RESUMEN DERECHO COMERCIAL

PRIMERA SOLEMNE
CONCEPTO DE COMERCIO
No existe un concepto de Comercio propiamente tal, ya que no tiene el mismo
significado desde el punto de vista econmico que del jurdico. (Su concepto no
es equivalente en ambos mbitos)
Entonces, se deben diferenciar tanto del punto de vista econmico y Jurdico.
Fases de la industria
1) Extractiva (Extraer los recursos naturales o materias primas de la
naturaleza)
Al D comercial no le importa esta fase, ya que no hay intercambio.
2) Manufacturera o fabril (Segn sea con o sin la ayuda de mquinas)
Consiste en la elaboracin o transformacin de la materia prima por va
manual o mecnica.
3) Mercantil Es el intercambio entre productos

Concepto de Comercio desde el punto de vista ECONMICO:

Desde una visin econmica, el comercio correspondera a la 3 fase de
la Industria.
Y esto porque aqu se encuentra el intercambio o la llamada relacin

comercial
Entonces, existira comercio solo cuando hay una ganancia real y eso ocurre
cuando el consumidor compra (O sea, cuando se vende un producto y se
recupera la inversin)
La 3 fase corresponde a la fase Mercantil o Comercial: la cual es el
intercambio entre productos.
Y este intercambio puede ser de 2 maneras:

1. Entre el que extrae pura y simplemente los productos de la

naturaleza y el que los elabora para el consumidor (que los aprovecha para
satisfacer sus necesidades)
2. Entre la empresa que vende los productos y el consumidor final.
Para los economistas esta fase es importante por 2 razones:

a) El producto queda terminado a disposicin o venta del

consumidor
b) Porque se incorpora un valor agregado (hay comercio cuando hay un
intercambio y con eso una ganancia)

Concepto de Comercio desde el punto de vista JURDICO:

Para el DERECHO existe COMERCIO en la 2 y 3 fase de la Industria.
(Es decir, ANTES)
Por ejemplo y respecto de la 2 fase cuando un empresario compra la materia
prima y la transforma en un producto
As, para el Derecho existe nimo de lucro, no cuando se vende, sino tambin
cuando la industria comercial le compra a el que transforma la materia prima.

 Desde el minuto en que el comerciante transforma la materia prima

Realiza una actividad comercial

Por qu?
a) NIMO LUCROSO
b) Existe EL INTERCAMBIO, que es lo que determina el carcter comercial

Aqu no es necesario que exista GANANCIA, basta solo que haya

nimo de lucro.
Para el Cdigo Civil el comercio es un concepto amplio, a tal punto que no ha
sido definido, y se vincula con diversos casos susceptibles de un acto jurdico o
de una apropiacin privada.
Por ejemplo:
- Casos de incomerciabilidad art. 1.464, al sealar que hay objeto ilcito en
la enajenacin de: N1 Las cosas que estn fuera del comercio (aire); N2
Los derechos intransferibles (derecho de alimento o habitacin); N3 Las
cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello; N4 Las especies en litigio. La enajenacin de
alguna de dichas cosas implicara objeto ilcito y luego, acarreara Nulidad
Absoluta.

Caso en que el Cdigo Civil se refiere indirectamente del Comercio, arts.

1.460 y 1.461 que tratan los requisitos del objeto: 1) Si es una cosa
Debe ser real, comerciable, determinado o determinable y lcito. 2) Si es un
hecho debe ser fsica y moralmente posible.
Art. 1.460 Cdigo Civil: Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto
una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.

Art. 1.670 Cdigo Civil: Extincin de una obligacin si se trata de un

cuerpo cierto y ste se destruye. Pero si ha habido culpa del deudor, la
obligacin subsiste pero vara de objeto (hay lugar a la indemnizacin art.
1.672).
Una de las formas de destruccin del cuerpo cierto es porque deja de
estar en el comercio.

Art. 2.198 Cdigo Civil: Prescripcin Adquisitiva respecto de los bienes

corporales races o muebles, que estn en el comercio humano.
Las siguientes normas del Cdigo de Comercio le dan el mismo sentido al
trmino comercial que el Cdigo Civil:
1. Art. 404 n3 Cdigo de Comercio: Se refiere a las prohibiciones que
afectan a los socios en una sociedad colectiva comercial. Existe la
prohibicin de ceder sus derechos sin la autorizacin de los consocios y la
consiguiente modificacin de la escritura social e inscrita en el registro de
comercio. La cesin es nula, de Nulidad Absoluta, sin este consentimiento.
2. Art. 522 del Cdigo de Comercio: En relacin a las cosas que son
susceptibles de un contrato seguro, la ley establece que deben existir al
tiempo del contrato, o en la poca en que principien a correr los riesgos
por cuenta del asegurador (real), deben tener un valor estimable en
dinero que pueda ser objeto de una especulacin lcita (patrimoniales) y

que se hallen expuestas a perderse por el riesgo que tome sobre si el

asegurador (riesgo). El seguro de cosas que no renan estas condiciones
es nulo de pleno derecho.

CONCEPTO DE INDUSTRIA Y FASES DE LA INDUSTRIA.

Industria: Toda actividad que supone la fuerza del hombre.
Fases de la Industria:

I.

Extractiva: Consiste en extraer o sacar los recursos naturales o

materias primas de la naturaleza. Al D comercial no le importa esta

fase, ya que no hay intercambio.
Ejemplo Pesca, Silvicultura, Minera, Ganadera, Agricultura, actividad
forestal, y en general toda actividad que suponga la extraccin de materias
primas de la naturaleza, PERO sin sta se trasforme an.

II.

Manufacturera o Fabril: (Segn sea con o sin la ayuda de

mquinas)
Consiste en la transformacin de la materia prima o riqueza por va
manual o mecnica.
Antecedente La Revolucin Industrial.
Ejemplo Trigo en harina, petrleo en bencina, uva en vino.

III.

Mercantil o Comercial: Es el intercambio entre productos.

Aqu hay intercambio comercial o la relacin comercial.
Este intercambio puede ser de dos maneras:
1. Entre el que extrae pura y simplemente los productos de la
naturaleza y el que los elabora para el consumidor (que los
aprovecha para satisfacer sus necesidades)
2. Entre la empresa que vende los productos y el consumidor
final.
Esta fase est ntimamente relacionada al consumidor.

MERCANTILIDAD

Tiene por objeto determinar la comercialidad de un acto, es decir,

cundo un acto puede ser comercial, a fin de aplicarle las normas
reguladoras del derecho comercial y sus leyes complementarias.

CRITERIOS PARA
MERCANTIL O NO:

DETERMINAR

SI

UN

ACTO

ES

1) Criterio subjetivo
Aquel que determina la mercantilidad del acto en funcin de la persona que lo
ejecuta o celebra. (Si la persona tiene calidad de comerciante el acto sera
mercantil)

Crticas
Nuestro cdigo del comercio no sigue este criterio, ya que el acto ser
mercantil independiente de si lo ejecuta un comerciante o no. (Lo
puede ejecutar un abogado, mdico, etc.)
Aparte, que el hombre no nace comerciante. Entonces Cuntos actos
habrn de realizar una persona para adquirir la calidad de comerciante? Cules
seran estos actos?

2) Criterio objetivo
Aquel que atiende al acto en s, es decir, a la naturaleza del acto mismo. Y esto,
con independencia de la persona que lo ejecuta o celebra.
Si el acto es comercial, ser regido por el D comercial, cualquiera sea la
profesin de la persona que lo ejecuta (Puede que sea un comerciante como
puede que no)
La mercantilidad se refiere a las actividades econmicas privadas que resea el
art. 3 del cdigo del comercio y que los actos y contratos que los profesionales
de dichas actividades celebran para el ejercicio de las mismas son mercantiles
por accesin a dicha actividad.
Por ejemplo: Una compra venta o un mandato en s son idnticos ya sean civil o
mercantil, pero sern mercantiles si acceden a una actividad mercantil

Caractersticas
a) La mercantilidad del acto emana del acto en s mismo
b) Est inserto en la 2 y 3 fase de la industria Acto mercantil
c) Mientras que el criterio subjetivo va de la persona al acto, este prescinde
de la persona que lo ejecuta
d) El cdigo del comercio sigue este criterio
Porque en su art. 3 enumera qu actos son mercantiles y en el art. 7
establece que son comerciantes quienes realizan estos actos
(prescindiendo de una definicin legal de actos de comercio)

Los nmeros 5 al 12 del art. 3 fijan el mbito objetivo de la mercantilidad y

no en tanto actos jurdicos, sino actividades econmicas.

Fundamento: La intermediacin Supone 2 elementos (Cambio y nimo

de lucro)
Son copulativos (ninguno de los 2 puede faltar)

3) Criterio Empresa

Si un acto es realizado por una empresa Ser mercantil

Este criterio es muy antiguo y actualmente no se sigue, ya que para el
legislador tambin muy difcil definir qu es empresa

4) Criterio de la accesoriedad

CONCEPTO DE EMPRESA, SOCIEDAD Y

ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES
EMPRESA: Organizacin de capital y trabajo ajeno, destinada a la
produccin de bienes o servicios, y con un fin o nimo de lucro.
Trabajo ajeno porque si es propio no hay regulacin jurdica. Debe haber
un vnculo jurdico
Entonces, este concepto tendra 3 elementos:
a) Organizacin de capital y de trabajo ajeno
b) Produccin de bienes o servicios
c) Fin de lucro
Este concepto es uno econmico y general
Si la empresa solo interviene en la fase 1 Solo actividad civil
Si interviene en la fase 2 e incluso en la 3 Actividad mercantil
Elementos de la Empresa segn el art. 166 C. comercio que se refiere
al empresario de transportes
1- Empresario: es fundamentalmente un organizador y es intermediario entre la
clientela y sus propios operarios. El deber planificar su actividad econmica
para lograr los fines de produccin e intermediacin.
2- Capital.
La Empresa como organizacin destinada a producir bienes y servicios requiere
de un titular, el cual puede ser una persona natural o persona jurdica.
Si es persona jurdica normalmente lo va ser una Sociedad mercantil.

CRTICA AL CDIGO Confunde la empresa con los establecimientos

de comercio
LOS ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO Son una universalidad de
hecho, es decir, un conjunto de bienes y servicios corporales o incorporales.
Ejemplo: Un negocio, almacn, una tienda, Mc donals, Starbucks, una
universidad Porque estos tienen una vitrina, productos, maniques y ah se
puede ofrecer productos o servicios.
Know how Elemento muy importante, privilegiado que no se puede
revelar a cualquiera.
Es la formula diseada y nica de sus productos que los diferencian de los
dems.

Diferencias entre Empresa y Establecimiento Comercial

EMPRESA
Gnero
Puede tener varios
establecimientos comerciales en
cambio
Se caracteriza por tener un
concepto ms amplio (Comprende
al capital y el trabajo)

ESTABLECIMIENTO COMERCIAL
Especie

Concepto ms restringido
(Comprende slo al capital)

Diferencias entre Empresa y Sociedad

EMPRESA

SOCIEDAD

Concepto econmico

Concepto jurdico porque es un

contrato que engendra una persona
jurdica
Es un sujeto de derechos

Es una organizacin destinada a

producir bienes y servicios
Desde el punto de vista comercial EMPRESA
Desde el punto de vista jurdico SOCIEDAD
Desde el punto de vista del consumidor ESTABLECIMIENTO COMERCIAL

ELEMENTOS DE LOS ACTOS DE COMERCIO

1- El cambio.
2- El nimo de
lucro.
3- La
intermediaci
n.
1- El cambio
No se puede separar el comercio del cambio, ya que toda operacin
comercial implica un cambio.

El cambio denota la idea de dar, tomar o poner a disposicin de

otro una cosa.
Este es un fenmeno que se da desde la poca Romana.
2- El nimo de lucro:
El cambio supone algo que lo motiva y eso es el nimo de lucro.
Tiene que ver con la idea de reportar un beneficio, ganancia o
provecho y es lo que motiva a realizar un acto mercantil a ceder
algo y recibir algo
Se caracteriza por ser especulativo, ya que no se trata de que se va
a obtener una ventaja propiamente tal, sino que es el nimo de reportar
una ventaja o ganancia.
La ley no establece que para que un acto sea mercantil tiene que
haber alguna ganancia.
Ejemplo: Una persona para una hectrea compra 10 tractores. Es
evidente que no va a utilizar los 10, sino que mximo 2.
As, se presume que hay nimo de lucro porque puede que se quede con
1 o 2, pero los dems los va a vender.
3- La intermediacin
Se refiere a la circulacin de la riqueza y para que ello se produzca es
necesario pasar por las 3 fases de la industria.
La operacin con nimo de lucro determina una actividad de circulacin
de la riqueza con el objeto de satisfacer las necesidades de los hombres.
As, se puede decir que el ACTO DE COMERCIO es la operacin de cambio
con espritu de lucro que determina una actividad de circulacin de la
riqueza, con el objeto de satisfacer las necesidades de los hombres.

IMPORTANCIA DE DISTINGUIR ENTRE ACTOS CIVILES Y

ACTOS DE COMERCIO
1 MEDIOS PROBATORIOS en cuanto a:
Prueba Testimonial

ACTOS CIVILES

ACTOS DE COMERCIO

No admite prueba de testigos en

las obligaciones que deban
consignarse por escrito. art 1708

Hay una mayor flexibilidad en

este tipo de prueba. art 128
La prueba testimonial procede en
cualquiera que sea la cantidad
que importe la obligacin que se
trate de probar, salvo que la ley
exija instrumentos pblicos o
privados
si para el perfeccionamiento de
un acto se requiere de un
instrumento privado, deber ser
probado con ese.

Prueba Instrumental

Las anotaciones privadas no

tienen valor sino contra la
persona que los ha escrito o
firmado. Y cuando tal persona los
haya reconocido o mandado a
tener por reconocer. Art 1704
una vez reconocido, tendr
valor de escritura pblica.
Establece 4 casos en que la fecha
del documento privado vale
respecto de terceros

Las anotaciones que hagan los

comerciantes en sus libros de
contabilidad cuando estos sean
llevados en conformidad al art
31, hacen de en su favor y
tambin en su contra.
no se manda a tener por
reconocido.
no se admite prueba en
contrario.
Los documentos privados hacen
fe respecto de terceros en cuanto
a su fecha, cuando guarden
conformidad con los libros de los
comerciantes.
2) QUIEBRA (casos en que se puede pedir la quiebra

de una persona)

Si la obligacin (mercantil)
consta en un ttulo ejecutivo y la
persona cesa en el pago.
QUIEBRA CULPABLE si el
deudor cesa en el pago y dentro
de los 15 das no declara su
propia quiebra.

3) PRESCRIPCIN (acciones)

5 aos art 2515

4 aos art 822

4) LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR se

aplica para

Cliente o Consumidor

Vendedor o Proveedor

5) COSTUMBRE

Acepta sin restricciones la

aplicacin de la costumbre art
1546

Slo admite la costumbre

mercantil si sta da cuanta de
los hechos que determina el art
4

CONCEPTO DE COMERCIANTE (Art. 7 C. de Comercio)

Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar, hacen del
comercio su funcin habitual

Por tanto son comerciantes:

1234-

Los que tienen capacidad para contratar.

Los que ejecutan actos de comercio.
Los que hacen del comercio su profesin habitual.
Los que pueden celebrar actos por cuenta propia (esto lo agrega la
Doctrina).

HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL

1) poca Pre Romana: En esta poca hubo una fuerte actividad
comercial, tanto as que existieron pueblos como los Fenicios y Cartagineses
que se dedicaron a la actividad comercial. Pero no hay registros sobre cules
fueron las normas que dichos pueblos utilizaron para desarrollar su actividad
comercial, por lo que se carece de informacin sobre el Derecho Comercial
que ciertamente debe haber existido en esa poca.
Sin perjuicio de lo anterior, existen algunos indicios que dicen relacin con
determinadas reglas que fueron utilizadas en la poca. Como por ejemplo; La
Echazn (figura del Derecho Martimo), leyes Rhoda, entre otras.
Las normas escritas ms antiguas del Derecho Comercial de que hay
conocimiento estn contenidas en la Ley de Hammurabi.
2) poca Romana: En esta poca NO hubo desarrollo del Derecho
Comercial para regular la actividad comercial en un sentido econmico.
Esto porque esta actividad no era propia del pueblo romano (que miraba con
desprecio dichas actividades). Por otro lado, el Derecho Civil Romano fue
suficiente para satisfacer las necesidades principales del comercio
que exista.

Sin embargo, el Derecho Romano vio el nacimiento de algunas instituciones

que tienen relacin con el Derecho Comercial como:
El prstamo con inters
El nauticus foenus antecedente del prstamo a la gruesa ventura
La bonorum venditio

La misio in posessionis Son ciertos antecedentes de la moderna quiebra,

etc.

3) Edad Media: Aqu tiene su origen el Derecho Comercial. conceptualizado

como un Conjunto de normas diferentes, autnomas y especiales
frente al Derecho Civil.
En esta poca el Derecho Romano heredado de la poca anterior result
insuficiente para satisfacer las necesidades comerciales que se presentaban.
Se pueden destacar cuatro elementos importantes:
I.

II.

El derecho civil fue incapaz de dar solucin a las necesidades del comercio
de la poca Es por eso que quienes se dedicaban a la actividad mercantil
fueron creando sus propias normas para resolver los negocios, actos,
operaciones, obligaciones y conflictos que se producan entre ellos.
La primera fuente de creacin de las normas de Derecho Comercial tiene un
carcter particular, ya que es consuetudinario y costumbrista.

III.

El Derecho Comercial naci de los usos y costumbres de los comerciantes

siendo un derecho eminentemente profesional, dndole as su carcter de
subjetivo, ya que derivaba de la creacin que hicieron los comerciantes de
sus propias normas que les ayudaron a desarrollar su actividad comercial
mucho ms eficaz. Estas normas eran aplicables slo entre comerciantes y
generalmente no producan efecto entre terceras personas que no fuesen
profesionales en el comercio.

IV.

Otro elemento importante es que la gnesis del Derecho Comercial radica en

que el Derecho Comercial naci con un carcter uniforme en diversos pases
de la poca. Ya que las normas que fueron creadas y que sirvieron de base
en la creacin del Derecho Comercial, sirvieron para ser utilizadas en las
relaciones que tenan los comerciantes con los dems pases, lo que
le da el carcter de uniforme.
Las normas de Derecho comercial nacieron primeramente vinculadas al
comercio martimo. Durante la poca de la Edad Media se desarrollaron
recopilacin de las costumbres y usos de los comerciantes
que
constituyeron reglas de Derecho Comercial aplicables a quienes se
dedicaban a la actividad mercantil.
Los primeros pasos hacia la codificacin del Derecho Comercial los
encontramos en la Francia Absolutista de Luis XIV, y bajo el reinado de Luis
XIV un comerciante de Paris, elabor una recopilacin de las costumbres
sobre el comercio terrestre que posteriormente fue promulgada en el ao
1773 conocido como La ordenanza de Savary. Y tambin en el ao 1681 se
dict La ordenanza del Ministro Colbert que contiene normas de Derecho
Maritimo. Ambas ordenanzas pueden considerarse como los primeros
Cdigos de Comercio.
4) Revolucin Francesa: En esta poca destacamos las ideas de Locke,
Montesquieu y Rosseau. Bajo la influencia de sus ideas se produjo un
movimiento jurdico que quera terminar con el Derecho Comercial de la
edad media (creado mediante usos y costumbres, y que posea un carcter
profesional y subjetivo). Estas ideas no permitan que existiera un Derecho

especial para una clase de personas dentro de la sociedad, sino que por el
contrario debera existir un Derecho nico aplicable por igual a las personas
fuera cual fuere su clase, actividad o gremio al cual pertenecieran.
En el mbito del Derecho Comercial nacen las ideas de que el Derecho
Comercial debe dejar de ser el Derecho de los comerciantes para pasar a ser
el Derecho de la actividad mercantil, y de esta manera el Derecho Comercial
deba pasar a ser el Derecho de los actos de comercio.
Estas ideas son llevadas a la prctica por el Cdigo francs dictado en el ao
1807, ms conocido como el Cdigo de Napolen, cdigo que fue adoptado
como modelo en gran parte de los pases occidentales.
5) Revolucin Industrial Siglo XIX: En esta poca nace en masa la
industria manufacturera o fabril la cual pasa a ser regulada por el
Derecho Mercantil, y de esta manera el Derecho Comercial se
apodera de la regulacin normativa de todas estas nuevas formas
de produccin. De esta manera pasa a ser de un Derecho de los
comerciantes en su actividad profesional, para ser el Derecho del acto de
comercio as transformndose en el Derecho de los negocios, el Derecho de
la actividad econmica, el Derecho del cambio, del lucro y de la
intermediacin.
6) Siglo XX: En esta poca no podemos pasar por alto los grandes cambios y
avances econmicos, los cuales han abarcado reas como comunicaciones,
computacin, etc. Y las que han influido en la creacin de formas de
produccin nuevas y en la creacin de normas jurdicas novedosas.
Desarrollndose ms intercambio entre diversos sistemas contribuyendo a la
uniformidad.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

Son los hechos generadores de las normas que han de regular los actos
mercantiles

1) CODIGO DE COMERCIO

Empez a regir el 1 de enero de 1867 quedando derogadas todas las leyes

preexistentes sobre la materia (se produjo una derogacin orgnica)
Se inspir en el cdigo de comercio francs y el cdigo mercantil
espaol
Fue el primero en regular el contrato de cuenta corriente mercantil y el
seguro terrestre.
Don Gabriel OCampo Herrera fue el creador del Cdigo de Comercio. Fue
un clebre jurista, Diputado y Senador. Tambin fundo el Colegio de
Abogados y fue Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile. (en 1858 se le concedi la nacionalidad por gracia)

mbito de aplicacin del C. de Comercio

Lo establece el Art. 1. Este artculo es muy criticable por la redaccin que tiene.
Su tenor literal confunde la idea. As, menciona tres tipos de obligaciones:

a) el cdigo de comercio rige las obligaciones de los COMERCIANTES que

se refieran a operaciones de comercio
FALSA Porque nuestro cdigo se inspir en el criterio objetivo, lo que
significa que el acto no se determina por la calidad de la persona que lo ejecuta.
b) las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales
INCOMPLETA lo que interesa al cdigo es regir las obligaciones
mercantiles, sean o no comerciantes quienes la contraigan. Existe un sentido
mucho ms amplio.
c) las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.
INEXACTA - Nuestro cdigo no rige contratos que sean exclusivamente
mercantiles.
Los contratos seran exclusivamente mercantiles si slo estuviera regido por el
Cdigo de Comercio, donde claramente no sera el caso- El trmino
exclusivamente est de ms.

Cmo est dividido el C. de Comercio?

1. Mensaje
2. Ttulo preliminar: 6 artculos que tratan del mbito de aplicacin y de las fuentes del
D comercial.
3. Libro I: Comerciantes y agentes de comercio
4. Libro II: De los contratos y obligaciones mercantiles en general
a) Ttulo I: Disposiciones generales a todo contrato y obligaciones de carcter
mercantil
b) Ttulo II: Compraventa
c) Ttulo III: Permuta
d) Ttulo IV: Cesin de crditos
e) Ttulo V: Transporte
f) Ttulo VI: Mandato
g) Ttulo VII: Sociedad (La S.A, de Responsabilidad Ltda y la por acciones estn
reguladas en leyes complementarias)
5. Libro III: Navegacin y Comercio Martimo (Sustituido por la ley 18.680)
6. Libro IV: Quiebras o liquidacin concursal
7. Libro Final: Observancia del cdigo (Importancia: Deroga las ordenanzas de Bilbao y
las leyes marianas)

1.1) LEYES COMPLEMENTARIAS

Ley de quiebras
Ley de Sociedades de Responsabilidad Ltd
Ley de Martilleros Pblicos
Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Ley de Navegacin
Ley de Mercados de Valores
Ley sobre Letras de Cambio y Pagars.

2) CODIGO CIVIL
Art. 2 C. Comercio
En los casos que no estn especialmente resueltos por este cdigo, se
aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil
As, Cabe la analoga en materia comercial? Es preciso agotar por analoga
la aplicacin del cdigo del comercio antes de recurrir al cdigo civil?

Analoga: Consiste en atribuir a un supuesto de hecho no regulado, la

consecuencia jurdica prevista para otro, porque tienen una cierta semejanza
(ambos tienen un elemento comn Que sera la Ratio legis o razn por la
que se ha dictado la norma)
2 corrientes de opinin
a) La ley comercial no puede aplicarse por analoga, porque la ley
mercantil es una ley de excepcin.
b) Don Ral Varela menciona que prescindir de la analoga como medio para
salvar los conflictos mercantiles llevara a resultados no queridos por el
legislador entorpeciendo la marcha del Cdigo de Comercio. Por ende, s
cabe la analoga.
Segn la Catedra: El sentido del art 2 es CLARO. El artculo menciona que los
casos que no estn ESPECIALMENTE resueltos por el Cdigo de Comercio
regirn las disposiciones del Cdigo Civil. ESPECIALEMENTE Y NO
GENERALMENTE (Por eso no cabe la analoga)
Entonces Cmo se suplen los silencios de la ley? El vaco debe
llenarse mediante el espritu general de la legislacin y la equidad
natural

Qu pasa cuando no existen normas especiales en el C. del comercio ni

normas generales en el C. Civil?
Es el juez quien debe fallar la contienda por lo que deber recurrir al
espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Y en ese
sentido, el juez estara aplicando la ANALOGA para deducir cual es el
espritu general de la legislacin, al momento de fundamentar su fallo)

3) LA COSTUMBRE
Es la repeticin constante y uniforme de ciertos hechos con la
conviccin de que obedece a un imperativo jurdico (Opinio iuris)
Por qu el derecho comercial le da valor a la Costumbre? Por su origen
consuetudinario y su constante evolucin

Valor de la costumbre
Derecho Civil

Derecho Comercial

La costumbre slo tiene valor cuando

la ley se remite a ella Art. 2
Cdigo Civil

La costumbre tiene valor cuando

suple el silencio de la ley
comercial y civil Art. 4 C.

(Llamamiento especial)

Comercio.
general)

(Llamamiento

Para que la costumbre tenga valor de ley supletoria se exigen 2

requisitos:
a) EN CUANTO A LOS ELEMENTOS QUE DEBE REUNIR
Hechos uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en
una determinada localidad y reiterados por un largo periodo de tiempo.
El juez debe apreciar estos elementos.
b) EN CUANTO A COMO DEBE PROBARSE
de no constarle al juez la autenticidad de la costumbre que convoca, sta
solo podr probarse por:
a) Testimonio fehaciente de 2 sentencias que, aseverando la
existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a
ella (Pueden ser sentencias de tribunales arbitrales, pues el legislador no
distingui si solo ordinarios o no)
b) Por 3 escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan al
juicio en que deben obrar la prueba

Cundo es necesario rendir prueba sobre la existencia de la costumbre?

Segn la ctedra Ante la ausencia de los juzgados de comercio, los jueces
ordinarios no tienen cmo conocer todos los usos y costumbres que pueden
darse. Y aunque los conocieron en cirtud del Art. 160 CPC, ellos deben fallar
conforme al mrito del proceso, eso es, lo que en l se haya acreditado. Por lo
tanto, deber probarse la costumbre que exista en silencio de la ley.

Costumbre interpretativa (Art. 6 C. Comercio)

Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles
Segn la ctedra, este art. Est dems por la existencia de los arts. 21, 1546 y
1564 del C. Civil en relacin con la interpretacin de los contratos.

Diferencia entre la costumbre civil y la mercantil

Cdigo Civil
Cdigo del Comercio
Cuando la ley se remite a ella
No seala los requisitos de la
costumbre
Se puede probar por cualquier medio

En silencio de la ley
Art. 4 seala los requisitos
Art. 5 seala los medios de prueba
para probar la costumbre cuando al
juez no le conste su autenticidad

LA POSESION DE LOS INMUEBLES

1.- CMO SE PUEDE ADQUIRIR LA POSESIN DE LOS BIENES

INMUEBLES NO INSCRITOS?
A) APODERAMIENTO / Invocando un apoderamiento material con nimo
de dominio. (Arts. 726 y 729)
Por regla general
El simple apoderamiento de un inmueble NO inscrito (sea violenta o
clandestinamente) por alguien que se pretende dueo, hace perder la posesin
al que la tena. Y el que se apodera de ella con nimo de hacerla suya, adquiere
la posesin.
Se entiende que el adquirir la posesin de un inmueble no inscrito por el
simple apoderamiento, es una sancin impuesta por ley a los
propietarios negligentes que no han inscrito sus ttulos.
B) TTULO ORIGINARIO / Situacin de los ttulos constitutivos
1. La ocupacin: Solo tiene aplicacin en las cosas muebles (Entonces no
sirve) Y esto porque no hay inmueble sin dueo, ya que los que no lo
tienen le pertenecen al Estado (Art. 590)
2. La accesin: No tiene incidencia, ya que lo accesorio sigue la suerte
de los principal, y poseyndose el inmueble principal no inscrito, por el
mismo hecho se reconoce posesin sobre la parte que a l se junta por
accesin.
3. Prescripcin: NO SIRVE PARA ADQUIRIR LA POSESIN, ya que la
posesin es un elemento de la prescripcin. Es decir, la posesin es
necesariamente anterior. (Por la prescripcin basada en la posesin se
adquiere el dominio)
En estos casos la inscripcin slo es necesaria para oponer a terceros
la prescripcin (Inscribiendo en el Registro conservatorio la sentencia
que reconoce la adquisicin del dominio)
C) TTULO DERIVATIVO / Se invoca un ttulo derivativo de dominio
1. Sucesin por causa de muerte: La posesin legal de la herencia se
adquiere por el solo hecho de deferirse la herencia. (Si acepta los efectos,
se retrotraen a la poca de la delacin y si la repudia, se entiende que no
la ha posedo jams)
Esta regla es una excepcin en materia de adquisicin de la posesin
(as, debe ser interpretada restrictivamente)
2. Ttulo traslaticio de dominio:
Aqu hay que distinguir si la posesin es regular o irregular.
Posesin regular: slo se adquiere mediante la inscripcin en el
Conservador B.R.

(Esto porque para la posesin regular se requiere de un justo ttulo, la

buena fe y adems la tradicin (si hay ttulo traslaticio de dominio), y
la forma de hacerla respecto de los inmuebles es mediante la inscripcin)
Si el inmueble no ha sido antes inscrito y para poseerlo es necesaria la

tradicin, que se verifica por medio de la inscripcin, esta se efectuar

dando previamente cuenta al pblico de que se va a hacer la inscripcin.
Posesin irregular: Existe una discusin de los autores si es necesaria o
no la inscripcin en el Conservador para adquirirla.
a) Los que admiten que es exigible la inscripcin
Art. 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por
inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la
posesin de ella sino por este medio
Aqu los autores se fundamentan en que la interpretacin de este artculo no
distingue en cuanto a la naturaleza de la posesin, y por ende, sea esta regular
o irregular, slo podr adquirirse mediante la inscripcin correspondiente.
Adems, la inscripcin en este caso es elemento es elemento de la posesin
de bienes races y no requisito de la posesin regular. (Y esto cuadra con el
espritu de la ley, en el sentido de lograr que se inscriban todos los bienes)
b) Los que sostienen que NO es necesaria la inscripcin
Estos autores mencionan que el art. 724 no hay que tomarlo como un artculo
independiente o aislado, sino que se debe comprender dentro del contexto
general de la ley y as guardar armona con el resto de las disposiciones a fines.
As, en base al art. 729, si alguien se apodera de un inmueble no inscrito,
hace perder la posesin del que la tena.
Aparte, el art. 728 inc. 2 le desconoce efecto al mero apoderamiento material
en caso de que el poseedor tuviere su ttulo inscrito, de lo que se infiere que
el art. 724 al requerir la inscripcin cuando se invoca un ttulo
traslaticio de dominio, se habra puesto en la hiptesis de que el
inmueble ya estuviere amparado por el rgimen de la inscripcin en el
Conservador.

2.- ADQUISICION DE LA POSESION DE LOS INMUEBLES INSCRITOS

Teora de la posesin inscrita
Arts. 686, 696, 702 inc. Final, 724, 728, 730 inc. Final, 924 y 2505 CC.
Estas normas establecen, entre otras cosas, que es exigencia la
inscripcin para la tradicin de los bienes races, y que los inmuebles
son imprescriptibles cuando han sido inscritos (a menos que se
invoque otro ttulo inscrito)
La inscripcin sirve como medio de adquirir la posesin cuando el ttulo es

traslaticio de dominio. Y es la manera de conservarla, ya que para que cese la

posesin inscrita, se requiere que se cancele la inscripcin. Es decir, que

mientras subsista esta inscripcin, el que se apodera la cosa, no
adquiere su posesin.
Entonces, los arts. 726 y 729 aqu no tienen ninguna aplicacin cuando se trata
de inmuebles inscritos As, para adquirir la posesin de un inmueble inscrito
si concurre un ttulo traslaticio de dominio, SE REQUIERE LA INSCRIPCIN. Eso
da seguridad de que no habr perturbacin en la posesin. (Inscripcin como
sinnimo de posesin, representa el corpus y nimo posesorio)
Para adquirir la posesin de un inmueble ya inscrito en el conservador y
establecer si se requiere o no inscripcin, hay que distinguir la naturaleza del
ttulo que invoca el poseedor:
a) Invoca un ttulo NO traslaticio de dominio No hay necesidad de
inscripcin
Aqu hay dos que no aplican:
Ocupacin: Porque no se extiende a los bienes races
Prescripcin: que no es antecedente de la posesin, sino que efecto
de ella. Aqu, la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva debe
inscribirse en el Conservador, lo que servir de ttulo, pero que tiene por
objeto hacer oponible a terceros (No importa un modo de adquirir el dominio)
Respecto de la sucesin por causa de muerte:
La inscripcin NO es necesaria, ya que la posesin legal de la herencia se
adquiere por el slo ministerio de la ley al tiempo en que es deferida (lo que
ocurre cuando fallece el causante)
Respecto de la accesin
La inscripcin del inmueble principal cubre los aumentos que experimente,
sin necesidad de una nueva inscripcin. (Lo accesorio sigue la suerte de lo
principal)
b) Se invoca un ttulo traslaticio de dominio Tanto para adquirir la
posesin regular o irregular, se requiere inscripcin
Art. 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por
inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin
de ella sino por este medio.
Puede haber posesin irregular de un inmueble ya inscrito por falta de
justo ttulo o de buena fe, pero NO POR FALTA DE INSCRIPCIN Porque
mientras subsista una inscripcin, el que la tiene a su nombre es
poseedor y el que se apodere de la cosa no le va a poner fin a la
posesin anterior ni adquirir una nueva posesin.
Esto tambin se respalda con lo establecido en el art. 2505, el cual
desconoce lugar a la prescripcin que pretendiere alegarse contra un ttulo
que estuviere inscrito, si no se fundare en otro ttulo inscrito.
Art. 2505. Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin
adquisitiva de bienes races () sino en virtud de otro ttulo inscrito

3.- CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN DE INMUEBLES

NO INSCRITOS

Recordando (Arts. 726 y 729)

Respecto a la adquisicin de la posesin de los inmuebles no inscritos, el mero
apoderamiento de un inmueble no inscrito, acompaado con el nimo de
hacerla suya, permite adquirir la posesin, perdindola el que la tena.
Entonces, la nica forma de mantenerla o conservarla Mediante la posesin
(Si deja de poseer, pierde)
Si el dueo enajena el inmueble Perder tambin la posesin, porque
le falta el corpus y el animus (por su voluntad de dejar de ser dueo)
ENTONCES, se pierde la posesin por la falta del corpus, el animus o
ambos a la vez.

4.- CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN DE INMUEBLES

INSCRITOS
Art. 728. Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la
INSCRIPCIN SE CANCELE, sea por voluntad de las partes, o por una nueva
inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por
decreto judicial.
Es por esto que el inciso final del art. 730 dispone que: Mientras subsista
la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo
inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin
existente
Es decir, que si el que tiene una cosa a nombre y en lugar del poseedor
inscrito se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la
posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
DE QU MANERA SE PUEDE CANCELAR UNA INSCRIPCIN?
Son las formas en que se pone fin a una posesin inscrita. Son taxativas
a) Por voluntad de las partes
Cuando estas convengan en dejar sin efecto una inscripcin y cancelarla
(Mutuo disenso)
b) Por sentencia judicial
Cuando se ha seguido un juicio y en base a l, una persona distinta del
poseedor inscrito, obtiene la posesin. (Ejemplo: Un remate)
c) Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiera su
derecho a otro
Se presenta cuando concurre un ttulo traslaticio de dominio seguido a la
tradicin, que se verifica por la inscripcin en el Conservador a nombre del
adquirente.
PROBLEMA del ltimo caso: Por una nueva inscripcin en que el
poseedor inscrito transfiera su derecho a otro
Supongamos que la nueva inscripcin se practique en virtud de un ttulo

injusto.

Tendra el mrito de poner fin a la posesin anterior?

Por ejemplo, una persona tiene un inmueble inscrito a su nombre y otro,
pretendindose mandatario del poseedor inscrito, o falsificndole el ttulo o
valindose de un ttulo nulo o meramente putativo (casos de ttulos
injustos) enajena la cosa.

As, el que compra en estas condiciones Adquiere la posesin

por la inscripcin?
La ctedra estima que s, ya que como los ttulos justos dan posesin,
tambin lo hacen los injustos. (La diferencia es que los primeros autorizan
poseer regularmente, mientras que los segundos confieren posesin irregular,
quedando el adquirente expuesto a perder la cosa si el dueo la reclama, pero
que se puede sanear su posesin con el transcurso del tiempo)
Si la cancelacin de la inscripcin no pudiere hacerse tambin en virtud de un
ttulo injusto, estaramos estableciendo un supuesto y/o haciendo una
distincin no prevista en los arts. 728 y 2.505.
An ms, los casos de los ttulos injustos del art. 704 autorizan a ejercer la
accin de nulidad para privarlos de valor, de modo que de no concebir la
posesin derivada de la inscripcin de estos ttulos, tendramos que admitir la
imprescriptibilidad de la accin de nulidad, siendo que la ley dispone lo
contrario en el art. 1688.
OTRO CASO DISTINTO
Supongamos que Pedro tiene un ttulo inscrito y Juan por s y a su
propio nombre, vende la propiedad a Diego, y ste inscribe su ttulo,
publicando los avisos que prescriben los art. 693 C.C y el 58 del Reglamento del
Conservador como si el inmueble no hubiere estado jams inscrito.
Sobre una cosa no puede haber sino una posesin y debe haber una cadena

ininterrumpida de poseedores. Por eso, si la nueva inscripcin deja vigente la

anterior, es porque no tiene el mrito de cancelarla (esta nueva inscripcin no
pone fin a la anterior ni permite adquirir posesin mediante la segunda
inscripcin, porque no se ha efectuado en ninguna de las formas sealadas en
el art. 728)
Esto puede darse en el caso del mero tenedor que se da por dueo y enajena la
cosa, evento en que no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra sin la competente inscripcin, que es la que emana del verdadero
poseedor. (Esto es por alguno de los medios en que esta inscripcin es
competente para cancelar la anterior)

Respecto de la expresin competente inscripcin

Otra corriente estima que esta expresin no se refiere a la que deriva
del poseedor inscrito, sino que a la inscripcin del ttulo traslaticio de
dominio que emana del tercero que la enajena, en cuyo caso la persona
a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa y pone fin a la posesin

inscrita anterior.
As, se admitira que el poseedor inscrito pueda perder la posesin
como consecuencia de la enajenacin de la cosa por el usurpador,
seguido de la competente inscripcin (la que se verifica en el Conservador y
de acuerdo al Reglamento) y, de consiguiente, esta inscripcin no podra ser
otra que la del ttulo de enajenacin derivada del usurpador.
En el supuesto en que se pone el art. 728 no es en el que enajena la cosa, sino
por el contrario, en el que la pierde por obra del usurpador.
Esta tesis asimila el caso de la posesin derivada de un ttulo injusto a la
situacin de una inscripcin desligada de la anterior y en la alternativa de
mantenerle la posesin al anterior poseedor inscrito o reconocrsela al que
por obra de un tercero la ha adquirido mediante nueva inscripcin ha optado
por dar por perdida la posesin anterior, estimndola cancelada con la
segunda inscripcin y que a su vez, confiere posesin a la persona a quien se
le ha enajenado la cosa, toda vez que no pueden coexistir dos posesiones
inscritas en favor de distintas personas concurrentes en una misma
cosa.
La otra tesis (la primera), en cambio, asimila el caso de la posesin
derivada de un ttulo injusto a la emanada del verdadero poseedor,
porque el ttulo injusto es el que en apariencias se hace valer como
vlido (como si actuara el poseedor inscrito, o porque se le suplanta, o por
padecer de un defecto en su otorgamiento, o porque se le cree verdadero sin
serlo realmente) de manera que entre la inscripcin anterior y la nueva
hay solucin de continuidad. La situacin del tercero que enajena es la de
una persona extraa que no tiene ningn vnculo con el poseedor inscrito.