito de perfeccin y
eficacia. Es un elemento de perfeccin en cuanto a travs de la misma el acto presunto
llega a producirse. Tal afirmacin aunque no est recogida expresamente en la Ley se
deriva de una interpretacin sistemtica de la misma, en cuanto la Administracin
827
conserva ntegras sus potestades de resolucin durante el plazo de veinte das para
expedir la certificacin. Esta regla nicamente quiebra en unos supuestos muy determinados
como es la solicitud de suspensin en va de recurso, la resolucin misma del recurso y los
casos en que se tramite el procedimiento preferente y sumario de la Ley 62/1978. Tambin
es un elemento de eficacia pues a travs de la misma los actos presuntos se podrn hacer
valer tanto ante la Administracin como ante cualquier otra persona y adems constituye un
elemento probatorio con el que el interesado puede acreditar una determinada situacin. Su
expedicin plantea, en cambio, problemas de si estamos ante un acto de contenido resolutorio
o ante una constatacin de hechos que realiza la Administracin. Tal dialctica puede quedar
en gran parte superada si se considera que lo que se certifica es la interpretacin que sigue
en estos casos la Administracin, la cual ha sido establecida previamente a travs de la
publicacin de los supuestos de silencio administrativo.
4.6.- La invalidez del acto presunto se cie a las categoras de la nulidad de pleno derecho
y la anulabilidad, sin que pueda encuadrarse en la misma la categora de la inexistencia. Esta
ltima carece de tradicin en nuestro Derecho y responde a las necesidades existentes en
otros ordenamientos jurdicos donde los supuestos de invalidez estn tasados. En realidad el
problema de la denominada inexistencia debe ser erradicado de la teora de la invalidez y,
a lo sumo, puede tener alguna utilidad en cuanto a determinar los requisitos de perfeccin
del acto presunto. La incompatibilidad de lo solicitado con el ordenamiento jurdico no
determina per se la imposibilidad de que el silencio administrativo, especialmente el
positivo, no llegue a producirse. Este desplegar sus efectos hasta que la Administracin
no reaccione contra el mismo a travs de los procedimientos legalmente establecidos. Por
tanto, la inclusin del silencio administrativo, particularmente el positivo, dentro de la teora
del acto administrativo, viene propiciada tambin por la necesidad de aplicar el principio de
irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos y acudir a los procedimientos de
revisin de oficio. Tales efectos, sin embargo, pueden deducirse directamente de la propia
Ley quien marca unos plazos precisos para el ejercicio de la potestad, transcurridos los
cuales, los futuros comportamientos de la Administracin competente quedan vinculados en
el sentido que debe respetarse la nueva situacin creada.
828
1903
1903
Sin perjuicio de su inclusin en la bibliografa general, se relacionan - para una mayor facilidad en su
consulta - los trabajos que aluden especficamente a la problemtica del silencio administrativo. Las obras
precedidas de un asterisco son, a juicio del autor de este trabajo, de lectura recomendable, e incluso
imprescindible para la comprensin del silencio administrativo. Por lo que respecta a la bibliografa extranjera
se relaciona la directamente utilizada en este trabajo.
829
*- An del XXVIII
- BAO LEN, Toms: "Efecto presunto positivo y resolucin expresa tarda" en PJ, 2a
poca, 33, marzo 1994, pp. 9-32.
- BELADIEZ ROJO, MARGARITA: "Naturaleza jurdica de los actos dictados por la
administracin en ejecucin de una sentencia. Silencio administrativo y condena en costas"
en La Ley 1993-4, pp. 287-288.
- BLANQUER PRAT, Mara Blanca: "El silencio administrativo en el otorgamiento de
licencias de construccin" en RDU 38, mayo-junio 1974, pp. 69-109.
- BOLEA FORADADA, Juan Antonio: "El retraso de la Administracin y el silencio
administrativo" en RAP 51, septiembre-diciembre 1966, pp. 303-318.
- BOQUERA OLIVER, Jos Mara: "Algunas dificultades de la actual regulacin del silencio
administrativo" en RAP 30, septiembre-diciembre 1959, pp. 85-104.
- BOQUERA OLIVER, Jos Mara: "La naturaleza de la denegacin y del otorgamiento
presunto" en AA.VV.: La proteccin jurdica del ciudadano (Procedimiento administrativo
y garanta jurisdiccional) I (Consideraciones generales. El procedimiento administrativo), Ed.
Civitas, Madrid, 1993, pp. 599-616.
- BORSI, Umberto: "II silenzio delia pubblica amministrazione nei riguardi della giustizia
amministrativa" en Giurisprudenza italiana 1903, p. 252-279.
- BORSI, Umberto: "II preteso atto amministrativo tcito nel silenzio dell'amministrazione"
en Foro amministrativo 1931, IV, pp. 77-83.
- CALVO CHARRO, Mara: "Silencio positivo y acciones declarativas" en RAP 128, mayoagosto 1992, pp. 397-411.
- CAMPORA, Juan Antonio: "El acto presunto" en REDA 82, abril-junio 1994, pp. 233-248.
- CANO MATA, Antonio: "Actos administrativos tcitos. Proteccin jurisdiccional del
830
831
"Repitibilidad de la impugnacin
jurisdiccional en caso de silencio negativo" en REDA 11, octubre-diciembre 1976, pp. 722-
724.
*- FORTI: "II silenzio della pubblica amministrazione ed i suoi effetti processuali" enRivista
de Diritto processuale civile 1932, pp. 121-146.
- GABALDN LPEZ, Jos: "Sobre el silencio administrativo" en Revista Galega de
Administracin Pblica 8, 1994, pp. 51-76.
*- GARCA DE ENTERRA MARTNEZ-CARANDE, Eduardo: "Sobre el silencio
administrativo y recurso contencioso" en RAP 47, mayo-agosto 1965, pp. 207-227.
- GARCA TORTAJADA, Jos Antonio: "El silencio positivo como forma de licencia y la
autorizacin e inscripcin de la obra nueva" en RDU, julio-agosto-septiembre 1991, pp. 483-
509.
- GONZLEZ PREZ, Jess: "El silencio administrativo" en RDAF 7, 1964, pp. 39-57.
- GONZLEZ PREZ, Jess: "El silencio administrativo positivo" en Revista Crtica de
Derecho Inmobiliario, 1966, pp. 1.323-1.335.
*- GONZLEZ PREZ, Jess: "El silencio administrativo y los interesados que no incoaron
el procedimiento administrativo" en RAP 68, mayo-agosto 1972, pp. 235-246.
*- GONZLEZ PREZ, Jess: "El silencio administrativo positivo y los Planes de
ordenacin urbana de iniciativa particular (Sentencia de 16 de febrero de 1974. Ponente:
Medina Balmaseda)" en REDA 2, julio-septiembre 1974, pp. 279-281.
- GONZLEZ PREZ, Jess: "Plan parcial sin plan general aprobado por silencio
administrativo positivo" en REDA 7, octubre-diciembre 1975, pp. 625-629.
- GONZLEZ PREZ, Jess; GONZLEZ NAVARRO, Francisco: Rgimen jurdico de
las Administraciones pblicas y procedimiento administrativo comn, Ed. Civitas, Madrid,
1993.
- GONZLEZ PREZ, Jess: "El caos del silencio administrativo" en El Consultor de los
Ayuntamientos 18, 1994, pp. 2.425 y ss.
- GONZLEZ RIVERO, ngel: "El silencio administrativo en el Derecho espaol" enREVL
111, mayo-junio 1960, pp. 329-381.
- GONZLEZ SALINAS, Pedro: "Las infracciones de las normas de procedimiento y los
recursos contra el silencio administrativo (comentario a la sentencia de 14 de septiembre de
1983) en REDA 40-41, enero-marzo 1984, pp. 273 y ss.
*- GOUTTENOIRE, Ren: Le silence de l'Administration, Thse, Droit, Paris, 1932.
- GELL, R.: "Del rgimen jurdico municipal. El recurso de reposicin en caso de silencio
administrativo municipal como requisito para abrir el contencioso" en REVL 8, 1943, pp.
204-220.
- GUICCIARDI, E.: "Inerzia e discrezionalit" en Giurisprudenza italiana, 1955, III.
- GUILLN PREZ, Mara Eugenia: El silencio administrativo. El control judicial de la
inactividad administrativa, Ed. Colex, Madrid, 1996.
- HERNNDEZ DE LA TORRE Y GALA, C.: "El silencio administrativo en materia
tributaria" en Crnica Tributara 2, 1972, pp. 137-145.
- JIMNEZ-BLANCO Y CARRILLO DE ALBORNOZ, Antonio: "Silencio administrativo:
un anlisis de jurisprudencia" en DA 208, abril-diciembre 1986, pp. 121-164 y en PJ 7-8,
1987.
834
Calvan Escutia, Ed. Universidad de Valencia, Facultad de Derecho, Valencia, 1980, pp.
425-454.
- MARTNEZ USEROS, Enrique: "La teora del silencio administrativo en el rgimen
jurdico municipal espaol" en REVL 32, marzo-abril 1947, pp. 165-189.
*- MASIP ACEVEDO, Julio: "El silencio en el Derecho administrativo espaol" en Trabajos
de la Ctedra de Derecho administrativo de la Universidad de Oviedo 1934, pp. 7-67.
- MONNIER, Mireille: Les dcisions implicites d'acceptation de l'Administration, Ed.
Libraire Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Col. "Bibliothque de Droit Public" tome
166, Pars, 1992.
*- MONTAGNA, Raffaele: "II silenzio dlia pubblica amministrazione" en // Consiglio di
Stato. Studi in occasione del centenario, vol. II, Ed. Istituto Poligrafco dello Stato, Roma,
1932, pp. 363-428.
*- MONTANE DE LA ROQUE, Pierre: L'inertie des povoirs publics, Thse, Droit,
Toulouse, 1950.
*- MORELL OCAA, Luis: "La inactividad de la Administracin: tcnicas alternativas a
la del silencio ante los estndar de conducta previstos por la Ley" en DA 208, abril-diciembre
1986, pp. 65-80.
- MORENA Y DE LA MORENA, Luis de la: "Licencias administrativas y facilidades al
administrado" en DA 141, 1971, pp. 49-76.
- MORILLO-VELARDE PREZ, Jos Ignacio: "Hacia una nueva configuracin del silencio
del silencio administrativo" en REDA 49, enero-marzo 1986, pp. 65-83.
- MORILLO-VELARDE PREZ, Jos Ignacio: "Silencio administrativo, vicios de forma y
necesidad de pronunciamientos de fondo" en Revista General del Derecho 502, 1986.
- MORILLO-VELARDE PREZ, Jos Ignacio: "El silencio administrativo" en BARNS
VZQUEZ, Javier (Ed.): El procedimiento administrativo en el Derecho comparado, Ed.
Civitas y Consejera de la Presidencia de la Junta de Andaluca, Madrid, 1993, pp. 159-199.
- MORILLO-VELARDE PREZ, Jos Ignacio: Los actos presuntos, Ed. Marcial Pons, Col.
"Monografas jurdicas", Madrid, 1995.
- MUNIOZGUREN, Jos Antonio: "El silencio en las licencias municipales de obras" en 7
Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados 23, agosto 1968, pp. 1081-1085.
*- NIETO GARCA, Alejandro: "Efectos procesales del silencio negativo de la
Administracin" en REDA 5, abril-junio 1975, pp. 256-259.
836
- NUEZ SNCHEZ-CASCADO, Elisa de la: "La instauracin del silencio positivo como
regla general en el proyecto de ley bsica del Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas" en A4 15, 1992.
- NUEZ SNCHEZ-CASCADO, Elisa de la: "La nulidad de pleno derecho de los actos
presuntos en la Ley 30/92 de bases del rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y
del procedimiento administrativo comn" en A4 11, 1994.
- ORTIZ BLASCO, Joaqun Jos: "El silencio administrativo en relacin con los Derechos
Fundamentales de los administrados" en Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial
43 Autonoma y Justicia en Catalua. II Seminario organizado por el Consejo General del
Poder Judicial, Consejo Consultivo de la Generalidad de Catalua y el Tribunal Superior de
Justicia de Catalua, pp. 71-92.
- PARADA VZQUEZ, Jos Ramn: "Obligacin de resolver y actos presuntos" en la obra
del mismo autor: Rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y procedimiento
administrativo comn (Estudio, comentarios y texto de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre),
Ed. Marcial Pons, Madrid, 1993, pp. 167-188.
- PARDO CASTILLO, Manuel; PARDO FERNNDEZ, Flix: "El procedimiento de
obtencin de licencias por silencio" en RDUyMA 147, marzo-abril, pp. 53-60.
- PAREJO ALFONSO, Luciano: "Los lmites del silencio positivo en la aprobacin de los
planes de urbanismo" en REDA 14, julio-septiembre 1977, pp. 488-495.
- PAREJO ALFONSO, Luciano: "El silencio administrativo en la Ley de rgimen jurdico
de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn" en AA.VV: La
proteccin jurdica del ciudadano (Procedimiento administrativo y garanta jurisdiccional).
Estudios en homenaje al profesor Jess Gonzlez Prez I (Consideraciones generales. El
procedimiento administrativo), Ed. Civitas, Madrid, 1993, pp. 559-586.
*- PARISIO, Vera: / silenzi dlia pubblica amministrazione, Ed. Giuffr, Miln, 1996.
- PREZ HERNNDEZ, Antonio: "El silencio administrativo en la Ley de 18 de marzo de
1944" en RAP 2, mayo-agosto 1950, pp. 131-142.
*- PREZ SERRANO, Nicols: "El silencio administrativo ante la doctrina jurisprudencial"
en Boletn del Colegio de Abogados de Madrid, octubre, 1951, pp. 8-23. Un resumen de esta
conferencia puede encontrarse en REVL 1949, pp. 277 y ss.
- POU VIVER, Toms: "La obligacin de la Administracin de contestar a una peticin
impide estimar su alegacin de prescripcin del crdito (Sentencia del Tribunal Supremo de
837
RODRGUEZ,
Federico Carlos:
1992.
*- SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: "Silencio positivo: una primera reflexin sobre
las posibilidades de revitalizar una tcnica casi olvidada" en DA 208, abril-diciembre 1986.
- SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: "Un paso atrs en el tema de las resoluciones
838
- TRUJILLO PEA, Jos: "La desviacin de poder en relacin con el recurso de apelacin
y el silencio administrativo" en RAP 35, mayo-agosto 1961, pp. 153-165.
- VESPERINI, Giulio: "Attivit private e controlli amministrativi nella legge n. 241: tra
regle di semplifcazione e promesse di liberalizzacione" en Regione e governo lcale nm.
3/1992, pp. 365-385.
839
1904
- AUBY, Jean Marie: "L'obligation gouvernamentale d'assurer l'excution des lois" enJurisclasseur priodique 1953, 1.
- BARTHLMY, Joseph: "L'obligation de faire en droit public" en Revue du Droit public
et de la Science politique en France et a l'tranger 1912.
- BRETON, Jean Marie: "L'obligation pour l'Administration d'exercer son pouvoir
rglementaire d'excution des lois. A propos de quelques dcisions rcents du juge
administratif" en Revue du Droit public et de Science politique en France et a l'tranger 6,
1993, pp. 1.749-1.773.
- CALVO CHARRO, Maria: "Naturaleza jurdica del ejercicio de la potestad reglamentaria
y consecuencias de la pasividad administrativa" en RAP 137, mayo-agosto 1995, pp. 239-
272.
- COCA VITA, Eduardo: "Revisin jurisdiccional de la inactividad material de la
Administracin" en REDA 17, abril-junio 1978, pp. 290-300.
- DOMNGUEZ LUIS, Jos Antonio: "Responsabilidad patrimonial y accin terrorista:
concurrencia de nexo causal por inactividad de la Administracin" en REDA 90, abril-junio
1996.
*- FERRET JACAS, Joaquim: "El control jurisdiccional de la inactividad administrativa" en
Estudio sobre el Proyecto de Ley Orgnica del Poder Judicial, Ed. Escola d'Administraci
1904
Sin perjuicio de su inclusin en la bibliografa general, se relacionan - para una mayor facilidad en su
consulta - los trabajos que aluden especficamente a la problemtica ms general de la inactividad administrativa.
Las obras precedidas de un asterisco son, a juicio del autor de este trabajo, de lectura recomendable, e incluso
imprescindible para la comprensin de la inactividad administrativa. Por lo que respecta a la bibliografa
extranjera se relaciona la directamente utilizada en este trabajo. No se hace referencia, de forma consciente,
a la bibliografa sobre ejecucin de sentencias o lo que algn autor (NIETO GARCA) ha denominado
inactividad resistencial en cuanto escapa a los lmites objetivos que nos hemos fijado en el presente trabajo. En
cualquier caso para los autores interesados en este ltimo tema nos remitimos a tres trabajos fundamentales:
FONT I LLOVET, Toms: La ejecucin de las sentencias contencioso-administrativas. Aspectos
constitucionales. Ed. Civitas, Col. "Cuadernos", Madrid, 1985; el nmero monogrfico que dedica a este tema
la revista DA 209, 1987; y BELTRAN DE FELIPE, Miguel: El poder de sustitucin en la ejecucin de las
sentencias condenatorias de la Administracin, Ed. Civitas y Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1995,
donde puede encontrarse una amplia relacin bibliogrfica sobre el tema.
840
841
1905
Sin perjuicio de su inclusin en la bibliografa general, se relacionan - para una mayor facilidad en su
consulta - los trabajos que aluden especficamente a la problemtica del factor tiempo y la tramitacin de
procedimientos administrativos. Las obras precedidas de un asterisco son, ajuicio del autor de este trabajo, de
lectura recomendable, e incluso imprescindible para la comprensin del factor tiempo y la tramitacin de
procedimientos administrativos. Estrechamente relacionado con el tema del tiempo est toda la problemtica de
842
5-16.
*- BULLINGER, Martin: "La Administracin, al ritmo de la economa y la sociedad.
Reflexiones y reformas en Francia y Alemania" en DA 234, monogrfico "El Derecho
administrativo en Alemania: Tendencias actuales (I)" abril-junio 1993, pp. 85-113.
- DEBBASCH, Charles: "Le temps et l'administration: vers une chrono-administration" en
Revue franaise d'administration publique 23, 1982, pp. 481-486.
- JIMNEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, Antonio: "El "factor tiempo" en la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y
procedimiento administrativo comn" en AA.VV.: Estudios sobre el procedimiento
administrativo comn de las administraciones pblicas. IV Jornadas sobre rgimen jurdico
de las Corporaciones Locales 3 al 5 de diciembre de 1992 Torremolinos (Mlaga), Ed.
CEMCI, s/f, pp. 351-357.
*- Le par de la responsabilit-Rapport de la Comission Efficacit de l'Etat, prside par M.
Franois de Closets, Pars, 1989.
- NIETO GARCA, Alejandro: "El tiempo en el procedimiento (silencio, prescripcin...) en
la urgencia que requiere un tratamiento diferenciado y sobre el cual nos remitimos a tres trabajos fundamentales:
AGIRREAZKUENAGA ZIGORRAGA, Iaki: La coaccin administrativa directa, Ed. Civitas, Col.
"Monografas", Madrid, 1990; ALVAREZ GARCA, Vicente: El concepto de necesidad en Derecho pblico,
Ed. Civitas, Madrid, 1996, pp. 255-284; CLAVERO ARVALO, Manuel Francisco: "Ensayo de una teora
de urgencia en el Derecho administrativo" en RAP 10, 1953, pp. 25-54. Tambin publicado en la obra del
mismo autor Estudios de Derecho administrativo, Ed. Instituto Garca Oviedo (Universidad de Sevilla) y Civitas,
Madrid, 1992, pp. 103-123.
843
844