CAPTULO PRIMERO

DISPOSICIONES GENERALES
USUFRUCTO.
DEFINICiN Y CARACTERES
ARTICULO 999
El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno.
Pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades.
El usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles, salvo lo dispuesto en los articulos
1018 a 1020.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 885, 888, 1018, 1019, 1020
LEY 28887
arts. 90, 107, 108,292
Comentario
Moraima Perradas Reyes
1. Definicin
Si bien el Cdigo Civil peruano no contiene en su articulado una definicin de usufructo, podemos decir
que el usufructo es un derecho real de duracin limitada que permite usar y disfrutar de una cosa ajena
sin alterar su sustancia.
Ahora bien, tal y como lo seala BORDA, y de acuerdo con lo que hemos esbozado como definicin de
este derecho, el usufructo se encuentra dentro de lo que la doctrina considera servidumbres de tipo
personal, es decir, aquellos derechos reales, temporales (en el sentido, por ser inherentes a las
personas, se extinguen con ellas) sobre un bien ajeno, en virtud del cual se puede usar de l o ejercer
ciertos derechos de disposicin.
Desde el punto de vista de su funcin econmica, como bien sealan DfEZPICAZO y GULLN, el
usufructo se constituye, por lo general, para atribuir plenas facultades de disfrute a una persona con la
finalidad de que estas vuelvan a la propiedad al cabo de un periodo de tiempo. En este sentido, por lo
antes expuesto, uno de los supuestos en que la figura alcanza su mayor utilizacin es en situaciones de
naturaleza sucesoria cuando el testador desea favorecer a una persona vitaliciamente, pero no as a los
herederos de esta.
En este sentido, con la finalidad de esclarecer el concepto de usufructo, es importante identificar
aquellos caracteres de la institucin bajo comentario, los mismos que, en su mayora, se desprenden de
la definicin antes esbozada.
2. Caracteres del derecho de usufructo
a) Se trata de un derecho subjetivo en tanto otorga a su titular una situacin de potestad respecto de
ciertos bienes y, en este sentido, otorga una situacin oponible a terceros.
b) Es un derecho real perteneciente a la categora de los llamados derechos reales limitativos de
dominio. En este sentido, es un derecho que el titular ejerce directamente sobre la cosa, sin
intermediacin alguna del propietario. Se trata de un derecho !imitativo de dominio en tanto no
atribuye a su titular las mismas facultades que el propietario tiene y en tanto constituye, de esta
manera, una desmembracin del derecho de propiedad. Asimismo y en este mismo orden de ideas, se
trata de un derecho real principal, en tanto tiene vida y autonoma propia.
c) Confiere el derecho de usar y gozar de una cosa, no as el derecho de disponer (salvo en el caso de la
figura del cuasiusufructo).
d) El bien sobre el cual recae el usufructo debe ser ajeno. De esta manera, queda claro que no tendra
sentido hablar de usufructo sobre un bien propio en tanto en dicho supuesto se consolidaran en una

sola persona los derechos del usufructuario y los del nudo propietario, es decir, todos los derechos que
caben sobre una cosa, con lo que estaramos ante un caso perfecto de propiedad.
e) El usufructo es un derecho limitado y por lo tanto debe ser ejercido de forma tal que el uso y disfrute
de la cosa no acarree ninguna modificacin sustancial del bien o de su uso, tal y como lo seala el
artculo 1009 del Cdigo Civil. Asimismo, en este mismo sentido, la explotacin del bien deber llevarse
a cabo de la formal normal y acostumbrada.
f) Es un derecho temporal, lo que constituye otra manifestacin del carcter limitado del derecho. De
esta forma, su mxima duracin es la vida del usufructuario, en el caso de que se trate de una persona
natural, de treinta aos si se trata de una persona jurdica, o de noventinueve aos en caso de que los
bienes dados en usufructo sean bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que
sean materia de restauracin con fondos de personas naturales o jurdicas.
g) El derecho de usufructo es un derecho divisible en tanto puede ser constituido a favor de varias
personas simultneamente
3. Diferencias con otras instituciones
Es pertinente diferenciar el derecho de usufructo de otras instituciones jurdicas con las que guarda
cierta similitud o con las que incluso puede llegar a confundirse, a saber:
a) Con la propiedad.- En este caso la diferencia es bsica: el derecho de propie
dad, que es el ms amplio que se puede tener sobre un bien, incluye la facultad de disponer de l,
facultad que no tiene el usufructuario aunq ue este, en la prctica, se comporte respecto del bien como
lo hara el propietario. Por otro lado, ia propiedad es perpetua mientras que el usufructo, como lo
sealramos a propsito de los caracteres de este derecho, tiene una naturaleza esencialmente
temporal.
Asimismo, tenemos que incluso la facultad de usar y disfrutar de la cosa que tiene el usufructuario no
tiene los mismos alcances que la del propietario, en tanto el primero solo puede explotar la cosa "en ia
forma normal yacostumbrada" y sin realizar ninguna "modificacin sustancial del bien o de su uso",
limitacin que no recae sobre el propietario, quien puede usar y disfrutar ilimitadamente del bien bajo
su dominio.
b) Con el arrendamiento.- En lo que respecta al arrendamiento tenemos que la diferencia fundamental
consiste en que el usufructo es un derecho real, mientras que el arrendamiento es un derecho personal
o de crdito del arrendatario contra el arrendador. En este sentido, el arrendador est obligado frente al
arrendatario a hacerla gozar de la cosa, es decir, a garantizar el uso y disfrute del bien, mientras que en
el caso del nudo propietario, este cumple con su obligacin con el solo hecho de entregar el bien al
usufructuario. Por otro lado, tenemos que el usufructo es vitalicio mientras que el arrendamiento, de
acuerdo con lo sealado por nuestro Cdigo Civil, tiene un plazo mximo de 10 aos. Asimismo,
constituyen caracteres distintivos ente ambas figuras el hecho de que el arrendamiento siempre sea
contractual mientras que el usufructo pueda ser constituido tambin por testamento o por disposicin
de la ley. Por otro lado, el arrendamiento es siempre oneroso, caracterstica que no comparte con el
usufructo, el mismo que puede ser, y por lo general es gratuito.
4. Objeto del derecho de usufructo
Ahora bien, con relacin a los bienes sobre los cuales puede recaer el derecho de usufructo, el artculo
bajo comentario seala que pueden ser objeto del mismo toda clase de bienes no consumibles, con
excepcin de lo dispuesto por los articulos 1018 a 1020.
De esta manera, tomando en cuenta las excepciones contenidas en los articulos 1018 a 1020 que
regulan el usufructo sobre dinero y sobre un crdito, tenemos que pueden ser objeto de usufructo toda
clase de bienes, ya sean muebles o inmuebles, consumibles o no consumibles, siempre que se trate de
cosas apropiables, que estn dentro del comercio y sean susceptibles de utilizacin y disfrute. Como
bien seala ROMERO ROMAA, se acepta asi, en todas ias legislaciones, que el usufructo recaiga sobre
bienes consumibles, en cuyo caso tiene una modalidad especial que recibe ei nombre de cuasi
usufructo o usufructo imperfecto.
Cabe sealar que el cuasiusufructo o usufructo imperfecto antes mencionado se diferencia del
usufructo en que, al recaer sobre bienes consumibles, el uso y disfrute de los mismos consiste
precisamente en disponer de ellos o consumirlos. En este sentido, la diferencia con ei usufructo
perfecto consiste en que en el usufructo perfecto el usufructuario adquiere solo un derecho de uso y

disfrute de la cosa pero no su propiedad, mientras que en el cuasiusufructo en cambio si adquiere el

dominio de la cosas y puede disponer de ella libremente, es ms, el cuasiusufructo se constituye
exclusivamente con la finalidad de que el usufructuario disponga de la cosa. En este sentido, al trmino
del cuasiusufructo, el usufructuario no estar obligado a devolver la misma cosa, como si ocurre en el
caso del usufructo perfecto, sino que deber devolver otra de la misma especie y cantidad.
Finalmente, es pertinente destacar que el usufructo puede recaer tanto sobre el total de la cosa, sobre
una parte de la misma, o sobre una cuota si la propiedad es de una pluralidad de personas.
CONSTITUCiN DEL USUFRUCTO
ARTICULO

1000

El usufructo se puede constituir por:

1.- Ley cuando expresamente lo determina.
2.- Contrato o acto jurdico unilateral.
3.- Testamento.
CONCORDANCIAS:
C.C.
1369

arls. 140. 423;nc. 8). 436 a 446. 686. 732, 1351, 1354. 1366a

Comentario
Moraima Ferradas Reyes
De acuerdo con lo establecido por el artculo bajo comentario, podemos sealar que el .usufructo nace
de un negocio jurdico o de una disposicin legal. El usufructo negocial, como sealan DIEZ-PICAZO y
GULLN puede constituirse mortis causa (es el caso del usufructo testamentario) o inter vivos, ya sea a
ttulo oneroso o gratuito.
a) Por ley.- El usufructo puede surgir de una disposicin legal que confiere a ciertas personas el
derecho de uso y disfrute, ya sea sobre algunos bienes particulares, ya sea sobre una universalidad.
Nuestro ordenamiento contempla nicamente dos casos de usufructo legal, a saber, el caso del
usufructo concedido por el artculo 423 a favor de los padres sobre los bienes propios de sus menores
hijos hasta que cumplan la mayorfa de edad y el del cnyuge sobreviviente sobre la casa-habitacin en
la que existi el hogar conyugal en el caso de que aquel no tuviera recursos suficientes para sostener
los gastos de la casa-habitacin, de acuerdo con lo contemplado en el artculo 732 del CdigoCivil.
b) Contrato o acto jurdico unilateral.- En este caso la fuente del derecho vendra a ser la voluntad, ya
sea de una sola parte en el caso de un acto jurdico unilateral o de dos o ms partes, en el caso del
contrato. De esta manera, la constitucin del usufructo puede resultar de un acto a ttulo oneroso como
la compraventa o la permuta, o de un acto a ttulo gratuito, es decir, sin que exista contraprestacin a
cargo del beneficiario de la cesin de la nuda propiedad o del usufructo.
Ahora bien, un contrato puede crear un derecho de usufructo de dos maneras: ya sea por la va de la
constitucin directa o enajenacin, caso en el cual el constituyente atribuye al adquirente el derecho de
usufructo y conserva la propiedad; o por la via de la detraccin o reserva, en cuyo caso el constituyente
enajena la propiedad y se reserva el usufructo.
c) Testamento.- El usufructo tambin puede establecerse por testamento, siendo este el modo de
constitucin utilizado con mayor frecuencia. Esto ocurre cuando el testador lega solamente el goce del
bien, reservando la propiedad a los herederos o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el uso
y disfrute de la cosa. Valindose de este medio, el testador puede favorecer a una persona sin que el
bien salga definitivamente de la esfera patrimonial de su familia, en este sentido, a la muerte del
usufructuario, los herederos del testador recobrarn la plena propiedad del bien.
JURISPRUDENCIA

"El usufructo se puede constituir por contrato o acto jurdico unilateral, entendindose que ese
propietario le concede ese derecho real de duracin limitada, para que un tercero no propietario pueda
usar o disfrutar de la cosa ajena, sin alterarla sustancialmente"
(Cas. N" 185O-96-Lima, Sala Civil eJe la CoIte Suprema, El Peruano, 161V7/98, p. 1460).
"Siendo el usufructo temporal para gozar del derecho de prelacin frente a terceros, requiere de un
ttulo que rena las exigencias del instrumento pblico inscrito"
(Exp. N" 301-92-La LIbertad, Gaceta Jurdica N" 31, p.4-A).
"El artculo 1000 del Cdigo Civil prescribe que el derecho de usufructo solo se puede constituir en tres
formas, esto es, a) por ley, cuando expresamente lo determina; b) por contrato o acto jurdico
unilateral; y, c) por testamento. Por lo que no puede ampararse el pedido de usufructo por decisin
judicial"
(Exp. N" 1115-98, Resolucin del 12106198, Sala Especializada de Famtlla de la Corte SuperIor de
LIma).
PLAZO DEL USUFRUCTO
ARTICULO

1001

El usufructo es temporal. El usufructo constituido en favor de una persona jurdica no puede exceder de
treinta aos y cualquier plazo mayor que se fije se reduce a ste.
Tratndose de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia de
restauracin con fondos de personas naturales o jurdicas, el usufructo que constituya el Estado en
favor de estas podr tener un plazo mximo de noventinueve aos.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arta. 76 y 77
LEY 26887
art. 107
Comentario
Moraima Perradas Reyes
El usufructo, tal y como lo seala su definicin, es un derecho real de duracin limitada que permite
usar y disfrutar de una cosa ajena sin alterar su sustancia. En este sentido, una de las principales
caractersticas de este derecho radica en su temporalidad, la misma que constituye una de las razones
por la que el usufructo es considerado un derecho reallimitativo de dominio.
Es en este sentido que los diferentes ordenamientos jurdicos limitan legalmente el plazo de duracin
del derecho de usufructo, con la finalidad de impedir un desmembramiento demasiado prolongado del
derecho de propiedad.
De esta manera, tenemos que nuestro Cdigo Civil establece como plazo mximo para el caso de
personas jurfdicas beneficiarias del derecho de usufructo, el de treinta aos. Por otro lado, en el caso de
bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia de restauracin con
fondos de personas naturales o jurdicas, el artculo bajo comentario establece claramente que el
usufructo que constituya el Estado a favor de estas personas podrtener un plazo mximo de noventa y
nueve aos, siendo, a nuestro parecer, la princpal razn que justifica la mayor extensin de este plazo,
la inversin realizada por el titular del derecho en la restauracin del bien materia del usufructo.
Ahora bien, aunq ue parece evidente dadas las caractersticas del usufructo, es importante mencionar
que, en el caso que el beneficiario del derecho deje de existir -ya sea por fallecimiento en el caso de
personas naturales o por extincin de la personalidad jurfdica en el caso de personas jurdicas- antes
del cumplimiento del plazo previsto para la cesin del usufructo, el derecho quedar extinguido,
supuesto que se dar en el caso de bienes monumentales en los que el derecho haya sido otorgado a
favor de personas naturales.

Por otro lado, para el caso de personas naturales titulares del derecho de usufructo de bienes distintos
de los monumentales sealados en los prrafos precedentes, el plazo mximo de dicho derecho, aunq
ue no lo seala expresamente el presente artculo, es -por la naturaleza misma del derecho- la vida del
usufructuario, razn por la cual no podr constituirse un usufructo a favor de una persona y sus
herederos.
Finalmente, cabe sealar que cualquier derecho de usufructo constituido por un plazo mayor a los
sealados lneas arriba, ser indefectiblemente reducido a los mximos establecidos por ley. Asimismo,
y en el mismo orden de ideas, cualquier derecho de usufructo constituido sin trmino expreso se
entiende que es por los plazos mximos antes sealados, en atencin a la vocacin de la ley de
ncentivar la consolidacin, en un solo titular, de todos los atributos de la propiedad.
DOCTRINA
PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo, Manual de Derecho Civil, Tomo " Editorial Huallaga, 3era Edicin, Lima,
2000; DiEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen 111, Editorial Tecnos,
Quinta Edicin, Madrid, 1951; BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Editorial Perrot, Cuarta
Edicin, Buenos Aires.
JURISPRUDENCIA
"Cuando el artculo 1001 del Cdigo Civil prescribe que el usufructo no puede exceder de treinta aos,
no quiere decir que deba durar necesariamente ese tiempo, pues ese plazo se aplica para aquellos
casos en que se establezca un plazo mayor al establecido por ley"
(Cas. "' 792-98-Llma, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 10112198, p. 2212).
"El usufructo sin plazo de duracin constituido a favor de persona jurdica puede ser finiquitado en
cualquier momento a solicitud del propietario del bien, no debiendo presumirse que el usufructo sin
plazo de duracin fue constituido por el plazo mximo de treinta aos, pues este plazo es aplicable para
limitar el usufructo en el que se establezca plazo fijo mayor al permitido por ley; interpretar lo contrario,
esto es que el usufructo sin plazo de duracin se constituye por el plazo mximo de treinta aos, es
ingresar en la esfera subjetiva del que lo constituy, lo que colisiona con la autonoma de la voluntad,
presuncin que adems no est recogida en el Cdigo Civil"
(Exp. "'31-98, Corte Superior de Justicia de Lima, Sala de Procesos Sumarislmos y no Contenciosos).
TRANSMISiN Y GRAVAMEN DEL USUFRUCTO
ARTICULO 1002
El usufructo, con excepcin del legal, puede ser transferido a ttulo oneroso o gratuito o ser gravado,
respetndose su duracin y siempre que no haya prohibicin expresa.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arlo 882

Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
El Cdigo Civil de 1936 incurra en una importante omisin al no pronunciarse sobre la
transmisibilidad del usufructo.
El numeral bajo comentario constituye pues una novedad, y no hace sino recoger lo que en
doctrina vena admitindose de manera mayoritaria.
No existe ningn inconveniente para la transmisibilidad del usufructo, salvo cuando se hubiese
prohibido en forma expresa o cuando se haya constituido con carcter personalsimo. Segn la norma.

tampoco ser transferible cuando se trate de un usufructo nacido del imperio de la ley, pues este
ltimo es evidentemente de carcter personal.
No est de ms mencionar, aunq ue resulte obvio, que lo que es objeto de transferencia es el derecho
de usar y disfrutar temporalmente los bienes ajenos y no stos en s mismos, razn por la cual en el
Proyecto del Cdigo Civil de 1982 se denommaba a esta figura como "cesin del usufructo",
establecindose en el artIculo 213 que el titular del usufructo poda "... ceder su derecho ...".
Por otro lado, es preciso sealar, no obstante, que la duracin del usufructo originalmente pactada
debe ser siempre respetada, sin que puedan excederse sus lmites. Es decir, que en ei acto por el cual
se conviene la transmisin del usufructo no puede pactarse un plazo de duracin mayor al original, lo
cual supondra una ampliacin de dicho plazo, que es precisamente lo que la norma rechaza.
El artculo, sin embargo, no regula el caso de que al momento de la transmisin se estabiezca en efecto
un plazo mayor, lo que genera la interrogante de si en ese supuesto el acto de transferencia es nulo o si
cualquier exceso en el plazo se reduce al lmite temporal constituido por el plazo original. Esta ltima es
una solucin plausible, pues el optar por la nulidad entorpecera la circulacin de la riqueza.
Cabe precisar. por otra parte, que la transmisin a que se refiere el artrculo 1002 es una transmisin
por acto inter vivos, lo que resulta obvio, pues desde el punto de vista sucesoral el usufructo es un
derecho intransmisible. En otras palabras, la muerte del usufructuario original en todo caso pone fin al
usufructo, por mandato de la ley (artrculo 1021 inc. 4), sin que ste pase a sus herederos. No hay,
pues, transmisin mortis causa.
La norma, admitida por nuestro Cdigo Civil y presente en las legislaciones consultadas, tiene como
finalidad evitar que esta institucin sea desvirtuada permitiendo que el usufructo se perpete en el
tiempo, entendindose que se trata de una figura eminentemente temporal.
Sin embargo, creemos que hubiera sido conveniente introducir una precisin al respecto, tal como lo
hace el Cdigo Civil argentino en la parte final de su numeral 2870, segn el cual los contratos que
celebre el usufructuario terminan al fin del usufructo.
De otro lado, cabe advertir que el artculo 1002 no solo contempla el caso de la transferencia del
usufructo, sino tambin la posibilidad de gravarlo, es decir de imponer un gravamen o una garanta
(como podrra ser, por ejemplo, la constitucin de una hipoteca), debiendo dejar constancia de que -al
igual que en el caso de la transferencia- el gravamen no recaerra evidentemente sobre los bienes
usufructuados en s mismos, sino sobre el derecho de uso y disfrute que temporalmente ha sido
conferido al usufructuario en virtud del usufructo.
Evidentemente, el gravamen se sujetaria a las mismas reglas que el artfculo 1002 impone para ia
transferencia del usufructo, es decir no procederra para el usufructo legal, tampoco cuando es
personalsimo y menos cuando hay prohibicin expresa. Pero lo ms relevante es que el mencionado
gravamen estarfa sujeto, en cuanto a su duracin, al plazo original del usufructo y no podrra
extenderse ms all, habida cuenta que de acuerdo a la norma comentada, debe respetarse dicho
plazo original.
Esto ltimo nos lleva a afirmar que si bien es perfectamente posible constituir una hipoteca sobre el
derecho de usufructo (en caso que ste recaiga sobre un inmueble, articulos 1097 Y 885 inciso 10), al
parecer esto no serra muy eficiente, debido al carcter temporal del derecho de usufructo, lo que harra
que la garantra se extinga tambin al cumplirse el plazo del usufructo, lo que pondrfa en desventaja al
acreedor a favor de quien se constituy la hipoteca sobre el derecho del usufructuario.
Un ltimo aspecto que merece comentario, es que la norma del articulo 1002 no exige el asentimiento
o intervencin del propietario (constituyente del usufructo) para efectos de la transmisin o gravamen
del mismo, de modo que el usufructuario podr realizar estos actos sin aviso previo a aqul. Sobre este
punto, el segundo prrafo del artrculo 213 del Proyecto de 1982 establecfa que la cesin deba ser
notificada al nudo propietario y mientras no se cursara dicha notificacin respondan solidariamente
tanto el usufructuario como el cesionario (nuevo usufructuario).
EXPROPIACiN DEL BIEN SOBRE EL QUE RECAE EL USUFRUCTO

ARTICULO 1003
En caso de expropiacin del bien objeto del usufructo, ste recaer sobre el valor de la expropiacin.
CONCORDANCIAS:
C.e.
arlo 928
C.p.e arlo 20; 486 inc. 4), 519 Y ss.
LEY 27117
arlo 1 y ss.
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
El Cdigo derogado, en su articulo 946, establecia que el "valor de la indemnizacin"
reemplazaria al bien dado en usufructo.
El artculo 947 del mismo cuerpo legal dispona que la indemnizacin se distribuirfa proporcionalmente
entre el propietario y el usufructuario, extinguindose el usufructo.
Por su parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, dispensaba a este supuesto una regulacin ms
puntual y adecuada, estableciendo que si el bien usufructuado fuere expropiado por causa de utilidad
pblica, el nudo propietario estaba obligado a sustituirlo con otro bien de igual valor y en anlogas
condiciones, o a abonar al usufructuario el inters legal del importe de la indemnizacin por todo el
tiempo que habia debido durar el usufructo de no haber sido expropiado el bien (articulo 221). Se
desprendia de esta disposicin que la eleccin correspondia al nudo propietario, quien de optar por la
segunda alternativa, estaba obligado a afianzar el pago de los rditos,
En opinin de Lucrecia Maisch von Humboldt, esta regulacin -que tenia como fuente el artculo 1043
del Cdigo Civil mexicano- era ms apropiada que la frmula de los articulos 946 y 947 del Cdigo de
1936, pues segn ella, la idea central no era un reemplazo automtico del usufructo por la
indemnizacin, sino la obligacin que tena el nudo propietario quien como dueo del bien expropiado
recibia la indemnizacin y, en consecuencia, debfa compensar al usufructuario por la extincin de su
derecho sobre el bien.
No obstante lo expresado, esta solucin no pareca coherente con lo normado en el artculo 237 del
mismo Proyecto que, en cuanto a las causales de extincin del usufructo, sealaba que el mismo se
extingua por expropiacin del bien, en cuyo caso el usufructuario tenia derecho a una parte
proporcional en ia respectiva indemnizacin.
Del texto del artculo 1003 del actual Cdigo se aprecia, sin embargo, que se ha omitido la referencia a
la distribucin de la indemnizacin y tampoco se pronuncia sobre el destino de dicho valor. Asimismo, el
artculo 1021 que se ocupa de las causas de extincin del usufructo, no contempla entre stas a la
expropiacin del bien.
En ese sentido, de una interpretacin sistemtica de estas normas y de lo establecido por el artculo
1018, se podra concluir que en el supuesto de expropiacin del bien objeto del usufructo, lo que ocurre
es la conversin de ste en un cuasiusufructo.
.
.En efecto, como quiera que el artculo 1003 dispone que en tal supuesto el usufructo recaer sobre el
valor de la expropiacin (indemnizacin) y el artculo 1021 no lo menciona como causal de extincin, se
advierte que el usufructo contina (no se extingue), pero ahora recaer sobre el dinero obtenido por
concepto de indemnizacin (valor de la expropiacin), lo que en buena cuenta sera un cuasi usufructo
a tenor de lo regulado por el artculo 1018, segn el cual el usufructo sobre dinero da derecho a percibir
la renta.
De este parecer es tambin un sector de la doctrina, pues tal como seala Beatriz Aren (p. 511),
teniendo en consideracin que la expropiacin por causa de utilidad pblica importa un hecho que por
lo general escapa a la previsin de las partes o del testador, en tal caso el objeto del usufructo deja de
ser el bien para recaer en la indemnizacin, por lo que se convierte en un cuasiusufructo.

Si esto no es lo que ha querido el legislador, entonces la norma del articulo 1003 resulta a nuestro juicio
incompleta, pudiendo dar origen a situaciones conflictivas; por lo que habra sido ms adecuado
mantener un precepto similar al del artculo 947 del Cdigo de 1936 o recoger la propuesta del
Proyecto de 1982.
USUFRUCTO LEGAL SOBRE PRODUCTOS
ARTlCULO 1004
Cuando el usufructo legal recae sobre los productos a que se refiere el artculo 894, los padres
restituirn la mitad de los ingresos netos obtenidos.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arls. 423 ne. 8). 436 a 448. 894

Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Atendiendo a las formas de constitucin del usufructo, la doctrina distingue tres tipos: el usufructo
convencional, el usufructo testamentario y el usufructo legal. A este ltimo se refiere la norma bajo
comentario.
El usufructo iegal, como su denominacin lo indica, es aquel que se instituye por mandato de la ley
(articulo 1000 inc. 1). Cabe anotar que la disposicin legal debe ser expresa y no cabria, por tanto, que
un juez imponga su constitucin sin que exista dispositivo que taxativamente lo ordene.
Un ejemplo de usufructo legal es el que se otorga a favor de los padres que ejercen la patria potestad,
respecto de los bienes de sus hijos, segn lo regulado por el inciso 8) del artculo 423. Otro caso es el
derecho de usufructo concedido al cnyuge suprstite en virtud del articulo 732 respecto de la casa
habitacin en que existi el hogar conyugal, hasta por la diferencia existente entre el valor del bien y el
de sus derechos por concepto de legtima y gananciales. Se trata, en realidad, de un usufructo que se
constituye por reversin del derecho de uso y habitacin que tiene el cnyuge suprstite sobre el hogar
conyugal, y opera en virtud de autorizacin judicial. En otras palabras, el viudo o la viuda que no est
en condiciones de sostener la vivienda sobre la que tiene derecho de habitacin en virtud del articulo
731 puede, previa autorizacin del juez, arrendarla percibiendo para s la renta y ejercer sobre el bien
los dems derechos inherentes al usufructuario. Una vez concluido el arrendamiento, se produce
nuevamente la figura de la reversin, y el usufructo se extingue para dar paso al derecho de habitacin.
Por otro lado, el articulo 1004 bajo comentario se ocupa de un caso particular de usufructo legal
instituido a favor de los padres, consistente en que dicho usufructo recae sobre productos, en cuyo caso
se dispone que los padres restituirn
la mitad de los ingresos obtenidos. .
Segn lo expresado lineas arriba, el usufructo legal de los padres viene instituido por el artculo 423
inciso 8). Como sabemos, este precepto concede a quienes ejercen la patria potestad el usufructo sobre
los bienes de sus hijos, sujetndose a las reglas de los numerales 436 y siguientes.
Sin embargo, para el caso particular del usufructo sobre productos, el propio inciso 8) del articulo 423
se remite expresamente al articulo 1004, debiendo concordarse esta ltima norma con lo previsto en el
artculo 894 segn el cual "son productos los provechos no renovables que se ex1raen de un bien"; es
decir, todos aquellos rendimientos que pueden ser separados de un bien y que en mrito de esa
ex1raccin no solo adquieren individualidad, sino que adems se anula la posibilidad de que puedan
volver a producirse; adems de consumir al bien productivo, alterndolo, disminuyndolo, hacindole
perder su sustancia o extinguindolo.
Cabe precisar, tal como advierte Cuadros Villena, que el Cdigo considera no renovables a los
provechos rendidos por el bien, es decir que el atributo de la renovabilidad o no renovabilidad es
respecto del producto obtenido y no respecto del rendimiento que pudiera tener el bien productivo.

Asimismo, es pertinente sealar que todo producto, para ser tal, debe ser generado industrialmente,
por accin del hombre.
Tomando en consideracin estas premisas, resulta obvia la razn de ser del precepto contenido en el
artculo 1004, pues al disponerse que en estos casos de usufructo legal los padres deben restituir a sus
hijos la mitad de los ingresos netos obtenidos, se busca proteger a los hijos evitando que se vean
enteramente privados dei producto de sus bienes, mxime si se trata precisamente de los de
naturaleza no renovable.
Esto no ocurre en el caso de los frutos; es decir, no hay norma en el Cdigo Civil que establezca la
misma limitacin cuando se trata del usufructo legal sobre frutos o que disponga la obligacin de
restituir a los hijos una parte del ingreso neto obtenido por los mismos; pues, considerando que los
frutos son "los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia"
(articulo 890), resulta claro que para efectos del usufructo sobre aqullos no hay necesidad de
establecer regla semejante a la del artculo 1004, habida cuenta que los frutos pueden renovarse y,
consecuentemente, los hijos no sufriran perjuicio alguno.
Cabe precisar que si lo que en su origen era un producto se convierte luego en fruto -lo cual es
perfectamente posible merced a los avances de la ciencia y la tecnologa- obviamente se modificar el
rgimen legal aplicable en caso que dicho producto est sujeto a usufructo legal de los padres, pues si
en un primer momento stos tenan la obligacin de restituir a los hijos la mitad de los ingresos netos
obtenidos, tal obligacin cesar a partir de la conversin del producto en fruto.
FUENTES DE LOS EFECTOS DEL NEGOCIO DE USUFRUCTO
ARTICULO 1005
Los efectos del usufructo se rigen por el acto constitutivo y, no estando previstos en este, por las
disposiciones del presente ttulo.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arls. 999 a 1005. 140, 1351, 1354, 1355, 1356 Y 1361
LEY 26887
arls. 107 y 108
Comentario
Carlos Granda Boulln
Esta norma regula la jerarqua entre las fuentes de los efectos jurdicos de la situacin jurdica que se
genera tras la afectacin voluntaria del derecho real de usufructo.
Los productos jurdicos por medio de los cuales se puede conferir el derecho real de usufructo son la
ley, en sentido material, y los negocios jurfdicos. El supuesto de hecho de la norma bajo comentario
solo se circunscribe al derecho de usufructo como objeto de negocios jurdicos unilaterales, bilaterales o
plurilaterales. En ellos, las fuentes de los efectos que se producen son la voluntad del hombre y las
normas jurdicas.
Regulaciones como la contenida en este artculo permiten notar que, en nuestro sistema legal,
hallamos criterios jurdicos que permiten evidenciar una preocupacin por la ordenacin de la relacin
entre las actuaciones de los sujetos privados y lo prescrito por las normas.
As tambin, encontramos esta preocupacin en normas primarias como la contenida en el literal a) del
inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, que establece que toda persona tiene
derecho a la libertad y a la seguridad personales y, en consecuencia, "nadie est obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe"; y el inciso 14 del mismo artculo 2,
que seala que toda persona tiene derecho "a contratar con fines licitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden pblico".

El principio de autonoma privada recoge precisamente el tratamiento de esta relacin dinmica entre
las disposiciones que el ordenamiento admite que procedan de la voluntad de los sujetos privados y las
que impone directamente a travs de normas jurdicas. Las normas constitucionales precitadas
permiten afirmar que ha sido admitido en nuestro ordenamiento expresamente. A mayor abundamiento
puede agregarse que por su naturaleza de principio general del Derecho, estamos frente a un criterio
primario de la regulacin de la conducta de los sujetos en el mbito civil patrimonial.
Tcnicamente, la autonomla privada es un principio jurdico por el que nuestro ordenamiento otorga a
los sujetos privados, con ciertos limites (no-contravencin de leyes imperativas, de las buenas
costumbres y del orden pblico), un derecho subjetivo; entendido este como una situacin jurdica
subjetiva de ventaja que sirve de vehlculo para el ejercicio de poderes, facultades, derechos
potestativos, potestades, cargas y expectativas legtimas; para que puedan decidir por si mismos
vincularse o no jurldicamente con otros (libertad de vinculacin o de contratar) y determinar el modo de
produccin de ciertos efectos en las vinculaciones jurdicas en las que decidan intervenir como partes
(libertad de autorregulacin o contractual), asl como para exigir la tutela judicial de los efectos as
previstos -lo que redunda en la admisin de la exigibilidad y coercibilidad, y no de la generalidad, como
caracteres centrales de los llamados preceptos de autonoma privada-.
La condicin de principio jurldico o principio general del Derecho merece la pena ser comentada para
ampliar la comprensin de "autonoma privada" que nos interesa fijar aqu. En efecto, la consideracin
de esta institucin como principio general del Derecho nos permite aprehender que la autonoma
privada es, primero, una conviccin extrajurdica, social, cuya aceptacin genrica y permanente ha
permitido que sea elevada a la consideracin de directriz de nuestro ordenamiento jurfdico privado.
Volviendo sobre las normas constitucionales mencionadas, en lo que a la recepcin legal del principio
de autonoma privada se refiere, cabe mencionar que la primera de ellas nos permite deducir que la
posibilidad de ordenar o autorregular vlidamente los efectos de las vinculaciones sociales en las que
nos inmiscuyamos se extiende a los negocios jurdicos unilaterales, bilaterales y plurilaterales a los que
hacamos referencia al principia de este comentario. La segunda, en cambio, restringe la referencia al
mbito de ese negocio jurdico bilateral que es el contrato.
Sobre la recepcin del principio de autonoma privada en relacin con los contratos, cabe conducir el
anlisis al examen del artculo 62 de la Constitucin Poltica de 1993, que recoge la idea de libertad
contractual y establece la imposibilidad de modificar el contenido de los contratos mediante leyes o
normas de rango inferior; el artculo 1354 del Cdigo Civil, que regula la libertad contractual y, en
sentido contrario, le impone el lmite de no contravenir normas de carcter imperativo (suscitando la
conocida polmica con el artculo 62, que en nuestra opinin se resuelve mediante la aplicacin del
principio de jerarqula); y los artculos 1355, 1356 Y 1361, sobre todo el primer prrafo del mismo
cuerpo legal, que regulan otros aspectos de la definicin de autonomla privada que hemos esbozado,
en el mbito de los contratos.
En resumen, tenemos que la relacin entre las actuaciones de los sujetos privados Y los efectos
prescritos por las normas, de la que hablbamos al principio, consiste en permitir a los sujetos privados
vincularse con libertad para decidir cundo Y con quin se relacionan, por un lado, y cmo se
relacionan, por otro. Al permitirles decidir cmo se relacionan, el ordenamiento produce una habilitacin
para que regulen ciertos efectos en sus vinculaciones, con ellfmite de no contravenir normas
imperativas y observar un proceder acorde con las buenas costumbres y el orden pblico.
En conclusin, la norma bajo comentario constituye un reconocimiento de la aplicacin del principio de
autonoma privada en los negocios unilaterales (testamentos, por ejemplo) y bilaterales (el ejemplo
ms grfico es el contrato) a travs de los que se transe el derecho real de usufructo.
Este reconocimiento, no obstante, no es absoluto, sino que permite afirmar que la norma delimita del
mbito de aplicacin del principio de autonoma privada en relacin con las disposiciones del TItulo
111, sealando que aquellas priman sobre el ntegro de estas. Sin embargo, ello no nos impide
considerar que otras normas s resultarn imperativas en relacin con el llamado acto constitutivo del
usufructo, que en nuestra opinin bien podra llamarse negocio de usufructo. En este sentido, cabe
mencionar que sern aplicables las normas imperativas contenidas en los Libros 11, IV, VI Y VII a los
diferentes tipos de negocios constitutivos del usufructo.

Lo dicho en este comentario tambin vale -en funcin de la supletoriedad general del Cdigo Civil,
proclamada por el artculo IX del Ttulo Preliminar- para la comprensin del usufructo de acciones,
regulado por los artculos 107 Y 108 de la Ley General de Sociedades, Ley N" 26887.
CAPITULO SEGUNDO
DEBERES Y DERECHOS
DEL USUFRUCTUARIO
INVENTARIO Y TASACiN DE LOS BIENES DADOS EN USUFRUCTO
ARTICULO 1006
Al entrar en posesin, el usufructuario har inventario y tasacin de los bienes muebles, salvo que haya
sido expresamente eximido de esa obligacin por el propietario que no tenga heredero forzoso. El
inventario y la tasacin sern judiciales cuando se trata del usufructo legal y del testamentario.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arls. 243, 247, 423, 670, 755,623. 1599 inc. 4)

Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
El precepto se origina en el artculo 937 del Cdigo Civil de 1936. Introduce, sin embargo, una novedad,
al impedir que el propietario que tenga herederos forzosos pueda eximir al usufructuario de la
obligacin de hacer inventario y tasacin.
La norma es acertada, pues busca proteger a los herederos forzosos otorgndoles un mecanismo de
control sobre los bienes muebles dados en usufructo por el causante.
Empero, se le objeta porque no se justificara el trato distinto del heredero forzoso de quien no lo es,
fuera de que se est proponiendo que el heredero legitimario pueda tambin recibir su legtima por
legado u otro ttulo.
Por otra parte, tanto ia actual norma como su antecedente se refieren a la faccin de inventario y a la
realizacin de tasacin solo cuando el bien o los bienes dados en usufructo son muebles, excluyendo de
esta regla a los bienes inmuebles.
Sobre este ltimo punto, y considerando la afirmacin de Beatriz Aren (p. 509) en el sentido de que el
inventario y la tasacin tienen una fundamental importancia para los fines de la determinacin del
objeto que se da en usufructo (que es lo que en definitiva el usufructuario debe devolver al trmino del
mismo), lo ms conveniente es que la regla se extienda tambin a los bienes inmuebles, como ocurre
en la iegislacin argentina. En efecto, el artculo 2846 del Cdigo Civil argentino dispone que el
usufructuario debe hacer un inventario de los bienes muebles y un "estado" de los inmuebles, con
presencia del propietario o su representante.
Esta frmula fue tambin propuesta en el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, cuyo artculo 224 inciso 1)
dispona la formacin del inventario haciendo tasar los muebles y dejar constancia del estado en que se
hallen los inmuebles. Sin embargo, en el texto final de lo que es el actual artculo 1006 se omiti la
referencia a los inmuebles, mantenindose la solucin del artculo 937 del Cdigo derogado,
Claro est que en el inventario constar la enumeracin y la descripcin detallada de los muebles, y en
el estado de los inmuebles se describirn las condiciones fsicas en que son entregados; todo esto con
la finalidad de tener documentacin que permita luego constatar el estado de los bienes al momento de
la devolucin.
Otro aspecto que cabe destacar del articulo 1006 bajo comentario es el relativo a la oportunidad en que
debe realizarse el inventario y la tasacin. La norma dice "al entrar en posesin", es decir cuando el
usufructuario ya se encuentra en posesin de los bienes usufructuados, pudiendo advertirse que tal
obligacin no se exige "antes de entrar en posesin", como un requisito previo.

De este modo, la falta de inventario o tasacin no deberan impedir al usufructuario la toma de

posesin de los bienes, consecuentemente, de acuerdo a la norma, podra concluirse que el
constituyente no estara facultado para oponerse a la entrega en caso que el inventario o la tasacin
an no estuvieren hechos.
En el caso del usufructo convencional, si despus de entregados los bienes, el usufructuario no
cumpliera con esta obligacin, el constituyente no tendrla otra salida que exigirlo por va judicial, la
misma que de todas maneras debe emplearse para el inventario y tasacin de bienes en caso de
usufructo legal y testamentario.
Sobre este tema, el Proyecto de Cdigo Civil de 1982 contena una frmula ms favorable para los
intereses del propietario, pues en cuanto a la oportunidad del inventario y tasacin el artculo 224
estableca que el usufructuario debla cumplir con esta obligacin "antes de entrar en el goce (lase
posesin) de los bienes"; agregando que en caso de tomar la posesin sin inventario y sin oposicin del
nudo propietario, poda ser obligado a hacerla en cualquier tiempo.
No obstante lo expresado sobre este punto, nada impide que en el ttulo constitutivo del usufructo se
pacte o disponga que el inventario y la tasacin deben efectuarse antes de la entrega de los bienes.
OBLIGACiN DE PRESTAR GARANTA
ARTICULO 1007
El usufructuario est obligado a prestar la garanta sealada en el ttulo constitutivo de su derecho o la
que ordene el juez, cuando ste encuentre que puede peligrar el derecho del propietario.
CONCORDANCIAS:
C.C.

Ms.6oo. 1055 y ss.

Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
La norma reproduce el numeral 939 del Cdigo derogado, instituyendo la obligacin de prestar garanta
que tiene el usufructuario, cuando as lo establezca el ttulo constitutivo de su derecho. La obligacin
existir tambin cuando as lo determine el juez, si encuentra que puede peligrar el derecho del nudo
propietario.
Ntese sin embargo que la obligacin de prestar garanta no es generalizada, sino que surge
nicamente en las dos hiptesis antes referidas.
Esta garantfa, evidentemente, se constituye con el fin de asegurar que el bien ser restituido en
buenas condiciones al momento de la extincin del usufructo.
A diferencia de otras legislaciones como la argentina, por citar un caso, que solo admiten la
constitucin de fianza (artculo 2851), para nuestro ordenamiento la garanta a que se refiere la norma
bajo comentario puede revestir cualquier modalidad, de acuerdo con el ttulo constitutivo o a criterio
del juez que la imponga. En ese sentido, puede tratarse de una garantfa personal o real, en cualquiera
de las clases y modalidades permitidas por el ordenamiento jurdico.
Por ltimo, es claro que el monto de la garanta exigida por la norma, como seala Beatriz Aren (p.
510), debe ser suficiente para cubrir, segn el caso, el valor del bien mueble o el importe de los
eventuales deterioros que el usufructuario podra causar al inmueble objeto de usufructo. Y con
respecto al tiempo de la garanta, se entiende que debe cubrir todo el plazo del usufructo. No obstante
lo sealado, puede ser que en estas materias (monto y tiempo de la garantfa) se acuerde algo distinto.
EXPLOTACiN DEL BIEN DADO EN USUFRUCTO
ARTICULO 1008

El usufructuario debe explotar el bien en la forma normal y acostumbrada.

CONCORDANCIAS:
C.C. art.1017
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
El precepto busca preservar una de las caractersticas ms importantes del usufructo, cual es la
obligacin de devolver el bien al propietario, conservando su naturaleza y sustancia.
Evidentemente, cualquier explotacin del bien que fuese contraria a la naturaleza del mismo podra
determinar que ste sufra perjuicios que atenten contra los derechos del nudo propietario.
Lucrecia Maisch von Humboldt ha criticado la excesiva parquedad del precepto, pues se limita a tratar
sobre la explotacin del bien, sin pronunciarse sobre otros aspectos igualmente importantes para su
adecuada conservacin cuando se produzcan perturbaciones en el derecho, asegurar el bien y,
fundamentalmente, restituirlo con sus accesorios y mejoras al trmino del usufructo (en REVOREDO, p.
217).
En efecto, la norma se limita a reproducir el texto del artculo 929 del Cdigo derogado, por lo que en
un intento de salvar esta insuficiencia, en la propuesta contenida en el Proyecto de 1982 se
complement la frmula sobre la base de lo dispuesto en los artculos 2863, 2870, 2871 Y 2872 del
Cdigo argentino, el artculo 999 del Cdigo italiano, y los artculos 993 y 1002 del Cdigo mexicano.
En ese sentido, el artculo 217 del Proyecto estableca, adems, que el usufructuario poda usar el bien
por s mismo o por interpsita persona, administrarlo y arrendarlo, precisando que tena derecho a
servirse de los bienes que se gastan o deterioran de acuerdo a los usos a que estn destinados,
debiendo devolverlos en el estado en que se encuentren al trmino del usufructo, pero con la obligacin
de indemnizar el deterioro sufrido por dolo o negligencia.
Asimismo, el artculo 225 del mencionado Proyecto agregaba complementariamente que el
usufructuario deba usar y explotar el bien como lo hara su propietario, emplendolo para el destino al
cual se encontraba afectado antes del usufructo; y restituyndolo al trmino de su derecho con todos
sus accesorios, mejoras y accesiones.
Nada de esto fue recogido en la versin final del artIculo bajo comentario, que finalmente viene a ser
una simple reproduccin de su antecedente de 1936.
MODIFICACIONES AL BIEN DADO EN USUFRUCTO
ARTICULO

1009

El usufructuario no debe hacer ninguna modificacin sustancial del bien o de su uso.

CONCORDANCIAS,
C.C. art.1017
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Nos encontramos aqu con otra norma tendente a preservar el derecho del nudo propietario,
salvaguardando la restitucin del bien en condiciones de adecuado uso.
A decir de Papao (p. 177), el usufructuario "no podr hacer un uso irracional que perjudique a la cosa
misma, en su sustancia material, ni al nudo propietario cuando ste vuelva a tener el dominio perfecto
sobre la cosa ...".
Se entiende de la prohibicin contenida en el numeral comentado, que el usufructuario no debe realizar
las referidas modificaciones sustanciales aun cuando stas supongan mejorar o aumentar la utilidad
que se pueda obtener del bien.

El precepto reproduce el numeral 940 del Cdigo Civil de 1936, suprimiendo la segunda parte relativa a
las "plantaciones del fundo", posiblemente por considerarse que la referencia era necesaria al estar
dicha hiptesis cubierta por la regla general, en ausencia de una norma sobre propiedad rstica.
TRIBUTOS, RENTAS Y PENSIONES QUE GRAVAN EL BIEN
ARTICULO 1010
El usufructuario debe pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que graven
los bienes.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts. 472, 1923

Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Se ha mantenido la norma que contena el numeral 935 del Cdigo Civil de 1936, establecindose la
obligacin del usufructuario de pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que
gravan los bienes.
Lucrecia Maisch van Humboldt ha criticado la falta de distincin entre el usufructo constituido a ttulo
gratuito y aquel a ttulo oneroso (en REVOREDO, p. 217). En efecto, dadas las distintas circunstancias
que acompaan la constitucin de uno y otro, lo lgico hubiese sido establecer tambin obligaciones
distintas en lo que al pago de cargas y tributos se refiere.
Se trata, empero, de una norma contra la que cabe pacto distinto al no ser de orden pblico.
Cabe mencionar que en el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, la mencionada jurista propona, en efecto,
la distincin antes referida disponindose en el artculo 226 inciso 1) que la obligacin de asumir los
tributos y servicios relacionados con el bien eorresponda al usufructuario cuando el usufructo fuese a
ttulo gratuito y, aunq ue la norma no era muy precisa, se entenda que tal obligacin le era exigible al
nudo propietario y no al usufructuario en caso de usufructo a ttulo oneroso.
Por otro lado, es pertinente sealar que en caso de inmuebles los tributos que gravan el bien son
bsicamente el impuesto predial y las tasas por servicios pblicos o arbitrios municipales.
En el caso del impuesto predial, de acuerdo al artculo 9 del D.Leg. N 776, Ley de Tributacin
Municipal, corresponde pagarlo al propietario del inmueble, que viene a ser el sujeto pasivo del
impuesto. En cuanto a las tasas (alumbrado pblico, parques y jardines, serenazgo), si bien stas tienen
relacin directa con el bien, el propietario no es designado expresamente en la ley como sujeto pasivo
del impuesto, limitndose a sealar el artculo 68 inciso a) de la referida norma, que las tasas se pagan
por la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico individualizado en el contribuyente.
Sin embargo, tal como ,suele ocurrir en la prctica, nada impide que la obligacin de pago del impuesto
y/o de las tasas mencionadas sea trasladada al ocupante del inmueble si fuere persona distinta al
propietario; esto es al arrendatario, al comodatario o al usufructuario, segn el caso.
Asimismo, se advierte que la norma bajo comentario no menciona a los "servicios" relacionados con el
bien usufructuado, notndose que en el caso de inmuebles normalmente existen diversos servicios
pblicos que benefician al bien, tales como energa elctrica, agua y desage, servicio telefnico, entre
otros; los mismos que igualmente correspondera que sean asumidos por el usufructuario, por
interpretacin extensiva de este artculo 1010 o por aplicacin analgica del artculo 1681 inciso 3)
sobre obligaciones del arrendatario.
Por otra parte, en lo concerniente a las rentas vitalicias y pensiones de alimentos que eventualmente
graven los bienes dados en usufructo, el artculo 1010 dispone que el usufructuario asume el pago de
las mismas. Cabe precisar que, desde el punto de vista tcnico-jurdico, esta circunstancia no otorga al
usufructuario la calidad de deudor directo de tales obligaciones frente a los respectivos acreedores

(rentista o alimentista), pues l no es el constituyente de la renta y tampoco el obligado a prestar

alimentos conforme a ley, sino que ha recibido el bien usufructuado con las cargas ya impuestas, las
mismas que han sido establecidas para que las cumpla el nudo propietario.
Empero, y no obstante lo expresado, creemos que en caso que el usufructuario no cumpliera con lo
dispuesto en el artculo 1010, es decir no pagara o dejara de pagar las cuotas de la renta vitalicia o de
la pensin de alimentos, el rentista o el alimentista, segn el caso, estaran legitimados para exigir el
pago tanto al nudo propietario como al usufructuario o a ambos a la vez; al primero en su calidad de
obligado directo y principal, y al segundo por haber asumido la obligacin de pago en virtud de la
constitucin del usufructo segn mandato del artculo 1010.
BIENES HIPOTECADOS
ARTICULO 1011
Si el usufructuario paga la deuda hipotecaria o el inters que sta de venga, se subroga en el crdito
pagado.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts. 1097, 1242, 1260 inc. 2), 1262

Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Nos encontramos frente a un tpico caso de subrogacin legal, prevista por el artculo 1260 inciso 2) del
Cdigo Civil, es decir, la de quien paga una deuda ajena por tener legtimo inters.
En esta hiptesis, el usufructuario se subroga de pleno derecho en el lugar del acreedor hipotecario en
razn del importe pagado, sustituyndose en todos los derechos, acciones o garantas de este ltimo
hasta por el monto de lo que hubiese pagado (artculo 1262 del Cdigo Civil).
La norma reproduce el numeral 936 del Cdigo anterior, que igualmente consider la hiptesis de que
el bien materia de usufructo estuviese gravado con garanta hipotecaria, concediendo al usufructuario
la posibilidad de pagar la deuda o el inters, en lugar de que lo haga el nudo propietario, producindose
la consecuente subrogacin.
Puede advertirse que la disposicin comentada se refiere a la "deuda hipotecaria", comprendiendo en la
hiptesis a un usufructo sobre bien inmueble hipotecado, por lo que cabe preguntarse si la norma es
aplicable respecto de bienes muebles usufructuados que se encuentren gravados con garanta
prendaria, en este caso el usufructuario podr pagar la deuda o el inters y subrogarse en el lugar del
acreedor prendario?
Sin duda la respuesta es afirmativa; no hay razn para dar trato distinto a estas situaciones. Sin
embargo, puede adems afirmarse que bien vistas las cosas, era innecesario mantener una norma
como la del artculo bajo comentario en el Cdigo vigente, ya que de todos modos en virtud de la regla
general antes mencionada (artculo 1260 inciso 2), el usufructuario tiene la posibilidad de hacer el pago
de la deuda hipotecaria o prendaria y subrogarse en el lugar del acreedor.
DESGASTE ORDINARIO
ARTICULO 1012
El usufructuario no responde del desgaste por el disfrute ordinario.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arto 1008

Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Se ha reproducido el artculo 926 del Cdigo Civil de 1936, pese a su parquedad.
El precepto, si bien es adecuado, resulta insuficiente al no prever situaciones ms complejas, segn se
ha mencionado al comentar el artculo 1008.
En efecto, advierte Lucrecia Maisch von Humboldt que una de las facultades bsicas de la institucin,
como es el derecho de uso del usufructuario, ha sido insuficientemente regulada por la norma bajo
comentario, por lo que muchos aspectos debern ser resueltos por va de interpretacin, tales como el
ejercicio del ius utendi por s mismo o por interpsita persona, el arrendamiento del bien dado en
usufructo, el derecho de administracin del bien por parte del usufructuario, el derecho de ste de
servirse de los bienes que se gastan o que se deterioran sin necesidad de indemnizar al propietario
salvo en caso de dolo o negligencia (vid. en REVOREDO, p. 218).
Resta mencionar que, tal como puede apreciarse, existe una indesligable relacin entre los artculos
1008 Y 1012. El primero, como regla general prescribe la obligacin de explotar el bien en la forma
normal (ordinaria) y acostumbrada. Por su parte, el segundo exime de responsabilidad al usufructuario
mientras el desgaste que sufra el bien provenga de un uso o disfrute ordinario, lo que equivale a decir
mientras el bien sea explotado en la forma normal y acostumbrada.
As, queda claro que el usufructuario responder por la explotacin inadecuada y por desgastes
calificados como extraordinarios, lo cual en su momento deber ser determinado por el juez.
REPARACIONES Y OBRAS
ARTICULO

1011

El usufructuario est obligado a efectuar las reparaciones ordinarias y, si por su culpa se necesitan
obras extraordinarias, debe hacerlas a su costo.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arto 1014

Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Se trata de una norma que transcribe el numeral 934 del Cdigo anterior.
Se desprende del precepto que, en principio, las reparaciones ordinarias en el bien corresponden al
usufructuario, debiendo el propietario asumir aquellas que tengan carcter extraordinario, salvo que se
originen en hechos que sean culpa del primero.
Salvat (pp. 223 Y 224) afirma con acierto que "esta obligacin es la consecuencia de la obligacin de
usar y gozar de la cosa como lo hara el mismo propietario: el legislador ha considerado que todo
propietario prudente sufraga esta clase de reparaciones con el importe de los frutos que obtiene por la
explotacin de la cosa; ellas constituyen la carga de los frutos y es por eso que la ha puesto a cargo del
usufructuario, porque teniendo ste el derecho de percibirlos, era justo que soportase tambin la carga
de los mismos".
- No obstante esta posicin que aparece razonablemente sustentada, puede apreciarse que al igual de
lo que ocurre en el supuesto regulado por el artculo 1010, en este caso tampoco se distingue entre el
usufructo constituido a ttulo gratuito y el constituido a ttulo oneroso, como s lo haca, aunq ue de
manera incompleta e imprecisa, el Proyecto de Cdigo Civil de 1982.
En efecto, de acuerdo al artculo 226 del mismo, en el usufructo a ttulo gratuito el usufructuario asuma
las reparaciones "necesarias" para mantener el bien en el estado en que lo recibi. No precisaba si eran
las ordinarias o extraordinarias, pero en todo caso solo estaba exonerado de la obligacin de reparar si
los daos o menoscabos se deban a caso fortuito o fuerza mayor.

En el usufructo a ttulo oneroso el usufructuario asuma las reparaciones y gastos de mantenimiento

"ordinarios", mientras que, por exclusin, el nudo propietario deba encargarse de los extraordinarios,
as como de todas las reparaciones convenientes para que el bien, durante la vigencia del usufructo,
pueda producir los frutos acostumbrados al tiempo de su constitucin.
De acuerdo a la norma actual, en lo que respecta a las reparaciones extraordinarias, claramente se
seala que stas solo sern de cargo del usufructuario si se originasen en culpa del mismo. La regla se
fundamenta en la propia naturaleza de las reparaciones extraordinarias, tratndose de "oo. gastos
excepcionales, no previstos. Y representan siempre una inversin de capitales que favorece al nudo
propietario del bien, ya sus herederos" (ARIAS-SCHREIBER, Tesis oo. p. 82).
Naturalmente, cabe que las partes estipulen algo distinto, al no tratarse de una norma imperativa.

REPARACIONES ORDINARIAS
ARTICULO 1014
Se consideran reparaciones ordinarias las que exijan los desperfectos que procedan del uso normal de
los bienes y sean indispensables para su conservacin.
El propietario puede exigir judicialmente la ejecucin de las reparaciones. El pedido se tramita como
incidente.
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Este artculo constituye una novedad de gran acierto, ya que no solamente precisa el concepto de las
reparaciones ordinarias, sino que faculta al propietario a exigir su ejecucin sin necesidad de esperar a
que concluya el usufructo.
Esta facultad concedida al propietario es de toda justicia, ya que muchas veces existen desperfectos
cuya reparacin debe ser hecha sin prdida de tiempo, para evitar males mayores.
Si el usufructuario negligente no cumple con solucionar el problema de inmediato, el perjuicio para el
propietario ser evidente. De ah que este ltimo pueda acudir al juez para que ordene las
reparaciones, con la celeridad que otorga el trmite por va incidental, hoy proceso sumarsimo.
MEJORAS
ARTICULO 1015
Las reglas sobre mejoras necesarias, tiles y de recreo establecidas para la posesin se aplican al
usufructo.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts. 916, 917, 918, 919, 1009

Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Este numeral debe ser analizado conjuntamente con el artculo 1009, que prohbe al usufructuario
realizar cualquier modificacin sustancial del bien o de su uso.
Las reglas sobre mejoras contenidas en los artculos 916 y siguientes del Cdigo Civil instituyen que el
poseedor tiene derecho al reembolso del valor actual de las que sean necesarias y tiles, y a retirar las
de recreo salvo que el dueo opte por pagar su valor actual, todo ello al tiempo de la restitucin del
bien.
No existe mayor dificultad tratndose de las mejoras necesarias, pues stas son las que tienden a
impedir la destruccin o deterioro del bien (artculo 916 del Cdigo Civil), y en ese sentido es claro que
el usufructuario puede y debe efectu arias, debiendo ser reembolsado su valor por el nudo propietario.
El problema surge al analizar el tratamiento de las mejoras tiles que como sabemos son las que, sin
ser necesarias, "aumentan el valor y la renta del bien" (artculo 916). Estas, nos dice el legislador, son
reembolsables al poseedor y al usufructuario por remisin del numeral que estudiamos.
Vemos pues que, por un lado, se prohbe al usufructuario la realizacin de las modificaciones
sustanciales (artculo 1009), para ms tarde facultarlo a exigir el reembolso del valor de lo gastado en
mejoras que aumenten el valor y la renta del bien (artculo 917 por remisin del 1 015).
Lucrecia Maisch von Humboldt afirma que existe una discrepancia entre ambos preceptos, y entiende
que debe prevalecer el primero, es decir, la prohibicin genrica contenida en el artculo 1009, de
manera que "el nudo propietario no est obligado a reembolsar las mejoras tiles que el usufructuario
haya introducido sin el consentimiento escrito del propietario" (en REVOREDO, p. 220).

En nuestra opinin, pese a la aparente discrepancia, sta en realidad no se presenta, ya que no hay
inconveniente alguno en interpretar el artculo bajo comentario a la luz del numeral 1009. En otras
palabras, aplicamos como regla general la prohibicin de realizar modificaciones sustanciales en el
bien, y tratndose de mejoras tiles, stas podrn efectuarse siempre y cuando no contravengan la
regla general antes mencionada.
En efecto, puede suceder que una mejora sea til y, sin embargo, no constituya una modificacin
sustancial del bien, en cuyo caso el usufructuario podr realizarla y deber recuperar su valor. Si
ocurriese a la inversa, o sea, que una mejora til implicase una modificacin sustancial, evidentemente
el usufructuario no tendra derecho a su valor y adems estara infringiendo la prohibicin del numeral
1009.
Un ejemplo puede ser de utilidad: imaginemos que el bien dado en usufructo es un local destinado al
funcionamiento de un hostal. En aplicacin de las normas bajo estudio, el usufructuario no podra, por
ejemplo, instalar un restaurante en una parte del local, ya que, aunq ue pudiera sostenerse que se trata
de una mejora til, estara introduciendo una modificacin sustancial en el bien y en su utilizacin,
salvo que medie autorizacin del usufructuante.
ATRIBUCiN DE LOS FRUTOS
ARTICULO

1016

Pertenecen al usufructuario los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufructo; y al

propietario, los pendientes a su trmino.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arls. 890 a 895

Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Como sabemos, los frutos naturales son aquellos que proceden del bien de manera espontnea sin
intervencin humana. El ejemplo clsico lo constituyen las cras de los animales. Son industriales los
que produce el bien gracias a la intervencin humana, como por ejemplo, la fabricacin de determinado
bien o producto y son civiles los que se originan "... como consecuencia de haber establecido con la
cosa una relacin jurdica ..." (DIEZ-PICAZO y GULLON, p. 150). Es el caso de los sueldos, pensiones,
rentas, etc.
La regla general sobre percepcin de los frutos viene dada por el artculo 892, segn el cual se perciben
los frutos naturales cuando se recogen, los industriales cuando se obtienen y los civiles cuando se
recaudan. Por otra parte, en el rgimen de la posesin la norma genrica es la contenida en el artculo
908, que establece que "el poseedor de buena fe hace suyos los frutos". Ello supone que para que el
poseedor esgrima derecho a los frutos, deber estar en posesin "en el instante de cada percepcin"
(ARIAS-SCHREIBER, p. 144).
El usufructuario, siendo un poseedor, tiene un rgimen que armoniza con los principios generales antes
descritos. Conforme al artculo bajo estudio, aqul percibir los frutos naturales y mixtos que estuvieran
pendientes al comenzar el usufructo correspondiendo al propietario los pendientes a su trmino.
Obviamente, los frutos que se produzcan durante la vigencia del usufructo corresponden al
usufructuario. La atribucin de los frutos viene dada, pues, por el momento de su percepcin:
Cabe agregar que la Subcomisin de Derechos Reales considera que al articulado deba agregarse los
frutos civiles e industriales. El Proyecto de Cdigo Civil de 1982 s los mencionaba, disponiendo que el
usufructuario tena derecho a percibir los frutos naturales o industriales pendientes al inicio del
usufructo, y a percibir los frutos civiles en proporcin al tiempo que durara el usufructo aunq ue no
estn cobrados.

ACCiN DEL PROPIETARIO POR INFRACCIONES DEL USUFRUCTUARIO

ARTICULO 1017
El propietario puede oponerse a todo acto del usufructuario que importe una infraccin de los artculos
1008 Y 1009 Y pedir al juez que regule el uso o explotacin. El pedido se tramita como incidente.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts. 1008,1009

Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Este precepto tiene su fuente en el artculo 938 del Cdigo Civil de 1936, habindose aadido la
referencia al aspecto procesal.
Segn hemos visto, los numerales 1008 Y 1009 imponen al usufructuario, respectivamente, la
obligacin de explotar el bien en la forma normal yacostumbrada, y de no hacer en l o en su uso
ninguna modificacin sustancial.
El artculo 1017 confiere al nudo propietario un mecanismo para hacer cumplir efectivamente los
dispositivos antes mencionados, permitindosele acudir al juez, en la va incidental (hoy proceso
sumarsimo), para oponerse a su infraccin.
Se busca proteger el legtimo inters del propietario quien, a decir de Wolff, "puede demandar al
usufructuario que se abstenga de los actos lesivos, cuando aqul utilice la cosa contra derecho y
persista en ello a pesar de la intimacin del propietario. No es necesario que exista de presente o sea
de temer una lesin importante del derecho" (ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, p. 84).
Por su parte, Lucrecia Maisch von Humboldt lamenta que no se haya recogido un precepto moderno y
efectivo previsto en el artculo 240 del Proyecto de 1982, segn el cual en caso de abuso grave del
usufructuario, el propietario poda solicitar al juez que ordene la devolucin de los bienes dados en
usufructo para impedir su prdida o deterioro total, lo cual no extingua el usufructo, debiendo el
propietario asumir la obligacin de pagar peridicamente al usufructuario el producto lquido de dichos
bienes por todo el tiempo de vigencia de su derecho, debiendo adems garantizar tal obligacin.
Finalizaba la citada jurista afirmando que tal dispositivo, tomado del artculo 1047 del Cdigo mexicano,
creaba un saludable equilibrio entre el derecho de uso del usufructuario y la tutela del derecho de
propiedad del dueo.
No obstante lo afirmado por Lucrecia Maisch von Humboldt, el Cdigo s contiene una norma que est
en la lnea de la propuesta antes referida, aun cuando en este caso s se produce la extincin del
usufructo, y es cuando el usufructuario abusa de su derecho deteriorando los bienes usufructuados o no
efectuando las reparaciones ordinarias (artculo 1021 inciso 6).
CAPTULO TERCERO
CUASIUSUFRUCTO

USUFRUCTO DE DINERO
ARTICULO 1018
El usufructo de dinero solo da derecho a percibir la renta.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.999

Comentario
Manuel Muro Rojo
Alfonso Rebaza Gonzlez
1. Encuadramiento. iCuasiusufructol
Es requisito esencial del usufructo el recaer sobre objetos que no se alteran de manera sustancial por el
primer uso. En efecto, el segundo prrafo del artculo 999 del Cdigo establece que el usufructo recae
sobre bienes no consumibles; no obstante, a travs de la norma bajo anlisis ~uyo antecedente se
encuentra en el artculo 955 del Cdigo Civil de 1936- y los artculos 1019 Y 1020, nuestro Cdigo
admite expresamente la posibilidad de constituir usufructo sobre bienes consumibles.
Este es el supuesto que el Captulo Tercero, Ttulo III, del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil
vigente ha convenido en denominar cuasiusufructo.
Comentando esta norma, Arias-Schreiber (p. 175) sostiene que se trata de un cuasi usufructo, porque el
dinero es "un bien jurdicamente consumible, que se desplaza de mano en mano". Como se puede
advertir, esta afirmacin parte del carcter consumible del dinero, pues "si bien una moneda,
considerada como objeto material, subsiste y conserva su naturaleza sin importar cuntas veces haya
sido utilizada. No obstante, ese uso la destruye para quien la haya empleado; en consecuencia, el
dinero solo puede servir una vez, como slo podemos servimos una vez de una sustancia alimenticia.
Por tanto, la moneda empleada, aun cuando todava existe en mano de otro, se ha perdido para aquel
que la haya empleado" (GENTY, p. 383).
Desde nuestro punto de vista, la opinin anotada no resulta exacta frente al texto del artculo bajo
anlisis -que no permite que el dinero sea utilizado-, habida cuenta que el usufructo que recae sobre
bienes consumibles importa que "el usufructuario tendr derecho a servirse de ellas con la obligacin
de pagar el importe de su avalo al terminar el usufructo si hubiesen dado estimadas. Cuando no se
hubiesen estimado, tendrn derecho a restituirlas en igual cantidad o calidad, o a pagar su precio
corriente al cesar el usufructo" (DEZ-PICAZO y GULLN, p. 417).
El supuesto descrito es lo que se conoce en doctrina como usufructo impropio o cuasi usufructo, por ser
contrario al carcter esencial de esta institucin de mantener indemne el bien usufructuado. En tal
virtud, el carcter esencial del cuasi usufructo no radica en la naturaleza consumible del bien, sino en
que este sea efectivamente consumido a su primer uso, establecindose la obligacin del usufructuario
de efectuar la restitucin.
Pero no se piense que se trata de una transmisin de propiedad, sino de la constitucin "de un
autntico derecho real de usufructo sobre cosa que contina siendo ajena, aunq ue se atribuya al
usufructuario el ius abutendl' (DEZ-PICAZO y GULLN, p. 418). Cabe mencionar que esta posicin no es
compartida por Enneccerus (p. 113), quien sostiene que el usufructo impropio se refunde en una
transmisin de propiedad con obligacin de restitucin. En este sentido, "el as llamado usufructuario
de cosas consumibles no obtiene usufructo alguno sino la propiedad. Pero l (o su heredero) est
obligado cuando se extingue el cuasiusufructo (...) a indemnizar el valor al concedente; el valor
determinante ser el del tiempo de la constitucin del usufructo". Genty (p. 384) abona a esta tesis
afirmando que "el cuasiusufructo es todava ms que el usufructo: es la propiedad misma de la cosa".
- Entre nosotros, estas consideraciones ya han sido advertidas por Cuadros Villena (p. 82), quien
sostiene que la figura bajo anlisis no constituye un cuasi usufructo, habida cuenta que "el cuasi
usufructo es un usufructo imperfecto, en el que se concede al usufructuario la propiedad de los bienes
consumibles o fungibles sobre los que recae el usufructo, obligado a devolver otros de la misma
especie, cantidad y valor. Esta naturaleza del cuasiusufructo exige que el bien sobre el cual recae el
usufructo sea entregado al usufructuario, quien como en el mutuo de cosas, lo har suyo, pues solo as
podr ejercitar su uso y disfrute".
Siguiendo los criterios anotados, el cuasi usufructo ha sido definido por Cdigo Civil francs de 1804, el
cual en su artculo 587 y su modificatoria mediante LeyN 60-464 del17 de mayo de 1960, establece
que "si el usufructo comprende cosas que no puedan usarse sin ser consumidas, como el dinero, los
granos o los licores, el usufructuario tiene el derecho de servirse de ellos, con la carga de restituirlos al
final de usufructo, ya sea mediante objetos de la misma cantidad y calidad, o por su valor calculado a la
fecha de la (estitucin". Segn el artculo 995 del Cdigo Civil italiano de 1942, en cambio, la restitucin

del bien consumido deber hacerse de acuerdo con el valor convenido por las partes; aadiendo que si
no hubiera convenio, el usufructuario est facultado para pagar la cosa de acuerdo con el valor que
haya tenido al momento en que concluy el usufructo o de restituir otro objeto de igual cantidad y
calidad.
Ms all de estas consideraciones, es oportuno poner de relieve que el usufructo de dinero que regula
nuestro Cdigo Civil constituye un supuesto sui gneris de cuasi usufructo. En efecto, el cuasiusufructo
a que se refieren la doctrina y la legislacin comparada importa el consumo del bien con la obligacin
de restitucin; el cuasi usufructo que regula el artculo bajo anlisis, en cambio, no obstante referirse a
un bien eminentemente consumible como el dinero, establece de manera implcita la prohibicin de
usarlo, pues "el usufructo de dinero solo da derecho a percibir la renta".
De otro lado, comentando el carcter consumible de los bienes sobre los que se puede constituir cuasi
usufructo, Dez-Picazo y Gulln (p. 417) nos refieren que debe entenderse como consumibilidad fsica;
aadiendo que "algunos autores han querido entender incluida tambin la consumibilidad jurdica,
entendiendo por talla enajenacin o el traspaso de un bien de una masa patrimonial a otra, pero
creemos que esta es una hiptesis distinta de la del autntico consumo, que se reconduce al
tratamiento de usufructo con facultad de disposicin".
Esta opinin es cuestionada por quienes sostienen que la condicin de consumible de un bien "la
determina, no la constitucin fsica de la cosa, sino el destino que recibe cuando se la adscribe a un
cierto disfrute que necesariamente cause su inmediata destruccin" (VENEZIAN, p. 248). Esta es la tesis
que desde nuestro punto de vista resulta ms acorde con nuestra posicin de que el usufructo de
dinero de nuestro Cdigo no es un cuasi usufructo. En efecto, el usufructo de dinero en el Per, aun
cuando se refiera a un bien eminentemente consumible, no llega a ser un cuasi usufructo, en la medida
en que no se permite que su uso conlleve la extincin del bien, con la obligacin de restitucin; de ah
que el carcter consumible del bien como presupuesto de cuasi usufructo no dependa solamente de su
naturaleza fsica, sino de que el ordenamiento permita su consumo efectivo por el usufructuario.
Este concepto es compartido por Enneccerus (p. 113), quien sostiene que "el cuasi usufructo no es
usufructo, de igual modo que la propiedad fiduciaria no es derecho de prenda. Quien lo califica como
usufructo sobre el valor de la cosa, no hace sino describir su funcin econmica".
Las consideraciones expuestas nos permiten concluir que el usufructo sobre dinero peruano, tal y como
ha sido regulado, lejos de constituir un cuasiusufructo, es un usufructo perfecto, habida cuenta que el
objeto del usufructo (dinero), no obstante ser un bien consumible por naturaleza, no puede ser usado
por el usufructuario, dado que la norma bajo comentario lo impide.
2. Imposibilidad de considerar a los intereses como frutos civiles
Habiendo dejado sentado que el usufructo de dinero que regula nuestro Cdigo no es un cuasi
usufructo, el buen sentido nos indica que, aun cuando la norma no lo diga de manera expresa, el dinero
materia del usufructo debe quedar en poder de persona distinta del usufructuario. As, esta puede ser
el mismo propietario, con la obligacin de pagar una renta al usufructuario; o un tercero, sea persona
natural (un deudor, por ejemplo) o jurdica (un banco u otra entidad del sistema financiero, por
ejemplo).
Estas consideraciones nos introducen al segundo problema que presenta la norma, el cual radica en la
complejidad de determinar los frutos que puede generar el dinero objeto del usufructo.
Para estos efectos, resulta necesario efectuar algunas precisiones respecto a los alcances del trmino
"renta" a que hace alusin el artculo bajo anlisis.
Al respecto, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define el trmino renta como la
"utilidad o beneficio que rinde anualmente algo, o lo que de ello se cobra"; consignando como segunda
acepcin "aquello que paga en dinero o en frutos un arrendatario".
Como se puede advertir, el trmino renta se ajusta ms a los beneficios derivados de un contrato de
arrendamiento. No obstante, sin perjuicio de la imprecisin que importa haber empleado este trmino
para definir los frutos derivados del dinero, la consagracin que hace el artculo bajo anlisis del
derecho del usufructuario de percibir la renta que genere el dinero, nos sugiere la idea de los intereses
como fruto del capital.

En efecto, el artculo 1242 del Cdigo Civil define al inters compensatorio como "la contraprestacin
por el uso del dinero o de cualquier otro bien", agregando, respecto de los intereses moratorios, que
tienen por finalidad indemnizar la mora en el pago. Por su parte, el artculo 891 del acotado Cdigo
define los frutps civiles como "los que el bien produce como consecuencia de una relacin jurdica". De
la interpretacin conjunta de estas dos normas, el dinero constituira un bien fungible susceptible de
generar otros bienes (los intereses), los cuales configuraran los frutos civiles generados como
consecuencia de la relacin jurdica derivada del contrato de usufructo.
La renta a que hace referencia el artculo bajo anlisis, entonces, estara representada por los intereses
(frutos civiles) que devenga el dinero usufructuado. Dentro de las clases de frutos a que se refiere el
artculo 891 del Cdigo Civil, descartamos por razones obvias la posibilidad de que el dinero
usufructuado pueda devengar frutos naturales o industriales, confirmndose lo reiterado: la renta a que
se refiere la norma bajo anlisis son los frutos civiles que genera el dinero, representados por los
intereses.
No obstante la lgica de este razonamiento, ello no resultara exacto.
Para estos efectos, a continuacin damos cuenta, en apretada sntesis, de lo sostenido por el profesor
Gastn Fernndez (pp. 177-213) -opinin que ha sido recogida por los doctores Felipe Osterling y Mario
Castillo (pp. 175-178)- sobre el particular.
Esta propuesta parte de advertir que no debe confundirse la naturaleza jurdica del inters (constituir
un rendimiento del capital), con el origen del mismo o la finalidad que persigue.
Sobre esta premisa se seala que si bien la nocin ms difundida del inters es la de considerarlo como
el fruto civil de un capital, ello pretende ignorar que los intereses tienen un origen exclusivamente
econmico, esto es, el capital, entendido como valor de cambio. De este modo, "en las obligaciones con
prestacin de dar un capital, si bien se involucran solo bienes y no servicios o abstenciones, interesan
dichos bienes no en su individualidad; esto es, en su valor de uso, sino en su medida de valor de otros
bienes, que no es sino su valor de cambio. Por ello, el concepto jurdico de inters debe respetar la
naturaleza econmica del capital y ser reputado como un rdito del mismo, diferenciable de los
conceptos jurdicos de precio, renta, remuneracin o fruto" (FERNNDEZ CRUZ, p. 211).
En consecuencia, la naturaleza econmica del capital que sirve de premisa para esta tesis indica que
este solo puede generar rditos o rendimientos, pues los frutos civiles solo pueden ser generados por
bienes en cuanto tales.
De acuerdo con esta posicin, los intereses que genera el dinero no pueden ser considerados como
frutos del mismo, sino como rendimientos del capital; temperamento que, aplicado al caso bajo anlisis,
priva de parte importante de su contenido a la "renta" que se genera del bien usufructuado
Estas consideraciones ponen en evidencia el error que importa haber empleado este trmino en la
redaccin de la norma bajo anlisis. No obstante, en concordancia con las opiniones expuestas, hemos
convenido en considerar a los intereses como parte de los beneficios que puede obtener el
usufructuario de una suma de dinero, pero no como frutos civiles -supuesto que ha sido desestimado-,
sino como rendimiento del capital que las partes constituyentes del usufructo han acordado conceder al
usufructuario como parte de los beneficios derivados de este derecho. Pensar de manera distinta
importara privar al usufructo de dinero de parte significativa de sus beneficios, asumiendo una posicin
conformista y poco creativa frente a los errores en que se ha incurrido en la concepcin de la norma
bajo comentario.
Adicionalmente a los intereses, deben considerarse como beneficios a favor del usufructuario las
utilidades que podran derivarse del dinero usufructuado, como las primas que se concedan al
momento de la amortizacin total o parcial de las obligaciones, las eventuales clusulas penales
compensatorias y, en general, cualquier obligacin accesoria al dinero usufructuado. Estos beneficios,
en principio, deberan corresponderle al usufructuario.
3. Acuerdo de capitalizacin de intereses

De conformidad con los artculos 1249 y 1250 del Cdigo, la capitalizacin de intereses solo puede
pactarse despus de contrada la obligacin, salvo que se trate de cuentas bancarias o mercantiles; en
cuyo caso, la capitalizacin puede ser establecida desde el nacimiento de la obligacin.
Ante esta posibilidad surge el cuestionamiento sobre los derechos de un usufructuario sobre una suma
de dinero cuyos intereses son capitalizados por acuerdo celebrado con posterioridad al nacimiento de la
obligacin. Esta interrogante resulta igualmente aplicable para el supuesto en que los intereses sean
capitalizados desde el nacimiento mismo de la obligacin en los casos permitidos por nuestro Cdigo
(anatocismo).
El primer supuesto no reviste mayores inconvenientes, habida cuenta que el propietario no podr
celebrar el acuerdo de capitalizacin sobre los intereses devengados sin la intervencin del
usufructuario. Asimismo, aun cuando el usufructuario no participara de dicho acuerdo, el buen sentido
nos indica que, dado que los intereses son beneficios que corresponden al usufructuario, la
capitalizacin de los mismos importara que el usufructuario se convierta en usufructuario de su propio
dinero. En todo caso, queda claro que el usufructuario mantiene su derecho tanto a los intereses
capitalizados, como a los intereses que pudieran devengarse de aquellos.
La capitalizacin de intereses desde el nacimiento de la obligacin, en cambio, reviste mayor
complejidad, habida cuenta que al ser considerados automticamente como un nuevo capital y no
como "renta", podra pensarse que los intereses capitalizados pertenecen al propietario del dinero; lo
cual se confirma si tenemos en cuenta que de acuerdo con la norma bajo anlisis, el usufructuario no
tiene derecho al capital, sino solo a la renta.
Sin perjuicio de la lgica de estas consideraciones, somos de opinin que aun cuando la capitalizacin
sea originaria, el usufructuario mantiene su derecho a los intereses. Ello obedece a que si bien los
intereses se convierten en capital de manera automtica, para ello es preciso que, antes de
capitalizarse, los intereses se devenguen. Es en este momento -el del devengamiento- que los intereses
pasarn a formar parte de los beneficios del usufructuario, para posteriormente integrarse al capital
como parte de su patrimonio. Los intereses que se devenguen sobre este nuevo monto, entonces,
tambin pertenecern al usufructuario en virtud del contrato de usufructo y de manera proporcional a
la fraccin de capital que pertenece al propietario del dinero. Asimismo, el porcentaje remanente ser
usufructuado a ttulo de propietario, por los intereses que devengue el monto previamente capitalizado.
En suma, somos de opinin que los intereses capitalizados, ya sea de manera originaria o con
posterioridad al nacimiento de la obligacin, constituyen beneficios a favor del usufructuario. Esta
opinin deja a salvo la posibilidad de considerar que no existe usufructo sobre los intereses
capitalizados por tratarse de un supuesto de consolidacin (las condiciones de usufructuario y
propietario recaen sobre una misma persona), conforme al artculo 1021, inciso 3, del Cdigo Civil.
4. Usufructo sobre intereses compensatorios y moratorios
En estrecha vinculacin con lo expuesto en el numeral precedente, hemos considerado pertinente
analizar el supuesto en que el dinero objeto del usufructo llegara a generar intereses compensatorios y
moratorios de manera conjunta.
Nos referimos al caso bastante frecuente de que habindose contrado una obligacin de dar suma de
dinero, esta genere intereses compensatorios hasta su vencimiento, como contraprestacin por el uso
del dinero. No obstante, una vez vencido el plazo, y no habindose cumplido con el pago, subsiste la
obligacin de abonar intereses compensatorios (los cuales se devengan como contraprestacin por
dinero que se sigue usando), pero a ello se suma la obligacin de pagar intereses moratorias, en
calidad de indemnizacin por la demora en el pago, de acuerdo con la definicin del artculo 1242 del
Cdigo Civil.
En el supuesto descrito, es materia pacfica que el usufructuario sobre el dinero adeudado mantiene su
derecho a los intereses compensatorios, pero tendra igual derecho a percibir los intereses moratorias
que se devenguen una vez vencido el plazo para el cumplimiento de la obligacin?
Nuestra respuesta a esta interrogante es en sentido negativo. Ello obedece a la naturaleza
indemnizatoria de los intereses moratorias, cuyo devengamiento parte del supuesto de que la demora

en el pago le est ocasionando un dao al acreedor propietario del capital. Ante este hecho, nuestro
ordenamiento ha decidido reparar este dao concediendo el derecho a cobrar este tipo de intereses.
En este orden de ideas, el otorgamiento de los intereses moratorias a favor del usufructuario importara
la desnaturalizacin de la funcin indemnizatoria que le es inherente. En efecto, el pago de este tipo de
intereses queda plenamente justificado frente al acreedor, pues se le indemniza el dao que importa la
privacin de su dinero; en el caso del usufructuario, en cambio, qu dao se le ocasiona por la demora
en el pago? Por el contrario, lejos de generarle un agravio, la demora en el pago importa un beneficio a
su favor, habida cuenta que ello le permite continuar gozando de los intereses compensatorios
derivados del uso del dinero por parte del deudor moroso.
A mayor abundamiento, debe tenerse presente que los intereses compensatorios no tienen su fuente
en el dinero usufructuado, sino en la ley; de ah que no puedan considerarse como un beneficio a favor
del usufructuario, teniendo en cuenta que se trata de un concepto que excede al contrato de usufructo.
Finalmente, consideramos que el usufructo de dinero en nuestro 9digo debera ser regulado como un
cuasiusufructo, permitiendo su uso con la obligacin de restitucin, como en los Cdigos ms
representativos de nuestra tradicin jurdica.
Ello se justifica porque el dinero no siempre genera intereses (obligaciones sin intereses, o cuando lo
tiene el propio propietario, por ejemplo). En este supuesto, el provecho es prcticamente nulo, pues
"mientras que respecto a un crdito con inters los provechos correspondientes al usufructuario son, sin
duda alguna, los intereses, en caso de crdito sin inters falta toda posibilidad de provecho inmediato"
(ENNECCERUS, p. 121).
Asimismo, aun en el supuesto de que se devenguen intereses, las tasas establecidas pueden resultar
poco atractivas para el potencial usufructuario, ms an si tenemos en cuenta que este no tendr
derecho a los intereses moratorios que pudieran devengarse. Ello nos permite advertir que el
usufructuario se sentira ms incentivado a involucrarse en un contrato de usufructo si se le permitiera
hacer uso del dinero, con la consecuente obligacin de restitucin.
Estas consideraciones de orden prctico justifican la conveniencia de incorporar el cuasi usufructo o
usufructo impropio en nuestra legislacin, con la finalidad de ofrecer una figura ms atractiva al
mercado que, adems, brinde mayor dinamismo al aN uilosado y deficientemente regulado usufructo
de dinero recogido por nuestro Cdigo Civil.
USUFRUCTO DE UN CRDITO
ARTICULO

1019

El usufructuario de un crdito tiene las acciones para el cobro de la renta y debe ejercitar las acciones
necesarias para que el crdito no se extinga.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arto 1219
LEY 26887
arto 107
Comentario
Manuel Muro Rojo
Alfonso Rebaza Gonzlez
1. Generalidades
Aun cuando la norma no lo diga de manera expresa, este derecho "supone que el constituyente sea
acreedor de un tercero, por una suma determinada" (ARIASSCHREIBER, p. 175).
No obstante, Enneccerus (p. 124) advierte de algunos supuestos que si bien en opinin de este autor no
afectan al usufructo, constituyen excepciones al principio anotado.
- El primer supuesto se refiere al caso del usufructo sobre crdito propio, donde existe identidad entre
el usufructuario y el acreedor. Ello se origina, por ejemplo, cuando el usufructuario adquiere el crdito.
Pero tambin puede producirse desde el momento de constitucin del usufructo, cuando el titular del
crdito constituye un usufructo que pretende transferir posteriormente.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que este supuesto podra encontrarse reido con el artculo
1021, inciso 3, del Cdigo Civil, en cuanto establece que el usufructo se extingue por consolidacin,
esto es, cuando las calidades de usufructuario y nudo propietario confluyen sobre una misma persona.
Esta norma consagra la trilateralidad del usufructo sobre un crdito, establecindose que de infringirse
este principio (como en el caso propuesto, por ejemplo), el usufructo sobre el crdito se habra
extinguido.
- De otro lado, se presenta el usufructo sobre crdito confundido, referido al caso en que existe
identidad entre el acreedor y el deudor, por haber operado la consolidacin de la obligacin. Cabe
advertir que la consolidacin aludida no se refiere a la consolidacin sobre el usufructo (las condiciones
de propietario y usufructuario permanecen sobre personas distintas), sino sobre la obligacin que
contiene el crdito. De acuerdo con el autor citado, en este supuesto el usufructo tampoco termina y
contina sobre la prestacin cuyo cumplimiento extingui el crdito.
Esta posibilidad se encuentra expresamente permitida por nuestro ordenamiento. Al respecto, la parte
final del artculo 1020 del Cdigo establece que una vez cobrado el capital, "el usufructo recaer sobre
el dinero cobrado", lo cual implica que al desaparecer el deudor, solo la relacin se mantiene entre el
propietario y el usufructuario.
- Tambin se puede presentar un usufructo sobre deuda propia, cuando existe identidad entre el
usufructuario y el deudor. As, por ejemplo, puede darse el caso de que un marido que, siendo acreedor
de su mujer instituye heredero a su hijo y lega a su viuda el usufructo de la herencia. Producido el
fallecimiento, la viuda tendr el usufructo sobre la deuda -contrada por ella misma- que le leg su
marido y cuyo acreedor es el hijo.
En nuestra opinin, este no constituye un supuesto de consolidacin del usufructo que conlleve su
extincin. En efecto, si bien el usufructuario est usufructuando una deuda que el mismo debe, ello no
significa que haya adquirido la titularidad del crdito que, en el ejemplo propuesto, an pertenece al
hijo (en este caso no existe usufructo sobre crdito propio). Se trata de un supuesto suigneris de
usufructo, habida cuenta que los frutos que recibe la viuda no son los intereses que ella tendra que
pagarse a s misma, sino los que deja de pagar el titular del crdito (el hijo) por este concepto durante
la vigencia del usufructo. En este supuesto, los beneficios no seran los intereses percibidos, sino los
ahorrados.
Ms all de estas consideraciones, es posible determinar que en la constitucin del usufructo sobre un
crdito, en principio, intervienen tres partes, a saber: acreedor, deudor y usufructuario; advirtindose
que dentro de esta relacin trilateral "pueden coexistir los derechos de propiedad y usufructo"
(VENEZIAN, p. 294).
De otro lado, es menester sealar que al igual que el usufructo de dinero (ver comentarios al artculo
1018), el usufructo de un crdito tampoco es un cuasiusufructo, teniendo en cuenta que "para asegurar
el usufructuario la utilidad que puede dar el crdito durante el usufructo, no es necesario atribuirle su
propiedad, y para proteger los derechos del propietario, no hay que reducirlos a un derecho de
obligacin (sic) respecto de aquel; adems que subordinar la duracin del usufructo a la del crdito y
considerarlo extinguido cuando se satisfaga la obligacin correlativa, contrasta igualmente con el
propsito que gua la constitucin legal o voluntaria del usufructo" (VENEZIAN, p. 287).
En lo que respecta a los frutos, ms all de los cuestionamientos que pudieran efectuarse frente a la
posibilidad de considerar a los intereses como frutos del capital (FERNNOEZ CRUZ, pp. 177-213), es
vlido afirmar en sentido amplio que "al conceder el crdito en usufructo, el acreedor no hace otra cosa
que ceder al usufructuario el ius fruendi;de modo que los frutos del bien, o sea los intereses, le
correspondern a este ltimo, gozando de las acciones de la ley para percibirlos debidamente. El
usufructuario, en este caso, carece de todo derecho respecto del capital" (ARIAS-SCHREIBER, p. 175).
Caso contrario, la utilidad de esta figura quedara desnaturalizada, teniendo en cuenta que al no poder
acceder a los beneficios que generalmente se derivan de un crdito (los intereses), la constitucin de
un usufructo sobre este no tendra mayor sentido. En efecto, debe tenerse presente que la finalidad de
esta modalidad de usufructo radica en "organizar sobre un crdito, un derecho que, a partir de sus
resultados econmicos, imite al derecho de usufructo" (GENTY, p. 388). Si bien estos resultados
econmicos pueden estar representados por obligaciones accesorias (clusulas penales
compensatorias, primas, arras, etc.) a la que representa el crdito, estas no resultan suficientes para

satisfacer las expectativas del usufructuario, el cual de primera intencin esperar beneficiarse con los
intereses.
Finalmente, debe tenerse presente que se trata de un derecho limitado. Ello obedece a que "el
usufructo sobre crditos se traduce en una cesin total o parcial de la facultad de exigencia al deudor
de las prestaciones principales y accesorias, que debe llevar como lgico complemento el de los medios
que acrediten su existencia, recayendo el goce sobre el objeto de aquellas prestaciones tambin de una
manera total o parcial. [No obstante], es una cesin del crdito limitada por su propia naturaleza, pues
el usufructuario carece de un poder de disposicin sobre l, no podr transigir con el deudor, ni novarlo,
ni condonarlo, etc." (OEZ-PICAZO y GULLN, p. 427).
Esta limitacin, sin duda, se refiere a la posibilidad de disponer del capital, dejndose a salvo los
derechos del usufructuaro a los beneficios que de l se deriven.
2. Usufructo sobre derechos y su incorporacin en ttulos valores
En principio, el usufructo sobre un derecho es de la misma naturaleza que el derecho por l
gravado. Al respecto, Enneccerus (p. 115) nos cita el ejemplo del usufructo sobre una deuda
inmobiliaria donde, en opinin de este autor, tal usufructo por s mismo es un derecho sobre el bien
gravado y, adicionalmente, el usufructo grava el derecho del acreedor inmobiliario. Ello obedece a que
"al constituirse un usufructo sobre una deuda inmobiliaria pasa al usufructuario una parte de los
derechos hasta entonces pertenecientes al acreedor inmobiliario: las facultades contenidas en la
propiedad de la cosa estn ahora divididas entre el propietario y el usufructuario".
Joaqun de Oalmases (p. 179), citando a Scaevola, refiere sobre los lmites del usufructo de un crdito,
que resulta natural que "el usufructuario en el cobro de los crditos se atenga a todas las condiciones
estipuladas y previamente pactadas entre acreedor y deudor, y por tanto, a que no pueda novar la
obligacin, ni cobrar los crditos antes del vencimiento, ni dar plazo para el pago, ni compensarlos, ni
transigir sobre ellos, ni hacer remisin voluntaria de los mismos, a no proceder con intervencin y
acuerdo del propietario, cuyas facultades adquiri sin que deban extenderse a mayor esfera de la fijada
de antemano por el ttulo constitutivo".
En tal sentido, el usufructuario tendr derecho solo a los provechos o beneficios derivados del derecho
gravado.
Ello resulta concordante con lo dispuesto por el artculo 107 de la Ley General de Sociedades, referido
al usufructo de acciones de una sociedad. Esta norma prescribe que "salvo pacto en contrario,
corresponden al propietario los derechos de accionista y al usufructuario el derecho a los dividendos en
dinero o en especie acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo".
No obstante, debe tenerse presente que la posibilidad de constituir usufructo sobre un derecho est
condicionada a que este no sea personalsimo o intransmisible.
En este sentido, es menester sealar que el usufructo puede constituirse sobre todo derecho
transmisible, pero adems, solo sobre derechos transmisibles. La imposibilidad de constituirlo sobre
derechos intransmisibles obedece a que "la concesin de un usufructo no es ms que una transmisin
parcial de las facultades contenidas en el derecho bsico. Segn esto, no puede constituirse un
usufructo sobre un usufructo, ni sobre un crdito inembargable" (ENNECCERUS, p.115).
Esta posicin no es compartida por Venezian (p. 295), quien discrepa sosteniendo que un derecho de
usufructo puede ser perfectamente constituido sobre otro usufructo, denominado usufructo-objeto,
mediante legado, por ejemplo, "si el usufructo de que est investido el disponente se determina por la
va de un tercero". De acuerdo con esta tesis, se admite la transmisin del usufructo a un tercero
mediante cesin de derechos.
Adems, queda claro que si el contenido del derecho gravado se altera por causas imputables al
constituyente, tiene lugar una modificacin en el contenido de usufructo. Estas modificaciones debern
entenderse referidas no solo a la extincin, sino tambin la disminucin de sus atribuciones (prdida de
prioridad concursal por no presentarse al reconocimiento de crditos, en caso de insolvencia del
deudor, por ejemplo).

En estos supuestos, el usufructuario se encuentra facultado para solicitar la sustitucin del bien o el
cese de las causas que motivan dicha modificacin.
Lo propio ocurre frente a las lesiones de tercero, lo que determina que el usufructuario deber ser
tutelado como el titular del derecho mismo. As, por ejemplo, si el derecho usufructuado fuese un
derecho marcario, es pacfico que el usufructuario tendra todos los derechos del titular de la marca
frente a quienes pretendieran desprestigiarla en el mercado o servirse de ella sin autorizacin.
De otro lado, es preciso analizar el supuesto en que el derecho usufructuado llegara a incorporarse en
un ttulo. De ser el caso, el usufructo contina respecto de dicho ttulo.
Para ello, "debe entenderse por crdito para los efectos del usufructo, el ttulo de crdito, y no el crdito
como derecho a la prestacin. Los ttulos de crdito, como valores transmisibles por endoso, pueden ser
representativos de dinero o de mercaderas. Los que producen renta son los ttulos representativos de
dinero. Consiguientemente el usufructo se establecer sobre los ttulos de crdito que produzcan renta"
(CUADROS V I LLENA, p. 84).
En el caso de los ttulos valores a la orden o al portador, el usufructo nace mediante el endoso del ttulo
a favor del usufructuario. Este endoso se encuentra justificado en que "el usufructuario no podra gozar
como lo hace el dueo yobtener del deudor la entrega de las prestaciones debidas si no poseyese el
ttulo que tiene derecho de pedir al propietario" (DE DALMASES, p. 203).
Cabe advertir que se trata de un endoso en procuracin, lo cual le permitir cobrar los intereses y
evitar que el crdito se extinga, sin que esto importe la transferencia de propiedad sobre el crdito. Ello
encuentra correlato en lo dispuesto por el artculo 1020 del Cdigo, el cual establece que las facultades
del usufructuario solo alcanzan al trmite. Para el cobro efectivo se requiere de la participacin del
propietario.
En opinin de Cuadros Villena (p. 84), se trata de un negocio fiduciario en que las partes conceden al
acto jurdico mayor extensin que las que debe tener. De este modo, el endoso hace titular del crdito
al endosatario, otorgndole facultades para impedir que el crdito se perjudique, pero sin concederle
derecho al capital representado por el ttulo de crdito.
Por los dems, resultan aplicables, mutatis mutandis, al usufructo de derechos los principios
establecidos para el usufructo de dinero, los cuales han sido desarroJlados en nuestros comentarios al
artculo 1018 en esta misma obra.
3. El problema de la oponibilidad del usufructo sobre crditos y la proteccin del usufructuario
Hemos considerado oportuno analizar el supuesto en que el crdito objeto de un usufructo sea
transmitido por su propietario a favor de un tercero que lo adquiere de buena fe; esto es, en la creencia
de que se trataba de un crdito libre de cargas y sin la posibilidad de conocer de manera razonable de
la existencia del usufructo.
Al respecto, podra sostenerse que la buena fe del tercero le permite conservar la acreencia adquirida,
temperamento que se confirma si tenemos en cuenta que, salvo casos excepcionales, los crditos no
pueden acceder a la publicidad registral, lo cual determina que la oponibilidad del usufructo sea
prcticamente nula.
Bajo este razonamiento, el usufructo debera suprimirse; no obstante, siempre se podr sostener que
"semejante negocio solo es eficaz frente al usufructuario si asiente a l, ya que tambin le pertenece en
parte el derecho bsico que se ha de suprimir". En efecto, el titular del derecho usufructuado no se
encuentra en situacin de violar el usufructo mediante un negocio jurdico, teniendo en cuenta que, de
acuerdo con lo sealado, una modificacin del contenido del derecho gravado debera contar,
necesariamente, con la participacin del usufructuario (ENNECCERUS, pp. 118 Y 119).
Sin perjuicio de la justicia que importa esta posibilidad, De Dalmases (p. 202), apostando por la
seguridad jurdica de las transferencias, refiere que si la enajenacin del ttulo objeto de usufructo se
hiciese en ciertas condiciones, "aun siendo el enajenante de mala fe, podra dar lugar a una adquisicin
perfectamente vlida e irreivindicable". Esta es la solucin que ms se ajusta a nuestro ordenamiento
jurdico. No obstante, no escapa a nuestra comprensin la inseguridad que representa para el
usufructuario la posibilidad -altamente verificable- de que el crdito usufructuado sea transferido a un

tercero que lo adquiere de buena fe. Conforme hemos anotado, la oponibilidad de su derecho sobre el
crdito es prcticamente nula.
Se trata sin duda de un elemento que desalienta el empleo de esta figura en las relaciones comerciales.
Finalmente, cabe precisar que la extincin del crdito por el pago no importa la conclusin del
usufructo, pues aun cuando se refiera al usufructo dinerario, el artculo 1020 del Cdigo establece como
regla que el usufructo contina sobre el dinero cobrado.

COBRO DEL CAPITAL USUFRUCTUADO

ARTICULO 1020
Si el usufructuario cobra el capital, debe hacerlo conjuntamente con el propietario yen este caso el
usufructo recaer sobre el dinero cobrado.
CONCORDANCIAS:
c.c. arl.1019
Comentario
Manuel Muro Rojo
Alfonso Rebaza Gonzlez
Esta norma plantea el escenario de que el propietario acreedor haya podido finalmente acceder al
cobro del crdito sobre el que se ha constituido el usufructo. De ser el caso, el artculo bajo anlisis
establece que el usufructuario que se encontraba gozando del crdito, requerir del concurso del
propietario para cobrar la acreencia.
En opinin de Arias-Schreiber (p. 176), "la norma se funda en que el usufructuario carece, en principio,
de todo derecho al capital, dado que este se limita al cobro de la renta. De ah que se exija la
participacin conjunta del nudo propietario".
Adicionalmente, existe una razn de orden prctico para establecer esta limitacin, la cual radica en
que el deudor solo se encuentra obligado a pagarle al propietario del crdito. En efecto, "el
conocimiento por el deudor de la constitucin de un usufructo no equivaldr al de que su acreedor es
otra persona, pues no sabr si el usufructuario est legitimado para exigirle por s el pago o necesitar
autorizacin del acreedor o del juez" (DiEZ-PICAZO y GULLN, p. 426).
Pero no se piense que se trata de una limitacin impuesta solamente al usufructuario, sino tambin al
propietario. En efecto, "el capital, (...), est sujeto a la disposicin conjunta del acreedor y del
usufructuario. El deudor (que tenga conocimiento de la concesin del usufructo) solo puede pagar el
capital conjuntamente a ambos" (ENNECCERUS, pp. 122 Y 123).
De acuerdo con esta tesis, el precepto bajo comentario constituira una limitacin de doble va, pues as
como el usufructuario deber cobrar el crdito, conjuntamente con el propietario; este a su vez
tampoco podra cobrar el crdito sin el concurso del usufructuario.
En nuestra opinin, dicha posicin no es exacta. Al respecto, debe tenerse presente que el derecho del
usufructuario si bien tiene por objeto el crdito, no recae sobre el crdito mismo, sino sobre los
beneficios que de l se derivan (intereses, por ejemplo). En efecto, si bien esta modalidad de usufructo
otorga derecho sobre un crdito, "es una cesin del crdito limitada por su propia naturaleza, pues el
usufructuario carece de un poder de disposicin sobre l, no podr transigir con el deudor, ni novarlo, ni
condonarlo, etc." (DEZ-PICAZO y GULLN, p. 427).
Queda claro, entonces, que la concurrencia de usufructuario y propietario solo se requiere para el
supuesto en que el capital pretenda ser cobrado por el primero. En el supuesto de que cobre el
propietario, en cambio, la aquiescencia del usufructuario es absolutamente prescindible.
De otro lado, es menester sealar que el cobro del crdito usufructuado no importa la extincin del
usufructo. En efecto, "al cobrar el capital conjuntamente con el propietario, se transformar el usufructo
de crdito, en usufructo de dinero y conceder al usufructuario solamente potestad para el cobro de la
renta pertinente, en la forma que hemos explicado al tratar el usufructo de dinero. El dinero resultante
del cobro del ttulo de crdito, podr quedar en poder del propietario o ser entregado a un tercero, pero
en todo caso solo dar derecho para que el usufructuario cobre los intereses" (CUADROS VI LLENA, p.
84).
Sin perjuicio de lo expuesto, el propietario se encuentra facultado para autorizar al usufructuario al
cobro del capital. No obstante, advirtase que este supuesto confirma la regla bajo anlisis, pues si bien

el usufructuario podr cobrar el crdito individualmente, este hecho se realiza en representacin del
propietario y en virtud de los poderes por l otorgados.
Esta posibilidad tambin podra ser otorgada mediante ley, como es el caso del Cdigo Civil espaol, el
cual admite que el usufructuario cobre el capital de manera individual, en la medida en que preste la
fianza correspondiente (DEZ-PICAZO, p. 429). Se trata de una opcin que podra brindar mayor
operatividad al cobro del crdito. Asimismo, al encontrarse el capital en poder del usufructuario, este
tendr ms incentivos que el propietario para colocarlo nuevamente en el mercado, de modo que siga
generando beneficios a su favor.
La ltima parte de la norma en resea establece la continuidad del usufructo sobre el dinero cobrado.
Al respecto, es posible deducir que una vez cobrado el capital la relacin trilateral acreedor propietario,
deudor y usufructuario que serva de base al usufructo, se disuelve para convertirse en una bilateral. En
este nuevo escenario, el deudor desaparece y el usufructo se mantiene entre el propietario y el
usufructuario.
Como se puede advertir, por ser el propietario quien se encuentra en posesin del dinero, este no
genera intereses. Este temperamento determina que el beneficio sea nulo, teniendo en cuenta que,
conforme al artculo 1018, el usufructo sobre dinero solo da lugar a percibir la renta.
Conforme hemos sealado, se trata de un supuesto en que el dinero no genera intereses; en cuyo caso
el provecho es prcticamente nulo, pues "mientras que respecto a un crdito con inters los provechos
correspondientes al usufructuario son, sin duda alguna, los intereses, en caso de crdito sin inters falta
toda posibilidad de provecho inmediato" (ENNECCERUS, p. 121).
Este supuesto no podra ser subsanado mediante un pacto que establezca el pago de una retribucin a
cargo del propietario a favor de usufructuario en tanto no se generen intereses. En efecto, aun cuando
esta retribucin fuera efectivamente pagada, no podra considerarse como un beneficio derivado del
usufructo, en la medida en que dicho pago no deriva del bien usufructuado, sino de un pacto privado.
Se tratara ms bien de una suerte de indemnizacin pagada al usufructuario, antes que de un
beneficio propio del capital usufructuado.
Ello pone en evidencia la absoluta inutilidad de la figura bajo anlisis una vez cobrado el crdito,
teniendo en cuenta que resultara ilusorio pensar que el dinero, estando en manos de su propietario,
vaya a generar renta alguna. Si llevamos este supuesto a extremos, podra sostenerse que se trata de
un caso de frustracin de la finalidad del contrato. En este orden de ideas, habindose perdido la
funcin econmica del usufructo (generar beneficios, generalmente representados por los intereses), la
causa que le dio origen habra desaparecido, lo cual determinara su nulidad.
Asimismo, en caso de existir contraprestacin a cargo de usufructuario, podrfa configurarse un
enriquecimiento sin causa por parte del propietario.
Sin perjuicio de la validez de estos argumentos, nuestra intencin es brindar una solucin que permita
conservar la vigencia y los beneficios del usufructo. Para ello, debe hacerse hincapi en el hecho de que
el usufructuario y el propietario "igualmente estn obligados a cooperar a que el capital cobrado sea
colocado en forma que devengue intereses y a tenor de las reglas relativas a la inversin del dinero de
los sujetos a tutela; la forma de inversin la determina el usufructuario" (ENNECCERUS, p. 123).
De este modo se evita que el propietario del capital usufructuado, con el propsito de no arriesgarlo
frente a un incumplimiento, busque mantenerlo esttico indefinidamente. Se trata de una obligacin
que amerita ser regulada de manera ms exhaustiva. Entre tanto, resultan aplicables los principios que
facultan al usufructuario a pedir la reduccin de la contraprestacin o la sustitucin del bien dado en
usufructo.
Adicionalmente, estos efectos podran ser atemperados otorgando al usufructuario la posibilidad de
cobrar el capital a ttulo personal, con la obligacin de prestar garanta. En este supuesto, ser el
usufructuario quien se encuentre en poder del capital y no el propietario. Si bien el dinero tampoco
genera intereses en este caso, las circunstancias son distintas, habida cuenta que el usufructuario,
consciente de que no est percibiendo ningn beneficio, observar la mayor diligencia posible para
colocar el dinero en el mercado en el ms breve plazo. Los incentivos que tiene el usufructuario para
hacer que el dinero d frutos nuevamente, son sustancial mente mayores a los que podra tener el

propietario; permitiendo que el usufructo siga su curso normal y vuelva a cumplir su objeto. De ah la
conveniencia de adoptar esta propuesta.

CAPTULO CUARTO
EXTINCiN Y MODIFICACiN
DEL USUFRUCTO
CAUSALES DE EXTINCiN DEL USUFRUCTO
ARTICULO

1021

El usufructo se extingue por:

1.- Cumplimiento de los plazos mximos que prev el artculo 1001 o del establecido en el acto
constitutivo.
2.- Prescripcin resultante del no uso del derecho durante cinco aos.
3.- Consolidacin.
4.- Muerte o renuncia del usufructuario.
5.- Destruccin o prdida total del bien.
6.- Abuso que el usufructuario haga de su derecho, enajenando o deteriorando los bienes o dejndolos
perecer por falta de reparaciones ordinarias. En este caso el juez declara la extincin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.lI, 761,924,999, 1022, 1023 a 1025, 1300, 1301, 2003 a 2007
Comentario
Max Arlas-Schreiber Pezet
A diferencia del Cdigo derogado, que dedicaba varios artculos a las causales de extincin del
usufructo, el nuevo cuerpo legislativo le consagra un solo numeral, pero sistematizando todas esas
causales y aadiendo algunas nuevas que pasaremos a analizar.
1. Vencimiento del plazo
El usufructo se extinguir por el vencimiento del plazo estipulado en su constitucin. As, podr
instituirse usufructo por un plazo establecido en das, meses o aos, o determinado, por ejemplo, por la
edad de una persona. Sera el caso que A constituyese usufructo de un inmueble a favor de B, hasta
que ste cumpla los sesenta aos de edad.
Es importante sealar que la fijacin del plazo no es enteramente libre tratndose del usufructo
constituido a favor de personas jurdicas. En tal caso nuestra legislacin impone un mximo de treinta
aos, que pueden extenderse a noventinueve en la hiptesis prevista por el segundo prrafo del
numeral 1 001 del Cdigo Civil (inmuebles monumentales de propiedad del Estado, restaurados con
fondos de personas jurdicas).
Es importante anotar, asimismo, que el vencimiento del plazo estipulado es un supuesto de extincin
del usufructo que bien puede verse superado por el advenimiento de otras causal es que prevalecen
sobre ste. En otras palabras, el plazo fijado no es absoluto.
2. Prescripcin
El usufructo finaliza tambin por prescripcin extintiva, cuando el usufructuario deja de hacer uso de su
derecho durante cinco aos. Se trata de una solucin que toda la doctrina consultada admite, aunq ue
existan variaciones en cuanto al plazo requerido. Naturalmente, la forma de apreciar el "no uso"
depender de las circunstancias y de las caractersticas del bien.
Cabe precisar que este supuesto se trata, evidentemente, de un caso de caducidad, pues lo que se
extingue es el derecho y no solamente la accin, y su acogida se justifica plenamente si tenemos en
consideracin que no tendra sentido mantener una desmembracin del derecho de propiedad si no es
aprovechada por el usufructuario.
3. Consolidacin

Otra novedad en cuanto a las causas de extincin es la de consolidacin, que se produce cuando se
renen en una misma persona las calidades de usufructuario y nudo propietario, sea cual fuere el
motivo. En ese caso, evidentemente, se consolida la propiedad.
Ello ocurre por adquirir el usufructuario la nuda propiedad del bien, en cuyo caso desaparece el
"desdoblamiento" caracterstico del usufructo y esta institucin se extingue.
La situacin no ofrece mayor inconveniente, ya que es fcil imaginar que el beneficiario del usufructo
pueda adquirir los derechos del nudo propietario bien sea por compraventa, donacin, o cualquier acto
jurdico inter vivos. Tampoco resulta difcil suponer que la adquisicin se realice mortis causa, por
resultar el usufructuario heredero o legatario del nudo propietario, por ejemplo.
Un tanto ms compleja es la hiptesis contraria: es decir, la adquisicin de los derechos del
usufructuario por el nudo propietario, determinando la consolidacin en la persona de ste. Se discute
en doctrina si tal supuesto es viable o si, por el contrario, se encontrara siempre inmerso en alguna
otra causal de extincin.
As, algunos autores afirman que si el usufructuario transfiere sus derechos al nudo propietario nos
encontraramos en realidad con una renuncia, como causal de extincin. Cualquiera sea la posicin
adoptada al respecto, lo relevante es destacar que la consolidacin produce siempre la extincin del
usufructo, ya que los derechos de uso y goce pasarn a ser ejercitados por el propietario en su calidad
de tal, y como atributos de su pleno dominio sobre el bien.
4. Fallecimiento del usufructuario
Como se sabe, el usufructo es esencialmente temporal y, por tanto, en todo caso finalizar con
la vida del usufructuario.
Es importante sealar que esta causal se antepone a las dems, de manera que si el usufructuario
fallece antes del vencimiento del plazo estipulado se extinguir de todos modos el usufructo, sin
necesidad de esperar hasta la conclusin del plazo.
De lo dicho se deriva que los derechos del usufructuario no son transmisibles a ttulo de herencia o
legado, puesto que se extinguen a su muerte.
5. Renuncia del usufructuario
El beneficiario del usufructo puede renunciar a sus derechos, en cuyo caso stos se extinguen.
Entendemos que la renuncia deber ser expresa, ya que la tcita podra asimilarse al no uso que, como
hemos visto, es causa de prescripcin extintiva.
6. Destruccin o prdida total del bien
En la norma materia de comentario se dispone expresamente que el usufructo se extinguir por la
destruccin o prdida total del bien, lo cual no estaba especificado en el Cdigo derogado.
La regla general es, pues, que desaparecido el bien sobre el cual recaa, el usufructo se extingue. No
obstante ello, al analizar esta causal debemos distinguir las distintas hiptesis que pueden producirse.
En primer lugar, la destruccin o prdida total pueden ocurrir por causas atribuibles a un tercero que
obrase con dolo o culpa. En tal caso, el usufructo continuar sobre la indemnizacin debida por el
tercero (artculo 1023, primer prrafo).
En segundo lugar, debe contemplarse el caso que el bien se encontrase asegurado. En tal
supuesto, el usufructo se establecer sobre el importe pagado por el asegurador (artculo 1023,
segundo prrafo). A diferencia de legislaciones como la espaola, por citar un caso, nuestra ley no
distingue entre la hiptesis que las primas del seguro hayan sido satisfechas por el nudo propietario o
el usufructuario. La solucin es la misma en cualquier caso.
En tercer lugar, si la destruccin total fuera imputable al usufructuario, evidentemente el usufructo se
extinguira sin perjuicio de la responsabilidad que le cabra a aqul frente al nudo propietario, ante la
imposibilidad de restituirle el bien.
Cabe anotar que la destruccin o prdida parcial del bien dado en usufructo no determina su extincin,
y ste contina sobre la parte no destruida (artculo 1024), nuevamente sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiese caber al usufructuario por tal destruccin o prdida parcial.

7. Por declaracin judicial

Por ltimo, se permite al juez declarar la extincin en caso de abuso, deterioro o perecimiento del bien.
Ello es de gran importancia, pues protege al nudo propietario contra abusos del usufructuario,
permitindole acudir al juez para solicitar que se declare extinguido el usufructo, sin necesidad de
esperar a que concluya el plazo originalmente pactado.
La norma incluye, dentro del concepto del abuso, la "enajenacin" del bien por el usufructuario.
Coincidimos con Lucrecia Maisch von Humboldt cuando sostena que la referencia no es jurdicamente
exacta, ya que el usufructuario no puede "enajenar" los bienes que no le pertenecen, y en
consecuencia sera un acto nulo ipso jure (en REVOREDO, p. 224).
Los autores coinciden en sealar que la extincin del usufructo se produce de modo automtico, por lo
que el nudo propietario est facultado para entrar en posesin y disfrute de la cosa de manera
inmediata. El usufructuario deber por tanto devolverla tan pronto como se produzca la causal de
extincin.
Pese a lo dicho, debe tenerse en cuenta que en aplicacin de las normas sobre reembolso de mejoras,
el usufructuario tendr derecho a retener el bien hasta que no se le abone su importe (artculo 918 del
Cdigo Civil).
Evidentemente, deber procederse tambin a liquidar la situacin existente entre el nudo propietario y
el usufructuario, en lo relativo a los frutos pendientes, a las reparaciones y, en general, al estado de
conservacin del bien que se devuelve, o la indemnizacin consiguiente si la devolucin no pudiera
llevarse a cabo por culpa del usufructuario.
JURISPRUDENCIA
"El contrato verbal de uso sin plazo determinado no se encuentra sujeto a ninguna de las causales de
extincin previstas en el artculo 1021 del Cdigo Civil, lo que no significa que no se pueda poner fin a
dicho contrato, pero como se trata de un contrato de ejecucin continuada sin plazo, debe hacerse uso
del artculo 1365 del acotado, que requiere aviso previo remitido por va notarial con una anticipacin
no menor de treinta das; por consiguiente, en el caso de que no se haya puesto fin al contrato, el
poseedor no tiene la condicin de precario por cuanto tiene ttulo para ocupar el inmueble derivado de
un contrato de uso al que no se le ha puesto fin"
(Cas. N 2354-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 343).
693

EXTINCiN DEL USUFRUCTO CONSTITUIDO A FAVOR DE VARIAS PERSONAS

ARTICULO 1022
El usufructo constituido en favor de varias personas en forma sucesiva se extingue a la muerte de la
ltima.
Si el usufructo fuera constituido en favor de varias personas en forma conjunta, la muerte de alguna de
stas determinar que las dems acrezcan su derecho. Este usufructo tambin se extingue con la
muerte de la ltima persona.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.999
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
El primer prrafo del artculo 1022 es similar al numeral 945 del Cdigo Civil de 1936. No obstante, y a
diferencia del cuerpo legal derogado, el artculo bajo comentario hace expresa referencia a la figura
denominada usufructo plural sucesivo. En tal hiptesis, el gravamen se prolonga en el tiempo y solo
concluir con el fallecimiento del ltimo de los usufructuarios.
Como hemos manifestado con anterioridad (ARIAS-SCHREIBER, p. 246), esta solucin parece discutible
dado que en la prctica tiene el efecto de alargar el plazo del usufructo hasta lmites que van ms all
de la vida normal de una persona. Ello no hace sino perpetuar en el tiempo la desmembracin de la
propiedad, con todos sus inconvenientes. Seramos partidarios, por ello, de una limitacin a la regla
citada, de forma tal que en ningn caso el usufructo pudiera extenderse por un plazo mayor, por
ejemplo, de treinta aos.
En cuanto a la segunda parte del artculo, sta constituye una novedad, disponiendo que en el
usufructo plural conjunto, la muerte de uno de los usufructuarios acrecer el derecho de los dems. La
regla es una lgica consecuencia del carcter personal del usufructo, que al no ser hereditario, no
integra el haber sucesorio del usufructuario que fallece. Por ello nada ms acertado que establecer que
el derecho se distribuya entre los dems usufructuarios.
Cabe anotar que este usufructo tambin se extingue con la muerte del ltimo usufructuario
sobreviviente.
DESTRUCCiN DEL BIEN USUFRUCTUADO
ARTICULO 1023
Si la destruccin del bien ocurre por dolo o culpa de un tercero, el usufructo se transfiere a la
indemnizacin debida por el responsable del dao.
Si se destruye el bien dado en usufructo, estando asegurado por el constituyente o el usufructuario, el
usufructo se transfiere a la indemnizacin pagada por el asegurador.
Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Este numeral constituye una novedad, ya que el Cdigo derogado no contemplaba la hiptesis
de destruccin del bien por dolo o culpa de un tercero.
En tal caso, al no haber culpa del usufructuario, es justo que ste no sufra perjuicios.
Del mismo parecer es Lucrecia Maisch von Humboldt, para quien en cualquiera de los casos a que se
refiere la norma se perjudica el inters del usufructuario, por lo que resulta justo y lgico que el

usufructo se transfiera a la indemnizacin pagada por el responsable o por el asegurador (en

REVOREDO, p. 225).
PRDIDA O DESTRUCCiN PARCIAL DEL BIEN
ARTICULO 1024
Si el bien sujeto al usufructo se destruye o pierde en parte, el usufructo se conserva sobre el resto.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arto 1021 ine. 5)

Comentario
Max Arias-Schreiber Pezet
Este artculo tambin es novedoso, estableciendo que la prdida parcial del bien determina que el
usufructo contina sobre la parte no perdida, dado que solo la prdida total produce extincin del
usufructo (artculo 1021 inciso 5 del Cdigo Civil).
En el Proyecto del Cdigo Civil de 1982 se propona tambin la posibilidad de que el usufructo contine
en caso de destruccin parcial del bien sobre el que estuviera recayendo. Sin embargo, la regulacin
propuesta se adverta incompleta, toda vez que se refera solo a inmuebles. En efecto, la ltima parte
del inciso 9) del artculo 237 estableca que "si la destruccin del inmueble no es total el derecho de
usufructo sigue sobre lo que haya quedado del bien". Esta restriccin a los inmuebles llamaba la
atencin, ms an si en el mencionado inciso se iniciaba el tratamiento de la causal de prdida o
destruccin del bien aludiendo al "bien fructuado" en general.
Por ltimo cabe precisar, siguiendo a Aren, que si bien, en caso de destruccin parcial, el usufructo
sigue sobre lo que queda de la cosa y sus accesorios, esto solo ser posible si es que se puede
continuar cumpliendo con el destino por el cual el usufructuario tena derecho a utilizarla (AREAN, p.
524).
DESTRUCCiN DEL EDIFICIO
ARTICULO 1025
Si el usufructo se establece sobre un fundo del cual forma parte un edificio que llega a destruirse por
vetustez o accidente, el usufructuario tiene derecho a gozar del suelo y de los materiales.
Pero si el usufructo se encuentra establecido solamente sobre un edificio que llega a destruirse, el
usufructuario no tiene derecho al suelo ni a los materiales, ni al edificio que el propietario reconstruya a
su costa.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts. 1021 ne. 5),1024

Comentario
Max Arlas-Schretber Pezet
La norma es tambin novedosa, y se coloca en dos hiptesis distintas.
La primera es que el usufructo se haya establecido sobre un fundo, y un edifi
cio situado en el mismo, se destruya por vetustez o accidente. Se trata, en realidad, de un caso de
prdida parcial del bien, que conforme al numeral 1 024 del Cdigo Civil determina que el usufructo
contine sobre la parte no perdida.
La segunda parte, evidentemente, se refiere a un caso de prdida total, en cuya hiptesis el usufructo
se extingue por mandato del inciso 5) del artculo 1021 del Cdigo Civil. En efecto, si el usufructo se

estableci solo sobre el edificio y ste se destruye, no podemos considerar desmembrado al edificio
que el nudo propietario pudiese edificar en reemplazo del destruido.
La Subcomisin de Derechos Reales de la Comisin de Reforma, ha propuesto reemplazar la palabra
"fundo" por "predio". Adems, y esto es aplicable a otros casos, la regla sera propia de una ley de
predios rsticos y no del Cdigo Civil.
DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994; ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica
S.A., 2001; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y
Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora).
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985.
RGIMEN LEGAL DEL DERECHO DE USO
ARTICULO 1026
El derecho de usar o de servirse de un bien no consumible se rige por las disposiciones del ttulo
anterior, en cuanto sean aplicables.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arl5. 490, 999 Y ss., 1666, 1728, 1820
LEY 26887
arlo 29
Comentario
Max Salazar Gallegos
Tendramos que iniciar indicando que este artculo tiene su antecedente inmediato en el artculo 951
del Cdigo Civil peruano de 1936. No obstante, para hacer honor a la verdad, habra que puntualizar
que es sencillamente idntico.
Resulta claro que se haba decidido no aportar nada nuevo sobre el particular, y que se ha dejado a la
doctrina el socorrer en los vacos conceptuales y/o normativos que pudieran existir.
Adems de esto, se estim que la redaccin era suficiente para entender los alcances de la figura. Esto
no es propio pues, como podemos notar, es bastante limitada la apreciacin legal en que se ha
incurrido.
El artculo define este derecho como aquel que faculta a una persona a usar o servirse de un bien no
consumible.
El derecho de uso resulta, pues, un derecho real que asomaba en un principio (ya entendido en el
Derecho Romano) relacionado con la propiedad, con la identificacin de un nico de sus aspectos, el ius
utendi (DOMNGUEZ DE PIZZIO; FERNNDEZ DOMINGO) No obstante, fue amplindose otorgando la
facultad de goce al beneficiario del mismo, de aprovechar los frutos que provea el bien, pero de manera
limitada, solo para satisfacer las necesidades del usuario y las de su familia, tal como veremos en los
comentarios al resto de los artculos por tratar ms adelante (BORDA).
El artculo contina limitado al explicar que este derecho se rige por las disposiciones del ttulo anterior,
es decir, las referidas al usufructo, haciendo la salvedad de que estas lo sern en cuanto sean
aplicables, es decir, en la medida en que no desnaturalicen el instituto bajo estudio, y no se le
extiendan mas all.
Cuestin curiosa esta ltima ya que, como reiteramos, la parquedad en la apreciacin legislativa no
ayuda mucho a comprender la figura.

A la luz de lo antedicho, el derecho de uso ha sido considerado por distintos tratadistas como un
"pequeo usufructo" o como una "forma intermedia entre el usufructo y la servidumbre" (PUIG PEA);
un "usufructo limitado" (ALBALADEJO); "anlogo al usufructo pero menos extenso" (BORDA); un
"usufructo familiar" (JOSSERAND); entre otras concepciones.
El derecho de uso es distinto al usufructo, siendo el primero ms restringido, en tanto que en el
segundo el uso se presenta solo como elemento constitutivo de la utilidad de la cosa (FERNNDEZ
DOMINGO). Esto explica que quien tiene simplemente un derecho de uso, no puede ceder a otro ni
siquiera el ejercicio del propio derecho, mientras que el usufructuario, cuyo derecho es mucho ms
amplio, est ciertamente autorizado a hacerla.
Finalmente, el artculo nos conduce a determinados bienes sobre los que puede recaer el uso, esto es,
bienes no consumibles, es decir, aquellos cuyo uso por un individuo no los agota para los dems.
JURISPRUDENCIA
"El contrato verbal de uso sin plazo determinado no se encuentra sujeto a ninguna de las causales de
extincin previstas en el artculo 1021 del Cdigo Civil, lo que no significa que no se pueda poner fin a
dicho contrato, pero como se trata de un contrato de ejecucin continuada sin plazo, debe hacerse uso
del artculo 1365 del acotado, que requiere aviso previo remitido por va notarial con una anticipacin
no menor de treinta das; por consiguiente, en el caso de que no se haya puesto fin al contrato, el
poseedor no tiene la condicin de precario por cuanto tiene ttulo para ocupar el inmueble derivado de
un contrato de uso al que no se le ha puesto fin"
(Cas. N 2354-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 344).

DERECHO DE HABITACIN
ARTICULO 1027
Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se estima
constituido el derecho de habitacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.731
Comentario
Max Salazar Gallegos
Nuevamente, el artculo bajo anlisis tiene su precedente prximo en el articulado del Cdigo Civil de
1936, especficamente el artculo 952; se trata, mal que nos pese, de una reproduccin literal de aquel.
El precepto legal define el derecho de habitacin como un derecho de uso restringido, en
contraposicin a este, por el hecho de recaer sobre determinados bienes, solo inmuebles, que sirven
para un supuesto especfico: morada.
Ahora bien, no se trata de cualquier clase de inmueble, sino de aquellos que por sus caractersticas
puedan ser utilizados como morada por personas. Vale aqu la aclaracin para el hecho de que este
derecho, en nuestra particular opinin, solo podra ser constituido a favor de personas naturales y no de
personas jurdicas. En la medida en que las personas jurdicas no requieren de morada, entendida como
casa-habitacin, y/o vivienda propiamente dicha, no estaran comprendidas en los alcances del
instituto.
Adems, toda vez que la facultad de disfrute se encuentra excluida en el derecho de habitacin, mal
podra considerarse la constitucin de un inmueble para oficina como un derecho de habitacin para
personas jurdicas, puesto que, entre otros, se trata de una actividad eminentemente econmica, sea
que se identifique con personas jurdicas sin fines de lucro o con aquellas en las que el animus lucrandi
se encuentre presente. Asimismo, la extensin del mbito "familiar" de una persona jurdica ha de
tenerse en cuenta como causal que imposibilita la constitucin del derecho a su favor.
Entendemos que la doctrina no es pacfica sobre el particular y que esta ltima particularidad, la de
instituir un derecho de habitacin a favor de personas jurdicas, tiene serios defensores, aun cuando
esta situacin sea poco frecuente en la prctica.
EXTENSiN DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACiN
ARTICULO 1028
Los derechos de uso y habitacin se extienden a la familia del usuario, salvo disposicin distinta.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts. 236, 237, 238, 1026

Comentario
Max Salazar Gallegos
Reproduccin textual de su antecedente, el artculo 953 del Cdigo Civil peruano de 1936.
Este traduce una caracterstica importante de estos derechos, y es que son de carcter limitado, pues
se concede el uso y los frutos, pero estos ltimos solo hasta donde sean necesarios para el sustento del
beneficiario y su familia, aun cuando esta aumente.
Ahora bien, la norma apunta al carcter excepcional de la extensin del uso, pues indica que este se
encuentra condicionado a una disposicin distinta, sea del acto jurdico que lo constituya o de la ley. La

excepcin, hacia qu punto lmite deber ser entendida entonces? De acuerdo con el texto del
artculo, literalmente hablando, puede referirse al supuesto de que (i) este derecho no se pueda
extender a la familia del usuario, sino nicamente al beneficiario; y (ii) el derecho se extienda mas all
del crculo familiar del usuario. Toda vez que se trata de derechos de carcter personalsimo, inclinamos
nuestra opinin hacia el primer supuesto.
De otra parte, la norma no hace mencin alguna respecto a qu debemos entender por familia.
Coincidimos con aquella parte de la doctrina nacional que indica que el sentido del precepto debe ser
interpretado siempre de acuerdo con las circunstancias, las costumbres imperantes en el lugar y la
situacin personal del beneficiario (ARIASSCHREIBER PEZET). A esto podemos aadir que ser el propio
juez, en cada caso, quien determine el estn dar razonable.
CARCTER PERSONAL DEL USO Y HABITACiN
ARTICULO 1029
Los derechos de uso y habitacin no pueden ser materia de ningn acto jurdico, salvo la consolidacin.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arls. 140, 1300, 1301

Comentario
Max Salazar Gallegos
Este artculo tambin reproduce su antecedente, es decir, el artculo 954 del Cdigo Civil derogado, con
lo cual el legislador de 1984 termina por delegar su funcin, descansando en autoridad sobre su
predecesor.
Tratndose de derechos personalsimos, como ya hemos acotado, que ataen solo a los beneficiarios de
los mismos, quienes deben efectuar un uso directo sobre la cosa, se constituye una exclusividad en el
beneficio. Este beneficio se traduce en la imposibilidad de transmitir el derecho cedido al beneficiario,
ni por herencia u otro acto, sea gratuito u oneroso. A esto se refiere el precepto aludido.
Dentro de las caractersticas propias de estos derechos y que la norma omite pronunciar, debemos
acercamos a los siguientes:
- Se trata de derechos constituidos sobre bienes ajenos. En efecto, hay por lo menos dos sujetos en
relacin jurdica, el constituyente y el beneficiario. El primero deber ser el nudo propietario del bien
sobre el que recae el derecho. La constitucin del derecho rara vez presupone un mandato legal, por lo
que nos centramos en el supuesto antedicho.
- El constituyente podr indicar en el acto constitutivo, entre otros, el plazo por el cual se deba
entender otorgado el derecho.
- En esta ltima sentencia encontramos otra de las caractersticas de los mismos y es que se trata de
derechos temporales, limitados en el tiempo, conforme a la ley o el acto constitutivo que los origina.
- Existe, como no puede ser de otra manera tratndose de un derecho sobre un bien que se instituye a
favor de un tercero beneficiario, el deber de conservacin sobre la cosa que este ltimo debe observar.
Hay pues una diligencia de buen padre de familia que no puede exceptuarse al momento de usar y/o
habitar el bien.
Respecto al origen de estos derechos, pueden ser por mandato legal (muy poco comn); acuerdo de
voluntades; acto jurdico unilateral o por testamento.
Estos derechos son frecuentemente gratuitos, caso contrario, podramos confundir el derecho de
habitacin, por ejemplo, con un contrato de arrendamiento.
DEFINICiN Y PLAZO
ARTICULO 1030
Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener
temporalmente una construccin en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.

Este derecho no puede durar ms de noventinueve aos. A su vencimiento, el propietario del suelo
adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts. 923, 954, 955

Comentario
Francisco Avendao Arana
En principio, el dueo del suelo es propietario de lo construido por encima o por debajo del suelo. La
superficie es una excepcin a ese principio. Cuando lo construido por encima o por debajo del suelo
pertenece a un propietario distinto al del suelo, estamos en presencia del derecho de superficie.
Debe distinguirse entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria. El derecho de superficie es
la facultad que otorga el dueo del suelo para que un tercero construya sobre o bajo del mismo. La
propiedad superficiaria es el derecho que surge en el superficiario respecto de lo edificado. Lo que
permite que exista la propiedad superficiaria es precisamente el derecho de superficie. Hay entre los
dos una relacin de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir
mientras haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad
superficiaria.
El derecho de superficie no fue regulado en el Cdigo Civil de 1936 como un derecho real autnomo,
sino como una modalidad del derecho de usufructo. En efecto, el artculo 958 sealaba que: "Por actos
entre vivos puede constituirse usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga
derecho de propiedad sobre los dificios que levante"; y el artculo 959 deca que: "El derecho a que se
refiere el artculo anterior, podr constituirse a lo ms por noventa y nueve aos, y pasado el trmino,
el edificio ser de la propiedad del dueo del suelo".
Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este ltimo derecho es regulado
independientemente en el Cdigo Civil de 1984. La propiedad confiere las facultades de usar, disfrutar
y disponer de un bien. Cuando el propietario otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se
trata de un usufructo. En la superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que
el titular es propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de propiedad, aunq ue por
un plazo.
De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de forma tal que el uso y
disfrute del bien no alteren su sustancia. Adems, el usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes,
muebles e in muebles. La superficie en cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular
sobre el suelo. Ambos derechos son temporales, aunq ue en el caso del usufructo es vitalicio, es decir
su plazo mximo de duracin es la vida del usufructuario. Finalmente, el usufructo puede nacer por ley,
por contrato o acto jurdico unilateral o por testamento, mientras que la superficie puede constituirse
solo por acto entre vivos o por testamento.
Las principales caractersticas de la superficie son las siguientes:
(i) Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir sobre o bajo el suelo.
(ii) Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construccin en propiedad es
sobre o bajo la superficie del suelo de otro.
(iii) La superficie en el Per solo da derecho a construir edificaciones. En la legislacin comparada se
admite la superficie respecto de plantaciones.
(iv) Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que levante. Esta propiedad
confiere a su titular -el superficiario- todos los atributos del derecho de propiedad. En tal sentido, el
superficiario puede usar, disfrutar y disponer de su edificacin, como lo hara cualquier propietario, con
la salvedad de que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
v) Tiene carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre toda clase de
bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo, los predios, es decir sobre la divisin
de la superficie terrestre.

Es un derecho temporal. Su plazo mximo de duracin es de noventa y nueve aos, usufructo sobre
tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de propiedad sobre los edificios que
levante"; y el artculo 959 deca que: "El derecho a que se refiere el artculo anterior, podr constituirse
a lo ms por noventa y nueve aos, y pasado el trmino, el edificio ser de la propiedad del dueo del
suelo".
Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este ltimo derecho es regulado
independientemente en el Cdigo Civil de 1984. La propiedad confiere las facultades de usar, disfrutar
y disponer de un bien. Cuando el propietario otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se
trata de un usufructo. En la superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que
el titular es propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de propiedad, aunq ue por
un plazo.
De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de forma tal que el uso y
disfrute del bien no alteren su sustancia. Adems, el usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes,
muebles e inmuebles. La superficie en cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular
sobre el suelo. Ambos derechos son temporales, aunq ue en el caso del usufructo es vitalicio, es decir
su plazo mximo de duracin es la vida del usufructuario. Finalmente, el usufructo puede nacer por ley,
por contrato o acto jurdico unilateral o por testamento, mientras que la superficie puede constituirse
solo por acto entre vivos o por testamento.
Las principales caractersticas de la superficie son las siguientes:
(i) Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir sobre o bajo el suelo.
(ii) Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construccin en propiedad es
sobre o bajo la superficie del suelo de otro.
(iii) La superficie en el Per solo da derecho a construir edificaciones. En la legislacin comparada se
admite la superficie respecto de plantaciones.
(iv) Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que levante. Esta propiedad
confiere a su titular -el superficiario- todos los atributos del derecho de propiedad. En tal sentido, el
superficiario puede usar, disfrutar y disponer de su edificacin, como lo hara cualquier propietario, con
la salvedad de que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
v) Tiene carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre toda clase de
bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo, los predios, es decir sobre la divisin
de la superficie terrestre.
Es un derecho temporal. Su plazo mximo de duracin es de noventa y nueve aos.
MODOS DE CONSTITUCiN Y TRANSMISIBILlDAD DEL DERECHO DE SUPERFICIE
ARTICULO 1031
El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este derecho es
trasmisible, salvo prohibicin expresa.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts.686, 1030, 1351

Comentario
Manuel Muro Rojo
El Cdigo Civil de 1936 no reconoci plena autonoma al derecho de superficie, regulndolo
austeramente dentro de las disposiciones relativas al usufructo (artculos 958 y 959), como una
modalidad de este y bajo la denominacin de "usufructo sobre tierras edificables", cuyo objeto era
conceder al "usufructuario" el derecho de propiedad sobre los edificios que construyera.
El Cdigo de 1984 tiene el mrito de legislar separadamente el usufructo del derecho de superficie, en
tanto figuras jurdicas de distinta naturaleza; sin embargo le dedica a este ltimo apenas cinco artculos
(1030 al 1034), no regulando diversos aspectos que han merecido propuestas ms completas e

interesantes de parte de algunos autores (ver la de MAISCH VON HUMBOLDT, pp. 179-183, en ocho
artculos; y la de CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER, pp. 246-249, en veintitrs artculos).
Entrando al anlisis del artculo 1031, puede apreciarse que en l se regulan dos temas. El primero
relativo a la constitucin del derecho de superficie y el segundo a su trasmisibilidad.
La primera parte del artculo 1031 tiene su fuente en el numeral 958 del Cdigo de 1936,
diferencindose no obstante y en forma sustancial, de la regulacin que este ltimo confera al tema de
los modos de constitucin del derecho de superficie.
En efecto, de acuerdo al antecedente mencionado, el derecho de superficie poda constituirse
nicamente por acto inter vivos, a diferencia del rgimen vigente que permite la constitucin de este
derecho tambin por acto de ltima voluntad o mortis causa, es decir por testamento, a travs del cual
se instituye un legado especfico.
El cambio en cuestin ha merecido la crtica fundada de un sector de la doctrina nacional, que
considera ms apropiado el rgimen que estableca el Cdigo derogado. En ese sentido se ha sostenido,
por un lado, que la constitucin del
derecho de superficie por testamento supondra un notable menoscabo de los derechos de los
sucesores, pues estos solo recibiran, a la muerte del causante, un derecho desmembrado de
propiedad. Por otra parte, se considera bastante remota la posibilidad de encontrar una persona que,
en calidad de superficiario con derecho temporalmente suspendido (mientras el testamento no sea
eficaz), se resigne a esperar que se produzca la muerte del propietario para recin poder ejercer su
derecho de edificacin sobre el terreno cedido a ttulo de superficie (vid. MAISCH VON HUMBOLDT, en
REVOREDO, p. 229), habida cuenta que el fallecimiento del propietario como de cualquier persona es
un hecho futuro, cierto en cuanto a su produccin pero incierto en cuanto a la oportunidad de su
acaecimiento (dies certus an et incertus quando); situacin que supondra someter a la incertidumbre
de la muerte la posibilidad de una inversin inmobiliaria.
Por tales razones, en el Proyecto de Libro de Derechos Reales de 1982, se propuso mantener el criterio
del Cdigo de 1936, sealando que el derecho de superficie "solo" poda ser constituido por acto entre
vivos (artculo 252); criterio no adoptado finalmente por el Cdigo vigente y por otras legislaciones,
como el caso del Cdigo portugus (artculo 1528) que tambin permite la constitucin por testamento.
En la prctica no cabe duda de que la forma, no solo ms conveniente sino
ms comn y frecuente, de constituir el derecho de superficie es por acto inter vivos; empero ms
especficamente mediante contrato, aunq ue nada impedira que se constituya tambin por acto
unilateral, dada la expresin genrica que se emplea en el artculo 1031; sin embargo, esta ltima
posibilidad resulta inusual e inconveniente para el superficiario, en la medida en que no tendra
posibilidades de negociar las condiciones y trminos del derecho de superficie, dada la unilateralidad
de su constitucin.
Se distinguen tres situaciones o modalidades de constitucin del derecho de superficie: i) por efecto de
la concesin ad aedificandum o derecho de construir; ii) en razn de la enajenacin de una edificacin
preexistente; o iii) como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno
(CARDENAS en ARIAS SCHREIBER, p. 263).
El primer caso es el supuesto tpico, consistente en que el propietario concede al superficiario la
posibilidad de edificar una construccin, por encima o por debajo del suelo, la que una vez concluida
ser de propiedad del superficiario, generndose as la desmembracin del derecho de propiedad que
tena inicialmente el dominus soli. Se trata, pues, de un modo originario de adquirir la propiedad
superficiaria.
El segundo supuesto se presenta cuando el propietario transfiere al superficiario una construccin ya
existente sobre el terreno, reservndose la propiedad del suelo, o tambin cuando transfiere el suelo a
una persona y la edificacin a otra. La adquisicin de la propiedad superficiaria se habr adquirido de
modo derivativo.
Y el tercer caso se configurara cuando el propietario cede a ttulo de arrendamiento el suelo,
concediendo al arrendatario el derecho de construir por debajo o por encima del terreno, siendo la
edificacin de su propiedad durante el plazo del contrato de arrendamiento (CARDENAS en ARIASSCHREIBER, p. 263).

De otro lado, el artculo bajo comentario, como su antecedente, no precisa nada respecto de las
formalidades del acto de constitucin, por lo que se entiende que el mismo queda sujeto al principio de
libertad de forma (artculo 143 del Cdigo Civil). En este punto cabe mencionar que en el artculo 252
del Proyecto de 1982 se proponan requisitos y formalidades que el Cdigo vigente no ha recogido y,
que desde cierto punto de vista, hubiera sido positivo que lo hiciera a fin de salvaguardar los derechos
de las partes y propender a la utilidad econmica del inmueble afectado.
Se propona, por ejemplo, que el derecho de propiedad del constituyente estuviera inscrito en el
Registro, que el acto de constitucin conste en escritura pblica bajo sancin de nulidad, que se
establezca un plazo no mayor de diez aos para concluir la edificacin, las especificaciones de las obras
por construirse y el uso que se les dar, la indicacin de si se celebraba a ttulo oneroso o gratuito, el
rgimen de pago de tributos y gastos de conservacin, entre otros aspectos importantes para un
derecho con posibilidades de larga duracin.
La ausencia de estas exigencias no impide, por ejemplo, que constituya derecho de superficie quien no
tiene su derecho de propiedad debidamente inscrito, lo que generara respecto del superficiario una
situacin tan precaria como la del mismo propietario, al carecer de la proteccin que brinda la fe
registral, as como de los beneficios de la oponibilidad fundada en el Registro.
Asimismo, el hecho de no exigirse al superficiario un plazo razonable y mximo para construir sobre o
bajo el suelo, podra afectar la explotacin y utilidad econmica del bien, toda vez que el derecho del
superficiario existira inclume por la sola celebracin del acto constitutivo, mas podra no llegar a
existir nunca la edificacin.
Al respecto, Crdenas (en ARIAS-SCHREIBER, pp. 216-217) subraya la distincin entre: i) el derecho de
superficie y ii) la propiedad superficiaria, explicando que el primero constituye la expresin de la
relacin jurdica por la cual el superficiario es titular del derecho de tener y mantener una construccin
sobre o bajo suelo ajeno, mientras que la segunda es el derecho de propiedad sobre tal construccin.
De este modo, puede haber derecho de superficie sin propiedad superficiaria, pero no puede haber esta
sin aquel. En ese sentido, y dado que el artculo 1030 permite la duracin del derecho de superficie
hasta por un plazo de noventinueve aos, puede darse el caso de que la construccin no se inicie y
concluya dentro de un trmino razonable haciendo econmicamente intil al bien afectado.
La segunda parte del artculo 1031, relacionada con la trasmisibilidad del derecho de superficie, no
registra antecedente en el Cdigo de 1936 que en su escasa normativa obviaba este tema. En el
Proyecto de 1982 se estableca que se trataba de un derecho temporal y trasferible por acto entre vivos
o por causa d muerte (artculo 249). El Cdigo Civil de 1984 reconoce expresamente la trasmisibilidad
aunque sin referirse al ttulo de la misma, por lo que se entiende que puede serio por acto inter vivos y
tambin mortis causa.
No obstante lo sealado, se incluye al final del artculo la frase "salvo prohibicin expresa", lo que
supone una limitacin a dicha trasmisibilidad. Crdenas, explicando este extremo de la norma, sostiene
que de acuerdo al artculo 882 del Cdigo Civil la regla general es que "no se puede establecer
contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita", sin embargo la
segunda parte del artculo 1031 admite la posibilidad de que, por pacto, pueda establecerse una
prohibicin a la libre trasmisibilidad del derecho de superficie (CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER, p.
227).
Nos permitimos discrepar de esta posicin, pues la norma no dice "salvo pacto en contrario", sino
"salvo prohibicin expresa"; debindose entender que tal prohibicin (a la trasmisibilidad) debe
fundarse en la ley, esto es, en cualquier norma del ordenamiento que as lo disponga, y solo
eventualmente en pacto privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos, de
conformidad con el artculo 882 antes citado.
Finalmente, en relacin a la segunda parte de la norma bajo comentario, cabe sealar que aun cuando
no se establece en forma expresa, est claro que si el superficiario est facultado para transferir su
derecho, debe estar igualmente autorizado para gravarlo con alguna garanta real, o para ejercer
respecto de l otros derechos reales o personales que supongan efectos menos gravosos que el acto de
disposicin, tales como entregarlo en usufructo, constituir servidumbres, derechos de subsuperficie,
entre otros de semejante naturaleza.

EXTENSiN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

ARTICULO 1032
El derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria
para la construccin, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilizacin.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts. 954, 1030

Comentario
Manuel Muro Rojo
La norma del artculo 1032 no tiene antecedentes en el Derecho peruano. Se ha indicado como su
fuente directa el artculo 1013 del Cdigo Civil alemn, del que se nutri tambin el numeral 250 del
Proyecto de 1982.
El artculo 1013 del BGB antes mencionado establece que "el derecho de superficie puede extenderse
al aprovechamiento de una parte de la finca no necesaria para la construccin, si dicha parte ofrece
ventaja para el aprovechamiento de aqulla". En idntico sentido fue la propuesta del artculo 250 del
Proyecto de 1982 y as tambin lo es el artculo 1032 vigente, salvo la nica diferencia, secundaria por
cierto, de emplear las palabras "predio" y "suelo", respectivamente, en lugar de "finca",
En sntesis, se precisa que el derecho de superficie no se circunscribe nicamente a la parte del suelo
respecto del cual se constituye, sino que puede comprender otra u otras zonas o reas del terreno, de
modo que por extensin el superficiario podra tener derecho a gozar de estas, adicional mente a las
que le corresponden propiamente para la construccin sobre o bajo el suelo.
Es importante dejar en claro que la referida extensin a favor del superficiario no se da
automticamente, es decir con la sola celebracin del acto constitutivo del derecho de superficie,
habida cuenta que la norma del artculo comentado no dice que el mencionado derecho "se extiende
.oo", sino que "puede extenderse oo.", lo que supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido
expresa o tcitamente por el propietario del suelo, en consideracin "a las necesidades presentes y
futuras de la construccin que se planea" (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 179).
En suma, lo sealado en la norma permite afirmar que "el mbito del derecho de superficie no tiene
que ser necesariamente el mismo que el del terreno sobre el cual se constituye, dado que puede ser
igual, mayor o menor, dependiendo de lo que se establezca en el acto constitutivo ..." (MAISCH VON
HUMSOLDT, p. 179).
Tal decisin concertada entre el propietario y el superficiario responde, pues, a la autonoma de la
voluntad. Y aunq ue es as sin lugar a dudas, la ltima parte del artculo parecera no ser coherente con
esto, pues la mentada extensin del derecho de superficie a otra parte del suelo no necesaria para la
construccin, parece estar supeditada a la circunstancia de que "dicha parte" ofrezca "ventaja para su
mejor utilizacin" (de la construccin). En otras palabras, si no se presenta la circunstancia descrita (la
ventaja) acaso no podran las partes extender el mbito del derecho de superficie? A nuestro modo de
ver no habra razn plausible para limitar o condicionar el pacto relativo a la extensin del derecho de
superficie.
Sobre este ltimo aspecto, Crdenas menciona que la Ordenanza germana de 1919, por la cual se
precisan los conceptos relacionados con el artculo 1013 del Cdigo alemn, dispone que "est
permitido extender el derecho de superficie al terreno prximo aun cuando no produzca ventaja alguna
para el goce de la edificacin, pero esta, en todo caso, ha de permanecer como la cosa principal desde
el punto de vista econmico" (CARDENAS en ARIAS-SCHREISER, p. 267). Esto significa que la
construccin debe representar mayor entidad econmica que el resto del terreno, cuyo goce ser
considerado como accesorio, pero integrante del propio contenido del derecho de superficie
(CARDENAS en ARIAS-SCHREISER, p. 267, citando a GUILARTE).

NO EXTINCiN DEL DERECHO DE SUPERFICIE POR DESTRUCCiN DE LO CONSTRUIDO

ARTICULO 1033
El derecho de superficie no se extingue por la destruccin de lo construido.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts.968, 1030

Comentario
Manuel Muro Rojo
El artculo 1033 contiene tambin una disposicin novedosa, que reconoce como fuentes a los artculos
954 del Cdigo italiano, 1536 del Cdigo portugus y 207 del Cdigo boliviano.
Puede observarse que la norma no es sino una expresin de la diferencia que existe entre el derecho de
superficie y la propiedad superficiaria, explicada correctamente por Crdenas (en ARIAS-SCHREIBER,
pp. 216-217), en el sentido de que una cosa es la relacin jurdica por la cual el superficiario se hace
titular del derecho de tener y mantener una construccin sobre o bajo suelo ajeno, y otra cosa es el
derecho de propiedad sobre la construccin. Como se dijo al comentar el artculo 1031, puede haber,
pues, derecho de superficie sin propiedad superficiaria, esto es, sin que exista an la construccin; pero
no puede haber propiedad superficiaria sin que se haya celebrado previamente la relacin jurdica que
d origen al derecho de superficie.
Cabe mencionar que la posicin expresada en el artculo bajo comentario, en el sentido de que la
destruccin de la edificacin no conlleva la desaparicin del derecho de superficie, ha sido materia de
debate a nivel de doctrina, sostenindose, por un lado, que frente a tal eventualidad el derecho de
superficie deba extinguirse puesto que la edificacin se ha levantado bajo condicin, de modo que
destruido el edificio no se puede reiterar la condicin ya cumplida (vid. CARDENAS, en ARIASSCHREIBER, p. 268, citando a GUILARTE y otros).
Por el contrario, se afirma que la destruccin del edificio no causa la extincin del derecho de
superficie, correspondiendo a su titular el derecho de reconstruir la edificacin (CARDENAS, en ARIASSCHREIBER, p. 268, citando a GONZALEZ y otros). Esta postura se condice con la naturaleza del
derecho de superficie y calza adecuadamente con la distincin que hay entre este y la propiedad
superficiaria aun cuando se admite que las partes son libres de pactar en contrario, es decir la extincin
del derecho de superficie si ocurriera la destruccin de lo construido.
De otra parte, se aprecia que el artculo 1033 contiene una norma redactada en sentido negativo; es
decir que se ocupa de un supuesto en el que no se produce la extincin del derecho de superficie,
resultando hurfanos de regulacin los supuestos en que s se produce tal extincin. Sobre este punto
resulta ilustrativo mencionar la propuesta contenida en el artculo 255 del Proyecto de 1982 (vid.
MAISCH VON HUMBOLDT, p. 182), en el cual se regulaban puntualmente las siguientes causales de
extincin:
- Por resolucin del derecho de propiedad del constituyente.
- Cuando el superficiario no ha concluido la obra en el plazo fijado y, a falta de este, dentro del trmino
de diez aos desde la constitucin del derecho.
- Cuando el superficiario da al terreno un uso distinto al pactado o si viola las obligaciones
contractuales.
- Por el no uso durante veinte aos.
- Por el transcurso del plazo convencional o, en su defecto, a los treinta aos de constituido.
- Por la desaparicin o inutilizacin del suelo.
- Por consolidacin en una sola persona de las calidades de propietario y superficiario.
- Por expropiacin.
Solo despus de la enumeracin de estas causales, el artculo 255 antes mencionado incluye un prrafo
en el que se ocupa del supuesto en que no hay extincin por razn de perecimiento o destruccin del
edificio, salvo pacto en contrario, agregando que en tal caso el superficiario puede reconstruirlo y gozar
de l por el tiempo que est vigente su derecho. El actual artculo 1033 ha ignorado las causales, el

pacto en contrario y la referencia a la reconstruccin del bien, en nuestra opinin correctamente

sugeridas en el Proyecto de 1982.

EXTINCiN DE LOS DERECHOS CONSTITUIDOS POR EL SUPERFICIARIO

ARTICULO 1034
La extincin del derecho de superficie importa la terminacin de los derechos concedidos por el
superficiario en favor de tercero.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts. 1030, 1033, 1122

Comentario
Manuel Muro Rojo
La norma del artculo 1034 tampoco registra antecedente en el Cdigo Civil derogado de 1936. Junto
con la disposicin del artculo 1033, se vincula tambin al tema de la extincin del derecho de
superficie, esta vez para reglamentar los efectos de la extincin respecto de terceros.
En cuanto a los efectos de la extincin del derecho de superficie en general, conviene citar la correcta
descripcin que realiza Crdenas (en ARIAS-SCHREISER, p. 269), manifestando que son cuatro los
efectos fundamentales:
- Con relacin al principio de accesin; en el sentido de que una vez extinguida la relacin superficiaria
por vencimiento del plazo pactado, recobra plena vigencia el principio superficies solo cedit, de manera
que la propiedad de la edificacin es adquirida de pleno derecho por el propietario del suelo,
unificndose as en un solo titular suelo y edificio. Este efecto est contemplado en la parte final del
segundo prrafo del artculo 1030.
- Respecto de los derechos reales concedidos por el dominus sol; se trata aqu de los derechos
ejercidos por el propietario del suelo que, en su condicin de tal, puede haber constituido derechos
reales sobre el bien (por ejemplo, derechos de uso, de goce o garantas reales), antes o despus de la
constitucin del derecho de superficie, considerando que est plenamente facultado para ello. La
extincin del derecho de superficie generar efectos jurdicos de variada naturaleza dependiendo del
tipo de derecho de que se trate y de la circunstancia de haberse constituido antes o despus del propio
derecho de superficie.
- Con relacin a algunas obligaciones que surgen para el dominus sol y el superficiario; pues si bien el
efecto principal es la consolidacin de la propiedad en la persona del dominus sol, existen obligaciones
entre las partes a las que afecta directamente la extincin del derecho de superficie, tales como la
indemnizacin al superficiario, el valor de la misma, entre otras.
- y finalmente, respecto de los derechos reales y personales concedidos por el superficiario, que es la
hiptesis contemplada en el artculo comentado. Se trata aqu de los efectos frente a terceros que se
generan con motivo de la extincin del derecho de superficie. Puede haber ocurrido que estando
vigente el derecho del superficiario, este haya celebrado contratos o constituido derechos relacionados
con el bien afectado en superficie, como podra ser el caso de haberse arrendado la edificacin o
constituido sobre ella una hipoteca. Producida la extincin del derecho de superficie se extinguir
consecuentemente el contrato de arrendamiento; lo mismo ocurrir con la hipoteca que este gravando
el bien, pues la norma es genrica y abarca la extincin de todo tipo de derechos sin distincin alguna e
independientemente de la causa de extincin; todo ello con el objeto de que el dominus soli unifique la
propiedad libre de todo gravamen, carga o derecho a favor de terceros, lo que patentiza el carcter
accesorio del derecho de superficie.

NOCiN DE SERVIDUMBRE. SERVIDUMBRE LEGALY CONVENCIONAL

ARTICULO 1035
La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en beneficio de otro que den derecho
al dueo del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al
dueo de este el ejercicio de alguno de sus derechos.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts.959, 960, 1041, 1051
C.p.e. arto 599
Comentario
Francisco Avendao Arana
En el Derecho Romano las servidumbres se clasificaban en personales y reales. Las servidumbres
personales eran derechos que facultaban a una persona para obtener alguna utilidad.de una cosa
ajena. Eran inherentes a la persona, por lo que se extinguan con ellas, y podan recaer tanto sobre
cosas muebles como inmuebles. El usufructo, uso y habitacin constituan servidumbres personales.
Las servidumbres reales eran derechos que suponan dos fundas. El nfasis estaba puesto en los fundas
-y no en las personas- por lo que el derecho subsista despus de la muerte del titular. Se establecan
nicamente sobre cosas inmuebles. Estas son las servidumbres propiamente dichas a las que se refiere
el artculo 1035 del Cdigo Civil.
El Cdigo define la servidumbre como el gravamen que sufre un predio en beneficio de otro, que da
derecho al dueo del segundo predio a usar el primero, o a impedir que el dueo del primer predio
ejerza alguno de sus derechos de propiedad. El predio que goza la servidumbre se llama dominante; el
que la sufre, sirviente.
En realidad las servidumbres son cargas -y no gravmenes- que se imponen al dueo del predio
sirviente en beneficio del propietario del predio dominante. La diferencia entre gravmenes y cargas
consiste en que los gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede
conllevar la venta del bien afectado. Es el caso de la hipoteca o del embargo. En las cargas, en cambio,
no hay obligacin garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien.
Las servidumbres son limitaciones a la propiedad predial, aunq ue no todo lmite a la propiedad es una
servidumbre. En las limitaciones a la propiedad se pueden crear obligaciones de hacer, lo cual es
inadmisible en las servidumbres. Adems, la idea de predios dominante y sirviente no est
necesariamente presente en las limitaciones a la propiedad.
Las principales caractersticas de las servidumbres son las siguientes:
(i) Es un derecho real cuyo titular es el dueo (o poseedor) del predio dominante. Toda relacin jurdica
implica una relacin entre personas. La servidumbre no es una excepcin: la relacin es entre el titular
del predio dominante y el titular del predio sirviente. Sin embargo, en las servidumbres el derecho se
centra en el predio. La titularidad est unida al derecho de propiedad del dueo del predio dominante,
por lo que ser titular de la servidumbre quien en cada momento sea dueo del predio dominante.
(ii) La servidumbre recae sobre cosa ajena. La facultad de gozar la servidumbre se establece a favor de
una persona distinta al propietario del predio. No hay servidumbre sobre cosa propia.
(iii) La servidumbre es una carga que sufre el dueo de un predio a favor del dueo de otro predio, lo
que supone que ella brinde una utilidad al predio dominante. La servidumbre debe dar una ventaja. Es
inconcebible que se establezcan limitaciones al derecho de propiedad que no brinden una utilidad. La
utilidad puede ser de diversa naturaleza, como econmica o de comodidad, pero tiene que ser una
ventaja real que redunde en beneficio del predio. El derecho de extraer agua de otro predio, de
transitar, de aprovecharse de la luz, de apoyar construcciones en la pared del vecino, de levantar
construcciones en un terreno ajeno, entre otros, son ventajas que puede dar una servidumbre.

Una servidumbre que no se ejercita no es til, y por eso el artculo 1050 del Cdigo Civil seala que las
servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco aos. El no uso de una
servidumbre demuestra que ella no presta utilidad y por consiguiente es innecesaria.
(iv)Las servidumbres tienden a la perpetuidad, aunque pueden establecerse a plazo. La perpetuidad
significa que independientemente de quien sea el propietario del predio, subsistir la servidumbre.
Significa tambin que el derecho dura tanto como dure la cosa.
v) Las servidumbres tienen carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre
toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre predios.
No es necesario que los predios sean de propietarios diferentes (artculo 1048 del Cdigo Civil).
Tampoco es necesario que los predios sean colindantes.
Las servidumbres se clasifican en voluntarias y legales, positivas y negativas, continuas y discontinuas,
y aparentes y no aparentes. Las servidumbres voluntarias son aquellas que se constituyen por voluntad
de las partes; las legales (o forzosas) por mandato de la ley. El Cdigo regula dos servidumbre legales:
la de paso (artculo 1051) Y la de predio enclavado (artculo 1053). El resto de las servidumbres legales
estn previstas en leyes especiales.
Las servidumbres positivas son las que facultan al dueo del predio dominante a hacer algo en el
predio sirviente. Es el caso de la servidumbre de paso, que permite al titular transitar por el predio
sirviente. La negativa impide al dueo del predio sirviente ejercitar alguno de sus derechos. Un ejemplo
es la servidumbre de vista, que prohibe al dueo del predio sirviente que construya ms all de una
altura determinada.
Las servidumbres continuas son aquellas que para su ejercicio requieren de actos actuales del hombre,
como la de paso; las discontinuas no necesitan de actos del hombre para su ejercicio, como la de no
edificar. Esta distincin tena sentido en el Cdigo Civil de 1936, porque segn dicho Cdigo solo se
podan adquirir por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes. El Cdigo actual ha eliminado
el requisito de la continuidad para la adquisicin de la servidumbre por prescripcin.
Las servidumbres aparentes, por ltimo, son las que se manifiestan por sus signos exteriores. Las
servidumbres no aparentes no presentan ningn signo que revele su existencia. Un ejemplo de la
primera es la servidumbre de paso; de la segunda la servidumbre de no edificar. Esta distincin tiene
importancia para la adquisicin de la servidumbre por prescripcin.
JURISPRUDENCIA
"La servidumbre de paso es discontinua y no aparente, de tal manera que solo puede adquirir se por
ttulo"
(Cas. N 850-97-Hunuco, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 19/10/98, p. 1986).
"Las servidumbres son gravmenes que la ley o el propietario de un predio sirviente impone a otro
predio llamado dominante y pueden ser adquiridas por ley, por convencin o por prescripcin. Es ttulo
suficiente para acreditar la servidumbre convencional el documento privado en que conste la
autorizacin del propietario del inmueble llamado a actuar como predio sirviente"
(Exp. N 1412-98, Resolucin del 23107/98, Tercera Sala Civil de Procesos Abreviados y de
Conocimiento de la Corte Superior de Lima).
"Las servidumbres son gravmenes establecidos sobre un predio para beneficiar a otro predio y dar
derechos al propietario del predio dominante para realizar ciertos usos en el predio ajeno o impedir que
el propietario del predio sirviente ejerza alguno de sus derechos de propiedad. Para adquirir por
prescripcin una servidumbre es necesario ser propietario del predio dominante"
(Exp. N 413-94-Lima, Normas Legales N 248, p. A23).
"La servidumbre es un gravamen que impone la ley o el propietario de un predio en beneficio de otro,
que da derecho al dueo del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o
para impedir al dueo de este el ejercicio de alguno de sus derechos"
(Exp. N 453-93-Hunuco, Normas Legales, tomo 236, p. J-18).

CARACTERSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES

ARTICULO 1036
Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Solo pueden trasmitir se con ellos y subsisten
cualquiera sea su propietario.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts. 888, 889

Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Este artculo ha recogido tres caractersticas elementales de las servidumbres: son inseparables del
predio, se transfieren con los predios que la contengan y se mantienen cualquiera sea su propietario.
Estas caractersticas obedecen a la naturaleza misma de la servidumbre, debido a que stas se
constituyen por la necesidad que tiene un predio del otro. Es decir, un predio, el dominante, requiere de
otro predio, el sirviente, para adquirir utilidad a fin de ser explotado econmicamente; por ejemplo, en
el caso de un predio que se encuentra en un enclave, requiere de otro inmueble para tener salida a una
va pblica, caso contrario ese terreno encerrado no cuenta con utilidad alguna.
En ese sentido, no se concibe que la servidumbre sea separada de ambos predios, lo que implica que
no puede ser transferida a quien no sea propietario del predio dominante o del sirviente, asimismo, que
las servidumbres no subsisten por s solas, lo que se entiende perfectamente pues, stas forman parte
de dos predios.
De acuerdo con lo expuesto, la servidumbre est relacionada al inmueble, no a las personas, por ello no
se pueden separar, pues conforman una unidad que proporciona la utilidad necesaria al bien. En tal
sentido, la transferencia de uno de ellos se tiene que dar respetando la condicin del predio sirviente,
que cuenta con gravamen, y la del predio dominante, que tiene el beneficio de dicha servidumbre.
Por ello, es recomendable que este gravamen sea inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble, con
la finalidad que adquiera el carcter de erga omnes, as cualquier transferencia que se realice de los
predios que lo contenga sea conocida por el adquirente, quien deber respetar la carga contenida en el
inmueble adquirido. Huelga decir, que tal advertencia va dirigida principalmente al adquirente del
predio sirviente.
No obstante, su inscripcin en los Registros solo adquiere importancia como carcter probatorio, debido
a que sta no otorga ningn derecho. Es claro el artculo al sealar que la transferencia que se haga de
cualquiera de los inmuebles conlleva necesariamente la servidumbre que se haya establecido en dichos
predios.
En la lnea del razonamiento que se ha venido realizando, se debe afirmar que el gravamen del
inmueble se mantendr al margen de quin sea el propietario de los predios, pues como reiteramos, la
servidumbre se encuentra en funcin de los inmuebles, no del propietario, por lo que cualquiera que
sea la transferencia que se realice sobre uno de los predios la servidumbre siempre subsistir.
Estas caractersticas contenidas en el presente artculo denotan el carcter meramente real de este
derecho, al excluir las incidencias de cualquier ndole que no sea meramente relacionada al predio, por
ello se justifica an ms lo recogido en el artculo 1048 del Cdigo Civil, al permitir que el propietario de
dos predios pueda gravar uno a favor de otro, pues la servidumbre subsiste al margen de quin sea el
propietario, as ste sea uno solo.

PERPETUIDAD
ARTICULO 1037
Las servidumbres son perpetuas, salvo disposicin legal o pacto contrario;
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts. 178, 182, 183

Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
La perpetuidad est relacionada con la concepcin de perdurabilidad de los predios a los que se impone
la servidumbre, debido a que si satisfacen la necesidad de un inmueble en el sentido de que le permite
ser til, generando con ello un incremento en su valor, la servidumbre que se constituya debe ser
porque responde a una necesidad duradera del fundo (BARBERO).
La servidumbre va ligada a la nocin de que los inmuebles son perpetuos, esta concepcin viene del
Derecho Romano. Actualmente, esta nocin est siendo superada, pues no todas las servidumbres se
prolongan a la existencia del predio, as como no todos los predios son perpetuos, como ejemplo
tenemos que en las servidumbres de trnsito deja de ser necesaria cuando el predio dominante
construye una mejor salida a la va pblica (VELSQUEZ JARAMILLO); de igual forma si se constituy un
gravamen en una edificacin, destruida que sea sta, se eliminar la servidumbre. En tal sentido,
tericamente se acepta que las servidumbres se extinguen, siendo consideradas como causales las
siguientes:
1. Nulidad, resolucin o rescisin del acto jurdico que constitua la servidumbre. Esto se refiere a que el
ttulo por el cual se estableci la servidumbre adolece de alguna causal de nulidad o rescisin o
sobreviniera una causal de resolucin. Las causales para dichas extinciones del acto jurdico se
encuentran establecidas en el Libro 11: Acto Jurdico, de nuestro Cdigo.
2. Por confusin o consolidacin. Esta causal se produce cuando se rene en una misma persona la
titularidad del predio dominante y el predio sirviente, la misma que ha sido recogida por la mayora de
las legislaciones y encuentra amplio respaldo en la doctrina; sin embargo, nuestra lQislacin no
considera esta causal para la extincin de la servidumbre, pues el artculo 1048 del Cdigo Civil
establece que el propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio de otro,
acogindose de esta forma a la legislacin sueca y alemana, las que con gran acierto han distinguido el
vnculo existente entre propietario y predio con la utilidad que proporciona la servidumbre a un predio,
por lo que no debe ser materia de extincin de una servidumbre el hecho de que una sola persona sea
propietaria de dos predios sobre los que recae una servidumbre, pues puede darse el hecho de que
dicha persona decida arrendar uno de ellos y ante tal acto la servidumbre subsistente beneficiar al
arrendatario, si es que se encuentra en el predio dominante, y de darse en el predio sirviente no podr
impedir la servidumbre a favor del otro predio, pues ste cuenta con dicho gravamen (VELSQUEZ
JARAMILLO).
3. Cambio de estado o situacin de los predios, de modo que imposibilite el uso de la servidumbre. En
esta causal se considera la destruccin del predio, ya sea dominante o sirviente, lo que se encuentra
recogido en el artculo 1049 del Cdigo Civil.
4. Prdida de la utilidad de la servidumbre. Implica que la servidumbre haya dejado de ser til para el
predio dominante, debido a que extinguida la utilidad, se debe entender que se extingue la
servidumbre. No obstante, ello no implica que si haya disminuido la utilidad con que contaba cuando se
estableci esta, se deba extinguir la servidumbre.
5. Por el no uso de la servidumbre. Al ser la esencia de la servidumbre la utilidad que proporciona un
predio a otro, conlleva al ejercicio que se realiza de la misma. El no uso de la servidumbre hace
presumir que esta no sea necesaria, lo que genera su extincin.

En nuestra legislacin, dicha causal se encuentra contemplada en el artculo 1050 del Cdigo Civil. La
extincin del gravamen por el no uso se diferencia de la causal precedente, en que para la primera se
extingue el gravamen porque este ya no es til a pesar de que mantenga la vigencia de su uso,
mientras que en la segunda causal, la servidumbre ya no es usada a pesar de que sta pueda
mantener su utilidad. A manera de ejemplo podemos sealar el caso de que un predio que se vale de
una servidumbre de paso, adquiera un acceso directo a otra va pblica, a pesar de que el propietario
del predio dominante pretenda seguir utilizando la servidumbre, el propietario del predio sirviente
podr solicitar judicialmente la extincin del gravamen (artculo 1051 del Cdigo Civil), pues se
pretende mantener la vigencia de una servidumbre pese a que sta ya no representa utilidad alguna al
predio dominante. Diferente es la situacin del no uso, la que a pesar de que pueda representar utilidad
ste gravamen no es ejercido, como sera el caso de un fundo abandonado.
6. Por la llegada del plazo o la condicin. Esta causal no se encuentra expresamente recogida en
nuestro Cdigo, sin embargo, consideramos que en la servidumbre convencional los propietarios de los
predios, en el ejercicio de su autonoma libre de la voluntad, puedan establecer que la servidumbre se
extinga a un plazo determinado o al cumplimiento de una condicin determinada.
Igualmente, si se trata de una servidumbre temporal, en el caso de constituirse como servidumbre
legal, en la norma que la contenga se puede establecer un plazo determinado o precisar una
determinada condicin.
INDIVISIBILIDAD
ARTICULO 1038
Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los
dueos del predio dominante y por cada uno de los del sirviente.
CONCORDANCIAS:
c.c. att.983
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
El carcter indivisible de la servidumbre se basa en su naturaleza jurdica, la que por la forma de
ejercerse, se realizan en ella hechos o actividades que en s mismos no pueden ser divididos (SALVAT);
es decir, la servidumbre se debe por entera al predio dominante, no puede adquirirse o perderse por
cuotas; se cita como ejemplo, el derecho de paso que no puede adquirirse por mitades, lo mismo ocurre
en la obligacin de abstenerse por parte del propietario del fundo sirviente; dicha obligacin no puede
consistir en un no hacer parcial (BORDA).
En el supuesto de que el predio sea dividido, la servidumbre se mantendr en cada una de las partes
fraccionadas, naciendo de una servidumbre tantas servidumbres como sean requeridas (WOLF).
En este aspecto, se ha reflexionado sobre la pertinencia de mantener la servidumbre en relacin de los
predios que ya no requeriran de ellos, es decir, si de las independizaciones que se realicen de uno de
los predios se debe mantener la servidumbre, incluso cuando stas no sean necesarias para los predios
dominantes que hayan surgido fruto de la independizacin.
Nuestro Cdigo Civil ha optado en el artculo 1039 por una frmula de solucin bastante razonable, al
permitir que si el predio dominante se divide, la servidumbre subsista a favor de los adjudicatarios que
la necesiten, entendindose que las que no representen utilidad para los predios independizados, se
extinguen.
Sin embargo, nuestro Cdigo no regula sobre el predio sirviente, por lo que, siendo la naturaleza
jurdica de las servidumbres la utilidad que ofrece al predio dominante, debe contemplarse el supuesto
en que se realizan independizaciones, si una no es til para el predio dominante, debera extinguirse

sta con relacin al nuevo predio; no obstante, como se ha sealado, esta posibilidad no ha sido
recogida por parte de nuestra legislacin.
Es imprescindible distinguir entre indivisibilidad de la servidumbre en s misma, con la divisibilidad de
su ejercicio, la que se puede dar respecto del lugar, tiempo y modo. As por ejemplo, referente al lugar
puede darse en la trayectoria que debe seguirse al constituirse una servidumbre de paso; referente al
tiempo, se puede sealar la toma de agua que se har en determinadas horas del da; y, finalmente,
sobre el modo se puede indicar que la extraccin de agua sea manual o por procedimientos mecnicos
(BORDA).
A pesar de que esta distincin no es regulada por nuestra legislacin, la forma como se desarrolla la
servidumbre no permitir que el propietario del predio dominante pretenda reclamar mayores derechos
que el ejercicio fctico de la servidumbre le otorgue, por ms que pretenda basarlo en la indivisibilidad
de la servidumbre, para ello esta posicin se puede reforzar con lo establecido en el artculo 1043 del
presente cuerpo normativo, en el sentido de que el modo de ejercer la servidumbre se interpreta en el
sentido menos gravoso.

DIVISiN DEL PREDIO DOMINANTE

ARTICULO 1039
Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios que la
necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts. 983 a 991

Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Como se explicaba en los comentarios al artculo precedente, que producto de la indivisibilidad de la
servidumbre, para el caso de la divisin de uno de los predios que la contienen, sta se deber
multiplicar en las cantidades que sea requerida por los nuevos predios dominantes. Este es el enfoque
que le da el presente dispositivo, en razn de que tericamente, similar divisin debe darse en caso de
que se divida el predio sirviente.
Esta situacin puede generar modificaciones en la servidumbre que se haya establecido originalmente,
pues al ser multiplicada la servidumbre por cada uno de los nuevos predios, sta puede verse afectada
en el ejercicio que originalmente se haca de la misma, por lo que en este artculo se establece
expresamente la prohibicin de aumentar el gravamen del predio sirviente.
En el hipottico caso de que, producto de las independizaciones que se hayan generado en el predio
sirviente, necesariamente se tenga que establecer un mayor gravamen en el ejercicio de la
servidumbre original, consideramos que frente a esta situacin fctica se estara generando una nueva
servidumbre, conllevando ello a las negociaciones naturales que una servidumbre convencional
representa, as tambin el derecho del titular del predio sirviente de exigir un pago por la nueva
servidumbre formada.
En esta hiptesis, hay que tener en cuenta dos problemas que se suscitan: la onerosidad de la nueva
servidumbre y la carga probatoria sobre su nacimiento. Frente al primer problema, debe quedar
perfectamente establecido que nos estamos refiriendo al hecho de que la servidumbre sea onerosa,
pues si por liberalidad del propietario del predio sirviente decide que sta sea a ttulo gratuito, se
excluye de la hiptesis planteada, pues sta no presenta los problemas que estamos exponiendo.
En el caso planteado, debemos destacar que nuestra legislacin no hace referencia alguna sobre el
pago que se tenga que realizar por el establecimiento de la servidumbre, solo se dispone dicha
onerosidad para las servidumbres de paso; sin embargo, al establecerse que stas surgen como
producto de la decisin del propietario del predio sirviente, lo que puede ser mediante un acto
unilateral, como sera un legado, que es a ttulo gratuito, as tambin como producto de un acuerdo
entre las partes, lo que implica que como producto de dicho acuerdo se pueda establecer un pago por
dicha servidumbre, el mismo que puede ser nico como se establece en el artculo 1052 del Cdigo
Civil o una renta por el uso de la servidumbre, ello queda sujeto al acuerdo de las partes.
El segundo problema planteado se encuentra vinculado al carcter probatorio del nacimiento de la
nueva servidumbre, pues, en el caso de que las partes involucradas no convengan en la apreciacin
que se haya establecido una nueva servidumbre, esta discrepancia deber solucionarse judicialmente,
correspondiendo al propietario del predio sirviente probar el aumento del gravamen de la servidumbre
original, frente a las independizaciones que se hayan generado en el predio dominante, considerndose
que de determinarse judicialmente el pago por el establecimiento de la nueva servidumbre deber
establecerse, por analoga, de acuerdo a lo que nuestra legislacin ha regulado en el caso de la
servidumbre de paso.

SERVIDUMBRES APARENTES
ARTICULO 1040
Solo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripcin, mediante ia posesin continua
durante cinco aos con justo ttulo y buena fe o durante diez aos sin sstos requisitos.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 896, 950
C.P.C. arto 599
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Para la corriente mayoritaria las servidumbres pueden prescribirse de contar con tres requisitos: que
sean aparentes, continuas y que tengan un uso, normalmente de 20 aos. En este supuesto algunos
autores (LACRUZ BERDEJO) consideran que las servidumbres se pueden adquirir por prescripcin
ordinaria, cuando se renan los requisitos similares a la prescripcin del dominio; y la prescripcin
extraordinaria en la que sin contar con los requisitos de la prescripcin dominial se puede prescribir una
servidumbre.
La prescripcin de las servidumbres aparentes se encuentra ligada al hecho de que stas son pblicas,
siendo polmicas los actos que puedan ser considerados como aparentes; as para algunos autores
bastar con que se coloque un cartel en el lugar donde se ejerce la servidumbre para que sta adquiera
el carcter de aparente.
Para otros, el carcter aparente va ligado al ejercicio de la misma servidumbre, por lo que no basta el
cartel para que sta adquiera la calidad de aparente; para ello se requiere que cuente con signos
visibles, como sera el caso de las servidumbres de acueducto, de electroducto, etc. (BARBERO);
adems se considera que (LACRUZ BERDEJO) el cartel no constituye signo aparente debido a que no
tiene una relacin objetiva con el uso y aprovechamiento de la misma.
La clasificacin de servidumbre continua ha merecido posiciones encontradas.
Son consideradas como aquellas que se dan sin un hecho actual del hombre, es decir, sta se ejerce
por s sola, la intervencin de la persona queda restringida al establecimiento de la servidumbre, en la
ejecucin de ciertos trabajos para su ejercicio (SALVAT).
Nuestra legislacin ha realizado un matiz de lo que se considera como prescripcin ordinaria con la
extraordinaria; as se tiene que hace referencia a la posesin, lo que es cuestionable, pues en las
servidumbres no hay posesin en sentido propio, sino que es el ejercicio de la servidumbre que se
realiza en el predio sirviente, con lo que querra decir que la servidumbre prescribira si se hubiese
ejercido sobre el terreno sirviente por el lapso de cinco aos, si es de buena fe, as como diez aos
cuando carece de este requisito.
Asimismo, en el artculo bajo comento se seala que la prescripcin se da solo por las servidumbres
aparentes, en el entendido de que una servidumbre aparente es pblica, equiparando con ello al
requisito de que la posesin debe ser pblica.
A partir del requisito de la posesin, sine quan non, se puede adquirir la servidumbre por prescripcin,
surge una similitud con la descripcin de una prescripcin para adquirir la propiedad, tal vez en el
entendido de que quien adquiere la propiedad con esos requisitos puede adquirir una servidumbre que
solo grava un inmueble, mas no extingue la titularidad que sobre l se ejerce; en ese sentido se
requiere la posesin continua, justo ttulo y buena fe, para que en el transcurso de cinco aos se pueda
adquirir la servidumbre ya los diez aos en el caso de que se carezca de estos requisitos.
En nuestra normatividad se admite la prescripcin de las servidumbres discontinuas, posicin que es
controvertida, pues se considera que ello genera un conflicto, en razn de que ningn propietario va a
permitir que en su predio se ejerzan actos que puedan conducir a una prescripcin, quebrantndose

uno de los objetivos de las servidumbres, como es el de permitir las relaciones de buena vecindad y
tolerancia con los dems (VELSQUEZ JARAMILLO, BORDA).

CONSTITUCiN DE SERVIDUMBRE POR EL USUFRUCTUARIO

ARTICULO 1041
El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo del usufructo, con conocimiento del
propietario.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts.999, 1009

Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Para un sector de la doctrina el usufructuario no puede constituir servidumbre debido a que sta solo
puede ser otorgada por el propietario, en razn de que es el nico que cuenta con el atributo de
disposicin del bien, facultad que se requiere para imponer el gravamen que constituye la servidumbre;
no obstante ello, nuestro Cdigo ha tomado partido por facultar al usufructuario para que pueda
establecer servidumbre en el predio que usufructa, pero siempre dentro del plazo que dure ese
derecho, pues de excederse del mismo, estaramos frente a un imposible jurdico, pues nadie puede
otorgar derechos a terceras personas que el mismo transferente no cuenta.
La posicin adoptada por nuestro legislador es acertada, pues no hay razn de limitar al usufructuario
de un predio en recortar su facultad de usar y disfrutar del predio durante el plazo de su usufructo, no
constituyendo la servidumbre en estos casos una disposicin del predio propiamente dicha, sino que es
la restriccin en el ejercicio de usufructo que el titular de sta se va a limitar, pues en dicho plazo el
nico beneficiario o perjudicado con el establecimiento de una servidumbre sera el propio
usufructuario, debido a que el gravamen solo dura el tiempo que su usufructo dure.
Este artculo adquiere relevancia para el usufructuario que otorga al predio el carcter de sirviente,
pues en el caso que adquiera una servidumbre para el predio en calidad de predio dominante, sera la
adquisicin de un derecho que beneficia al bien, por ende al propietario del mismo, por lo que no
existira la necesidad de comunicar de tal disposicin. No obstante, el artculo bajo comentario no hace
distingo sobre quin debe comunicar al propietario sobre la servidumbre establecida, entendindose en
todo caso que corresponder en ambas situaciones, es decir cundo se constituye como predio
dominante o sirviente.
En el supuesto de que el usufructuario grava el predio, en calidad de sirviente, la limitacin de dicho
usufructo lo sufrir l mismo, no perjudicando con esta imposicin al propietario del bien, por lo que es
perfectamente factible su constitucin al margen de su consentimiento, no obstante ste debe
comunicrselo al propietario del predio para que quede advertido de tal gravamen, a efectos de que al
culminar el usufructo se evite que la servidumbre contine, conllevando el riesgo que sta se adquiera
por prescripcin (ROMERO ROMAA), mxime si nuestro Cdigo Civil permite la prescripcin de las
servidumbres discontinuas, que a veces no se puede advertir, por el mismo hecho de que no son
constantes en su uso.
Se debe acotar que el artculo establece el requerimiento de una comunicacin al propietario, lo que no
implica que se requiera del consentimiento del mismo; es ms de acuerdo con lo dispuesto, el
propietario no puede oponerse a la constitucin de la servidumbre, salvo que sta perjudique al bien, lo
que deber probar judicialmente.
Lo sealado se justifica debido a que el impedir la constitucin de la servidumbre por el plazo que dure
el usufructo, implicara que se estara interfiriendo en el uso y disfrute del bien; asimismo, si la
servidumbre perjudica el bien dado en usufructo, el usufructuario estara contraviniendo lo dispuesto en
los artculos 1008 Y 1009 del Cdigo Civil y, de acuerdo con ello, el propietario perjudicado podr
ejercer la facultad que se le otorga en el artculo 1017 del mismo cuerpo normativo, es decir oponerse a
todo acto del usufructuario que contravenga los citados artculos y solicitar al juez que regule el uso o
la explotacin.

SERVIDUMBRE SOBRE PREDIO SUJETO A COPROPIEDAD

ARTICULO 1042
El predio sujeto a copropiedad solo puede ser gravado con servidumbres si prestan su asentimiento
todos los copropietarios. Si hubiere copropietarios incapaces, se requerir autorizacin judicial,
observndose las reglas del artculo 987 en cuanto sean aplicables.
El copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del predio comn, aunque lo ignoren los
dems copropietarios.
CONCORDANCIAS:
C.c.

arto 971 nc. 1)

Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Este artculo parte de la premisa de que para que un predio sujeto a copropiedad pueda ser gravado
con servidumbre, se requerir del asentimiento de todos los copropietarios, debido a que la
servidumbre como gravamen resta el valor econmico con que el predio pueda contar, lo que se
justifica en razn a que la copropiedad pertenece en cuotas ideales a dos o ms personas, por lo que la
servidumbre, en caso de constituirse como predio sirviente, afecta el ejercicio absoluto de la propiedad
a cada uno de los copropietarios.
En ese entendido, este artculo guarda concordancia con el artculo 971 del Cdigo Civil, que establece
que las decisiones sobre el bien comn se deben adoptar por unanimidad para disponer, gravar o
arrendar el bien. Siendo la servidumbre un gravamen se exige que sta sea aceptada por cada uno de
los copropietarios.
Asimismo, en el caso de que uno de los copropietarios o ms de ellos fueran incapaces, no podran
manifestar vlidamente su aceptacin para la constitucin de la servidumbre, por lo que se deber
obtener su autorizacin judicialmente, debindose observar para ello las reglas contenidas en el
artculo 987 del Cdigo Civil que regula el procedimiento y los requisitos a seguir.
Diferente es el supuesto del gravamen que se impone a un predio a beneficio del predio sujeto a
copropiedad, siendo que en este caso no es necesario que se cuente con el asentimiento de todos los
copropietarios; es ms, incluso el resto de los copropietarios puede ignorar que se haya establecido una
servidumbre a favor de su predio, tenindose como base que el copropietario en el ejercicio de su
derecho de propietario puede usar y disfrutar del bien, siendo que para realizar esas actividades le sea
necesario adquirir una servidumbre en favor de su predio, la que puede ser contrada por l
nicamente.
Esto implica que el condmino que ha contrado a favor de su predio una servidumbre mediante un
contrato oneroso no puede desentenderse de pagar el precio pactado, excusndose en el argumento de
que los dems condminos no han prestado su consentimiento, debido a que adquiri tal obligacin a
ttulo personal (BORDA).
Diferente es el supuesto de que como resultado de la particin, el predio dominante ha correspondido a
uno de los propietarios que no quisieron acogerse a la servidumbre o que sencillamente haya ignorado
tal servidumbre, solo en ese caso el que adquiri la servidumbre queda liberado de pagar la
servidumbre adquirida y con ello se produce la extincin de la misma. Sin embargo, en el caso de que
la servidumbre haya sido aceptada por todos los copropietarios, de producirse la divisin y particin del
predio dominante, la servidumbre debe permanecer a favor de los nuevos predios que la necesiten,
esto de conformidad con lo establecido en el artculo 1039 del Cdigo Civil y con ello todas las
obligaciones que se hayan contrado para el establecimiento del gravamen.

EXTENSiN Y DEMS CONDICIONES DE LAS SERVIDUMBRES

ARTICULO 1043
La extensin y dems condiciones de las servidumbres se rigen por el ttulo de su constitucin y, en su
defecto, por las disposiciones de este Cdigo.
Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensin o modo de ejercerla, se
interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso
de la servidumbre.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts. 140, 168, 169, 170, 1044, 1047

Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Al establecerse una servidumbre se debe entender que estn comprendidos todos los derechos que
sean necesarios para su uso, as como todas las actividades que sean necesarias para conseguir el
ejercicio pleno del gravamen, as se tiene el paso para limpiar el acueducto o para sacar el agua o
llevar el ganado al abrevadero (LACRUZ BERDEJO)
El ttulo de constitucin de una servidumbre se encuentra referido a que sta puede darse por un
contrato (acto convencional) o por decisin unilateral (testamento), as como por ley. En estos
supuestos, ya sea por voluntad del propietario o por ley, se debe entender que se establecer la
extensin de la servidumbre, as como las condiciones en que sta ser ejercida; en el caso de que no
se hayan establecido estos supuestos las partes debern acogerse a lo establecido en el Cdigo Civil.
Se exceptan de las reglamentaciones acordadas o establecidas por ley a las que son adquiridas por
prescripcin, debido a que ellas surgen sin el consentimiento del propietario del predio sirviente, por lo
que obviamente en ese caso no se puede prever ni la extensin de la servidumbre ni las condiciones a
las que va a estar sujeta; as tambin al no surgir de una disposicin legal particular para su
constitucin, escapa su regulacin, entonces su ejercicio debe darse de acuerdo con los lineamientos
establecidos en el Cdigo Civil, considerando por nuestra parte, que en cuanto a la extensin se refiere,
sta debe ser materia de pronunciamiento del juez que otorga la servidumbre por prescripcin, en la
que el juzgador deber tener en consideracin la necesidad que se tenga de la servidumbre para su
adecuado ejercicio.
La dificultad que pueda surgir al interpretarse el contrato, el testamento o la ley sobre la extensin o
las condiciones que deba ser ejercida la servidumbre, deber salvarse de tal forma que sta no
represente un mayor gravamen en su ejercicio y de modo que no imposibilite o dificulte el uso de la
servidumbre.
Es entendido que la servidumbre se constituye para la utilidad de un fundo, lo que ocasiona el
surgimiento de la relacin econmica de dos fundos, pues el dominante adquiere valor con el gravamen
que se le impone al predio sirviente a favor del primero, implicando esto un incremento del valor
econmico del predio dominante, que conlleva a la par la disminucin de la utilidad econmica del
predio sirviente (BORDA).
Este vnculo econmico de dos predios debe desarrollarse de tal forma que el gravamen de uno de ellos
no le represente una carga demasiado pesada de asumir al predio sirviente; peor an si no guarda
proporcin a la utilidad que genera al predio dominante, es decir la utilidad que genera al predio
dominante no justifique el gravamen impuesto; por lo que en esa proporcin, la servidumbre impuesta
debe responder a lo estrictamente necesario para su correcto ejercicio, ni ms ni menos.
En caso de duda en el ejercicio de la servidumbre, la interpretacin debe realizarse en el sentido menos
gravoso para el predio sirviente, ello se basa en el principio de que la propiedad, como regla, es
ilimitada, por lo que las restricciones a su libre ejercicio deben interpretarse restrictivamente.
JURISPRUDENCIA

"La servidumbre constituye un ius in re aliena y su extensin y dems condiciones se rigen por el ttulo
de su constitucin, o en su defecto por las disposiciones del Cdigo Civil, y toda duda sobre su
existencia, su extensin y modo de ejercer/a, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio
sirviente, de tal manera que quien reclame derecho a una servidumbre debe acreditarla con ttulo
correspondiente"
(Cas. N 8SD-97-Hunuco, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 19/10/98, p. 1986).

OBRAS REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE

ARTICULO 1044
A falta de disposicin legal o pacto en contrario, el propietario del predio dominante har a su costo las
obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre, en eHiempo y forma que sean de menor
incomodidad para el propietario del predio sirviente.
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Este artculo regula una situacin que de hecho se suscita, pues las partes o la ley pueden no haber
contemplado la construccin de obras para el ejercicio de la servidumbre. En este caso el derecho real
no podra ejercerse, lo que convertira lo pactado o lo establecido por la ley, en meras delaraciones
lricas; en ese sentido, se faculta al propietario del predio dominante a realizar las obras necesarias,
siempre que su ejecucin se realice en el tiempo y en la forma que ocasionen menor incomodidad al
propietario del predio sirviente.
Como consecuencia de las construcciones que se deban realizar en el predio sirviente, el propietario
favorecido no puede satisfacer con ellas necesidades nuevas que excedan de los lmites originarios
comprendidos en la servidumbre dispuesta, ni ejercitarla con medios no previstos ni anlogos, pues
esto generara una modificacin de la servidumbre. Tampoco valdra aplicarlo en beneficio de predios
ajenos o usarla sin utilidad alguna y con nimo de ganar por prescripcin una servidumbre ms
beneficiosa, en razn de que todo ello implicara rebasar las facultades otorgadas al beneficiario del
gravamen.
Asimismo, toda obra que se realice para mejorar el ejercicio de la servidumbre, as como para hacerla
ms provechosa, es vlida, por eso se considera que se debe efectuar toda obra que represente la
posibilidad de desarrollar mejor la servidumbre, pues lo necesario no debe entenderse como
equivalente a "indispensable".
Es de destacarse que existen casos en que la construccin de obras puede beneficiar al propietario del
predio sirviente, por lo que podra pactarse que el costo de las mismas sea sufragado por ambos
propietarios; no obstante, en el supuesto de que as no se haya pactado, lanorma coloca al propietario
del predio dominante como el responsable de sufragar todo el costo de las obras, lo que sin duda
produce una situacin injusta para el propietario del predio sirviente, debido a que si ste ha pagado
por la constitucin de la servidumbre, no debera encon

JURISPRUDENCIA
"La servidumbre constituye un ius in re aliena y su extensin y dems condiciones se rigen por el ttulo
de su constitucin, o en su defecto por las disposiciones del Cdigo Civil, y toda duda sobre su
existencia, su extensin y modo de ejercer/a, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio
sirviente, de tal manera que quien reclame derecho a una servidumbre debe acreditar/a con ttulo
correspondiente"
(Cas. N 85D-97-Hunuco, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 19/10/98, p. 1986).

USO DE LA SERVIDUMBRE POR PERSONA EXTRAA

ARTICULO 1045
La servidumbre se conserva por el uso de una persona extraa, si lo hace en consideracin al predio
dominante.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arls. 1050,1950

Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Este artculo guarda coherencia con la naturaleza jurdica de la servidumbre, pues sta tiene su razn
de ser en la utilidad que representa un predio en beneficio de otro; en tal sentido, la servidumbre no
puede estar limitada al titular del predio dominante, sino a todas aquellas personas que estn
relacionadas al predio dominante.
Este uso de personas ajenas a la relacin existente entre los propietarios de los bienes sobre los que
recae el gravamen, es til por cuanto permite mantener la vigencia de la servidumbre; sin embargo, la
norma se ha encargado de disponer que el uso dado al gravamen debe ser en consideracin al predio
dominante, lo que responde a la lgica que de usarse una servidumbre pero en relacin a otro predio, el
uso de la servidumbre no es porque sea necesario al predio dominante, sino al tercer predio, lo que
podra generar una suerte de prescripcin de servidumbre para este predio.
El uso de la servidumbre es la prueba fehaciente de la necesidad que tiene de ella el propietario del
bien beneficiado con el gravamen, considerndose que su no uso por la desidia o indiferencia del titular
del predio dominante genera la extincin de la misma; sin embargo, si el no uso est basado por un
caso fortuito o fuerza mayor no puede darse inicio al cmputo del plazo para que prescriba la
servidumbre, debido a que la falta de ejercicio de sta se ha debido a situaciones ajenas a la voluntad
del usuario del gravamen.
El trmino de persona extraa empleado en este dispositivo est referido a aquelIas personas que no
tengan un vnculo jurdico con el predio dominante, diferente a la situacin de aquellas que s cuentan
con dicho vnculo, como sera el caso del usufructuario, el arrendatario, el guardin del predio e incluso
a las personas que laboran en el predio dominante, a quienes no se les puede tratar como personas
extraas al ejercicio de la servidumbre; se seala como personas extraas a aquellas que realicen
visitas al predio, debido a que su concurrencia es espordica.
PROHIBICiN DE AUMENTAR GRAVAMEN
ARTICULO 1046
El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen del predio sirviente por hecho o
acto propio.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts.

11, 1043, 1047

Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Este artculo contiene uno de los deberes del titular del predio dominante, lo cual resulta coherente y
justo, pues arbitrariamente el titular del predio dominante no podr aumentar el gravamen al predio
sirviente, porque per se la servidumbre limita los atributos del propietario del predio sirviente, as como
merma el valor econmico del predio; consentir en un aumento de dicho gravamen en forma unilateral
sera consentir en un abuso, siendo diferente el caso si ambas partes convienen en ese sentido.

Se seala que la doctrina reconoce tres soluciones ante el supuesto de que se aumente el gravamen,
siendo la primera la aceptacin del aumento del gravamen, adaptndose a la nueva situacin; la
~egunda, consiste en mantener la situacin anterior no aceptndose el aumento de la carga; y tercero,
que se modifica la servidumbre en relacin con el uso conveniente del predio, siempre que el ttulo no
lo impida (ARIAS-SCHREIBER).
El primer supuesto de solucin es factible que sea empleado en nuestro pas, pues a pesar de que
normativamente se establece la prohibicin de que el propietario del predio beneficiado con el
gravamen lo aumente unilateralmente, no existe impedimento legal para que con posterioridad a este
incremento las partes acuerden que se mantenga en los trminos y condiciones que ellas acuerden.
El segundo supuesto es la premisa de la cual parte el dispositivo comentado, que si la parte perjudicada
con el aumento no consiente con el mismo se deba mantener la situacin anterior, considerando por
nuestra parte que en el caso que se hayan realizado construcciones que generen un aumento del
gravamen, el propietario del predio sirviente estara en la facultad de solicitar judicialmente la
demolicin de aquellas obras.
En el tercer supuesto se tiene como marco el ttulo constitutivo de la servidumbre, pues de establecer
ste una prohibicin expresa de incrementar el gravamen, se deber suscribir otro ttulo que pueda
contemplar el incremento acordado por ambas partes.
En el caso de que por hechos posteriores, la servidumbre en la forma y condiciones que fue
establecida, ya no representa la misma utilidad al predio dominante, por lo que se requiere aumentar el
gravamen. Si en ese planteamiento el titular del predio sirviente no aceptase aumentar el gravamen,
consideramos que se podr solicitar judicialmente el aumento del mismo, por requerirlo as el predio
dominante, pero nunca, por ms necesario que sea el incremento sealado, el propietario beneficiado
con la carga deber incrementarlo unilateralmente.
En dicha hiptesis se deber indemnizar nuevamente al propietario del predio objeto del gravamen,
pero solo en la parte proporcional al incremento dado y en la forma de pago pactada para la
servidumbre original, es decir pago nico o pago mensual, solo en los casos que no se trate de una
servidumbre de paso cuya forma de pago se encuentra contemplada en el Cdigo Civil.

PROHIBICiN DE IMPEDIR EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE

ARTICULO 1047
El propietario del predio sirviente no puede impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la servidumbre.
Si por razn de lugar o modo la servidumbre le es incmoda, podr ser variada si no perjudica su uso.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts.II, 1042, 1046

Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Consideramos que este artculo constituye la contraparte del artculo precedente, pues as como se le
exige al propietario del predio dominante no aumentar el gravamen que el ejercicio de la servidumbre
representa para el predio sirviente, de otro lado, se prohbe que el propietario del predio sirviente
prohba el ejercicio pleno de la servidumbre, lo que sin duda conforma uno de los deberes de este
propietario.
De esa forma el dueo del bien en calidad de sirviente no podr realizar construcciones ni efectuar
trabajos sobre su predio que puedan alterar el ejercicio de la servidumbre, debido a que sus atributos
como propietario se encuentran limitados respecto al gravamen impuesto a su bien.
De otra parte, el artculo faculta para que el propietario del predio sirviente pueda modificar el lugar y
modo del ejercicio de la servidumbre, siempre y cuando se cumpla con dos condiciones; la primera, si el
ejercicio de la servidumbre le es incmoda al propietario del predio sirviente; la segunda condicin
consiste en que la modificacin propuesta no debe perjudicar el ejercicio de la servidumbre.
Es decir, tanto en el artculo 1046 como en el artculo 1047 se busca equilibrar los intereses
encontrados con que cuentan los propietarios de ambos predios que se encuentran involucrados por la
servidumbre, pues el del predio sirviente buscar que el gravamen represente la menor carga posible~
as como el propietario del predio dominante buscar las mejores ventajas para el ejercicio de la
servidumbre, siendo lo justo que la servidumbre sea ejercida en la forma, el lugar y momento menos
perjudicial para uno y ms ventajoso para el otro.
La modificacin que se pueda realizar sobre el lugar o modo del gravamen no necesariamente puede
ser dada cuando le sea incmoda al propietario del predio sirviente, sino cuando dichas modificaciones
se realicen para hacer ms cmodo el ejercicio de la servidumbre, lo que no se encuentra contemplado
normativamente, pero que obviamente en los hechos puede darse, lo cual puede establecerse, por
supuesto como producto del acuerdo de ambas partes, debido a que no estara contraviniendo norma
alguna.
Finalmente, se quiere enfatizar que al tratarse de una copropiedad, para que sean vlidas y eficaces
dichas modificaciones se deber contar con la autorizacin de cada uno de los copropietarios, lo que no
se requiere para el predio en cuyo favor se estn realizando las modificaciones indicadas, pues en caso
de que sta cuente con copropietarios, bastar el consentimiento de uno de ellos para que se efecten
las modificaciones; esto en concordancia con lo establecido en el artculo 1042 del Cdigo Civil.

FACULTAD DEL PROPIETARIO DE GRAVAR UNO DE SUS PREDIOS A FAVOR DE OTRO

ARTICULO 1048
El propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del otro.
CONCORDANCIAS:
e.e.

arto 1035

Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Este artculo se aparta de lo que se regulaba en el Derecho Romano, pues se consideraba como un
requisito para la constitucin de la servidumbre, que los propietarios del predio sirviente y el dominante
deberan ser diferentes personas, pues si se trataba de un solo propietario se produca la confusin, la
cual es considerada como causal de extincin de la servidumbre para algunas legislaciones.
El sustento de esta corriente se basa en que nadie puede sufrir de un gravamen sobre su mismo bien,
debido a que no existe una obligacin d~ soportarlo como tal, pues la limitacin en el ejercicio de sus
facultades como propietario no se percibe ntidamente porque, tratndose de un bien cuyo propietario
es la misma persona, el gravamen impuesto realmente no representa ninguna molestia para la referida
persona, pues para ella solo est haciendo uso de sus predios.
No obstante, actualmente se considera que la servidumbre se encuentra en funcin de los predios y no
de las personas, por lo que es irrelevante en ese sentido que el propietario de dos predios donde exista
una servidumbre sea una misma persona, ello se aprecia mejor en el caso de que dicho propietario
decida arrendar uno de los dos predios (VELSQUEZ JARAMILLO).
De extinguirse la servidumbre por confusin, el arrendatario tendra que demandar la restitucin de la
misma para que el predio sirviente pueda adquirir su utilidad y si el arrendatario se encontrase en la
posicin del predio dominante, corresponder al propietario demandar a su arrendatario que le
proporcione el ejercicio de la servidumbre, lo cual constituye una frmula engorrosa innecesariamente.
Otro aspecto por destacar a favor de esta corriente moderna, es que el gravamen impuesto a uno de
los predios, aunq ue sea del mismo propietario, menoscaba el valor econmico del predio sirviente, por
lo que el efecto real es que el predio al cual se le impone el gravamen se ver disminuido en su valor y
no necesariamente por las molestias que dicha servidumbre pueda generar al propietario del predio
sirviente.
Debe distinguirse que de la existencia de dos predios es factible gravar uno de ellos a favor de otro, a
pesar de que el propietario sea la misma persona; diferente es la situacin si el predio se fusiona en
una unidad inmobiliaria, siendo que en este caso s operara la extincin de la servidumbre (ARIASSCHREIBER).
Por otra parte, tenemos que precisar que no puede considerarse que dos predios pertenecen a un
mismo propietario si la titularidad de uno de los inmuebles la ejerce a ttulo de copropietario y la
titularidad del otro predio la realiza en forma individual; aunq ue para efectos de nuestra legislacin es
irrelevante esta distincin, reviste de importancia en el contexto terico.
De acuerdo con ello, consideramos que con gran acierto nuestros legisladores se acogieron a la
doctrina moderna y le han dado a la servidumbre su verdadera naturaleza, distinguindola de la calidad
de los propietarios de los predios donde se ejerce el gravamen.

EXTINCiN POR DESTRUCCiN DEL EDIFICIO

ARTICULO 1049
Las servidumbres se extinguen por destruccin total, voluntaria o involuntaria, de cualquiera de los
edificios, dominante
-o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo. Pero reviven por la reedificacin, siempre que pueda
hacerse uso de ellas.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arto 1021 ne. 5)

Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Este artculo es bastante lgico y recoge situaciones fcticas que se pueden presentar durante la
vigencia de la servidumbre, pues si el inmueble sobre el cual se ejerca la servidumbre es destruido,
obviamente el ejercicio de la servidumbre se convierte en un imposible fsico de ejercer conllevando por
obvias razones a su extincin.
El artculo bajo comento considera dos posibilidades de destruccin de la edificacin, que sea esta
voluntaria o involuntaria. En el segundo supuesto, no existe ninguna duda de la solucin otorgada, pues
se debe a un hecho fortuito en que el edificio se destruye, no obstante si esta edificacin se destruye
por voluntad de una de las partes, se advierte por algunos autores (ROMERO ROMAA) la mala fe que
haya podido tener ste para eliminar, con la destruccin de la edificacin, la servidumbre, lo que sin
duda no merece el mismo tratamiento que en caso de destruccin involuntaria.
Consideramos que en caso de destruccin voluntaria del inmueble, de ser el autor de ella el propietario
del predio sirviente deber indemnizar al propietario del bien dominante, en razn de que est
extinguiendo el gravamen que tena a su favor.
De ese modo, atendiendo a que las servidumbres se constituyen por la necesidad de un inmueble hacia
otro, de restituirse el inmueble destruido deber restituirse la servidumbre, en razn de que sta se
extingui no por la voluntad de ambas partes sino por un hecho externo a ellas; con mayor razn
deber darse dicha restitucin si la servidumbre se extingui voluntariamente por el propietario del
predio.
Un aspecto que ha sido contemplado por nuestro Cdigo es la destruccin del terreno, por ejemplo en
el caso de la avulsin, puede perderse fsicamente un predio y en el supuesto de que se haya
constituido una servidumbre en esa parte del predio que se extingue deber entenderse que se
extingue con l la servidumbre. Ello tal vez porque la concepcin de extincin de un predio es remota,
se afirma que un predio puede quedar extinguido econmicamente pero fsicamente no, como puede
ser que un cataclismo telrico hunda el terreno, una corriente de lava modifique el terreno de tal forma
que no pueda identificrsele con posterioridad, que una inundacin haya cubierto el predio
convirtindolo en cauce de ro o de un lago (SIONDI).
En todo caso, entendida como una destruccin fsica o econmica, el hecho es que ese predio para
efectos de la servidumbre ha perecido, por lo que ella no puede ejercerse ms porque resulta
fsicamente imposible, verificndose entonces que esa imposibilidad no se encuentra limitada
nicamente a la destruccin de las edificaciones, por lo que es acertada la extensin de esta causal al
predio en s mismo que realiza nuestro Cdigo.
EXTINCiN POR EL NO USO
ARTICULO 1050
Las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco aos.
CONCORDANCIAS:

C.C.
arls. 662, 857, 869, 870, 871 a 880
C. T. arls. 17 nc. 1), 25
LEY 26887
arl.276
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
La prescripcin existente en este caso es la extintiva o liberatoria, en razn de que tiene por objeto
liberar del gravamen el predio sirviente; ello se justifica porque si un predio no representa utilidad al
predio dominante, carece de objeto que se mantenga el gravamen.
El inicio del cmputo del plazo para que se extinga la servidumbre por el no uso comienza a correr
desde el da en que ha dejado de usarse la servidumbre.
Se advierte que en el supuesto que se est frente a una servidumbre negativa, es decir, aquella que
consiste en un no hacer por parte del propietario del fundo sirviente, la falta de uso implica que el
propietario del fundo sirviente incumpla con su obligacin con un acto positivo, sin que se obtenga
ninguna reaccin adversa por parte del propietario del fundo dominante; as tenemos como ejemplo, en
las servidumbres de vista, si el propietario del fundo sirviente levanta las construcciones ms arriba de
la altura sealada o en el lugar prohibido y el propietario del predio dominante no reclama sus derechos
(BORDA) y deja transcurrir los cinco aos establecidos por el artculo 1050 del Cdigo Civil, podr
solicitarse la extincin de dicha servidumbre.
En el caso de la copropiedad, no se requiere que sta sea ejercida por todos los copropietarios, basta
que uno de los copropietarios ejerza la servidumbre para que no se extinga la servidumbre, pues la
servidumbre se da en funcin del uso del predio, no de quin lo utiliza.
El plazo de cinco aos para extincin de una servidumbre es bastante corto comparado con el
contenido en otras legislaciones que lo fijan en veinte aos; sin embargo, consideramos apropiado que
el tiempo que se deba esperar sea corto, pues nada justifica prolongar el gravamen de un predio que
no est requiriendo de la carga que se haya impuesto a su favor.
Es de precisarse que dicho cmputo del plazo no se realizar si se demuestra que por caso fortuito o
fuerza mayor no se ha podido ejercer la servidumbre, correspondiendo probar tales hechos al
propietario del bien dominante.
De todas formas consideramos que aun en el caso de que se haya declarado la extincin de la
servidumbre, de ser requerida nuevamente sta por la necesidad comprobada que se tenga de ella,
sta podr nuevamente declararse, debindose realizar el pago que exija el propietario del predio
dominante o el quesea declarado judicialmente, lo que sera justo, en razn de que existen casos en los
que el predio por diversas circunstancias se encuentre abandonado y cuando se decida dar explotacin
al mismo sta no podra realizarse porque se extingui la servidumbre; as si dicho predio abandonado
es transferido a una tercera persona, quien decide darle la explotacin adecuada no podra realizarla
por la extincin del gravamen.
Como beneficio, si cabra emplear dicha palabra, el propietario del predio sirviente recibir una nueva
indemnizacin por la servidumbre que renazca como consecuencia de una imposicin judicial o
producto del acuerdo de las partes.

SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO

ARTICULO

1051

La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los
caminos pblicos.
Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio dominante adquiere otro que le d salida o
cuando se abre un camino que d acceso inmediato a dicho predio.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts. 1052, 1053

Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
El propietario de un inmueble encerrado y privado de toda comunicacin con el camino pblico, puede
solicitar una servidumbre legal de trnsito o de paso al propietario del predio colindante que le permita
el acceso a dicho camino.
Esta servidumbre puede ser reclamada por el propietario, el usufructuario y el usuario, en razn de que
cuentan con un derecho real que carecera de verdadera utilidad econmica si no cuentan con la
servidumbre de trnsito.
Se considera que no pueden solicitar la servidumbre de paso el arrendatario o locatario (SALVAT), el que
solo podra reclamar al locador que le otorgue las condiciones necesarias para hacer uso del predio
arrendado, es decir, que sea el propietario el que reclame la servidumbre de paso; no obstante para
otros autores (BORDA) el arrendatario estara facultado para solicitar que se le proporcione la
servidumbre de paso, debido a que el arrendamiento es un derecho real, por lo que debe contar con la
facultad de solicitar servidumbre.
Nuestra legislacin guarda silencio sobre las personas facultadas para solicitar la servidumbre de paso,
solo se limita a sealar cundo se pierde este derecho. Sin embargo, por nuestra parte creemos que el
artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil dispone que para ejercitar o contestar una accin es
necesario tener legtimo inters econmico o moral, requisitos que indudablemente cuentan los que
poseen un inmueble en calidad de usufructuario e incluso el arrendatario.
El trmino empleado en la redaccin del artculo bajo comentario, de que "no tengan salida a un
camino pblico", implica que no exista una salida suficiente para su explotacin; se seala como
ejemplo que un predio cuente con una salida a la va pblica que fuere un camino estrecho, que solo
permitiese el acceso a caballo o a pie pero no el de vehculos, o cuando la comunicacin con la va
pblica est obstaculizada por un ro que no da paso en ciertas pocas del ao o en ocasiones de
frecuente crecida o que ste no puede ser cruzado sin peligro (SALVAT, BORDA). En estos casos tambin
se podra sealar que no cuentan con una salida a la va pblica, debido a que la existente no es
suficiente para el ejercicio de la servidumbre.
Situacin diferente es que el mismo dueo del fundo se ha encerrado, levantando construcciones en el
lugar por donde tena paso; estas acciones de quien pretende solicitar una servidumbre lo excluyen de
su derecho a reclamar una servidumbre de trnsito, pues no se puede exigir al vecino a padecer una
molestia en razn a una conducta negligente de parte del propietario del que pretende constituir su
predio en dominante.
La servidumbre de paso, como ya se ha sealado en los comentarios del artculo 1035, puede
establecerse en los bienes de dominio privado del Estado, inclusive en los bienes de dominio pblico,
siempre y cuando no hubiera otro acceso a la va pblica; en ese caso se podr gravar al predio que
constituye dominio pblico, en razn a la necesidad del predio dominante de adquirir utilidad para su
predio.
Doctrinariamente, se plantea que en el caso que hubiese varios predios que pudiesen ofrecer la
servidumbre de paso, se deber optar por el que ofrezca el trayecto ms corto a la va pblica, salvo

que existan circunstancias especiales que rompan con esta regla, como sera el caso de que la
imposicin de la servidumbre en el predio que ofrece el acceso ms corto le represente dicha
servidumbre un grave prejuicio (ALBALADEJO, BORDA).
ONEROSIDAD DE LA SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO
ARTICULO 1052
La servidumbre del artculo 1051 es onerosa. Al valorizrsela, debern tenerse tambin en cuenta los
daos y perjuicios que resultaren al propietario del predio sirviente.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts. 1051, 1053, 1054

Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
El propietario del predio dominante deber pagar al propietario del predio sirviente, el valor de la parte
del terreno objeto de servidumbre ms el monto en que se valore la indemnizacin, por lo que se afirma
(VELSQUEZ JARAMILLO) que este pago es a ttulo de indemnizacin, mas no el valor del terreno, pues
no se est dando una traslacin de dominio.
Con el pago de la indemnizacin se pretende compensar el recorte de las facultades plenas que ejerca
el propietario del predio sirviente sobre el predio objeto de servidumbre, siendo estas facultades
limitadas, al verse obligado el propietario a dejar pasar por su predio a terceras personas.
Se considera que el valor de la indemnizacin comprende el valor comercial del terreno ocupado y el
resarcimiento de los perjuicios causados con la impsicin de la servidumbre, lo que ocasiona un dao
emergente al verse limitado en el ejercicio pleno de sus facultades y lucro cesante al no explotar
econmicamente la parte del predio destinado a la servidumbre (VELSQUEZ JARAMILLO).
Nuestro Cdigo, a diferencia del germano, plantea un pago nico, mientras que en el Cdigo alemn se
establece un pago mensual a manera de arrendamiento, lo que es considerado preferible, en razn a
que evitara situaciones injustas, como lo que podra surgir si a los pocos das de que se haya pagado el
derecho de paso, ste se extinga, debido a que se construye un camino pblico colindante al predio
dominante (ARIAS-SCHREIBER), no contemplando nuestra legislacin la posicin que se debera adoptar
en tales circunstancias.
Por nuestra parte, sostenemos que dicha solucin debe distinguir dos situaciones: cuando la
servidumbre tiene el carcter de perpetua (que es la regla) y cuando sta sea de carcter temporal
(que es la excepcin).
En la primera situacin, exigir una renta por el uso de la servidumbre la convierte en un ejercicio
demasiado oneroso para el titular del predio dominante, debido a que la servidumbre se establece por
una necesidad que tiene el predio de establecer dicha servidumbre, a efectos de que adquiera una
explotacin econmica adecuada, y el supeditarla a una renta de por vida a quien no adquiere la
titularidad de dicho predio es contrarrestar el beneficio que representa la servidumbre.
Como contraparte se tiene que el titular del predio sirviente recibe un pago que no solo comprende el
valor del predio, sino una indemnizacin por los daos y perjuicios, manteniendo, no obstante la
titularidad del predio y por tanto el disfrute del mismo.
No obstante, si las partes convienen en lo contrario, en el caso de que se trate de una servidumbre
convencional, se debera establecer el pago de una renta, pero si las partes no se pronuncian sobre ello
o si la servidumbre es legal o si se adquiere por prescripcin, deber quedar sujeto a un pago nico.
En el segundo caso, cuando la servidumbre es temporal la regla debera ser que sta sea por una renta,
salvo que las partes acuerden lo contrario.

Sostenemos la conveniencia de un pago mensual o peridico en este tipo de servidumbre, pues el pago
de la misma se medir en la temporalidad en que sta se desarrolle, por lo que la onerosidad del pago
depender del tiempo del ejercicio de la servidumbre.
De otra parte, al tratarse de una servidumbre temporal, lo normal es que sta surja como producto de
un acuerdo entre las partes, las mismas que adoptarn lo ms conveniente para ambas.
SERVIDUMBRE DE PASO GRATUITO
ARTICULO 1053
El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere gratuitamente el derecho al paso.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts. 1051, 1052, 1054

Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Se parte de una premisa, que el predio transferido se encuentra comprendido en otro de mayor rea de
propiedad del enajenante, siendo coherente lo dispuesto por este artculo, pues de quedar encerrado
este predio no podra realizarse sobre el predio enclavado explotacin econmica alguna, por lo que
obligatoriamente el enajenante deber proporcionar a ese predio independizado el acceso a una va
pblica.
De la lectura del artculo, se tiene que para la adquisicin gratuita de la servidumbre de paso, la
transferencia del predio enclavado debe ser a ttulo oneroso, es decir, como producto de una
compraventa; sin embargo, no hace mencin cuando sea una transferencia a ttulo gratuito, tal vez
porque en esos casos se entiende que la transferencia dada se realiza, normalmente, para beneficiar a
una persona y sta no se hara completamente si se transfiere un predio enclavado en otro sin que se
otorgue el acceso a la va pblica, pues con ello se estara evitando la utilizacin econmica del predio.
Otro supuesto que se debe contemplar en relacin a este artculo es que si producto de una nueva
independizacin del predio enclavado, el adquirente de este nuevo predio independizado tiene derecho
a la misma servidumbre con que cuenta el predio del cual se ha independizado, considerndose que
ante esta situacin el que result beneficiado por un paso gratuito como producto de su adquisicin de
un predio enclavado no puede aumentar el gravamen de la servidumbre imponiendo a este otro predio
dominante; asimismo dicho transferente no puede otorgar derechos sobre inmuebles que no son de su
propiedad (ARIASSCHREIBER), por lo que le corresponder al nuevo propietario acogerse al artculo
1051 del Cdigo Civil y reclamar en todo caso la servidumbre de paso al predio colindante que le
ofrezca un acceso ms directo a la va pblica, siempre y cuando dicha servidumbre no represente
mayor perjuicio al predio indicado; de ser as, se deber imponer al predio que despus de ese ofrezca
la menor distancia a la va pblica.
Finalmente, otro supuesto que podemos observar es en el caso de que el enajenante de un predio que
no se encuentre enclavado en el predio de su propiedad, pero s que el predio a transferirse se
encuentre encerrado con otros inmuebles colindantes al que haya independizado; de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 1053 el enajenante no estara en la obligacin de ceder a ttulo gratuito el
derecho de paso, pues este artculo solo hace referencia cuando el predio se encuentre comprendido en
el rea mayor del enajenante, pero no cuando quede encerrado por su colindancia con otros predios; en
todo caso, ello depender de lo que las partes acuerden; as se tiene que se puede convenir esa cesin
de servidumbre a ttulo gratuito, en razn de que sin ella el predio adquirente carecera de valor alguno
para su explotacin; otro acuerdo puede ser que se incremente al valor del predio enajenado el valor de
la servidumbre de paso que se otorga; y, por ltimo, que el adquirente decida ejercer lo establecido en
el artculo 1051 en otro predio colindante que le ofrezca un acceso directo a la va pblica.
Como se reitera, ello depende del ejercicio de la autonoma de voluntad de las partes.

AMPLITUD DEL CAMINO EN LA SERVIDUMBRE DE PASO

ARTICULO 1054
La amplitud del camino se fijar segn las circunstancias.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts. 1043,1046, 1051, 1053

Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Este artculo guarda relacin directa con el ejercicio de la servidumbre, pues el ancho del camino para
que se realice por ah la servidumbre de paso no puede ser estn dar, debido a que en unos casos se
requerir de mayor amplitud que para otros.
.
De acuerdo con ello, en este artculo se ha tratado de ser flexible en el rea que ha de emplearse para
el trnsito; en ese sentido si se requiere el camino para el trnsito de personas, el camino ser angosto
y tendr la medida suficiente para la libre circulacin de las mismas, si se requiere para el trnsito de
mquinas, el camino deber ser de mayor amplitud.
No obstante, consideramos que esta disposicin se encuentra contenida en el artculo 1043 del Cdigo
Civil, que se refiere a la extensin de la servidumbre, la que obviamente debe ser de acuerdo con los
requerimientos necesarios para el correcto ejercicio de la servidumbre, incluyendo ello, por supuesto, a
la servidumbre de paso, cuya amplitud del camino (entindase extensin) ser acorde a lo que va a
circular por la servidumbre de paso.
Lo que no puede ser de otro modo, pues esa amplitud de camino no deber ser ms ancha de lo
necesario, porque sera aumentar innecesariamente el gravamen sobre el predio sirviente, lo que
contravendra lo establecido en los artculos 1043 Y 1046 del Cdigo Civil. As tambin, este camino no
ser lo demasiado estrecho que imposibilite el acceso adecuado de las personas, animales o
maquinarias que por l deben transitar, pues se estara dificultando el ejercicio de la servidumbre,
adems se estara infringiendo el artculo 1043 del mismo cuerpo normativo.
De tratarse de una servidumbre convencional las partes sern las que acuerden la amplitud del
gravamen; en el caso de que no hayan contemplado este extremo y que con posterioridad ambas
partes no llegaran a acordar la extensin necesaria, corresponder al juez determinar la amplitud
necesaria para el paso de personas, animales o maquinarias.
De esa forma, si la servidumbre se ha impuesto legalmente y en la norma no se ha contemplado la
extensin necesaria para el camino, las partes podrn acordar la amplitud requerida para el ejercicio de
la servidumbre de paso, caso contrario, corresponder igualmente acudir al Poder Judicial para que en
esa instancia se determine la amplitud requerida. Similar situacin es la que se presenta para la
servidumbre que se adquiere por prescripcin, la que como sealramos el juzgador debera
pronunciarse sobre ese extremo en la sentencia que resuelva declarar la prescripcin.
Finalmente, debemos acotar nuestra adhesin a la posicin que se mantiene sobre la inutilidad de este
artculo (ROMERO ROMAA, ARIAS-SCHREIBER), considerando redundante de las disposiciones de
carcter general que regula a las servidumbres, as como a la naturaleza misma de la citada figura,
pues no se concibe un innecesario incremento del gravamen, porque sera injusto para el propietario
del predio dominante, ni tampoco una extensin inferior a la mnima que requiere el ejercicio de la
servidumbre porque se estara impidiendo el ejercicio de la misma.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica
S.A., 2001; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo /l. Buenos Aires, Editorial Jurdica

Europa-Amrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos Manuel Gonzales
Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos
Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos
Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV,
tomo /l. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, Si! edicin. Santaf
de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 1/1, Derecho de Cosas.
Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.