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Unidad 1-Da
Unidad 1-Da
Escribano Actuario
Unidad N 1
CONCEPTOS GENERALES
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Para la ctedra, tomamos la definicin dada por Roberto Dromi al definir al Estado como:
Una realidad social y poltica integrada por un conjunto de hombres con asiento en un
determinado mbito territorial con potestad soberana en lo interior e independiente en sus
relaciones internacionales.
Bajo ningn concepto poder identificar a ambos conceptos en uno, es decir, son
realidades sociales distintas, ya que el concepto de nacin corresponde a la sociologa y
no a la ciencia poltica. Como seala Bidart Campos, la nacin es un lazo de parentesco
espiritual, una forma de sociabilidad; en definitiva, una unin entre individuos que
reconoce una serie de factores comunes, como religin, lengua, costumbres, etc.
Ejemplo de nacin son los gitanos.
PODER POLTICO:
En innumerables situaciones se suele utilizar en forma confusa los trminos
poder, rganos y funciones.
La palabra poder sugiere, segn Bidart Campos, la idea de fuerza, energa.
Dromi sostiene que es la capacidad del Estado para establecer normas de conducta
(leyes, reglamentos, sentencias) o de obrar (retirar un vehculo mal estacionado de la va
pblica, o destruir los elementos con que se cometi un delito).
Por lo que, el poder es una capacidad, cualitativa y moral del Estado, que se
presenta como un medio para lograr el bien comn. Y este poder conlleva la facultad
exclusiva del Estado de crear el derecho, definirlo y aplicarlo, y si fuera necesario
utilizar la coaccin.
El poder es una capacidad que se proyecta en normatividad, como el poder es
uno solo, es nico, no es correcta, por ende la expresin divisin de poderes, sino que
lo correcto es hablar de divisin de funciones realizadas por distintos rganos del
Estado.
2.-.Funcin Legislativa:
Es aqulla funcin mediante la cual el Estado dicta normas generales,
impersonales y abstractas con carcter imperativo y permanente en el tiempo, y estas
normas son dictadas por un rgano especializado (Poder Legislativo en la Nacin,
Legislatura en la Provincia) mediante un procedimiento constitucional.
Por ende, es la Constitucin la que prev un sistema especial para el dictado de
reglas generales, con determinadas mayoras, qurum y reenvos entre las cmaras, que
posteriormente necesitan de la promulgacin del rgano ejecutivo y de su publicacin
para tener validez.
A partir del distingo de estos dos elementos, se suele hacer la distincin entre
leyes en sentido material y formal, las primeras son aqullas que se originan en un
rgano que no es el Congreso (Ej. los rganos o Concejos Deliberantes de los
Municipios) y las segundas, aqullas que proviniendo del Congreso se refieran en su
materia a un objeto singular o individual, y no general e impersonal.
En definitiva la funcin legislativa es nicamente realizada por el Poder
Legislativo o (Congreso Nacional en la Nacin y en la Provincia Legislatura Provincial),
ambas integradas por Diputados y Senadores, quedando totalmente vedada esta funcin
a los otros dos rganos (Ejecutivo y Judicial). Por ej. el Art. 99 inc. 3 de la C.N. prohibe
al presidente, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter
legislativo; por su parte el Art. 76 de la C.N. prohibe la delegacin legislativa en el
Poder Ejecutivo, salvo las excepciones enunciadas.
3.-Funcin Judicial:
Desde el punto de vista orgnico, la decisin judicial debe ser tomada por un
rgano encargado constitucionalmente de ejercer la funcin judicial (jueces designados
conforme lo establecido por los procesos constitucionales y de seleccin de cada
Provincia) (Arts. 150 y cc. de la Constitucin de la Provincia y Arts. 108 y cc. de la
C.N.).
FUNCIN ADMINISTRATIVA:
Como vimos el Estado est formado por un sinnmero de rganos que abarcan
funciones y finalidades diferentes.
PERSONALIDAD
JURDICA
DEL
ESTADO;
PERSONAS
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Pues bien, dado que el legislador no precisa qu debe entenderse por personas
pblicas y privadas, su determinacin ha quedado librada a la jurisprudencia y a la
doctrina, sin perjuicio de la enumeracin legal que, por lo menos en lo que respecta a las
pblicas, debe entenderse como meramente enunciativa y no limitativa.
Por ltimo, es menester sealar que nuestra Carta Magna reconoce directamente
la personalidad jurdica del Estado en sus Arts. 1,9, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 31 al referirse
a la Nacin o a la Nacin Argentina o el Art. 116 que regla la competencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los casos en que la Nacin sea parte.
EL FUNCIONARIO Y EL RGANO
Como el Estado, es una persona de existencia ideal, lleva a cabo cada una de sus
funciones por medio de personas fsicas que preparan y ejecutan la voluntad
administrativa mediante la declaracin, determinacin, resolucin y decisin de los
asuntos propios de las funciones y cometidos estatales.
Dromi, desde un punto de vista amplio, define al agente estatal como: todo
funcionario o empleado que ejecuta funciones especficas del Estado.
Se han formulado distintas denominaciones para los agentes del Estado:
empleados pblicos, empleo pblico, agentes administrativos; agentes estatales,
funcionarios pblicos, funcin pblica, etc; lo importante es desentraar cules son las
funciones o actividades que los agentes del Estado realizan, que son las esenciales y
propias de la Administracin Pblica. La ctedra se adhiere a no establecer distingos
cuando hablamos de agentes estatales, ya que no existe distincin esencial ni ontolgica
entre la denominacin de funcionarios y empleados, ya que dicho distingo seala que
los primeros seran los de mayor jerarqua y los segundos de rango inferior.
Es importante destacar que los agentes estatales tienen un rgimen jurdico
propio, que se inspiran en principios que gozan de autonoma y que son distintos de los
que gobiernan las relaciones privadas de trabajo (ley de contrato de trabajo) o los
contratos civiles.
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Para que la actuacin del empleado o funcionario pblico pueda ser atribuida al
Estado, se requiere que tal actividad tenga la apariencia de una accin propia del Estado,
por ej. Si el Secretario de un tribunal compra una partida de leche, no se presume que es
para el Juzgado, pero si esa misma compra la realiza el Director General de Escuelas,
puede atribuirse la compra al Estado, para las escuelas hogares o de frontera. Es decir,
que la Teora de la Apariencia hace atribuir ciertas acciones al Estado cuando estn
ejercidas por funcionarios que tienen cierto rango o aparentan competencia especfica
para esa funcin.
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2.- DERECHO ADMINISTRATIVO. Concepto
Segn Gordillo, El Derecho Administrativo es la rama del Derecho Pblico que
estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la proteccin judicial existente contra
sta.
CARACTERES:
Segn Dromi los caracteres del Derecho Administrativo son cinco (5).
1.-Pblico: En tanto regula un sector de la actividad estatal, as como tambin la
actividad de entes o de personas privadas que realizan funcin administrativa por delegal
o autorizacin estatal.
2.-Interno: regula el ejercicio de la funcin administrativa interna de cada Estado.
3.-Comn: ya que es el sector del derecho que estudia los principios bsicos del
derecho pblico. El derecho administrativo en este sentido suministra los principios
comunes para el derecho municipal, tributario, aduanero, ambiental, previsional, de
aguas, etc.
4.-Local: en razn de que la organizacin poltico institucional de nuestro pas
prev la existencia de tres niveles estatales: Nacin, Provincias y Municipios, donde las
facultades de legislacin han sido reservadas por las provincias conforme a los arts. 75 y
121 de la C.N. y, por ende, no han sido delegadas a la Nacin. Por lo tanto, el derecho
administrativo es un derecho tpicamente local, con aptitud de legislar en los distintos
rdenes provinciales todo lo atinente a su organizacin administrativa interna,
ministerios, procedimientos y proceso administrativo, obras pblicas, municipios, accin
de amparo, expropiacin, contabilidad pblica, etc.
5.-Dinmico: El ordenamiento administrativo no slo lo integran las leyes y la
Constitucin que le sirve de base, sino tambin y fundamentalmente, las distintas formas
jurdicas de la actividad administrativa, donde sobresalen: el reglamento administrativo,
el contrato administrativo y los actos administrativos. Se elaboran normas de manera
permanente, actual.
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LA ADMINISTRACIN PBLICA:
distintas concepciones de administracin pblica.
El concepto de Administracin siguiendo a Garca de Enterra y Fernndez
podemos sintetizarlo de la siguiente manera:
A partir de la Revolucin Francesa, poca en que nace para algunos el derecho
administrativo, en donde el concepto se confunda con el Poder Ejecutivo, conforme al
concepto clsico de divisin de poderes. El derecho administrativo vena a ser, entonces,
el rgimen jurdico especial del Poder Ejecutivo.
En Alemania a mediados del siglo XIX, se perfila la tendencia dirigida a
fundamentar al derecho pblico no ya en explicaciones personalistas basadas en el
feudalismo o en el absolutismo, sino en la personificacin jurdica del Estado. Nace as
la idea de estado como persona jurdica (Laband, Gerber, Jellinek). En esta doctrina el
Estado es, ante todo, una persona jurdica.
De esta forma, el Estado se considera como una integridad, lo que hace que los
tres rganos puedan perder su sustantividad propia, convirtindose en simples
expresiones orgnicas de aqul. La administracin pblica supera su identificacin con
uno de los poderes orgnicos del Estado, el Ejecutivo y pasa a ser una funcin del
Estado-persona.
En estos trminos, la Administracin Pblica es una funcin, ya que al concebir
al Estado como una persona jurdica nica con mltiples funciones, la de administrar es
una de ellas.
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3)
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CLASIFICACIN:
A) ACTIVA, CONSULTIVA Y DE CONTROL.
B) REGLADA Y DISCRECIONAL
El objeto del Derecho Administrativo, la funcin administrativa, es siempre la
misma, es una, al igual que la funcin gubernativa, la funcin legislativa y la funcin
jurisdiccional; todas ellas son los modos por los que se canaliza la actividad estatal que
se exterioriza por actos del poder.
Dromi clasifica el objeto del Der. Administrativo desde el punto de vista de la
materia, funcin de los sujetos, organizacin administrativa y poltica, los efectos, la
estructura orgnica, la regulacin, el control. Nosotros slo trataremos el objeto desde
el punto de vista de la materia y la regulacin.
POR LA MATERIA:
En razn de la materia o naturaleza de la actividad, la funcin administrativa
puede ser activa, consultiva o de control.
Activa: Es la actividad decisoria, resolutoria, ejecutiva, directiva u operativa de
la Administracin, tambin llamada funcin administrativa propiamente dicha. El
dictado de un reglamento, el nombramiento de un agente pblico, la disolucin de una
reunin pblica, el barrido y limpieza de una calle, etc., son actos de la denominada
Administracin activa. Esta actividad se caracteriza por ser permanente, es decir, se
ejerce en todo momento sin solucin de continuidad.
Consultiva: Es la actividad administrativa desplegada por rganos competentes
que, por medio de dictmenes, informes, opiniones y pareceres tcnicos-jurdicos,
asesoran a los rganos que ejercen la funcin administrativa activa, facilitndoles
elementos de juicio para la preparacin y formacin de la voluntad administrativa.
El obrar estatal es tan amplio que para poder decidir con acierto en las distintas
materias, es necesario contar con la opinin de tcnicos y profesionales que asesoren al
rgano encargado de resolver y tomar las decisiones que ms convengan a la
Administracin.
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Control:
La actividad administrativa es siempre actividad jurdica, por lo que tiene y debe
realizarse segn el plexo normativo existente y respetar en todos sus actos los principios
de justicia, equidad y moralidad.
Esta funcin tiene por objeto verificar la legalidad de la actividad administrativa.
Es decir que comprende la legalidad y el mrito u oportunidad y queda, por lo tanto,
exceptuada del control jurisdiccional, ya que estamos dentro de la rbita administrativa,
dejando aclarado que existen otros dos tipos de control que son el parlamentario o
legislativo y el jurisdiccional o judicial.
Es decir, que se controla la conformidad de los actos de la Administracin activa,
de los actos de los administrados vinculados a ella y la actividad de los rganos
administrativos con determinadas normas (legalidad) o su correspondencia y proporcin
con determinados fines (oportunidad o conveniencia).
Por ltimo, cabe dejar sentado que no existen criterios definitivos de separacin
real entre la actividad administrativa activa, consultiva y de control.
Por la regulacin:
En razn de su regulacin, la funcin administrativa puede ser reglada o
discrecional:
Reglada:
Cuando una norma jurdica predetermina la conducta que el rgano
administrativo debe observar, se dice que su actividad es reglada.
En este caso, el rgano no puede apartarse de lo que las normas le indican. Aqu
las normas fijan lo que deben hacer los rganos administrativos: dada una situacin de
hecho corresponde dictar tal acto administrativo. Por ej.: El pago del bloqueo de ttulo se
abona a todos los agentes del poder judicial que ostenten el ttulo de abogado, notario o
procurador, estableciendo para ello un mecanismo formal para iniciar el procedimiento
acompaando el agente la documentacin respectiva, dictando la Sala Tercera de la
Suprema Corte el acto administrativo concediendo o rechazando dicho beneficio. (Cfr.
Art. 1 Ley 7632 y Acordada n 20.061).
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Discrecional:
Cuando el rgano puede decidir, segn su leal saber y entender, si debe actuar o
no y, en caso afirmativo, qu medidas adoptar, se dice que su actividad es discrecional.
La discrecionalidad es una libertad, ms o menos limitada, de apreciacin del inters
pblico a fin de valorar la oportunidad de la accin y de su contenido. La
discrecionalidad es la libertad que el orden jurdico da a la Administracin para la
eleccin oportuna y eficaz de los medios y el momento de su actividad, dentro de los
fines de la ley. En cumplimiento de la funcin administrativa policial, por su propia
naturaleza, pueden advertirse ejemplos de actividad discrecional.
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PRINCIPIOS JURDICOS
DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA:
Jerarqua: La relacin jerrquica. Efectos.
Entendemos por organizacin administrativa al conjunto de reglas jurdicas que
determinan la competencia de los entes y rganos que ejercen funcin administrativa,
sus relaciones jerrquicas, su situacin jurdica, cmo se debe controlar la accin y cmo
deben coordinarse en el inters de la unidad del Estado (Villegas Basabilvaso).
Los principios jurdicos ms importantes de la organizacin administrativa como
organizacin
jurdico-pblica
son:
competencia,
jerarqua,
centralizacin
descentralizacin.
Jerarqua: Concepto y caracteres.
La misma ha sido definida como el: conjunto de rganos armnicamente
subordinados y coordinados.
La jerarqua implica una relacin de supremaca y subordinacin entre rganos
de una misma persona jurdica, basada en la preexistencia de una serie de rganos
caracterizados por dos figuras tpicas de toda organizacin: la lnea y el grado.
La lnea jerrquica es el conjunto de rganos en sentido vertical, en tanto, el
grado es la posicin o situacin jurdica que cada uno de los rganos ocupa en dicha
lnea. Adems existen tambin en la organizacin administrativa, rganos fuera de las
lneas jerrquicas que de ordinario desarrollan actividades de asesoramiento y consulta;
estos rganos constituyen lo que se denomina staff and line segn Dromi.
La jerarqua se manifiesta en la actividad administrativa, pues, su naturaleza es
administrativa. En la actividad legislativa y judicial no hay vnculo jerrquico ya que, los
rganos que integran el Poder Legislativo se vinculan por procedimientos en los cuales
no media subordinacin y en los rganos del Poder Judicial
hay coordinacin, ni
subordinacin.
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Los rganos administrativos slo tienen competencia para lo que la ley se las ha
otorgado, por lo cual, en materia administrativa, la regla general es la incompetencia y la
excepcin la competencia (es lo contrario de lo que sucede en derecho privado donde la
capacidad de la persona es la regla y la incapacidad es la excepcin).
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Caracteres:
a) Expresa o razonablemente implcita: Ya dijimos en el concepto que la
competencia debe emanar del ordenamiento jurdico positivo. As lo establece el art. 3
de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo al sostener: la competencia de los
rganos administrativos ser la que resulte, segn los casos, de la Constitucin
Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia.
b) Indelegable o improrrogable: El artculo antes mencionado determina la
improrrogabilidad de la competencia. Al hallarse establecida en inters pblico y al
surgir de una norma estatal, la competencia no puede ser pactada, convenida o extendida
por acuerdo entre los administrados o entre ellos y la Administracin, salvo legtimos
casos de sustitucin, delegacin o avocacin.
c) Irrenunciable: Es indeclinable, su ejercicio constituye una obligacin de la
autoridad o del rgano correspondiente.
d) Corresponde al rgano institucin y no al rgano individuo: Corresponde al
cargo, y no al sujeto que la porta, el cual no puede disponer de ella, limitndose en su
ejercicio a los trminos que la norma respectiva establezca.
Clasificacin:
La competencia se clasifica teniendo en cuenta: la materia, el territorio, el tiempo
y el grado.
a) En razn de la materia: Es la actividad o tarea que legtimamente puede ejercer
un rgano. Este criterio de clasificacin es objetivo, puesto que lo que se tiene en cuenta
es la naturaleza, los aspectos cualitativos de la cuestin (La incompetencia se dara si un
rgano administrativo resuelve declarar culpable a una persona que cometi un robo, ya
que estara invadiendo la jurisdiccin zona de reserva judicial- en el que slo le
corresponde a los Magistrados que entienden en materia penal).
b) En razn del territorio: comprende el mbito espacial o geogrfico en el cual
se ejerce legtimamente la competencia.
c) En razn del tiempo: comprende el espacio temporal de ejercicio de la
competencia, en el que por regla se caracteriza por ser permanente ya que el rgano
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puede ejercer en cualquier tiempo las atribuciones que le son propias. Sin perjuicio de lo
expuesto, en ciertos supuestos slo puede ejercrsela en un lapso determinado, en cuyo
caso se dice que es temporaria.
d) En razn del grado: Relacionado con lo que vimos en la jerarqua, existe en
cualquier Administracin (Nacional, Provincial, Municipal) un orden jerrquico vertical
y las atribuciones o competencias que estn repartidas en funcin de ese orden . El grado
es la posicin que ocupa el rgano dentro de la pirmide jerrquica, estando el inferior
en grado subordinado al superior.
AUTARQUA. DESCENTRALIZACIN
La distincin entre autonoma y autarqua se vincula directamente con las dos
formas de descentralizacin conocidas, la poltica y la administrativa.
Desde el punto de vista etimolgico de la palabra, la autonoma es una forma
superior de descentralizacin poltica que conlleva la facultad de darse sus propias
normas fundamentales.
La autarqua es la atribucin que tienen las personas pblicas estatales de
administrarse por s mismas. ste es un concepto administrativo.
En nuestro pas las provincias y las municipalidades son autnomas de
conformidad con el derecho positivo vigente.
La descentralizacin administrativa lleva nsita la autarqua o facultad de
autoadministrarse. Sin embargo, el concepto de entidad autrquica tiene un conjunto de
notas que singularizan a la entidad y confirman un rgimen jurdico diferenciado,
respecto de otras entidades descentralizadas (Ej. empresas del Estado).
La autarqua, en este ltimo sentido, constituye una especie de descentralizacin.
TIPOS DE DESCENTRALIZACIN:
En sus orgenes la descentralizacin consista en la transferencia de funciones de
la Administracin central a las entidades locales, con base en el territorio. Es la
descentralizacin territorial, cuya nota esencial es el principio de eleccin de las
autoridades por parte de los administrados.
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institucional a fines del siglo XIX, que comprende la creacin de personas jurdicas
pblicas estatales, a las cuales se les asignan cometidos o competencias que no estaban
reconocidos anteriormente a los rganos de la Administracin Central.
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Su nombre completo era Florencio de los ngeles Molina Campos, naci en Buenos
Aires 21 de agosto de 1891, perteneci a una familia tradicional de Buenos Aires,
relacionada con el mbito castrense tena ilustres generales entre sus ancestros.Su
familia posea varios campos, y Florencio alternaba su vida en viajes entre el campo y
la ciudad, muy alejado de lo castrense.
Diversas opiniones se han aventurado sobre Molina Campos en cuanto a intencin,
muchas correctas y corroboradas por el artista, pero l mismo dej en un escrito su
verdadera intencin, que data aproximadamente de 1951: "Yo no hago ms que
expresar la realidad, exagerando ciertos rasgos -como si los viera a travs de un lente
deformador- de personas y animales. Pinto al gaucho, el que he visto en aos lejanos,
cuando an existan verdaderos gauchos, porque los conozco y los comprendo. Dentro
de poco, aventados por el progreso y el cosmopolitismo, ser tarde copiarles del
natural. El gaucho se va convirtiendo a toda prisa en el pen sin caractersticas
raciales, as como el ganado criollo se ha ido transformando en pacficos puros de
pedigree de todas las razas. Simplemente quiero captar y perpetuar en mi obra todo lo
que hay de interesante y pintoresco en ese gauchaje que pronto ser slo un recuerdo,
una leyenda. Mi tcnica consiste en eliminar, sin vacilaciones, detalles que, por no
aadir nada interesante, slo sirven para recargar el cuadro y oscurecer su verdadero
sentido. Acento lo caracterstico, lo autntico del gaucho y de su ambiente, hacindolo
resaltar casi hasta la estilizacin. El gaucho, al verse representado as, se reconoce;
siente que aquello es verdadero y lo admite sin recelos, porque nunca lo muestro en
situaciones arbitrarias.
Cuando Florencio Molina Campos muri, al decir de su amigo Edward Larocque
Tynker, "el mundo perdi un genio que haba dedicado su vida a llevar alegra a un
mundo en tensin"; por eso, qu mejor epitafio pudo haber tenido que ste:
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