Roj: SAP IB 1712/2012

Id Cendoj: 07040370022012100398
rgano: Audiencia Provincial
Sede: Palma de Mallorca
Seccin: 2
N de Recurso: 114/2012
N de Resolucin: 190/2012
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: JUAN DE DIOS JIMENEZ VIDAL
Tipo de Resolucin: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIN SEGUNDA
Rollo nmero 114/2012
rgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal nmero seis de Palma
Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 300/2010
SENTENCIA nm. 190/12
S.S. Ilmas.
DON EDUARDO CALDERN SUSN
DON JUAN JIMNEZ VIDAL
DOA MNICA DE LA SERNA DE PEDRO
En Palma de Mallorca, a diecisis de julio del 2012.
VISTO por esta Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el
Ilmo. Sr. Presidente Don EDUARDO CALDERN SUSN y de los Ilmos. Srs. Magistrados Don JUAN JIMNEZ
VIDAL y Doa MNICA DE LA SERNA DE PEDRO, el presente rollo nm. 114/2012 en trmite de apelacin
contra la sentencia nm. 286/2011 dictada el da 4.7.2011 en el marco del procedimiento abreviado nm.
300/2010 seguido ante el Juzgado de lo Penal nmero seis de Palma, procede dictar la presente resolucin
sobre la base de los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 4.7.2011 el Juzgado de lo Penal nm. seis de los de Palma dict sentencia en cuya parte
dispositiva se deca: "debo absolver y absuelvo a Mar Trini , Cirilo y Florian de los hechos por los que
venan siendo acusados, por falta de prueba que enerve la presuncin de inocencia, y declarando de oficio
las costas causadas en esta presente instancia".
SEGUNDO.- Notificada la anterior resolucin a las partes, el Abogado del Estado interpuso en tiempo
y forma recurso de apelacin. El Ministerio Fiscal se adhiri al mismo. Los acusados lo impugnaron.
TERCERO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales,
expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JIMNEZ VIDAL.

HECHOS PROBADOS
Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos
probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.
NICO.- Probado y as se declara, que el acusado Cirilo , mayor de edad, por cuanto nacido el da
NUM000 de 1948, sin antecedentes penales, y que no ha estado privado de libertad por razn de esta causa,
adquiri en el mes de marzo de 2005, por telfono y en subasta pblica, a travs de la galera Koller, de Suiza,
un cuadro denominado "Filsofo con espejo", de Juseppe Ribera, valorado en la suma de 210.200 francos

suizos, y otro denominado "Mara con Jess joven, sosteniendo un petirrojo", de Joos Van JJ Oleve, valorado
en 141.800 francos suizos, siendo su valor total 226.264,72 euros. Ante las dificultades que presentaba su
traslado a Espaa, solicit a su amigo y paciente, el tambin acusado Florian , mayor de edad, por cuanto
nacido el da NUM001 de 1970, sin antecedentes penales, y que no ha estado privado de libertad por razn
de esta causa, que por aquellas fechas deba viajar a Suiza, que recogiese y trajese los cuadros, lo que, en
efecto, verific, presentndolos para su despacho en la aduana suiza, y trasladndose a Palma de Mallorca
desde Zurich en el vuelo operado por la compaa AIR BERLIN NUM002 el 24 de Abril de 2005, adquiriendo
al efecto una plaza en dicho vuelo destinada a la colocacin y transporte de los cuadros, que finalmente, dada
su envergadura, fueron ubicados en la bodega de la aeronave. Una vez en el Aeropuerto de Palma, ante las
dificultades que presentaba el traslado de los cuadros a la terminal, se person en las inmediaciones de la
aeronave la tambin acusada Mar Trini , mayor de edad, por cuanto nacida el da NUM003 de 1961, sin
antecedentes penales, que ha estado privada de libertad por razn de esta causa el da 26 de julio de 2005, en
su condicin de trabajadora de AGA, empresa dependiente de AIR BERLIN que realiza el transporte en pista
preferentemente de tripulaciones, aunque tambin de pasajeros y equipajes, y quien conduca una furgoneta
apta para el transporte de dichos cuadros, trasladando los mismos y al acusado Florian hasta la terminal,
en una zona exterior a aquella en la que est ubicada la aduana, no pasando as el acusado Florian dicho
control y no declarando nada, omitindose, as pues, la liquidacin de los aranceles, cuantificada por la AEAT
en la suma de 15.883,53 euros.
Al objeto de documentar la operacin y entrega de los cuadros, la galera vendedora expidi sendas
facturas de 16 y 18 de Marzo de 2005, en las que se relacionaban los cuadros adquiridos, su precio y el IVA
satisfecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza en apelacin el Abogado del Estado al que se
adhiere el Ministerio Fiscal. En su primer fundamento el recurso se dirige a modificar los hechos probados
en lo que debe entenderse como denuncia de error en la valoracin de la prueba. Seala que cuando en la
narracin fctica de la sentencia se dice. "... no declarando nada, omitindose, as pues, la liquidacin de los
aranceles, cuantificados por la AEAT en la suma de 15.883,53 #", se est cometiendo un error, pues dicha
cantidad no corresponde a liquidacin de aranceles, sino al Impuesto sobre el Valor Aadido no declarado.
Seala que as se deriva del informe de la Inspeccin de Hacienda Da. Gracia de 20.3.2006 (folio 125)
ratificado en el plenario. Aade que por tanto se trata de una deuda tributaria y no arancelaria, por lo que
puede generar responsabilidad administrativa en caso de no existir condena penal.
Entiende que en los hechos probados debe mencionarse: 1.- Que no se present la mercanca (cuadros)
para su despacho en la aduana a la llegada al pas. 2.- Que se dej de pagar el arancel correspondiente. 3.Que, adems, se dej de declarar y pagar el IVA correspondiente a la importacin. 4.- Que las declaraciones
de la sentencia se hacen sin perjuicio de las responsabilidades que puedan derivarse de dejar de declarar
y pagar la deuda aduanera.
Seguidamente denuncia error en la apreciacin de la prueba documental y pericial practicada. Seala
que en la sentencia no se valor la pericial consistente en la declaracin del perito D. Leovigildo , que evacu
informe el 8.11.2010 y lo ratific en juicio, siendo sus conclusiones contundentes en orden a tipificar los hechos
como delito de contrabando.
Entra en consideraciones respecto a la apreciacin de la prueba de indicios. Seala que tienen tal
consideracin los siguientes hechos: 1.- La aduana Suiza detect que se poda cometer un fraude no
declarando los cuadros al llegar a Espaa. As lo comunic a las autoridades espaolas y as ocurri. 2.- No
es casual que a un pasajero de un avin se le vaya a recoger a pie de pista con un vehculo individual. 3.Se dej al pasajero fuera de la aduana, de modo que no pas por ella a pesar de llevar unos cuadros muy
valiosos. 4.- Todo ello se produjo a la vez y en beneficio de un solo sujeto, el Sr. Cirilo . Por ello, deduce
que este no cumpli con sus obligaciones aduaneras y eludi, adems, pagar 15.883 # de IVA, siendo el Sr.
Florian y la Sra. Mar Trini cooperadores necesarios.
En tercer lugar denuncia infraccin del ordenamiento jurdico por inaplicacin del artculo 2.a de la Ley
12/1995 . Afirma que concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito de contrabando.
En consecuencia interesa que se revoque la sentencia de instancia, se dicte sentencia condenado
por delito de contrabando en los trminos interesados en el trmite de conclusiones, "con la consiguiente
responsabilidad civil subsidiaria y dejando libre la posible actuacin subsidiaria de la AEAT para el cobro de
las deudas impagadas", con declaracin de las costas de oficio.

D. Florian impugna el recurso. Afirma que la valoracin de los hechos realizada por la Juez de instancia
no debe ser rectificada. La pretensin condenatoria por error en la valoracin de la prueba no puede tener
acogida en esta segunda instancia. No fue probado ni existi concierto previo entre los tres acusados. La
abundante documental practicada confirma, a su entender, la transparencia de la operacin. Por ello interesa
la confirmacin de la sentencia.
En el mismo sentido se pronuncia Da. Mar Trini . Entiende que no procede apreciar error en la
apreciacin de la prueba. En este sentido afirma que ni la pericial del Sr. Leovigildo , ni ninguna otra prueba o
indicio pueden conducir a fijar la intencionalidad de los acusados ni mucho menos el concierto previo entre los
mismos. La acusacin, dice, no ha resultado acreditada. La intervencin de la acusada se debi a la casualidad
ya que lo normal hubiera sido el transporte de los cuadros y del coacusado por los medios ordinarios del
aeropuerto, sin recurrir a un medio extraordinario como la furgoneta conducida por la acusada con el especial
objeto de transportar a aquellos, lo que en definitiva se debi al requerimiento efectuado por el piloto del avin.
Concluye afirmando no ha existido el delito del que se acusa. Afirma que no puede introducirse por la va del
recurso la peticin de que se deje libre la posible actuacin subsidiaria de la AEAT para el cobro de las deudas
impagadas, por lo que debe ser desestimada. Pretende, en definitiva, que debe ratificarse la absolucin de la
impugnante por falta de prueba y que las costas de la alzada deben imponerse a la recurrente.
Por ltimo, el recurso es tambin impugnado por la representacin de D. Cirilo . Seala que la nica
actividad probatoria para sustentar el supuesto concierto de voluntades entre los tres acusados fue de carcter
personal, consistente en las declaraciones de los acusados y testifical.
Alega, como los anteriores, que no procede la revisin por este Tribunal de la prueba personal practicada
en la instancia que dio lugar a un procedimiento absolutorio. En segundo lugar niega la concurrencia del
elemento subjetivo del delito, pues el acusado actu en todo momento con transparencia, realizando el
pago mediante transferencias bancarias internacionales plenamente identificables, sin ocultar dato alguno,
y adquiriendo las obras en subastas pblicas. Se liquidaron los impuestos correspondientes en Suiza y
se declar la exportacin a Espaa. Lo que conlleva que las autoridades aduaneras espaolas tuvieron
conocimiento inmediato de la importacin. Ello desacredita cualquier tipo de concierto criminal para introducir
las obras ilegalmente en el pas. Aade que tratndose de cuadros en soporte de tela su ocultacin, si hubiera
sido deseada, hubiera sido posible sacndolas de los rgidos marcos, evitando el aparatoso embalaje, pagando
su importe en efectivo y no declarando su exportacin en Suiza. Afirma que la participacin de la Sra. Mar
Trini fue puramente casual. Que, como obra al folio 125 la administracin aduanera reconoce que la concreta
importacin est sujeta a IVA, no a arancel. En definitiva, seala que la simple omisin de un trmite en el
complejo proceso de importacin no puede suponer la comisin de un delito. Solicita, por ltimo, la condena
en costas de la Abogaca del Estado por haber apelado de forma temeraria.
SEGUNDO.- La sentencia impugnada, tras establecer los hechos probados, razona en su primer
fundamento jurdico que la prueba practicada resulta insuficiente para sostener un juicio de incriminacin,
especialmente en cuanto al elemento subjetivo del injusto. Tras analizar el contenido del artculo 2.1.a) de la
L.O. 12/1995 y del Cdigo Aduanero Comunitario , concluye que dado que los cuadros en cuestin procedan
de Suiza y que, en razn a su valor, deban de ser presentados en la aduana a su llegada a territorio espaol,
ello no se hizo. Por lo que se dan los elementos objetivos del tipo delictivo, sealando que se ha probado la
presencia de dichos elementos y que las partes no discutieron tal extremo. Seala que la cuestin litigiosa se
centra en determinar la existencia del elemento subjetivo o dolo.
La Sala comparte el criterio de la Juzgadora de Instancia. Las partes acusadoras fundamentan la
presencia del dolo en la existencia de un concierto para delinquir entre los tres acusados, dirigido a la elusin
del pago de impuestos en la aduana. Segn su versin el adquiriente del cuadro, el Sr. Cirilo , la persona que
lo trajo desde Suiza, Sr. Florian , y la empleada de la compaa area que condujo el vehculo que transport
los cuadros desde el avin a la terminal (Sra. Mar Trini ) estaran previamente concertados para burlar los
controles aduaneros del aeropuerto de Palma, para lo que esta ltima transport los cuadros y su portador a un
rea de las instalaciones ajena a la de los viajeros no comunitarios, y por tanto sin control aduanero, con lo que
la mercanca accedi a territorio espaol sin abonar los correspondientes impuestos. Pero ello, segn razona
la Juzgadora, no se deduce de la prueba practicada. Seala que la Sra. Mar Trini manifest que ella se limita
a cumplir las funciones de transporte de tripulaciones, objetos y pasajeros que le encomienda la compaa,
segn las necesidades que se van generando a lo largo de su jornada laboral, sin que exista programacin al
respecto. Se aprecia en la sentencia que la declaracin de esta acusada fue ratificada por cuatro testigos. Uno
de ellos seal que, conforme a las instrucciones recibidas del comandante del avin, requiri los servicios
de la acusada para el transporte a la terminal de lo que se le inform que eran cuadros embalados de gran

valor, que no tenan cabida en los medios de transporte de equipajes normalmente utilizados. Conforme a las
declaraciones vertidas, atribuye la descarga de los cuadros y del Sr. Florian en una zona situada ya pasada
la aduana, fuera de la que era preceptiva, a un error o despiste. Sin que de ninguna forma pueda suponerse
que se trata de una operacin premeditada, sino resultado de la forma en que trascurrieron los hechos.
Los firmes razonamientos que contiene la sentencia se confirman atendiendo a lo alegado por uno
de los acusados en su recurso, que seala que actu en todo momento con transparencia, realizando el
pago mediante transferencias bancarias internacionales, plenamente identificables, sin ocultar dato alguno,
y adquiriendo las obras en subastas pblicas. Que se liquidaron los impuestos correspondientes en Suiza
y se declar la exportacin a Espaa. Lo que conlleva que las autoridades aduaneras espaolas tuvieron
conocimiento inmediato de la importacin. Ello desacredita cualquier tipo de concierto criminal para introducir
las obras ilegalmente en el pas. Aade que, tratndose de cuadros en soporte de tela, su ocultacin, si
hubiera sido deseada, hubiera sido posible sacndolas de los rgidos marcos, evitando el aparatoso embalaje,
pagando su importe en efectivo y no declarando su exportacin en Suiza.
Para resolver el recurso resulta sumamente ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 13
de febrero de 2011 , que recoge una ms que consolidada doctrina jurisprudencial que principi con la
sentencia del Tribunal Constitucional nm. 167/2002 . A continuacin reproducimos parte de su Fundamento
Jurdico Vigsimo: " En efecto, tanto la STC 167/2002 como las sentencias posteriores que han apreciado
la vulneracin del derecho al proceso con todas las garantas ( art. 24.2 CE ) en aplicacin de esta doctrina
y que la han ido perfilando, resuelven supuestos en los que, tras una Sentencia penal absolutoria en
primera instancia, la misma es revocada en apelacin y sustituida por una sentencia condenatoria, despus
de realizar una diferente valoracin de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o
declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificacin del relato de hechos probados y la
conclusin condenatoria, medios de prueba que, por su carcter eminentemente personal, no podan ser
valorados de nuevo sin inmediacin, contradiccin y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de
los acusados o los testigos, en un debate pblico en el que se respete la posibilidad de contradiccin (entre
otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre , FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre
, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre , FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8; 47/2003, de 3 de marzo
, FJ 5; 189/2003, de 27 de octubre , FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero , FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero , FJ
4; 40/2004, de 2 de marzo, FFJJ 5 y 6; y, finalmente, 111/2005, de 9 de mayo , FFJJ 1 y 2). En esta
jurisprudencia se admite que el tribunal de la revisin puede formar su conviccin contraria a la de la primera
instancia absolutoria cuando el material probatorio que se valora se concreta en una prueba no sujeta a la
percepcin inmediata, como la prueba personal, o cuando la discrepancia es sobre un aspecto eminentemente
jurdico. La Ley procesal ya recoga esta doctrina en el artculo 741 LECrim al referir la valoracin de las
pruebas practicadas en el juicio oral, es decir, con inmediacin. (...) La jurisprudencia de esta Sala ha sealado
que, en estos supuestos, la posibilidad de una alternativa a la declarada por el Tribunal que fuera igualmente
razonable, dara lugar al planteamiento de una duda de hecho ( STS 390/2003, de 18 de marzo ), es decir, la
alternativa posibilita la actuacin del in dubio pro reo y la consecuencia la absolucin de la imputacin".
Aplicando esta jurisprudencia al caso concreto, resulta intangibles las consecuencias fcticas extradas
de las declaraciones efectuadas en la instancia.
TERCERO.- La primera de las alegaciones contenidas en el recurso denuncia error en la valoracin
de la prueba. Seala que cuando en la narracin fctica de la sentencia se dice. "... no declarando nada,
omitindose, as pues, la liquidacin de los aranceles, cuantificados por la AEAT en la suma de 15.883,53 #",
se est cometiendo un error, pues dicha cantidad no corresponde a liquidacin de aranceles, sino al Impuesto
sobre el Valor Aadido no declarado. Seala que as se deriva del informe de la Inspectora de Hacienda
Da. Gracia de 20.3.2006 (folio 125) ratificado en el plenario. La alegacin se corresponde con el documento
ratificado. En este caso se trata de prueba documenta, no personal, que la Sala puede valorar sin problema. Se
comprueba el error sufrido por la Juzgadora de instancia, si bien ello no incide en el pronunciamiento del fallo
absolutorio, que se fundamenta en la falta de acreditacin del dolo y no en el concepto fiscal al que responde la
deuda. Seala la parte que, siendo el concepto al que responde la deuda IVA, se trata de una deuda tributaria
y no arancelaria, por lo que puede generar responsabilidad administrativa en caso de no existir condena penal.
Ese es un tema que no compete a esta jurisdiccin decidirlo. Slo en caso de existir delito procede hacer
pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil derivada del delito ( artculo 116 CP ). Ello sin perjuicio
que el apelante ejercite las acciones que entiende que le corresponden en otros rdenes jurisdiccionales.
El apelante entiende que en los hechos probados debe mencionarse: 1.- Que no se present la
mercanca (cuadros) para su despacho en la aduana a la llegada al pas. 2.- Que se dej de pagar el arancel

correspondiente. 3.- Que, adems, se dej de declarar y pagar el IVA correspondiente a la importacin.
4.- Que las declaraciones de la sentencia se hacen sin perjuicio de las responsabilidades que puedan
derivarse de dejar de declarar y pagar la deuda aduanera. Las tres primeras pretensiones estn expresamente
recogidas en la sentencia de instancia. La cuarta no precisa ser recogida en la sentencia penal -mucho
menos en la declaracin fctica-. La absolucin por inexistencia de delito no implica la posible existencia de
responsabilidades de otro orden. En cualquier caso su declaracin queda extramuros de la competencia del
juez penal.
Se afirma en el recurso que la sentencia no valor la pericial consistente en la declaracin del perito D.
Leovigildo , que evacu informe el 8.11.2010 y lo ratific en juicio, siendo sus consideraciones contundentes
en orden a tipificar los hechos como delito de contrabando. El informe obra a los folios 475 y siguientes de la
causa. Se trata de un informe emitido por la dependencia regional de aduanas de la Agencia Tributaria. Tiene
un carcter jurdico-tcnico cuyo contenido no se discute. Concluye el informe afirmando que: 1.- Los cuadros
debieran ser considerados introducidos irregularmente. 2.- Debe considerarse nacida la deuda aduanera.
Como se viene diciendo la absolucin se fundamenta la falta de prueba del elemento subjetivo del tipo del
delito. La regularidad de la introduccin de los cuadros y el nacimiento de la deuda aduanera forman parte
de los elementos objetivos del tipo que no se discuten. Ahora bien, el informe no aporta nada en relacin
al objeto del recurso. Contrariamente a lo afirmado no contiene consideraciones contundentes en orden a
tipificar los hechos como delito de contrabando, pues nada aportan en relacin a la prueba del concierto de
voluntades dirigido a introduccin ilegal en Espaa de la mercanca. Ello no resulta acreditado por ningn
medio de prueba. No se ha desvirtuado la presuncin de inocencia que ampara a los acusados por lo que
la sentencia debe ser confirmada.
CUARTO.- En la interposicin del recurso de apelacin sustanciado y resuelto en esta instancia no se
advierte temeridad ni mala fe, por lo que las costas del mismo se declaran de oficio.
Vistos los artculos citados, sus concordantes, y dems de general y pertinente aplicacin.

FALLO
Que desestimamos el recurso de apelacin interpuesto por el Abogado del Estado, al que se adhiri
el Ministerio Fiscal, contra la sentencia nm. 286/2011 dictada el da 4.7.2011 en el marco del procedimiento
abreviado nm. 300/2010 seguido ante el Juzgado de lo Penal nmero seis de Palma y, en consecuencia,
confirmar la resolucin recurrida en su integridad.
Se declaran de oficio las costas de esta alzada