Teora del Derecho

CAPTULO I: CONCEPTO Y TEORAS DEL DERECHO

I. Introduccin: Localizacin del derecho
La pregunta acerca de qu es el derecho es algo persistente en la Historia de la Humanidad, un
interrogante siempre presente y difcil de responder. Segn el filsofo del derecho Hart, hay
preguntas persistentes en Derecho acerca de lo que es el derecho, a diferencia de lo que
ocurre con otras ciencias. Estos persistentes interrogantes se dan por la necesidad del ser
humano de reducir el conocimiento de las cosas para conocerlas, ya que se conoce en el orden
de la razn y no del sentimiento, en cuyo caso s podra llegar a ser afirmado que se puede
llegar a conocer, a alcanzar el conocimiento, sin reducirlo previamente.
Existen numerosas palabras, conceptos, que explican el derecho, pero no todas se pueden
reducir a una sola unidad, por lo que se deben agrupar en familias:
Las normas (leyes cdigos, costumbres...), que se caracterizan por reprimir la libertad, que
es a su vez la esencia del ser humano moderno (desde la Ilustracin), por lo que se deber
justificar su represin, es decir, se debern justificar las normas, lo cual nos lleva a la
siguiente familia; los valores.
Los valores (libertad, justicia, responsabilidad, igualdad...) justifican las normas, la
represin de la libertad.
La sociedad, los hechos sociales (organizacin, gobierno, jueces, abogados,
convivencia...) son la ltima familia del Derecho. Para llegar a esta conclusin, se ha de
tener en cuenta un interrogante esencial; todos los comportamientos del hombre son objeto
del Derecho? Para obtener la respuesta nos deberemos remitir al mito de Robinson; ste,
solo en una isla, sera capaz de comportamientos econmicos (preferir la pesca a la caza
por ser la primera ms eficiente), de comportamientos morales (no hacer dao a los
animales, no suicidarse...), de comportamientos religiosos... Ahora bien, en tanto en cuanto
est solo y hasta que llega Viernes, Robinson sera incapaz de comportamientos jurdicos;
para ello necesitara una sociedad, un hecho social, que resulta un elemento indispensable
en Derecho. No se pueden establecer relaciones, normas jurdicas sin sociedad, por la
sencilla razn de que no seran necesarias.
Las tres familias del Derecho son muy diferentes, y cada una de ellas tiene su propio mtodo,
sus propias caractersticas, sus propios principios ontolgicos... por lo que no se pueden
reducir a una nica unidad. De hecho, cada uno de los puntos de vista explica de forma
independiente el Derecho; como libertad (desde el punto de vista de los valores), como poder
(desde el punto de vista del hecho social) y como norma (desde el punto de vista de la norma).
Y, cuando se produce un conflicto entre las concepciones, no se complementan sino que cada
una de ellas adopta una pretensin de superioridad, intenta imponerse a las dems, de forma
que cada punto de vista expresa una concepcin del Derecho.
II. El hecho del Derecho
Para comprender el hecho social es necesario comprender que el hecho es un acontecimiento
sensible. Pero no todos lo hecho son iguales, distinguiremos entre hechos naturales, que
1

Teora del Derecho

denominaremos acontecimientos, y hechos sociales, que son voluntarios, y en ello se

encuentra la clave para la solucin, o el intento de dar una rpida solucin, de un complejo
problema que se plantea con esta distincin; si el Derecho es un producto de los hombres, no
existe el Derecho Natural, que se considera la base del Derecho occidental? Para esquivar esta
cuestin, entenderemos el Derecho como un producto especficamente humano, refirindonos
a la especfica naturaleza del hombre; el reino de la voluntad, gracias a la que el hombre puede
realizar acciones libres, siendo el mundo estrictamente natural el mundo de la necesidad. As
pues, el fenmeno jurdico es el que tiene que ver con las conductas o comportamientos.
a. Derecho y sociedad
Por tanto, la sociedad juega un papel fundamental en la definicin del Derecho, en la
concepcin del mismo. Pero nuevamente nos surge un interrogante: Qu es una sociedad?
La respuesta ms sencilla sera que es un conjunto de ciudadanos. Ante lo que surge el
problema de la relacin entre el individuo y la sociedad, que, histricamente, ha generado
dos respuestas; individualismo y organicismo.
El modelo organicista es cronolgicamente el ms antiguo1, y establece que lo esencial es
la sociedad, que preexiste al ser humano; defiende una preeminencia de la sociedad. sta
se concibe como un organismo vivo y que se prolonga en el tiempo con independencia de
los individuos que la forman en cada momento, que son recambiables en la misma y
resultan un producto de la sociedad. La concepcin de individuo entendido como hombre
aislado implica cierto grado de ficcin, pues fuera de lo social no hay nada.
El modelo individualista es cronolgicamente el ms moderno, pues corresponde
histricamente con el Renacimiento y la Ilustracin2. En l se invierten, con respecto al
modelo anterior, los trminos de la relacin individuo-sociedad; lo primero, no solo
cronolgicamente sino tambin con respecto a su valor, es el individuo, el hombre moderno
que se caracteriza por ser independiente, autnomo y autosuficiente. As, el hombre es lo
natural frente a la sociedad, que es un producto del homo faber, del hombre moderno, lo
cual nos lleva lgicamente a la mito robinsoniano caracterstico de la Ilustracin.
1Para Aristteles, como para Platn, el ser humano slo puede alcanzar la felicidad si vive bien organizado y el bien
comn es superior al bien individual. Adems Aristteles sostiene una especie de organicismo social basado en el
mtodo analtico segn el que existen tres formas naturales de organizacin social; la familia y la aldea, que hacen
posible la vida, y la Polis que permite una vida feliz por lo que es la forma superior de organizacin cuya existencia es
previa a las anteriores. Puesto que para alcanzar la felicidad necesita a la Polis, el hombre es un animal poltico por
naturaleza y esto se demuestra puesto que la naturaleza le ha otorgado, frente a los animales que slo tienen voz,
palabra o logos para reflexionar sobre lo justo y lo injusto.

2 Para Rousseau, los seres humanos son libres por naturaleza, pero los gobiernos les mantienen esclavizados, y las

artes y las ciencias encubren esa esclavitud.En resumidas cuentas, el ser humano est corrupto por causa de la
sociedad, por lo que cabe la siguiente pregunta; Cmo era el ser humano antes de la sociedad? La respuesta se
encuentra en Discurso sobre el origen de la desigualdad de los hombres donde Rousseau defiende la hiptesis del
estado de naturaleza, en el que los hombres viven aislados, en igualdad y libres. Este estado de naturaleza se rige por
los sentimientos naturales; amor de s, gracias al que el ser humano se preocupa por mantener su vida y la piedad,
gracias a la que el hombre es capaz de sentir compasin. El estado de naturaleza se abandona al inventarse la
propiedad privada, lo que lleva al amor de s a convertirse en amor propio, generndose envidias, rivalidades,
desigualdades... Para salir de esta situacin se crea una sociedad, pero sta se construye sobre la desigualdad, por lo
que es una sociedad injusta. Ante este problema, Rousseau pretende construir una sociedad justa.

Teora del Derecho

Evidentemente, este hombre no puede, por principio, reconocer a nada ni nadie por encima
de l, por lo que no tendr que someterse a la sociedad establecida por otros hombres
(modelo organicista), sino que cada hombre podr crear su propia sociedad, lo que resulta
incoherente desde el punto de vista lgico. Todo ello nos lleva a la conclusin de que la
sociedad solo puede ser fruto de un pacto, cuyo objetivo estar relacionado con las
motivaciones del propio individuo (con lo que la sociedad resultar algo negativo, restrictivo
que el individuo deber aceptar para obtener ciertos objetivos). As el pacto es el sistema de
que se sirve este modelo para acercar a los hombres sin que stos pierdan su autonoma,
de forma que debe implicar igualdad entre ambas partes, respetando la igualdad entre todos
los hombres. As la sociedad nace como algo con carcter instrumental, que adems
corrompe a los individuos3.
Ambas concepciones parecen contrarias, por lo que cabe una pregunta clave; se pueden
combinar ambas concepciones? Existe un modelo que supone un intento de ello; el modelo
de la interrelacin individuo-sociedad, que enuncia que tanto individuo como sociedad se
requieren y reclaman recprocamente, de forma que no se puede hablar de individuo sin
hablar de sociedad y una sociedad no se puede formar sin individuos. Existen casos que
confirman esta tesis, como es el caso de los casos de Kemala la nia de los lobos 4 o el
caso de Kaspar Hauser, que ponen en evidencia la dificultad que representa la
construccin de la individualidad en el caso del aislamiento social. No obstante, los dos
modelos previos son muy fuertes, y pese a la bondad terica del tercero, resulta muy
complicado hallar un trmino medio entre ambos, de forma que suele ocurrir que se cae en
uno de los modelos iniciales. Actualmente prima el modelo individualista, aunque el modelo
organicista no deje de estar presente (nos sentimos parte de distintas sociedades; nuestra
familia, nuestra Iglesia, Espaa...), es el modelo imperante. No obstante, ambas tienen un
sentido negativo, un peligro; el individualismo puede llevar al anarquismo (si el individuo
siente la sociedad como opresora, inevitablemente surgirn individuos que nieguen, que se
enfrenten a la sociedad cuando sta no les concede lo que necesitan y desean) mientras
que el riesgo de el modelo organicista es el de ahogar, oprimir hasta eliminar, al individuo
(como es el caso de los totalitarismos).
3 Para construir esta sociedad, tal y como se establece en El contrato social: o los principios del derecho poltico (El
contrato social), es necesaria la creacin de un pacto justo, que legitime el poder poltico, pues para Rousseau este no
se puede basar en la fuerza o en el derecho divino de los reyes. As pues Rousseau pretender encontrar una forma de
asociacin que proteja con toda la fuerza comn a la persona y a los bienes de cada asociado, y por la cual, unindose
cada uno a todos, no obedezca, sin embargo, ms que a s mismo, y permanezca tan libre como antes. El contrato
social supone, por tanto, la transformacin de la libertad natural en libertad social y la transformacin del hombre en
ciudadano. As, todos los ciudadanos se convierten en miembros de la sociedad y las voluntades particulares se
integran en la voluntad general, entendida como la voluntad del conjunto de ciudadanos que tiene como objetivo el bien
comn. La voluntad general se identifica con el inters comn, con las leyes, con los actos que promueven la igualdad
entre los individuos y les hacen libres.

4 Uno de los casos documentados ms polmicos fue el de las denominadas nias lobo Amala y Kamala, que fueron

supuestamente criadas por una manada de lobos cerca Midnapur en 1920. Parece ser que no eran hermanas y que
habran tenido que ser acogidas por la manada en dos momentos distintos. Dorman juntas acurrucadas, aullaban,
necesitaban estar con perros para comer bien (carne cruda sobre todo), se quitaban a mordiscos las ropas que les
ponan, tenan hbitos nocturnos, una vista en la oscuridad y un olfato extraordinarios y serias dificultades para aprender
a hablar y caminar erguidas. Las investigaciones ms recientes ponen en duda la veracidad de la interpretacin dada
por el clrigo que inicialmente divulg la noticia de estas nias, y sospechan que se tratara en realidad de un fraude
montado sobre casos reales de autismo

Teora del Derecho

b. La teora de la accin social

A la hora de proponer una teora social lo ms simple es proponer la teora de la accin
social de Weber y Parsons, una teora que, aunque individualista en esencia, considera
necesaria la existencia del grupo. As, para Weber lo importante no es el individuo sino la
accin que realiza en sociedad, la accin social5, que es un comportamiento deliberado,
voluntario, que tiene como referente otro comportamiento, de forma que si tratas a alguien
de forma individual, no es una accin social. Adems, la accin social se basa en la
expectativa, de forma que la sociedad es una retcula de acciones sociales, de expectativas,
que tienen siempre un carcter normativo; se espera de nosotros que seamos buenos
compaeros, por lo que dejamos los apuntes, es decir, debemos dejar los apuntes.
1. Los grupos sociales
A su vez, la accin social se realiza en unos escenarios limitados; los grupos sociales.
a. Clasificacin
El concepto de grupo social es siempre relativo, pues ste est siempre dentro de otro
grupo, y as sucesivamente. Cuanto ms van aumentando los grupos, ms abstractos
se vuelven, hasta llegar al ms abstracto; la sociedad. Al contrario, si vamos
observando grupos cada vez ms pequeos, subgrupos de los mayores, llegaremos al
individuo. Dividir los grupos en grupos y subgrupos es una forma de clasificarlos.
Por otro lado, si atendemos a un criterio relacionado con la pertenencia a un grupo,
podemos distinguir entre grupo propio y ajeno, algo que tiene gran importancia bsica
a la hora de tratar un concepto esencial; el del grupo de referencia. As, lo ms comn
es comportarse segn las costumbres de nuestro grupo, pero en ocasiones actuamos
atendiendo a comportamientos de grupos distintos al nuestro; los grupos de
referencia. Aunque las motivaciones para comportarse como un grupo de referencia
son variadas, lo cierto es que los comportamientos condicionados por este tipo de
grupos suponen un porcentaje de nuestros actos, normalmente menor que el del grupo
al que pertenecemos, pues si acturamos como un grupo de referencia en todos los
aspectos o ese grupo se ha convertido en el nuestro o nos encontramos ante una
situacin sumamente extraa. El grupo que se toma como referencia tambin puede
ser variado; existen los grupos positivos, cuya conducta supone un buen ejemplo
(como el caso de la aristocracia con respecto a la burguesa durante la Modernidad) y
grupos negativos, cuyo comportamiento supone una conducta a evitar (como los
gitanos en la sociedad contempornea). Adems, en muchas ocasiones los grupos de
5 Se comprende por accin aquella conducta humana que su propio agente o agentes entienden como
subjetivamente significativa, y en la medida en que lo es. Tal conducta puede ser interna o externa y puede
consistir en que el agente haga algo, se abstenga de hacerlo o permita que se lo hagan. Por accin social
se entiende aquella conducta en la que el significado que a ella atribuye el agente o agentes entraa una
relacin con respecto a la conducta de otra u otras personas y en las que tal relacin determina el modo en
que procede dicha relacin Max Weber, Economa y sociedad
4

Teora del Derecho

referencia tienen un componente simblico, de forma que el modelo de conducta que

ofrecen no se corresponde con la realidad de ese grupo.
Atendiendo a un criterio de cohesin social, podemos realizar una clasificacin distinta
en dos grupos; primarios o comunidades (como la familia), caractersticas de los
pueblos antiguos, de naturaleza organicista, se caracterizan por tener unos vnculos
considerablemente estrechos al ser vnculos materiales, mientras que en los
secundarios o sociedades (como la sociedad annima) la cohesin social es ms
pobre pues los vnculos son menos estrechos y ms abstractos, como el inters
econmico. Aqu cabe destacar que segn el socilogo francs mile Durkheim la
solidaridad (la cohesin social) es mecnica en las comunidades mientras que en las
sociedades es reflexiva.
b. Expectativas de conducta
As pues actuamos dentro de los modelos que nos propone nuestro propio grupo y los
de los grupos de referencia, de forma que en general nuestra conducta se adeca a
las expectativas del grupo, que son adems recprocas; al igual que el grupo espera
de sus miembros un cierto comportamiento, los miembros esperan del grupo una
respuesta, de asentimiento o de repulsa, a sus acciones. Sin embargo esta red de
expectativas, especialmente por parte del individuo, no siempre se satisface al
completo, pues cumplir con lo esperado conlleva un coste psquico para el individuo, lo
que puede quebrar la conformidad en algunos miembros y por tanto traicionar las
expectativas de grupo. Tambin puede ocurrir que se traicionen las expectativas del
miembro del grupo, aunque esto suele ocurrir porque el miembro no ha advertido
correctamente el cambio ocurrido en el grupo. As pues, la no satisfaccin de las
expectativas es algo siempre posible y presente, y ocupa una gama muy variada que
forma un arco con dos extremos; en uno se encuentra la tolerancia del grupo y en el
otro la condena y persecucin de la expectativa traicionada, ante la que el grupo
reacciona con fuerza al considerar que pone en peligro su propia existencia. Los
socilogos clsicos, como Weber, distinguen entre acciones tpicas o lgicas y
acciones atpicas o algicas, cuya existencia, cabe destacar, no implica en ningn
caso ninguna valoracin de ndole moral (una accin algica no es necesariamente
amoral).
c. La posicin social; el status y el rol
Ahora bien, en funcin de qu espera el grupo determinados comportamientos en sus
miembros. Porque es evidente que no esperar lo mismo de cada uno, sino que las
expectativas se establecern en funcin de una serie de categoras; de posiciones
sociales. La asignacin de estas posiciones depender de la estructura del grupo y
aumentar con su complejidad, que a su vez ser directamente proporcional a la
divisin social del trabajo6 del grupo. A su vez, la posicin social tiene dos vertientes;
el status y el rol.
6 Se entiende trabajo social como el trabajo necesario para mantener al grupo unido.
5

Teora del Derecho

El socilogo Linton defina el status como el conjunto de derechos y deberes que

corresponden a cada miembro del grupo, por lo que tiene una connotacin pasiva; es
una especie de marco en el que se sitan las tareas de cada miembro, seala nuestra
posicin en el grupo, pero no exige una actividad por nuestra parte, es algo que se
soporta y persiste en el tiempo (por ejemplo, un doctor en medicina es mdico,
independientemente de que ejerza o no). Se puede distinguir entre status innatos,
que se asignan por razones que tienen que ver con caractersticas naturales (como el
sexo o la raza) y status adquiridos, que el individuo ha adquirido mediante un
proceso (como el ser mdico). En los grupos primarios abundan los status innatos
mientras que en los complejos (los modernos) abundan los status adquiridos. Estos
grupos se caracterizan por un alto grado de divisin del trabajo, con lo que existen
mltiples status diferentes, entre los que se pueden producir contradicciones, aunque
en el caso de los status no es comn.
Por el contrario, el rol tiene una connotacin dinmica; es el status puesto en
movimiento, es el papel que se realiza en funcin del status que se posee, y es activo.
As, el rol si exige una actividad; un mdico debe curar enfermos para cumplir con su
rol. As, se podrn desarrollar mltiples roles a la vez, pues cada status tiene
asignados uno o varios roles (un estudiante debe estudiar, pero tambin salir, ir al
cine...), y aqu es ms comn el problema de la incompatibilidad en las sociedades
modernas (ser trabajadora y madre, por ejemplo), lo que puede tener consecuencias
sociolgicas (un comportamiento atpico) pero tambin psicolgicas (neurosis, etc.).
d. El reforzamiento social de las conductas
Para asegurar que se incumplen el menor nmero de expectativas posible, los grupos
sociales cuentan con mecanismos de reforzamiento social de la conducta. Muchos
de estos sistemas tienen un carcter simblico, de forma que generan una reaccin
conforme con su sola presencia, como las banderas, y, dada su idoneidad para el
control social, esta clase de mecanismos son uno de los principales objetivos de
polticos, etc.
Los conductistas trataron especialmente uno de los mecanismos de reforzamiento
social de la conducta ms importantes; el sistema de premios y castigos. Skinner
estableci la existencia de premios positivos (la consecucin de un bien) y negativos
(evitar un mal), como estmulos para la accin deseable y esperada, as como la
existencia de castigos positivos (infringir un mal) y negativos (eludir un bien). e
Otro tipo de sistema de reforzamiento es el de la exclusin social, que consiste en, al
renunciar a cambiar o anular el comportamiento atpico, permitir el mismo en un
espacio limitado determinado por el propio grupo. Foucault (Vigilar y castigar),
distingui entre dos modelos de represin; el modelo de la lepra, caracterstico de las
sociedades antiguas, en el que se expulsa al individuo mediante el encierro y la
ejecucin, y el modelo de la peste, caracterstico de la sociedad moderna, que se
caracteriza por la prevencin al contagio y el tratamiento de las aproximaciones
6

Teora del Derecho

peligrosas, y tiene como tcnicas la vigilancia y el registro. El aislamiento tiene dos

versiones; el aislamiento fsico, en el que se expulsa fsicamente al elemento
discordante, como ocurre en muchas instituciones de enseanza7, manicomios... y el
aislamiento mediante el estigma, en el que el sujeto discordante sigue viviendo entre
los dems, pero con un estigma social, que le seala como sujeto potencialmente
discordante (o discordante directamente), como era el caso de los tatuajes, al menos
hasta que se pusieron de moda. El aislamiento se puede aplicar de forma sistemtica
sobre grupos cuya integracin resulta especialmente dificultosa o no se desea; se trata
de los llamados barrios marginales o guettos.
Otro de los sistemas de reforzamiento es el de descarga, en el que se habilita un
espacio, no necesariamente fuera del grupo, en el que el individuo puede,
temporalmente, descargar la tensin que provoca un coste psquico (un concierto de
rock, un partido de ftbol...).
Por ltimo, cabe destacar un ltimo sistema de reforzamiento social; la prensa del
corazn, que sirve para que los individuos se sientan mejor y liberen tensin al ver un
mundo peor que el suyo, al menos moralmente hablando.
e. Sistemas y medios de control social. Los grupos dominantes: clases y lites
Estos mecanismos deben ser institucionalizados por los grupos dominantes, para,
entre otras cosas, controlarlos (evitando campos de concentracin, la pena de
muerte...). Existen numerosos sistemas de control social, y son numerosos y muy
variados, aunque podran ser clasificados segn su perfeccin, de forma que a mayor
precisin en la forma de control social, mayor definicin de la misma y por tanto, mayor
perfeccin.
Como ejemplo de sistema de control poco preciso se podra proponer la opinin
pblica, pues sta tiene que ver con la murmuracin. En una posicin intermedia de
perfeccin podramos sealar la educacin. Sin embargo, el mecanismo de control
social ms perfecto es el derecho, pues como hecho social, el derecho consiste en la
fuerza, en el poder; de todos los sistemas de control social es el que monopoliza la
fuerza, y puede delegar el derecho a su uso, delegacin que se basa en la concesin
de un poder limitado, por lo que si el agente en que se ha delegado el poder se
extralimita en sus funciones, el derecho deber intervenir. Adems, el Derecho debe
ser sumamente preciso dado el peligro que conlleva el uso de la fuerza, de forma que
el derecho debe establecer las condiciones en las que se puede ejercer la fuerza, y si
las violan, el derecho deber corregirse a s mismo. As pues, podemos afirmar que
el derecho es una forma de institucionalizar la violencia.
Hemos hablado de valores, pero nos queda por responder un interrogante clave:
quin establece esos valores? Sobre esto hay diversas teoras, que expondremos
7 Esta es una de las razones por las que muchos colegios se disponen en los alrededores de las ciudades,
pues los nios son un ejemplo de elemento discordante, difcil de controlar.
7

Teora del Derecho

desde una perspectiva histrica, dividiendo las respuestas en dos grandes grupos;
clsicas y modernas.
Entre las concepciones clsicas se encuentran la teora del origen divino de los
valores, la teora propia del Humanismo ilustrado y liberal segn la que la naturaleza
humana goza de unas caractersticas que proporcionan la pauta de toda organizacin
social y la tesis del espritu de la comunidad, por la que cada comunidad se forma
histricamente definindose a s misma, la tesis de la civilizacin como producto
histrico.
Entre las interpretaciones modernas (S.XIX- nuestros das) encontramos la teora
marxista de las clases sociales que supone que las ideas dominantes son impuestas
por la clase dominante, entendida como la propietaria de los medios de produccin
(esta teora se formula en una sociedad capitalista oponiendo a la burguesa con el
proletariado) y la teora de las lites, formulada por Pareto y Mosca, que sostiene que
ciertos sectores sociales (econmicos, polticos, religiosos como la Iglesia...) imponen
dentro del grupo unas relaciones por las que hay una lite que dicta directrices y una
masa que las sigue, por lo que esta teora supone una cierta movilidad en tanto que se
parte de la circulacin y recambio de las lites.
f. La desviacin social: causas
As pues, de una forma u otra, la sociedad impone unos valores, pero la realizacin de
acciones que los contradigan, de acciones atpicas, resulta inevitable incluso tras
haber aplicado los mecanismos de reforzamiento del comportamiento. En otras
palabras, el conformismo, que consiste en que en un grupo se cumplan las
expectativas al cien por cien, solamente es posible en ciertos subgrupos muy
concretos, a los que ya podramos llamar equipos (deportivos, militares...). En los
grupos normales existe conformidad, por lo que existen conductas desviantes,
producidas por lo que podramos llamar fuerzas centrfugas, que tienden a desunir
el grupo y se oponen a las fuerzas centrpetas, que tienden a cohesionarlo.
Resultara prcticamente imposible clasificar las conductas atpicas, aunque dentro de
ellas si podramos diferenciar las desviaciones sociales, comportamientos atpicos
que tienen las consecuencias ms graves para el grupo, y cuya frontera (no tienen por
qu ser delitos) no est claramente trazada. Existen desviaciones sociales toleradas,
como el comportamiento de los menores o algunas marcadas tanto por ciertos tipos de
sujetos (extranjeros en proceso de formacin) como por el tipo de comportamiento
(desviaciones de ndole moral, social...). Adems, existen numerosas desviaciones
sociales que son estructurales, es decir, se producen debido a la propia estructura del
grupo, entre cuyas causas remarcaremos tres; anomia, incompatibilidad entre medios
y fines y aprendizaje social de la desviacin.
La anomia se produce debido a la incompatibilidad de roles, a la ausencia de norma
debido, no a una laguna, sino a la existencia de normas contradictorias, de tal forma
que, independientemente de lo que haga el sujeto, incumplir alguna norma, realizar
8

Teora del Derecho

un comportamiento desviante. Se pueden presentar casos de anomias muy severas,

hasta el punto de que, segn Durkheim, la anomia es una de las causas ms comunes
de suicidio en la sociedad contempornea.
La incompatibilidad entre medios y fines es un mecanismo estudiado por el
socilogo norteamericano Merton, y que parte de la base de que todas las sociedades
tienen un fin y deben poner los medios para que el individuo pueda alcanzarlo, pero
cuando los medios proporcionados son insuficientes se produce la incompatibilidad
entre medios y fines, y el individuo, sin cuestionar el fin establecido, intenta obtenerlo
por medios ilegtimos, apareciendo una conducta desviante. Merton lleg a esta
conclusin tras estudiar el comportamiento de ciertos sectores de la sociedad
americana (emigrantes italianos e irlandeses), que estableca como fin la obtencin del
dinero, y que stos lograban mediante medios ilegtimos, mediante conductas
desviantes; en este contexto se enmarca el fenmeno del gansterismo.
Por ltimo el aprendizaje social de la desviacin se basa en la existencia de ciertos
grupos para los que la desviacin social (con respecto al resto de la sociedad) resulta
su forma normal de vida. As ciertos grupos marginales funcionan como agencias de
socializacin; los individuos funcionan en un espacio marginal (un barrio perifrico
generalmente poblado por emigrantes), de forma que el aprendizaje social funciona en
la segunda o en la tercera generacin de emigrantes, de forma que el subgrupo
marginal acta estableciendo un proceso de aprendizaje en el que se desva. En este
proceso se deben tener en cuenta diversos factores, tanto causales (inteligencia,
hbitat, familia...) como secuenciales, que comprenden las fases del proceso;
cuestionar la realidad en la que se encuentra, el adiestramiento en tcnicas desviantes
(tcnicas para burlar a la polica, etc.) y, finalmente, la incorporacin del sujeto al grupo
desviante.
III. El Derecho como norma
De forma que ha quedado claro que estamos rodeados de hechos sociales, y en la medida en
que de dichos hechos se derivan expectativas, estaremos tambin rodeados de normas, que se
podrn a su vez, clasificar segn su contenido (polticas, religiosas, sociales...), y que implican,
a su vez, deberes. Todos ellos, como obligaciones, implican una represin de la propia libertad.
Nuestro anlisis del mundo normativo, dada su complejidad y diversidad, se limitar a la norma
jurdica y su relacin con la norma moral y social 8, puesto que las normas sociales estn
ntimamente relacionadas con los hechos sociales y las normas morales estn relacionadas
con los valores, los dos componentes del Derecho que llevamos considerando desde el
comienzo.
a) Derecho y moral
Aunque resulta evidente que el objetivo del Derecho es conseguir algo bueno, la relacin
entre Derecho y moral es profundamente compleja y existen numerosas teoras, muchas
8 La norma social va por el manual
9

Teora del Derecho

vinculadas a la filosofa, sobre la naturaleza de esta relacin. Para abarcar este problema,
habremos de plantear una visin histrica, diferenciando tres momentos principales; un
primer momento de confusin (la norma jurdica se confunde con la moral) que corresponde
a la Antigedad y la Edad Media, otro momento de separacin completa (ambas normas no
tendran elementos comunes), que correspondera con la Modernidad y un ltimo momento
en el que, aunque diferenciados, compartiran elementos comunes, y que comenzara con la
segunda postguerra.
1. Primer momento: confusin Derecho-Moral
Para comprender esta confusin caracterstica del mundo antiguo, se debe comprender el
concepto de Unidad Moral Original (UMO). El trmino moral aqu hace referencia a
cualquier comportamiento humano, en tanto que distinto al comportamiento natural, es
decir, impulsado por la voluntad libre. As, en un principio, la conducta humana, cada
conducta humana, integraba los aspectos que hoy consideramos independientes; poltica,
tica, religin, economa, derecho... Aunque se prolong durante el perodo comprendido
entre la Antigedad y la Edad Media, durante este tiempo la UMO se manifest a travs
de un aspecto que tiene preponderancia sobre los dems; la tica en el mundo griego, el
derecho en el mundo romano y la religin en el mundo medieval. As, el resto de los
aspectos del libre comportamiento vena condicionado por un solo aspecto (en el mundo
medieval, la moral era religiosa, la poltica se rega por principios religiosos...).
En consecuencia, el Derecho obtiene un puesto subordinado y por tanto una falta de
autonoma. En el caso concreto que nos ocupa, se juridifican las normas morales, con lo
que el aparato coactivo caracterstico del derecho se pone al servicio de la moral, y se
moralizan las normas jurdicas, con lo que aparecen limitaciones entre lo que deba
entenderse como Derecho y lo que no.
2. Segundo momento: separacin Derecho-moral
Evitando el problema de la definicin exacta del espacio temporal que ocup la
Modernidad, lo cierto es que fue un perodo de crisis y, por tanto, de ruptura, durante el
que la antropocntrica concepcin renacentista e ilustrada conllev un proceso de
secularizacin que acab con la religin como elemento unificador, principal, de la
concepcin moral, y acabando, finalmente, con la progresiva ruptura de la UMO y la
autonomizacin de las disciplinas que la componan.
Las disciplinas fueron independizndose progresivamente, siendo la poltica, en el s.XV
con Maquiavelo, una de las ms precoces. As en El Prncipe se diferencia la poltica
tanto de la moral (aqu ya se entiende moral desde el punto de vista tico) como de la
religin; el buen poltico no ha de ser virtuoso desde el punto de vista moral ni agradable
a los ojos de Dios, sino que lo que le caracteriza es la capacidad de alcanzar y conservar
el poder. El objeto de la poltica, pues, no es ya otro que el poder, y aunque Maquiavelo
se refiera a la virtud en El Prncipe, no la considera como una virtud moral.

10

Teora del Derecho

El caso de la economa es el opuesto; su independizacin fue muy tarda.

Consideraremos que se independiza en el S.XVIII con Adam Smith, si bien es cierto que,
con La fbula de las abejas, Mandeville ya haba empezado a considerar la economa
como algo independiente. As, se considera que con La riqueza de las naciones, Smith
inaugura e independiza la ciencia econmica. No obstante, para el tema a tratar, resulta
especialmente relevante que Smith perteneciera inicialmente a la escuela de los
moralistas escoceses (en 1747 sustituy a Hutcheson en la ctedra de Filosofa moral de
Glasgow), de forma que, adems de La riqueza de las naciones, cabe mencionar otra
obra, Teora de los sentimientos morales, en la que Smith presenta, jerarquizadas, las
tres principales virtudes morales (que l, como emotivista, entenda que provenan de los
sentimientos). As, de menor a mayo, son: prudencia, en tanto que un egosmo bien
entendido (protegerte a ti mismo, a tus allegados..); justicia, entendida como la
prohibicin de daar a los dems, independientemente de que el dao sea muy pequeo
y el bien a obtener muy grande, y , por ltimo, benevolencia, consistente en tratar a los
dems como a ti mismo. Sin embargo, en La riqueza de las naciones Smith acta ya
como un economista, estudiando el origen de la riqueza de las naciones, que considera
que radica en el trabajo, y estableciendo que para que obtener dicha riqueza solo son
necesarias, como hbitos sociales, prudencia y justicia. Y va ms lejos, pues afirma que
la benevolencia es contraproducente para el desarrollo econmico, pues leyes,
consideraciones que fueran en la lnea de la benevolencia, impediran el libre juego de la
oferta y la demanda, la actuacin de la mano invisible. Y as, con la expulsin de la
mxima virtud moral del campo econmico, la economa se independiza de la moral y de
la UMO.
a. Proceso de separacin del Derecho y la moral.
Queda, por tanto, por definir el proceso de independizacin del Derecho, de la moral y,
por tanto y considerando la preponderancia de la religin durante el medievo en la
UMO, de la religin. As el proceso se inicia con la nueva interpretacin de las
Sagradas Escrituras, que desembocan en las Guerras de Religin y en un problema,
dada la UMO, no solo religioso sino tambin poltico, militar, moral, etc. y finaliza en el
S.XVIII con KANT. Las Guerras de Religin fueron devastadoras, por lo que
impulsaron a muchos juristas y telogos (Surez) a intentar crear un derecho que
hallara su base en principios distintos a la religin, que valiera para todos los hombres
con independencia de su conciencia religiosa: comienza la construccin del Derecho
natural racionalista, que encuentra su fundamento ltimo en la razn posibilitando
unas normas jurdicas fundamentales, inmutables y universales.
Hugo Grocio
La obra de Grocio (protestante) se ve muy influenciada por la de un jurista jesuita
espaol anterior, Francisco Surez, que plantea la necesidad de hallar un derecho que
sea vlido aunque Dios no exista, aunque para Surez esto supone una hereja, por
lo que no llevar la reflexin a sus ltimas consecuencias.

11

Teora del Derecho

Grocio, pues, tomar el testigo (su innovacin resulta fundamentalmente metdica, no

material) y distinguir entre derecho en sentido amplio, es decir, la moral, y derecho en
sentido estricto, el Derecho. As, el Derecho estricto encuentra su origen en la
tendencia natural del hombre de vivir en sociedad, en el impulso social del hombre,
manifestndose y basndose en dos principios; el principio de respetar lo pactado
(pacta sunt servanda) y el principio de respetar la propiedad (dejar a los dems lo que
les pertenece). Se conecta as Derecho y sociedad, haciendo al primero descansar en
los principios de la segunda; contrato y propiedad.
En Grocio, la moral cambia tambin; es ahora un conjunto de consejos sabios, es
decir, derivan de la razn, en virtud de los que los hombres pueden beneficiarse de los
bienes, entendido como aquello que les favorece, y evitar los males, todo lo cual tiene
el objetivo de alcanzar la felicidad; se trata de un eudemonismo.
Christian Thomasius
Entre Grocio y Kant se podran sealar numerosos pesadores, como Wolff, con gran
influencia en el segundo, pero, por su importancia en la divisin entre Derecho y moral,
destacaremos a Christian Thomasius.
Thomasius estableci una separacin, atendiendo a la doble dimensin de lo internoexterno, entre dos esferas normativas; la de la virtud, correspondiente a la moral y
caracterizada por el compromiso, y la del derecho, caracterizada como esfera de la
compulsin. As pues, la moral pertenece al forum internum mientras que el Derecho
pertenece al forum externum.
A su vez, dentro de la esfera de la virtud se encuentran; la moral u honestum, cuyas
normas procuran la paz interior de los individuos, la poltica o decorum cuyas normas
procuran la paz exterior del individuo y el Derecho o justum, cuyas normas buscan
tambin la paz exterior de los individuos. La diferencia entre las dos ltimas consiste
en que la poltica acta por preceptos positivos (reglas que ordenan lo que hay que
hacer) mientras que el Derecho acta por preceptos negativos (reglas que establecen
lo que no se debe hacer). As, el Derecho se diferencia de la moral en tres notas
bsicas; compulsin, exterioridad y negatividad.
Inmanuel Kant
Y finalmente llegamos a Kant, que cierra, aunque no absolutamente, como veremos,
este proceso en el que intervienen numerosos juristas previos, y al que Kant aporta un
elemento fundamental, un nuevo punto de vista; la motivacin de la accin.
Atenderemos a tres de sus textos fundamentales (Metafsica de la costumbres,
Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, La paz perpetua), a partir de la
que definiremos cinco criterios para diferenciar derecho de moral; los tres primeros
explcitos (aparecen expuestos en la obra) y los dos ltimos implcitos. Se debe
remarcar, no obstante, que aunque Kant estableci una clara diferenciacin entre
Derecho y moral, su intencin era la inversa; al ser moralista antes que jurista, la
12

Teora del Derecho

intencin de Kant es separar claramente la moral del resto de disciplinas, y el efecto

que estamos estudiando no es sino una conclusin inesperada en su sistema
filosfico.
1. Forma de la obligacin; la norma moral no se puede, para Kant, distinguir de la
jurdica por su contenido (tanto la moral como el derecho prohiben matar), pero s
por su forma; mientras que las obligaciones morales se cumplen por el propio deber
moral9, sin atender a ninguna otra condicin ni circunstancia, las obligaciones
jurdicas se cumplen atendiendo a una inclinacin sensible; as Kant extrae la
sensibilidad de la moral con lo que cumple la condicin de universalidad
caracterstica de la tica formal. Kant plantea aqu un ejemplo que, nuevamente,
remarca que su intencin es la de extraer el derecho de la moral y no a la inversa;
el suicidio. Cuando el individuo no se suicida por el deber mismo de no suicidarse,
se trata de una accin moral, mientras que cuando no se suicida por una inclinacin
sensible (miedo) no se est cumpliendo una regla moral, sino de otro tipo (social,
religiosa...). En cuanto al campo jurdico, este caso presenta ciertas complicaciones,
pues no tendra sentido que el derecho prohibiera el suicidio pues no podra aplicar
consecuencias a la realizacin de la accin, no se podra castigar (se puede
castigar la tentativa de suicidio, o e auxilio al suicida, pero nunca el hecho en s).
2. Legislacin interna y legislacin externa; nuevamente aparece la distincin de
Thomasius; la legislacin interna est formada por las reglas que proceden de
nuestro interior, es decir, se trata de la moral, mientras que la legislacin externa
hace referencia a reglas procedentes del exterior, se trata de la legalidad
propiamente dicha y es propia del Derecho. La gran diferencia radica en que la
moral necesita de una intencin pura (elemento fundamental del formalismo
kantiano) mientras que la legalidad solo necesita de la accin conforma; resulta
indiferente si la motivacin es la norma moral, procedente de la razn, u otro tipo de
inclinacin sensible, como el miedo a la sancin.
3. Libertad interna y libertad externa; este criterio, sin duda el ms importante de los
analizados, constituye una de las grandes innovaciones de la doctrina kantiana,
pues sigue tomando como base el binomio interno-externo, pero introduce ahora la
libertad. Cabe destacar en este punto que la concepcin kantiana de la libertad es
negativa; se es libre cuando no existen, o se vencen, obstculos para el
comportamiento, lo que implica una relacin entre libertad y poder.
9 Esto supone algo fundamental en la doctrina kantiana, pues, mientras el derecho se asemejara a las
ticas materiales (que contemplaban el inters, establecan normas contingentes atendiendo a casos
concretos), la moral se gua por una norma clara, y las acciones solo son morales cuando se acta por
deber, no conforme al deber ni, evidentemente, cuando se acta en contra del deber As pues, el valor
moral de la accin no reside en el efecto que de ella se espera, ni tampoco, por consiguiente,
en ningn principio de la accin que necesita tomar su fundamento determinante en ese
efecto esperado, pues todos esos efectos -el agrado del estado propio, o incluso el fomento de
la felicidad ajena- pusieron realizarse por medio de otras causas, y no haca falta para ello la
voluntad de un ser racional, que es lo nico en lo que puede, sin embargo, encontrarse el bien
supremo y absoluto. Por tanto, no otra cosa, sino solo la representacin de la ley en s misma
-la cual desde luego no se encuentra ms que en el ser racional- en cuanto que ella y no el
efecto esperado es el fundamento determinante de la voluntad, puede constituir ese bien tan
excelente que llamamos bien moral, el cual est presente ya en la persona misma que obra
segn esa ley, y que no es lcito esperar de ningn efecto de la accin Inmanuel Kant:
Fundamentacin de la metafsica de las costumbres
13

Teora del Derecho

As, la primera diferencia entre libertad interna, referida a la moral, y libertad

externa, referida al derecho, radica en la naturaleza del obstculo que se vence; en
la libertad interna se trata de un obstculo interior (se trata de vencer las
inclinaciones sensibles y actuar segn el imperativo categrico, segn la razn)
mientras que en la libertad externa los obstculos vienen de los dems (no
obstaculizan el ejercicio de nuestros derechos).
Este planteamiento podra sugerir que la moral se compone exclusivamente de
deberes para con nosotros mismos y el derecho de deberes para con los dems,
pero esto es falso. Lo que s es correcto, y esta es la segunda diferencia entre
derecho y moral, es que de las acciones morales solo somos responsables frente a
nosotros mismos mientras que de las acciones jurdicas somos responsables frente
a los dems. As, la accin moral empieza y termina en nosotros mismos, solo
nosotros somos responsables de ella, de forma que aunque puedan intervenir
elementos externos (alguien que nos pida ayuda) estos sern secundarios y
contingentes, es decir, no necesarios para que se produzca la accin moral. En el
caso de una persona que nos pide ayuda, nosotros podemos ayudarle o no, pero si
no lo hacemos solo sufriremos las consecuencias morales de nuestra mala
conciencia, y, aunque alguien nos pueda reprochar algo, esta reclamacin podr
tener un carcter social, pero nunca ser una responsabilidad moral. Por otro lado,
la accin jurdica parte de uno mismo y otro ha de recibirla, debe salir del individuo
y encontrar otros elementos externos sin los que no se perfecciona; los dems no
son puntos de referencia, sino partes esenciales de la accin jurdica. As, la
responsabilidad no se da solo en el interior del individuo, es una relacin entre
sujetos, intersubjetiva.
Ahora bien, toda esta concepcin se plantea desde la subjetividad del yo, pero se
plantea una duda en tanto al otro sujeto, pues, qu clase de sujeto puede ser parte
de una relacin jurdica? Se plantean ante esta duda varias posibilidades:
Puedo relacionarme con algo, que no sea sujeto de derechos ni deberes (un
animal o una cosa, por tanto); pero ello implica que no puedo entablar una relacin
jurdica con ello. Esto plantea varios problemas, el primero de ellos el de la
propiedad, pero Kant concibe el derecho de propiedad como una relacin; el resto
de los sujetos tienen el deber de respetar el uso que haga de la cosa el sujeto que
la posea. Por otro lado, se plantea el problema del derecho de los animales, pero en
la doctrina kantiana stos no seran sujetos de derecho, sino objetos, y seran los
seres humanos entre s los que se impondran el deber de protegerlos.
Puedo tambin relacionarme con alguien que tenga derechos pero no deberes, que
pueda hacerme responsable a m pero yo no pueda hacerle responsable a l. Este
sujeto sera Dios, con el que no se puede establecer una relacin jurdica sino de
otro tipo.
Podra relacionarme con alguien que tuviera deberes pero no derechos, al que yo
pudiera exigir pero que no me pudiera exigir a m? Este sujeto solo podra ser un
esclavo, cuya existencia misma Kant niega, por lo que, en la doctrina kantiana, esta
posibilidad ni se considera.
14

Teora del Derecho

Finalmente, puedo relacionarme con alguien que tenga derechos y deberes, que
sea igualmente libre que yo, nico caso en el que se puede establecer una relacin
jurdica, el nico sujeto que puede configurar el segundo polo de la relacin
intersubjetiva de derecho10.
4. Autonoma y heteronoma; el primer criterio implcito de Kant, establece que la
moral es autnoma, pues el imperativo categrico lo establece la propia voluntad,
mientras que el Derecho es heternomo, pues la regla es externa a la voluntad, se
condiciona fuera de ella.
5. Imperativos categricos e hipotticos; puesto que la moral es autnoma, es
categrica, su imperativo (categrico)11 es bueno en s mismo, no establece ningn
bien distinto de la ley moral. Por el contrario, los imperativos del derecho, como los
de las ticas materiales, y dado que ste es heternomo, son hipotticos,
establecen una regla como medio para conseguir un fin, por lo que son mltiples.
Llegados a este punto podemos realizar una consideracin global sobre la doctrina
kantiana, advirtiendo rpidamente un hecho que parece claro; el derecho no se ha
separado completamente de la moral, no por un error de Kant, sino porque su
propsito era el inverso. As, la condicin de heteronoma que Kant atribuye al Derecho
parece chocar con concepciones bsicas del Derecho moderno como son la soberana
popular o la constitucin. Y de todas estas incongruencias, llama especialmente la
atencin el hecho de que Kant no le de una importancia especial al elemento coactivo
del Derecho. Y es en este punto donde se debe retomar el tercer criterio de
diferenciacin (el criterio de la libertad). Conviene recordar que la libertad externa
supone la superacin de obstculos externos, por lo que est relacionada con el poder,
con la capacidad; uno es libre cuando tiene capacidad, poder para superar los
obstculos, por lo que a mayor poder, mayor libertad externa. Ese eje libertad-poderfuerza es esencial; los individuos entrarn en conflictos de fuerzas constantemente,
bien sea por enfrentamientos directos, bien sea con estrategias en las que la fuerza se
una a la inteligencia.
Y aqu llegamos a una idea esencial en la teora de Kant que, como perteneciente a la
lnea del Derecho natural racionalista, concibe; el estado de naturaleza 12, en el que la
vida se encuentra sometida a brutales tensiones, en el que el fuerte somete al dbil y
el inteligente al necio. Ahora bien, tambin se encuentra dentro de la concepcin
iusnaturalista la necesidad de salir de este estado de naturaleza e incorporar
elementos morales al orden social; es la sociedad civil. Esta moralizacin del estado
natural es particularmente caracterstica de Kant, pues se encuentra muy alejada de la
concepcin absolutista de Hobbes13; no pretende establecer una autoridad, un poder
irresistible que establezca lo que se debe y no se debe hacer pues esta solucin no
10 Este criterio continuar exponindose despus, y si se pregunta en examen se debern contestar ambas
partes.
111)Obra slo segn una mxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne en ley
universal (universalidad) 2)Obra por mximas de un miembro legislador en un posible reino
de fines (dignidad) 3)La idea de la voluntad de todo ser racional es una voluntad
universalmente legisladora (voluntad)
12 La concepcin del estado de naturaleza en los filsofos modernos no es algo, por lo general, literal sino
ms bien una consideracin analtica, una descomposicin de la materia del Estado (Hobbes).
15

Teora del Derecho

impone un lmite al poder, y adems, al ser este ilimitado en realidad, no existe forma
de garantizar que no aparezca un poder superior al establecido, al del Estado. Por otro
lado, y esta es la razn fundamental por la que Kant rechaza esta tesis, un sistema as
garantizara el poder, y, suponiendo que no se vea superado, su supremaca, pero no
su moralidad, pues el nico objetivo del poder del Leviatn es la paz, no la libertad,
con lo que se podra llegar a una situacin de clara injusticia.
Frente a esta tesis Kant se acerca a la teora de Rousseau, que pretende conseguir
una forma de convivencia en la que la legalidad (la fuerza) coincida con la moralidad,
aunque Rousseau propone conseguirla por la voluntad general, lo que Kant concibe
como utpico, pues finalmente la voluntad general acabara asocindose,
coincidiendo, con la opinin mayoritaria, y, siguiendo a Hegel, an suponiendo que la
voluntad general, en algn momento, coincidiera con la moralidad, se tratara de algo
casual. As pues, Kant plantea un principio ya presente en el pensamiento griego y
reconocido en la Declaracin de Derechos del hombre y el ciudadano14, que establece
que la libertad de cada individuo comienza donde acaba la libertad de los dems,
principio que normativiza en un imperativo categrico; es decir, en una norma, racional,
que es buena por s misma y, por tanto, universalizable, de forma que cualquier ser
humano, solo por el hecho de ser racional, no puede dejar de plantearse este principio.
Este imperativo habr de presidir la convivencia, y mediante su formulacin Kant
consigue un objetivo sumamente complejo; conservar la libertad introduciendo la
igualdad, con lo que democratiza la convivencia.
Parece claro que este imperativo es irrebatible, ahora bien, se trata de algo puramente
terico, un principio del mbito de la razn, que se puede, y de hecho se ve
constantemente, violado en el mundo de lo emprico, en la realidad; en el mundo real
siguen existiendo fuertes que se imponen a los dbiles y astutos que se imponen a los
necios. Esta violacin se produce por una invasin por parte de un individuo de la
libertad de otro, lo que se produce gracias a un acto de fuerza. Ante esto, los dems,
la sociedad, deber restituir la igualdad de las libertades mediante un acto violento,
una nueva negacin de la libertad que, al tratarse de una negacin de la libertad que
se ha obtenido mediante un primer acto de violencia, se trata en realidad de una
afirmacin de la libertad (se puede aqu establecer un smil con lo que ocurre con la
propiedad de la doble negacin en lgica). As, el Derecho se convierte en un conjunto
de libertad garantizada por la fuerza, la coaccin se convierte en una forma de
garantizar la libertad.
Ahora bien, existen libertades fuera del campo de la coaccin? Efectivamente, las
libertades existentes fuera del campo jurdico, del ius strictum, pertenecen al campo de
la moral, y existe tambin, por debajo del ius strictum, un ejercicio de la fuerza que no
descansa en la libertad, que no puede ser regulado jurdicamente; es la fuerza pura.
13 Para Hobbes es necesario conferir todo su poder y fuerza a un hombre o a una asamblea de hombres
que pueda reducir todas las voluntades a una sola voluntad Hobbes, El Leviatn.
14 IV. La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los dems. El
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros lmites que los que
garantizan a los dems miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos. Estos
lmites slo pueden ser determinados por la ley. Declaracin de Derechos del hombre y el
ciudadano, 1789
16

Teora del Derecho

Ahora bien, en las fronteras entre el ius strictum y estas zonas aparecen una serie de
situaciones problemticas, el ius aequivocum, que, si bien est suficientemente claro
que no caen dentro del derecho estricto, no est igualmente claro que sean ajenos a
l. Comprende as el ius aequivocum dos casos:
Equidad; se encuentra en la frontera entre el derecho y la moral, y aunque no rige el
binomio derecho fuerza, tampoco falta un derecho; existe un derecho pero no una
fuerza para hacerlo cumplir. Kant plantea el ejemplo de un constructor que es
contratado para una obra, acordando un precio B. Pero durante el transcurso de la
obra los precios de los materiales suben de forma que el precio B supone una prdida
para el constructor, de forma que necesitara B+1. Por coaccin se garantiza el pago
de B, que sera lo justo, pero el pago de B+1, que sera equitativo, no se puede
garantizar por coaccin, aunque realmente se pueda considerar que el constructor
tiene derecho a ello.
Estado de necesidad; nos encontramos ahora en la frontera entre derecho y fuerza
pura (sin derecho, sin libertad); es el caso del ejercicio de una fuerza que, si bien no
est apoyada en un derecho, tampoco resulta completamente ajena al Derecho. Se
plantea aqu el ejemplo de un nufrago que est agarrado a una tabla para sobrevivir,
y, al ver a otro nufrago acercndose con la clara intencin de agarrarse a la tabla, que
no resistir el peso de ambos, le impide por la fuerza agarrarse a la tabla. Ntese que
no se trata de un caso de legtima defensa, pues hay agresin por parte del segundo
nufrago. As pues, aunque el Derecho no lo regule, no se puede decir que sea un
caso totalmente ajeno a l.
Comprobamos as como la doctrina kantiana contiene elementos suficientes para la
separacin del Derecho y la moral, de forma que el Derecho, relativo a la libertad
externa y cuya esencia se sita en el equilibrio entre los poderes y las pasiones de los
seres humanos, y una moral cuya esencia queda confinada al mbito de la conciencia.
Esta separacin basada en la reduccin del Derecho a una garanta, a una tcnica
para garantizar, nos permite entrar en la separacin entre el Derecho y la moral, lo que
nos llevar al positivismo con Kelsen, que separar radicalmente ambos conceptos
mediante la afirmacin de que el juicio moral, que formular juicios de valor, no afecta
al juicio jurdico, que formular juicios tcnicos. As, para el Positivismo, el papel del
Derecho como tcnica social especfica reguladora de comportamientos humanos no
requiere de ninguna consideracin moral, sino que basta con que se lleve a cabo
realmente. Adems, se considera que, aceptando que el Derecho trata sobre la
libertad externa de cada uno, el principio de la razn kantiano aporta poco a este juego
de intereses y fuerzas, ya que los lmites a la libertad y el poder son susceptibles de
trazarse segn distintos criterios. Es por ello que el Derecho quedar reducido a un
regulador de conflictos e intereses, pues el nico elemento moral que Kant haba
introducido en el Derecho ha quedado reducido a un problema de gobernabilidad y los
criterios con los que se establece la norma se convierten ahora en una cuestin
parajurdica que ni siquiera tiene necesariamente, que ser de carcter moral. En
definitiva, lo esencial para el jurista es ahora que el Derecho cumpla con su funcin
reguladora.
17

Teora del Derecho

La tesis kelseniana que considera el Derecho como una tcnica social especfica
totalmente independiente de la moral debe ser clarificada por dos consideraciones; la
primera se refiere a la posibilidad de emitir un juicio moral sobre el Derecho, que ser
no obstante de carcter externo al sistema jurdico y la segunda hace referencia a la
pluralidad y relatividad de los sistemas normativos. As, que moral y Derecho sean
rdenes distintos no implica que no exista ningn tipo de relacin entre ellos; se puede
emitir un juicio de valor sobre el Derecho, pero ste establecer que el Derecho ser
bueno o malo, justo o injusto en sentido moral, pero ser siempre un juicio externo al
Derecho que no lo invalidar como norma jurdica, lo que es posible, entre otras
razones, dada la relatividad (atendiendo a Kelsen) de los sistemas morales. As, en
Teora pura del Derecho, Kelsen dice que el Derecho y la moral son dos rdenes
normativos distintos el uno del otro lo que no quiere decir que sea menester
renunciar al postulado de que el Derecho debe ser moral, puesto que, precisamente,
solo considerando al orden jurdico como distinto de la moral cabe calificarlo de bueno
o malo; la calificacin moral del Derecho descansa en la separacin de ambos
rdenes, para lo que resulta fundamental que no haya confusin entre la norma
jurdica y la moral, que no exista delegacin entre ambos rdenes. As pues los unicos
juicios relevantes para la ciencia jurdica sern los que ella misma pueda emitir desde
el punto de vista del Derecho mismo, juicios de hecho y no de valor Los nicos juicios
de valor que la ciencia del Derecho puede pronunciar tericamente son aquellos que
comprueban la conformidad u oposicin entre un hecho y una norma jurdica. El hecho
ser entonces lcito o ilcito, legal o ilegal. As, la ciencia jurdica deber limitarse a
realizar un juicio tcnico no corresponde a la ciencia jurdica legitimar el Derecho; no
tiene por qu justificar de forma alguna (...) el orden normativo que solo debe conocer
y describir. Ahora bien, como positivista normativista, Kelsen es consciente de la
dimensin normativa del Derecho, lo que le plantea la cuestin de la construccin de
un deber externo a la moral, para lo que vaciar la norma jurdica de contenido la
afirmacin de que el Derecho es moral por su naturaleza no significa que cuente con
determinado contenido, sino que es norma, a saber: una norma social que establece
como debida determinada conducta humana. En este sentido relativo, todo Derecho
es, entonces, moral, todo Derecho constituye un valor moral relativo. Pero ello quiere
decir, por lo tanto, que la pregunta por la relacin entre el Derecho y la moral no es un
interrogante acerca del contenido del Derecho, sino una pregunta por su forma. En
consecuencia, no cabe afirmar, como a veces se dice, que el Derecho no es
nicamente norma (o imperativo), sino que constituye un valor o lo incorpora. Puesto
que justamente el Derecho constituye un valor en cuanto es norma: constituye el valor
jurdico que, de consumo, es un valor moral relativo: con lo cual no se dice otra cosa
sino que el Derecho es norma. Adems, el objeto de la ciencia del Derecho ha de
ser la norma An cuando las normas del Derecho, como prescripciones de deber,
constituyen deberes, la funcin de la ciencia jurdica de ninguna manera radica en
valoraciones y evaluaciones, sino en una descripcin axiolgicamente neutral de su
objeto. As, la ciencia del Derecho trata de un deber vaco de contenido, por lo que
una accin ser buena si cumple con los requisitos jurdicos Si bajo el presupuesto de
valores puramente relativos, se formula la exigencia de que, en general, se distinga el
Derecho de la moral y, en especial, al Derecho de la Justicia, ello no quiere decir, por
acaso, que el Derecho nada tenga que ver con la moral o con la justicia; no quiere
18

Teora del Derecho

decir que el concepto de Derecho no se subordine al concepto de bien. Puesto que el

concepto de bien no puede ser determinado sino como lo debido, lo
correspondiente a la norma; y si se define al Derecho como la norma, ello implica que
lo conforme al Derecho es bueno.
3. Tercer momento: la reconstruccin de la relacin entre el Derecho y la moral
Es precisamente la reduccin de la legitimidad a la legalidad que realiza el positivismo
la parte de esta doctrina en la que se centran todas las crticas que comenzaron tras
las barbaries cometidas tras la Gran Guerra y hasta la cada del nazismo por los
sistemas totalitarios (esto no significa que aparezca ahora una doctrina que sustituya
completamente al positivismo, que, de hecho, sigue existiendo, si bien ha introducido
elementos nuevos en su doctrina). No obstante, cabe destacar que esta
responsabilidad que se le atribuye al positivismo como favorecedor de los
totalitarismos es injusta, pues no solo en lugares como Italia result precisamente un
elemento que dificult el establecimiento de un rgimen totalitario, sino que el
positivista por excelencia, Hans Kelsen, fue un represaliado del rgimen
nacionalsocialista alemn. Lo cierto, no obstante, es que en el caso de la Alemania
nazi, algunos planteamientos moralistas que, de forma previa a la II Guerra Mundial
hubieran sido despreciados, resurgieron como respuesta a la barbarie en el
planteamiento de numerosos juristas que abandonaron el positivismo, pues ste haba
llevado a una situacin en la que la gente haba quedado jurdicamente indefensa ante
la barbarie. Radbruch es uno de los juristas que abandon la corriente positivista con
su obra Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las Leyes, en la que
concluye que cuando un Derecho positivo vulnera conscientemente los principios ms
elementales de la Justicia, estaremos ante un Derecho nulo. As distingue entre
Derecho injusto, que tendra legalidad, validez, y el Derecho nulo, que al estar basado
en axiomas manifiestamente injustos, no es vlido jurdicamente. Con esta concepcin
comienza la conexin entre Derecho y moral, entre las que aparece ahora una zona
comn con los principios ms importantes; son principios que postulan un componente
de carcter moral, lo que no acta en detrimento de su carcter jurdico.
Cabe citar entre estos posicionamientos el de Lon Fuller, que considera que en el
Derecho existe un elemento intrnseco moral sin el cual resultara imposible concebir el
Derecho, refirindose, adems y como jurista eminentemente prctico, no al concepto
o definicin del Derecho en sentido estricto, sino a la aplicacin, a la puesta en
prctica, del Derecho, donde el elemento moral se manifiesta claramente. Para
demostrarlo propone un ejemplo (este jurista era muy aficionado a los casos de
laboratorio) que demuestra el absurdo resultado al que llevara la aplicacin del
Derecho sin un elemento moral; en una estacin de ferrocarriles, est claramente
sealizada la prohibicin de dormir en los bancos, pero un viajero, ante el retraso de
su tren, se duerme sin pretenderlo y le llevan ante el juez, lo cual vuelven a hacer con
un mendigo que se tumba en un banco con la pretensin de dormir en l. Si el derecho
fuera aplicado en sentido estricto y sin atender a un principio moral, el mendigo
debera ser absuelto, pues no se durmi, y el viajero debera ser condenado, pues se
19

Teora del Derecho

durmi. Pero esto, adems de absurdo, va en contra de lo que se pretende, por parte
de la sociedad, conseguir con la prohibicin de dormir en los bancos.
En la misma lnea que Fuller, Dworkin sostiene que el positivismo da una imagen
demasiado estricta del ordenamiento, pues lo concibe como un conjunto de normas
dependientes todas ellas de la regla magistral. Pero Dworkin concibe el ordenamiento
jurdico como un conjunto no solo de normas, sino un conjunto heterogneo que
incluye principios morales, algunos explcitos y otros implcitos dentro del
ordenamiento. Adems, para Dworkin existe una superioridad lgica de los principios
jurdicos sobre las normas jurdicas derivada de su mayor importancia y de su peculiar
obligatoriedad en los tribunales.
Aparece en este campo el debate que ha surgido en los ltimos tiempos en referencia
a una serie de principios que se han incluido en las constituciones modernas, bien de
carcter moral, bien econmico-sociales referidos en ltimo trmino a un principio de
carcter moral, lo que implica una ruptura con las constituciones clsicas e inspir un
movimiento en contra. La tcnica a la que respondan los antiguos principios es
considerablemente diferente a la que responden los nuevos; mientras que los primeros
exigan una actitud negativa por parte del Estado, establecan los terrenos en los que
el poder pblico no poda entrar y prohiban la invasin pblica de la esfera individual,
los nuevos preceptos exigan, muy al contrario que los primeros, de una actitud
positiva por parte del Estado, exigan una accin concreta por parte del Estado. Con la
aparicin de estos preceptos, presentes desde la Constitucin de Weimar hasta la
Constitucin de 1978, surgi una corriente de juristas inclinada a dudar de la
juridicidad de estos principios; se consideraba que no tenan el mismo valor que el
resto de normas jurdicas. Ahora bien, dado que el problema de la juridicidad es
equivalente al de la obligatoriedad, si los principios en cuestin no tienen un carcter
completamente jurdico, seran principios programticos, de carcter orientador pero
no vinculante. Con el paso del tiempo, la polmica sobre su obligatoriedad tendi a
resolverse considerndolos como plenamente jurdicos. En este sentido se expresa
GARCA DE ENTERRA en su obra La Constitucin como norma, en la que rechaza la
inadmisible concepcin que niega a las constituciones valor normativo especfico
fuera del mbito de la organizacin de poderes los superiores, de forma que
contendra nicamente principios programticos que llegaran a encarnarse en
verdaderas normas jurdicas en la medida en que fueran recogidas por el legislador.
As, aunque no todos los artculos de la Constitucin (evidentemente, Garca de
Enterra est en todo momento tratando el tema en referencia a la Constitucin
espaola) tienen una misma significacin normativa, todos, rotundamente, enuncian
efectivas normas jurdicas, por lo que aunque en la Constitucin espaola se
reconozcan, por un lado, derechos y libertades fundamentales (vida) y, por otro,
principios rectores de la poltica social y econmica, todas se reconocen como algo
ms que meras normas programticas, por lo que no slo el TC es competente para
su aplicacin sino que los propios jueces ordinarios tienen plena competencia respecto
a los mismos. Podrn estos principios suscitar dudas interpretativas, pero nunca dudas
sobre su carcter como fuente normativa, de forma que se les aade juridicidad a su
carcter moral.
20

Teora del Derecho

IV. El Derecho como valor

El anlisis del Derecho como valor ha de comenzar con una pregunta fundamental; para qu
sirve el Derecho?. Mltiples son las respuestas a esta pregunta; para conservar la paz, para
mantener el orden, para alcanzar la justicia, para proteger la libertad, para mantener la
igualdad... Pero se debe observar que todos los elementos citados constituyen un bien (orden,
paz, seguridad, libertad, igualdad...), algo valioso, un valor positivo. El Derecho es, por tanto,
un hecho que ordena normativamente en virtud a un valor, si atendemos a los tres
elementos que hemos definido dentro del Derecho. A estos valores, que, se debe observar,
resultan conflictivos, cuando no contradictorios, entre s (libertad, seguridad, igualdad...),
conforman la Justicia, que es pues algo heterogneo, plural.
Con respecto a los valores del Derecho, ste los puede poseer de dos formas, en dos
sentidos; incorporando ciertos valores (pues debe hacerlo) pertenecientes a otros mbitos y
con su propia identidad y metodologa, y otros referentes a la propia formalidad del Derecho,
que, precisamente por ello, el Derecho posee por naturaleza, le son intrnsecos. Los primeros
conforman la justicia sustantiva, referente a valores como la igualdad, la libertad, el bienestar...
de los que se podra decir que el Derecho constituye un instrumento para alcanzarlos; se trata
de la Justicia. Frente a ellos situaremos los segundos valores, que conforman la justicia formal,
y se trata de valores como el orden, la seguridad, la certeza... que conforman el primer nivel de
justicia, por lo que se suele resumir este nivel en seguridad jurdica, seguridad acerca e las
consecuencias de nuestros actos.
Numerosas han sido las concepciones de la Justicia, aunque el problema siempre tiende a
orientarse hacia el mismo lugar; el comportamiento correcto. En relacin al comportamiento
correcto, deberemos distinguir entre dos clases de moral:
La moral de intencin, teleolgica o de fines (atendiendo a la terminologa kantiana),
propone al ser humano un bien valioso que ha de alcanzar y en virtud del cual se ha de
comportar de una forma determinada, como es el caso del eudemonismo aristotlico.
La moral del deber, o deontolgica, es aquella que considera las acciones en s mismas,
sin tener en cuenta las consecuencias. Por ello analiza los principios que han guiado a esa
accin y a travs de stos juzgar dicha accin, por lo tanto, valora la intencin. As, Kant,
en La metafsica de las costumbres y en Crtica de la razn prctica juzga las acciones
segn la intencin del autor (de la accin) clasificndolas como morales si cumplen con el
deber expresado mediante el imperativo categrico.
As, la Justicia est compuesta por un conjunto de valores, complementarios y a veces
contradictorios, que conforman un sistema de valores, cuy grado de realizacin o puesta en
marcha indicar e grado de justicia alcanzado por un Derecho. Todo ello nos refiere,
necesariamente, a la moral, en cuyo campo distinguiremos entre tica, formada por una serie
de normas, y metatica, que trata, estudia las diversas ticas normativas. Podemos as
distinguir dos clases de ticas:

21

Teora del Derecho

Cognitivas; son aquellas que consideran que la base de la moral se encuentra en la razn,
de manera que se puede llegar a conocer mediante sta lo que es correcto, por lo que son
universalizables. Un ejemplo de esta clase de moral sera el utilitarismo de Bentham.
No cognitivas; son aquellas que considera que la base de la moral no se encuentra en la
razn, por lo que no se puede llegar a conocer lo que est bien mediante sta, por lo que no
son universalizables. Un ejemplo de tica no cognitiva es el emotivismo de David Hume que
sostena que el juicio moral se produce mediante las emociones por lo que la razn no tiene
mayor relevancia en dicho juicio moral.
As pues, volviendo al tema de la seguridad, esta tiene que ver con la forma, y es fundamental
porque produce certeza de cules van a ser las consecuencias de un comportamiento, y esta
certidumbre configura un valor fundamental del Derecho. de hecho, pueden existir situaciones
en las que la injusticia sea preferible a la inseguridad. El Derecho, pues, se debe hacer de una
cierta forma, se ha de exigir que el Estado establezca las normas de una cierta forma, lo que
nos lleva al Estado de Derecho, que establece una serie de preferencias y requisitos, que
presupone que el Derecho lo realiza el sujeto por su propia voluntad, por lo que tiene poder,
que debe estar sometido al Derecho, como exigencia del pueblo al poder. Para ilustrar este
problema habremos de contemplar un caso de laboratorio planteado por Lon L. Fuller, El caso
del rey inexperto.
Este caso se construye sobre el supuesto de un reino en el que gobierna un anciano y
bondadoso monarca, Rex II, cuyo hijo, destinado a heredar el trono, ha sido educado, por
decisin de su padre, que considera ingrata y desagradable la tarea de gobierno, en arte y
deportes en vez de en poltica, Derecho, etc. Al llegar al poder tras la muerte de su padre, Rex
III, dadas las lagunas de su formacin, realiza una serie de acciones contrarias a la justicia
formal, aunque acta con buena intencin. Veamos:
1. Dado que la imagen que como prncipe haba obtenido del Derecho era sumamente
negativa, Rex III decide eliminar el Derecho, todas las normas y leyes del reino,
estableciendo que los conflictos se resolveran basndose nicamente en la buena fe
recproca de forma que cada caso recibira una solucin ad hoc. Pero esto deja a los
sbditos en una situacin de total inseguridad, pues al no existir normas generales, no estn
seguros de cmo entablar las relaciones (a pesar de toda la buena fe que pongan) pues al
tener los conflictos soluciones particulares, les resulta imposible prever cul ser la solucin
Se produce as una protesta bajo las ventanas del palacio (un detalle fundamental al que se
atender ms adelante) para exigir una nueva medida que ponga fin a esta situacin de
inseguridad.
2. Ante esta protesta, Rex III decide hacer un Derecho, pero debido a su precipitacin, declara
que tal cuerpo normativo ya est establecido, olvidando su publicacin. Al no poder conocer
el Derecho impuesto, pervive la situacin de inseguridad en el pueblo, por lo que se vuelven
a producir protestas bajo las ventanas del palacio.
3. Para evitar nuevos errores, Rex III rene a un consejo de notables y les ordena que hagan el
Derecho ms perfecto que puedan, con lo que stos trasladan al Derecho que sera
publicado sus complicadas teoras. Pero esto produce una nueva situacin de inseguridad
pues no entienden el Derecho, con lo que se vuelven a producir protestas bajo las ventanas.
22

Teora del Derecho

4. Rex III encarga a una comisin especial la tarea de resolver las dudas y aclarar el texto del
Derecho, pero para ello la comisin se ve obligada introducir nuevas normas que entran en
contradiccin con las anteriores. Ello provoca que existan comportamientos que responden a
dos normativas contradictorias, por lo que el pueblo sigue en la incertidumbre, con lo que
vuelven a protestar bajo las ventanas del palacio.
5. Influido por ideales reformistas, Rex III crea un Derecho que sirva como vehculo para
mejorar el nivel cultural del pueblo, lo que implica un derecho sumamente exigente que exige
comportamientos que se encuentran ms all de las fuerzas del pueblo, lo que da
nuevamente lugar a protestas bajo las ventanas.
6. Consciente de todo el tiempo que ha perdido, al reformar el Derecho decide dotarlo de
efectos retroactivos, con lo que empieza a surtir efecto desde el da en que accedi al trono.
Pero los sbditos se encuentran con que haban realizado comportamientos que de los que
nada deca el Derecho pero que el nuevo Derecho regula, por lo que dan lugar a
consecuencias totalmente imprevistas cuando se realizaron, lo que nuevamente lleva a
protestas bajo las ventanas de palacio.
7. Cansado de todo ello, Rex III crea un Derecho muy flexible, cambiante y capaz de adaptarse
a cualquier situacin que se plantee, pero ahora nadie est seguro de si las relaciones que
se inician van a poder concluirse tal y como originariamente las entablaron los interesados,
con lo que no se sabe si los efectos de la relacin sern los previstos u otros, con lo que
nuevamente se producen protestas bajo las ventanas de palacio.
8. En esta ocasin Rex III crea un Derecho sin inseguridades, pero olvida establecer en l una
norma que establezca que los jueces estn obligados a aplicar dicho Derecho, con lo que los
jueces comienzan a resolver conflictos con arreglo a derechos distintos, a veces
caprichosamente. Este problema lo solventa finamente Rex III, tras una nueva protesta en el
lugar habitual, incluyendo una norma que obliga a los jueces a aplicar el Derecho creado, y
finalmente todo el mundo est de acuerdo.
Este caso, que presenta diversos problemas relacionados con la falta de respeto a la justicia
formal, ilustra los ocho requisitos de la seguridad jurdica caracterstica del Estado de Derecho.
En este punto cabe notar que aunque en un principio bastaba con la formalidad del Derecho
(en la poca de la Revolucin Francesa) con la aparicin del denominado Estado social se
exigen ahora tambin respetar ciertos principios, ya materiales (tal como se ha mencionado
antes) de forma que el Estado ha de respetar ciertos principios. En un comienzo, los problemas
relacionados con la seguridad jurdica eran resueltos por tribunales ordinarios, pero con la
aparicin de los requisitos materiales se vuelve necesaria la creacin de un tribunal de alto
rango (el Tribunal Constitucional en el caso espaol):
1. Generalidad; las normas jurdicas deben ser modelos generales de conducta, pues en la
generalidad se encierra un trato igual a los destinatarios del Derecho, esencial para que cada
uno tenga certeza sobre sus comportamientos y sus consecuencias. Se ha de considerar
aqu la norma jurdica como un predicado y que por tanto necesita de un sujeto. Es decir, en
el enunciado Los espaoles deben pagar impuestos los espaoles seran el sujeto del
Derecho, que debe ser general, y el predicado habr de ser abstracto. Ahora bien, el sujeto
es general cuando est compuesto por una clase abierta de personas, que no se defina en
ningn caso por estar en posesin de un rasgo biolgico, sino de un rasgo que cualquiera
est en condiciones de adquirir (que no se trate por tanto de un status innato sino adquirido),
23

Teora del Derecho

y por tanto no haya barreras naturales para la adquisicin del derecho; mientras los status
innatos crean clases cerradas los status adquiridos crean clases abiertas. No obstante
existen casos en los que no se mantiene este requisito, pues, por ejemplo, es corriente que
el Derecho se refiera especficamente a nios, a ancianos... Aunque estos casos ponen en
riesgo la generalidad del Derecho, no ponen en riesgo su igualdad, pues son casos de
discriminacin positiva o inversa, con lo que son normas que se justifican con el objetivo de
mantener la igualdad. Este requisito era fundamental para los revolucionarios, cuyo principal
objetivo era distanciarse del Derecho estamental.
2. Publicidad; ha de ser publicado, pues este es el vehculo necesario para que llegue a
conocimiento de los destinatarios. Este es un principio que, pese a su aparente carcter
obvio, encierra ciertas peculiaridades. Es evidente que para que el Derecho sea cumplido ha
de ser conocido, y para que sea conocido ha de ser publicado. Ahora bien, en ese caso el
cumplimiento de la norma depende de su conocimiento, y por tanto del segundo depende
tambin la responsabilidad. Pero el conocimiento es algo muy subjetivo, por lo que entonces
el cumplimiento del Derecho dependera de algo muy frgil, de algo subjetivo. Portalis, un
revolucionario francs autor del Cdigo Napolenico, resolvi el problema al invertirlo;
establece que el ciudadano tiene el deber de conocer el Derecho que se publica, tal y como
se refleja en el art. 6.1 CC La ignorancia de las Leyes no excusa de su cumplimiento. As, al
incumplir una ley por desconocimiento, se incumple dos; la ley en s y la que prohibe el
desconocimiento de dicha ley. Esta operacin tiene no obstante dos inconvenientes; uno
lgico, pues se mezcla conocimiento y obligacin, y uno social, tal y como apunta Joaqun
Costa, pues cmo vamos a obligar a una poblacin analfabeta a conocer un derecho cuyo
medio de publicacin es la escritura? Se debe mencionar que el Estado tiene la obligacin
de poner los medios a su alcance para que el Derecho sea conocido, pues solo as el
desconocimiento sera imputable a quien lo desobedece (en Espaa, se publica mediante el
BOE).
3. Claridad; este requisito se encuentra profundamente relacionado con la publicidad. Es un
principio relacionado con los codificadores napolenicos, que crean que podan desempear
un papel pedaggico, por lo que invirtieron un gran esfuerzo en hacer del Derecho algo
comprensible para el pueblo, de forma que se estableciera una conexin entre el pueblo y el
Derecho, considerndose esencial que el pueblo entendiera el Derecho. En muchos pases,
especialmente los influidos por Napolen, se crearon comisiones de estilo que velaban por la
forma en que el Derecho se redactaba. Este es un planteamiento claramente alejado del
Derecho tcnico, aunque con la instauracin del Estado social, se pasa de un Derecho liberal
a un Derecho social y con ello se exige una tecnificacin mayor (para establecer
subvenciones, etc.) con lo que, paradjicamente, la aparicin de un Derecho para el pueblo
implica que este Derecho se aleje de la comprensin del pueblo. Existen, adems, y por
desgracia, casos en los que se ha intentado hacer del derecho algo premeditadamente
incomprensible hasta el punto de que la falta de claridad llea a confundirse con la falta de
publicidad.
4. Irretroactividad; es una exigencia clsica de la seguridad jurdica que las normas produzcan
efectos pro futuro, es decir, desde el momento en que se promulga la norma en adelante; n
pueden retrotraer sus efectos por razones de Justicia, pues no sera justo que un sujeto
hubiera de enfrentar consecuencias por un comportamiento que en el momento en que lo
realiz no estaba regulado. Para Kelsen, la retroactividad no sera necesariamente un
problema para el Derecho pues sera un caso similar al de la publicidad; se te estara
24

Teora del Derecho

cargando con las consecuencias de una norma que no conoces. Pero en este caso la norma
no existe, y dado que todo lo que no est regulado est permitido, se estara cumpliendo con
la norma. Este problema es especialmente llamativo en el Derecho Penal y en general en el
Derecho sancionador, pues un comportamiento autorizado en el momento de su realizacin
se convierte en delictivo despus. Un caso esclarecedor es el de los divorcios en la II
Repblica Espaola; durante este perodo, numerosas personas se divorciaron y se volvieron
a casar, pero con el Franquismo se consider que el divorcio no era vlido y por ello se
encontraron en una situacin de bigamia, con lo que se produce una clara violacin de la
seguridad jurdica. No obstante, y dado precisamente que la irretroactividad es una exigencia
de la Justicia, puede ocurrir que por Justicia sea necesario que una norma adquiera efectos
retroactivos. Es por ejemplo el caso de la entrada en vigor de ciertas normas temporales,
como los convenios colectivos, pues si una norma se aprueba en un momento posterior al
que debera haber entrado en vigor, lo lgico es que retrotrajera sus efectos a ese momento.
La norma de la irretroactividad es especialmente rgida, pues, en Derecho Penal, en el que
se establecen no obstante notables excepciones. As, el art.1 del Cdigo Penal Espaol
establece la irretroactividad como norma general, tanto en consideracin del delito como en
aplicacin de la pena, en tanto que sea una norma desfavorable al reo. Pero el art. 2 CPE
establece la retroactividad favorable al reo excepto en casos de normas temporales y de
excepcin (en el caso del Derecho Penal), es decir, que si la nueva regulacin supusiera un
beneficio para el reo, pues en ese caso se debera retrotraer por razones de Justicia. No
obstante, al considerarse que la retroactividad de las normas posteriores a las temporales
que fueran favorables al reo que cometi el delito durante la vigencia de la norma temporal
ira en contra del objetivo con que surge una norma temporal (cambiar la regulacin durante
un cierto tiempo), el principio de retroactividad favorable al reo no rige en este caso, y lo
mismo ocurre con las normas de excepcin (art. 2 CPE) 15. Cabe destacar que tambin es
posible hablar de irretroactividad con respecto a todo un Derecho; es el caso de los juicios de
Nuremberg, en los que, mientras unos defienden la aplicacin de un Derecho superior, otros
consideran la aplicacin de un Derecho impuesto por los aliados con efectos retroactivos.
5. Coherencia; consideramos que el Derecho es un conjunto de normas que forman un
sistema, cuyos elementos no pueden entrar en contradiccin entre s, pues ello supondra
exigir a los destinatarios conductas contradictorias, poniendo en peligro su seguridad al no
saber a qu atenerse. Esta contradiccin puede originarse debido a la existencia de
redacciones contradictorias o de interpretaciones contradictorias, en cuyo caso no se trata de
una contradiccin directa sino ms bien de unas interpretaciones contradictorias. Si el
Derecho es un sistema racional, entonces ha de cumplir una serie de requisitos, y los
codificadores franceses consideraban la Ley como la manifestacin de la razn a travs del
Parlamento. Pero en el Derecho contemporneo, debido nuevamente al paso del Derecho
liberal al social, no todo es estrictamente racional, lo que implica mayores incoherencias,
mltiples contradicciones, por lo que ya no se tiende a hablar de sistema coherente como
15 Un ejemplo claro, aunque no exacto, de este caso se presenta con la reduccin del lmite de
velocidad que el Gobierno realiz (el CPE establece que son delitos penales aquellos casos en
los que se supere en 60 o mas KM/H el lmite establecido), pues no sera lgico que un reo se
pudiera acoger al lmite de velocidad anterior para evitar la consideracin penal del delito. No
obstante se debe remarcar que este caso es especficamente un mal ejemplo, pues dado que
el Real Decreto del Gobierno estableca que el motivo de promulgacin de la ley era
medioambiental y no de seguridad vial, como debera haber sido para que el delito fuera
considerado penal, lo cierto es que hay ahora una discusin sobre si el lmite para que estos
delitos fueran considerados penales debera atender a la ley temporal.
25

Teora del Derecho

aquel que carece de contradicciones (pues esto es imposible) sino como aquel que es capaz
de resolver dichas contradicciones.
6. Posibilidad; atendiendo a Surez, el Derecho debe de ser justo, estable y posible, por lo
que el comportamiento que exige la norma ha de estar dentro de las capacidades naturales
de los sujetos afectados por la norma. Ntese que la injusticia de la creacin de una norma
imposible no deriva del contenido moral del comportamiento exigido, en cuyo caso se tratara
de una justicia sustantiva, sino de su carcter excesivo en relacin con las normales
capacidades humanas. No obstante, es comn en la Historia la aparicin de derechos
imposibles, lo que se puede deber a dos razones principales; a la pretensin de un tirano de
mostrar a sus inferiores su superioridad demostrando su capacidad de imponerse a lo que l
ha establecido con lo que elimina posibles intentos de oposicin (a lo negativo del Derecho
imposible se aade aqu lo negativo de la intencin perseguida) o se puede establecer con la
intencin con la que un maestro impone deberes imposibles a sus alumnos, con el objetivo
de, bien sabiendo que es imposible que cumplan con lo mandado, el establecimiento de un
objetivo alto les har esforzarse ms. La diferencia radica en que el maestro puede valorar el
esfuerzo, mientras que el Derecho no tiene esa posibilidad; o bien sanciona el
incumplimiento, lo que resultara manifiestamente injusto, o bien no lo sanciona, lo que hara
del Derecho algo intil. Por tanto, cualquier intento de crear derechos imposibles llevara a un
callejn sin salida.
7. Estabilidad; es tambin una exigencia clsica para e Derecho un cierto grado de estabilidad,
que sus normas no puedan cambiar de modo imprevisto o caprichoso, escapando a toda
previsin. Se habla de cierto grado puesto que no debe resultar un principio que impida la
necesaria evolucin del Derecho. En este sentido, Surez afirmaba que el Derecho deba ser
estable tanto desde el punto de vista del legislador como desde el de los legislados,
mantiene su obligatoriedad con independencia de legisladores y destinatarios. Surex tiene
ya una concepcin contractualista de la sociedad, pues habla ya de un cuasi contrato,
plateando el problema de cmo es posible que el Derecho constituya un mandato cuando ha
desaparecido la voluntad que lo a creado, planteando un tema muy complicado cuyo
problema proviene de la obligatoriedad del Derecho.
8. Vinculacin del juez a la ley; el juez ha de estar vinculado a las leyes de su propio
ordenamiento, lo que plantea un problema, pues si est vinculado a l debe conocerlo. Ahora
bien, qu Derecho tienen que conocer? Naturalmente necesitarn conocer el Derecho
positivo (que para los codificadores supondra toda la legislacin) pero hay otras partes del
sistema legal en los que surgen problemas, como es el caso del Derecho Natural. No se trata
este un problema exactamente de conocimiento, sino ms bien de aplicacin, pues ms all
de que el juez tenga que conocerlos, ms all de que estn integrados en el ordenamiento
jurdico, lo cierto es que pueden aparecer elementos subjetivos. As, podemos considerar
que la vinculacin del juez al Derecho Natural es muy laxa, pues se llega a un punto de
desconfianza hacia esos principios, y su aplicacin est prcticamente bloqueada (en
Espaa est prohibida por el Tribunal Supremo). La otra duda tiene que ver con la costumbre
que, en Espaa y salvo en el caso de ciertas costumbres forales, el juez no debe conocer
sino que es el particular el que debe de probar la existencia de una cierta costumbre.
Finalmente, se debe destacar que todos estos requisitos se refieren a la justicia formal, son u
problema relacionado con la seguridad jurdica, y aqu debemos volver al caso del Rey
inexperto; en l, el pueblo protesta bajo als ventanas del palacio porque son conscientes de
26

Teora del Derecho

que su rey est actuando conforme a una moralidad con la que estn de acuerdo, en definitiva,
el rey es legtimo, y lo que hace lo hace de forma justa; no se atenta contra la justicia sustantiva
sino contra la formal.
V. Teoras del Derecho
a) Iusnaturalismo
Este planteamiento est relacionado con la dimensin valorativa del Derecho, con la Justicia,
de forma que solo lo que es justo es vlido en cuanto Derecho, y eficaz, pues todo ser
humano tendera naturalmente a comportarse dentro de su naturaleza. La existencia de u
orden objetivo de valores inserto en en la naturaleza de todo hombre hace posible esta
concepcin, pues hay un conocimiento de lo justo en la naturaleza de todo ser humano, y
una tendencia a su cumplimiento, solo pudiendo las pasiones o inclinaciones sensibles llevar
a su incumplimiento, a una situacin injusta.
Esta doctrina tiene su origen en el mundo griego, pues son los griegos los primeros en
comprender que el Derecho no puede limitarse a la voluntad del poderoso, pues deba de
haber algo valioso en el Derecho, no poda ste atender solo al capricho del gobernante.
Esta concepcin viene ilustrada en el mito de Antgona, relatado en Los siete contra Tebas,
de Esquilo, en el que Antgona, tras la muerte de sus hermanos, tras haber ambos luchado
entre s por el trono que deban compartir turnndoselo, se enfrenta su to, que se haba
convertido en rey, porque este dictamina que uno de sus hermanos (Polinices) no puede, por
haber traicionado a la patria, ser enterrado con los honores correspondientes. Frente a ello
Antgona afirma ante el rey que existen ciertos derechos, ciertas leyes, que se
encuentran por encima de l y contra los que no puede atentar. As pues, en esta
concepcin, al hablar de Derecho habremos de distinguir siempre dos elementos
fundamentales; el Derecho del poderoso, lo que establece el poder, y el Derecho que est
por encima de lo que establece el poder, el Derecho natural, superior y ms excelente que el
positivo, por lo que si el segundo estableciese algo contrario al primero no tendra valor
como Derecho, no obligara a su cumplimiento. Como parece evidente, esto no implica que
en la prctica no se obedezca al poder, sino que lo establecido, al ser injusto, no es
Derecho.
Esta concepcin implica que el Derecho obliga por lo que de bueno hay en l, en la medida
en que es bueno, y, por tanto, justo. Pero para sostener tal afirmacin, se debe tener una
concepcin muy clara de lo que es la Justicia, y al tratar tal tema la primera pregunta que
naturalmente se plantea es si la Justicia existe realmente. Evidentemente, para el Derecho
Natural existe, y tiene adems las caractersticas fundamentales que necesita para ser
soporte del Derecho; es universal, inmutable y objetiva. Podramos ilustrar esta concepcin
con una metfora ms bien aproximada y de carcter orientativo; as como es natural en
nosotros que, por ejemplo, no volemos, existen tambin comportamientos morales que
forman parte de la naturaleza humana, as como tenemos una naturaleza fsica, tenemos
tambin una naturaleza moral, y los comportamientos que se correspondan con dicha
naturaleza sern los buenos, los justos y los correctos. Ahora bien, esto nuevamente nos
lleva a otro interrogante; qu es la naturaleza humana?, lo que puede traducirse en; qu
27

Teora del Derecho

nos distingue de los dems seres vivos?. La respuesta es la razn, el nous aristotlico, de
forma que las tendencias naturales habran de coincidir con las tendencias racionales. Ahora
bien, un ser humano puede actuar irracionalmente, e ir por tanto en contra de su propia
naturaleza, y esto es porque, si la naturaleza es razn, a razn implica la libertad de
contradecir a la propia razn, est dentro de la naturaleza humana negar su propia
naturaleza actuando de forma irracional, aunque estos actos sean irracionales y, por tanto,
malos16. Ahora bien, todos los hombres que se comporten de forma contraria a su razn, de
forma incorrecta, se degradarn. Tan antiguo es, no obstante, el Derecho Natural, que
durante su historia, imposible de resumir ahora, la razn ha recibido diversas
interpretaciones, que se pueden reducir a dos formas:
1. Razn antigua; es una concepcin fundamentalmente griega que no obstante
compartieron romanos y medievales. La razn est aqu inserta en algo que la
trasciende, en el orden de la naturaleza, del que es una parte. En este orden todos los
seres vivos jhan de encontrar su lugar, de forma que el orden natural se define porque
todas las cosas ocupen el lugar que les corresponde, y este hecho se correspondera
con el bien, de forma que lo malo sera que alguna criatura no se encontrara en su lugar
natural. As Aristteles corrige la idealizacin de la Justicia llevada a cabo por Platn y la
convierte en el trmino medio, estableciendo un orden natural que no obstante no es
jerrquico; existe lo material, los seres inanimados, lo animal, los seres capaces del
movimiento y la sensibilidad, y luego aparece el ser humano, que se caracteriza por
poseer la razn, el nous. Cada uno de estos seres tiene una tendencia natural innata; la
materia tiende a conservarse, los animales tienden adems a crecer tanto de forma
interna (fortalecimiento, crecimiento propiamente dicho) y de forma externa
(reproduccin) y los hombres tienden al desarrollo de la razn, a la actividad
contemplativa. As, en Aristteles y en el mundo antiguo el orden natural sera una fuente
de justicia, del que la razn ocupara un puesto, de forma que su misin sera descubrir
el bien, que no obstante ya estara ah. Se trata, por decirlo as de una razn con un fin
utilitario, el de hallar, deducir el bien que no procede de ella sino del orden natural que es
inmanente (al menos en el mundo griego). Esta concepcin la recogen los juristas
romanos, que a la hora de emitir una opinin jurdica, buscaban la naturaleza de la
cosa y la estudiaban; cuando se encontraban ante un conflicto, buscaban la naturaleza
del conflicto y de aquello que hubiera entrado en conflicto. Esta concepcin se prolonga
durante cierto tiempo en la doctrina medieval, llegando hasta Santo Toms, pero tras l
se hace pedazos, pues no se trata realmente de una doctrina de carcter cristiano, sino
de una combinacin entre el intelectualismo griego y la doctrina cristiana medieval. Pero
16 No obstante, se debe mencionar que este problema ha recibido mltiples respuestas en la
Historia, y algunas han acabado con l, como la respuesta kantiana, que al postular la
libertad como condicin de la razn prctica, establece que autonoma (libertad en su
dimensin positiva) implica que la voluntad es ley para s misma, con lo que el ser humano
sera libre y por tanto autnomo cuando cumple con la ley moral, en este caso con el
imperativo categrico. Qu puede ser, pues, la libertad de la voluntad sino autonoma, esto
es, propiedad de la voluntad de ser una ley para s misma? Pero la proposicin; la voluntad es,
en todas las acciones, una ley de s misma, caracteriza tan slo el principio de no obrar segn
ninguna otra mxima que la que pueda ser objeto de s misma, como ley universal. sta es,
justamente, la frmula del imperativo categrico y el principio de la moralidad; as, pues,
voluntad libre y voluntad sometida a leyes morales son una y la misma cosa Inmanuel Kant,
Fundamentacin de la metafsica de las costumbres.
28

Teora del Derecho

el problema de esto es que hay un elemento dentro de la doctrina cristiana, y es un

elemento fundamental, que entra constantemente en conflicto con el intelectualismo
griego, y es que la concepcin del orden natural de los cristianos no es de un orden
inmanente, como es el caso de los griegos, sino de un orden creado. Y el Creacionismo
no es racional, pues incluye un claro elemento volitivo; en ltimo trmino, Dios crea el
orden natural, y todo depende de la voluntad del Creador, pero hay una diferencia entre
querer y hacer; sabemos que Dios ha creado el mundo, pero no por qu. San Pablo
expone esta concepcin, este problema, de forma muy ilustrativa; Acaso le pregunta la
vasija al alfarero por qu la ha hecho as?; aunque tenemos ciertas pruebas de que
Dios no quiere nuestro mal, basadas en la misericordia mostrada en el envo de
Jesucristo, lo cierto es que Dios es inaprensible. Esta tesis supone una clara ruptura
entre la fe y la razn que Santo Toms haba intentado unir mediante los prembulos de
fe, de forma que la filosofa se separa de la teologa; los hombres no pueden conocer los
designios, el por qu ltimo de las cosas, solo puede conocer las causas inmediatas,
no las causas ltimas. Esto implica una contradiccin con las tesis aristotlicas y
tomistas, pues para stas cada cosa ha de hacer lo que le corresponde a su naturaleza,
por lo que el bien de cada cosa estara en lo que est destinado a hacer, en su fin. Pero
si la filosofa no es ms que un conocimiento de causa-efecto y la teologa es el mundo
de los fines, dnde queda ahora la Justicia? Aqu cabe hablar de la diferencia
establecida con los empiristas entre el ser, el mundo mecnico que se rige por leyes de
causalidad, y el deber ser. Para plantear este problema correctamente habremos de
volver a Platn, que en el Eutifrn plantea ya este problema; Lo justo es justo porque le
parece a Dios, o le parece a Dios porque es justo?, aunque no era realmente un
problema de inters para Platn, cuyo Demiurgo crea el mundo fsico a partir del mundo
de las Ideas. Sin embargo, esta pregunta adquiere, lgicamente, mucha mayor
trascendencia en el Cristianismo, pues presenta el problema de la omnipotencia de Dios:
O bien lo bueno es lo que Dios quiere, en cuyo caso todo lo que manda Dios sera bueno
solo porque lo manda Dios, o bien y por tanto Dios podra mandar lo que quisiera y eso
sera bueno por provenir de Dios; y por tanto Dios sera omnipotente.
O bien Dios quiere lo bueno porque es bueno, en cuyo caso habra un mbito de Justicia
exterior a la voluntad de Dios, que no tendra ms remedio que mandar lo que ya est
escrito, con lo que la voluntad de Dios se encontrara limitada pues habra cosas que
Dios no podra hacer; si Dios no puede convertir el mal en bien, hay algo que Dios no
puede hacer, por lo que Dios no sera omnipotente.
Frente a este problema, cabe destacar dos posiciones principales:
1. Santo Toms; considera que Dios puede realizar dos clases de acciones; de hecho o
de derecho. Cuando acta de derecho la mente y la voluntad de Dios coinciden, con lo
que pone en prctica lo que tiene en su razn; la razn mueve a la voluntad y la
voluntad expresa la razn. Ahora bien, de hecho Dios tiene poder para actuar ms all
de su propia razn, pero normalmente acta de Derecho. Adems, establece una
analoga entre la mente de Dios y el orden natural, de forma que la ley eterna lo regula
todo, y por la especial naturaleza racional del hombre, ste es capaz de conocer una
parte de esa ley; la ley natural, que constituye as el orden objetivo de la justicia al que
29

Teora del Derecho

han de someterse y amoldarse las leyes humanas para merecer tal nombre. Aparece
as una triloga jerarquizada; ley eterna, ley natural, ley humana.
2. Franciscanos; consideran que que Dios acte normalmente de Derecho no es ms
que algo que Santo Toms supone, pero que en realidad no sabemos porque no
conocemos las razones que guan a Dios, por lo que lo nico que vemos son los
efectos de su Creacin, no lo que hay detrs. Por tanto Dios podr mandar lo que
considere, y eso ser bueno. A esto en un principio se supone que hay un lmite, el
principio de no contradiccin, pero Ockham defendi que Dios puede mandar lo que
quiera y nosotros habremos de obedecerlo, por lo que se identifica aqu la justicia y el
bien simplemente con cumplir la voluntad de Dios; no existe una buena ley, sino un
buen legislador; Dios. As desaparece aqu el Derecho Natural, pues no hay ya ley
natural, solo el derecho positivo establecido por Dios. Ahora bien, se plantea el
problema de cmo se puede conocer la ley de Dios. Solo conocemos manifestaciones
de Dios, mediante las Escrituras, pero estas plantean el problema de la hermenutica,
de su interpretacin.
2. Razn moderna; as pues, con la cada de la concepcin griega hace que la naturaleza
del hombre cambie, pues no existe ya un orden natural, con lo que el fin del ser humano
no puede ser ocupar su lugar en la naturaleza, pues sta no est ya compuesta de fines,
sino de causas; en lugar de estar dominado por la naturaleza, ahora es el ser humano el
que domina la naturaleza. Pero los conflictos inmanentes a cualquier sociedad se
mantienen, el Derecho sigue siendo necesarios, por lo que se necesita una ley comn a
todos los hombres. Esta ley proceder de la razn, de la que se derivarn libertad,
igualdad, etc. Lo que establece la razn es lo justo, lo igual para todos, con lo que
aparecen ya los Derechos Humanos, etc. La razn, pues, es ahora una razn productiva,
a ella atienden los principios que rigen el Derecho , que no depende ya de ningn orden
natural, sino de lo establecido por la razn.
b) Positivismo jurdico
La teora del Derecho positivo, cronolgicamente, aparece en el S.XIX ligada al positivismo
cientfico, con la pretensin de hacer del Derecho una ciencia, lo que conduce a esta teora
a valorar nicamente los hechos, lo que conduce a una concepcin frontalmente opuesta al
Derecho Natural, pues el deber ser al que ste atiende no es, evidentemente, ningn
hecho. As, y al menos en un primer momento, el positivismo jurdico afirmar que el nico
Derecho que existe realmente es el Derecho positivo, directamente vinculado a la
sensibilidad. Ahora bien, los hechos son contingentes, cambian segn circunstancias que se
encuentran alejadas de lo jurdico, que no estn en manos del Derecho, por lo que el objeto
del Derecho es algo cambiante con lo que no se puede construir una ciencia, pues sera
absurdo. Y es que en el jurista la razn va por delante de los hechos, podramos considerar
que la ley es vlida en tanto que lo establece el jurista, pero lo cierto es que en cuanto al
estudio de los hechos jurdicos, de la materia de la ley, es muy apropiada la frase de V.
Kirchmann Dos o tres palabras del legislador convierten en basura bibliotecas enteras.
Frente a ello, el positivismo considera que que, habiendo una o varias normas, el contenido
podr cambiar, pero la forma, el continente, no, por lo que se podr hacer una ciencia de la
forma de la norma, y solo ser posible la ciencia de la forma; de forma que aunque se hable
30

Teora del Derecho

de positivismo, lo que nos encontramos en autores como Kelsen y Hart es ms bien un

normativismo. As, Hart, en el primer captulo de El concepto de Derecho, sobre Las
preguntas persistentes acerca del Derecho, afirma que el Derecho es una ciencia muy
extraa pues est constantemente preguntndose por su objeto.
Esto es porque el Derecho es un mandato (en tanto que hecho), pero el problema reside en
que hay muchos mandatos y se ha de determinar cules obligan jurdicamente, pues, un
mandato puede ser la orden de un asaltante, pero parece evidente que eso no es Derecho.
Aqu se plantea una de las cuestiones fundamentales del Derecho y que afecta
especialmente al positivismo, y es una cuestin fundamental; de dnde procede la
obligatoriedad del Derecho? As, la primera respuesta que un positivista se vera tentado a
dar, en su primera consideracin de la primaca de los hechos en el Derecho, es que la
obligatoriedad del Derecho procede de la fuerza, o, ms especficamente, pues es imposible
que el la fuerza del Derecho est presente en todo acto jurdico, del temor que produce la
sancin. Se podra recurrir para explicar esto a la teora aristotlica de la potencia y el acto;
el Derecho dispone, no ya de una fuerza actual, en acto, sino ms bien de una fuerza en
potencia, se teme la aplicacin de la fuerza, de la sancin, y por ello se obedece el Derecho.
Pero aqu se plantea el gran dilema del positivismo, el ya citado caso del asaltante, pues la
autoridad de ste tambin procede del temor. Adems; qu ocurre cuando no se siente
miedo frente a la posibilidad del empleo de la fuerza por parte del Derecho? Si un individuo,
se podra decir que especialmente valiente, no sintiera miedo frente a las sanciones de un
Derecho que se encuentra basado precisamente en el temor, no se le podra acusar del
incumplimiento de las normas de ese Derecho puesto que realmente no estaran obligados a
obedecer ese Derecho, por lo que toda sancin resultara incongruente. En definitiva,
aunque la sancin forme una parte importante del Derecho, no se puede sustentar en el
temor, por los argumentos ya citados. Pero la Justicia no servira para ese cometido
tampoco, pues es algo relativo. As pues, lo que se deber hacer es examinar la norma, lo
que nos lleva nuevamente al normativismo. Aqu se debe recalcar que estamos ante la gran
debilidad del positivismo, pues se encuentra ante dos poderosas concepciones, y corre el
peligro de ser absorbido por ellas; iusnaturalismo, que basa el Derecho en la Justicia, y
realismo, que lo basa en el temor, en la sancin, en la eficacia. Frente a ellos el positivismo
atender a la validez de la norma, que necesitar de una proposicin que establezca dicha
validez, y que no puede atender ni a la moral ni al poder, pues el Derecho se trata aqu de
un sistema normativo. Deber, por tanto, existir una norma perteneciente al sistema
normativo que establezca lo que es Derecho; se trata de la regla magistral, que adems no
deber establecer ningn contenido material, solo formal (un proceso legislativo) pues en
caso contrario se caera nuevamente en el problema de la contingencia, y adems llevara a
incluir contenidos de tipo moral, violndose la separacin entre ambos rdenes (no obstante,
actualmente se encuentran incluidos en las constituciones principios de carcter moral pues
estamos en la etapa de la conexin entre ambos rdenes). De esta norma estudiaremos las
versiones de los dos grandes positivistas; Kelsen y Hart.
Hans Kelsen
Kelsen procede de una tradicin, que comienza con Savigny, y que, para estos efectos,
puede caracterizarse por dos notas; slo existe el Derecho positivo, por definicin
31

Teora del Derecho

contingente al depender de la voluntad del legislador, y no puede explicarse el Derecho

cientficamente desde su contingencia, pues de lo cambiante no se puede extraer la
constancia y regularidad que constituyen la base de toda ciencia. As pues, se deber
estudiar su forma, la norma, como ya se ha explicado.
As, una norma ser jurdicamente vlida si atiende a lo que dice una norma superior, y as
sucesivamente hasta llegar a la regla magistral; la validez es una propiedad que va pasando
de las normas superiores a las inferiores. As, Kelsen comienza suponiendo un mandato
(N1) que ser jurdicamente vlido si atiende a la forma que establece una norma superior
(N2) que ser a su vez vlida si atiende a lo que dicta una norma superior (N3), formndose
un sistema en cuya parte inferior existirn numerosas normas que producirn hechos (el
pago de una multa, por ejemplo) que quedarn fuera del sistema normativo, por lo que el
extremo inferior no presentara mayor problema; N1 seran normas aplicativas. En el nivel de
N2 encontraramos leyes, reglamentos, etc. que seran normas generales, de carcter
general. N1, sin embargo, deber ser nica, por lo que el sistema kelseniano, claramente
jerarquizado, adquiere una forma piramidal (aunque esto no es algo nuevo en Kelsen
realmente). Ahora bien, si N1 fuera, por ejemplo, la Constitucin, debera existir una norma
superior que otorgar validez a esta, pero tal norma no existe, y adems si se atiendiera a
una creacin sucesiva de normas que otorgaran validez no se llegara a ningn sitio. Por otro
lado, se ha intentado en ocasiones atender a constituciones previas que han sido
modificadas, pero lo cierto es que eso nos lleva al mismo problema con respecto a la
primera constitucin, que hubo de ser creada en un inicio y no sera fruto de ninguna
modificacin.
En ltimo trmino, toda norma constituyente provendra de un poder constituyente, es decir,
de un hecho, ya sea violento, como una revolucin o un golpe de Estado, ya sea no violento,
como un consenso o un acuerdo entre las principales fuerzas sociales. Y ha de existir una
norma que conecte ese hecho con N1, pues para Kelsen el mundo de los hechos y el mundo
de las normas han de estar rigurosamente separados, pues los hechos como tales carecen
de significado jurdico, de la cualidad de la validez. Pero esta norma, que establecer que
N1 es de obligado cumplimiento, no existe realmente, se trata de una norma hipottica; la
norma fundamental hipottica es el modelo kelseniano de regla magistral. Esta norma
actuara como las condiciones trascendentales del conocimiento de Kant17 (no olvidemos
17 Kant establece la diferencia entre conocer y pensar; no todo lo real puede ser conocido
cientficamente y no todo lo pensable es susceptible de ser conocido. As, la doctrina
gnoseolgica kantiana se basa en la distincin entre dos facultades; sensibilidad, que recibe
sensaciones y es pasiva y entendimiento que produce ciertos conceptos sin derivarlos de la
experiencia y es activo. Ambas facultades participan del conocimiento, de forma que todo
conocimiento empieza por la experiencia, pero no todo conocimiento proviene de ella. En
base a esta regla se distinguen dos elementos en el conocimiento; a posteriori, que proceden
de la experiencia y son singulares y contingentes y a priori, que no proceden de la experiencia
y son universales y necesarios, como el espacio y el tiempo. Los ltimos, lo trascendental, los
aporta la estructura mental del sujeto cognoscente y hacen posible el conocimiento. No hay
duda alguna de que todo nuestro conocimiento comienza con la experiencia. Pues Cmo
podra ser despertada nuestra facultad de conocer, sino mediante objetos que afectan a
nuestros sentidos(...)? Por consiguiente, en el orden temporal, ningn conocimiento precede a
la experiencia, y todo conocimiento comienza con ella. Pero, aunque todo nuestro
conocimiento empiece con la experiencia, no por eso procede todo l de la experiencia. (...)
podra ocurrir que nuestro mismo conocimiento emprico fuera una composicin de lo que
recibimos mediante las impresiones, y de lo que nuestra facultad de conocer produce (...) a
32

Teora del Derecho

que Kelsen es un neokantiano), por tanto es una norma trascendental del Derecho, que, por
su carcter trascendente, no se puede deducir del Derecho. Esta norma no es arbitraria,
sino que viene definida por unas condiciones de hecho muy precisas en un momento
determinado, que permiten su deduccin. Un ejemplo claro sera, tras la Guerra Civil, un
abogado republicano que, a pesar de creer que las leyes franquistas no son Derecho (pues
no provendran para l de una autoridad legtima), debiera finalmente ceder a defender a un
cliente atendiendo a ese Derecho pues una cuestin es su opinin poltica y otra la verdad
jurdica; que en ese momento, las leyes franquistas eran el Derecho vigente. As pues, este
es el problema fundamental en Kelsen, el momento, con lo que en ltimo trmino acaba
cediendo ante la fuerza, pues la norma fundamental hipottica se referira a un hecho, y
dependera de la eficacia social del Derecho que se construye. Adems, al admitir que es
necesaria la norma fundamental, se est admitiendo que el Derecho positivo necesita, para
se vlido, en algo que est ms all, en algo que lo supera, lo que lleva al Derecho natural.
En definitiva, la norma fundamental se crea cuando las cosas funcionan.
H. L. A Hart
Hart pertenece a la compleja tradicin jurdica analtica anglosajona, que se remonta a
Bentham, siendo discpulo de uno de sus miembros ms destacables cuenta con John
Austin, uno de los mayores positivistas ingleses, que recibi formacin en Alemania. Para
Austin, la norma, en cuanto que mandato, son rdenes respaldadas por amenazas, que
formula un poder soberano, una persona o cuerpo de personas supremo e independiente
que es habitualmente obedecido.
Pero Hart no considera esta concepcin aceptable, pues, retomando el argumento
previamente planteado sobre el Derecho soportado con el temor, la orden de un asaltante
sera Derecho, y es evidente que no lo es. Adems existen muchas normas jurdicas, como
las que definen competencias, que no se ajustan a esa concepcin en absoluto, e incluso las
que se ajustan a ella son aplicables tambin a quienes las emiten y no solo a los dems. Por
otro lado, la segunda afirmacin (que el Derecho lo hace el soberano, que es un poder que
es habitualmente obedecido) realiza una gran aportacin, en el sentido en que pone de
manifiesto que tras la norma jurdica existe un conjunto complejo de normas que culminan
en el soberano, con lo que se distinguira el Derecho de la orden del asaltante. Pero lo cierto
es que podra existir una organizacin criminal cuyas amenazas se inserten en un complejo
que tambin puede remontarse a la figura de un soberano, por lo que se muestra
nuevamente la dificultad de distinguir el Derecho de este tipo de asociaciones. Adems, el
hbito de obediencia al que se refiere Austin no logra explicar la permanencia del Derecho,
es decir, la sucesin de soberanos, pues el hbito de obedecer a uno de ellos no implica
lgicamente el hbito de obedecer al siguiente. Es tambin, por otro lado, oscura la
supremaca e independencia del soberano, pues lo cierto es que todo soberano presenta
restricciones a la hora de imponer normas, como por ejemplo, normas que autoricen la
privacin de la libertad sin juicio.

partir de s misma. En tal supuesto, no distinguiramos esa adicin, respecto a dicha materia
fundamental, hasta que un prolongado ejercicio no nos hubiera ayudado a fijarnos en ella y no
nos hubiera adiestrado para separarla Immanuel Kant, Crtica de la razn pura
33

Teora del Derecho

Por tanto el Derecho no puede ser explicado desde el temor, pero Hart necesita de una
respuesta que se encuentre alejada del Derecho Natural. Para ello advierte que desde el
punto de vista lingstico, los hecho frente a la orden de un asaltante se manifiestan de
forma distinta que frente al Derecho; mientras que de la orden de un asaltante se dice que
se vio obligado a.., un enunciado psicolgico relativo a las creencias o motivos que
acompaan a la accin a cumplir el mandato, de una orden del Derecho e dice que tena la
obligacin de..., con lo que no queda explicado nicamente por consideracin de creencias
o motivos. Esta diferencia lingstica deja entrever que detrs de la norma jurdica hay algo
ms que en la orden del asaltante, elementos que distinguen ambas, y que aluden al
sistema normativo que acompaa a la norma jurdica en cuestin, y que se trata de un
sistema complejo, y aqu se encuentra la clave, no en un elemento moral o de fuerza, ni
siquiera en la mera existencia de un conjunto normativo.
Conviene en este punto diferenciar entre sistema simple y complejo. Un sistema complejo
sera, por ejemplo, un sistema patriarcal; el padre, al haber ciertas cosas que no es capaz
de hacer por s solo, necesitara delegar funciones en la madre, en la ta... y adems deber
existir una razn por la que el padre tenga el poder (el hecho de que el abuelo se lo legara
de alguna forma). Por tanto, dentro de un sistema complejo distinguiremos entre fuentes
delegadas (como la madre) y fuentes reconocidas (como el abuelo), lo que no ocurrira en
un ordenamiento simple como el de los asaltantes, en el que no hay delegacin ni
reconocimiento, sino solamente poder. Por tanto, adems de las normas que establezcan
disposiciones prcticas necesitar de normas que establezcan que lo que dicen las fuentes
delegadas y reconocidas es efectivamente Derecho, en lo que Kelsen (con otro objetivo, nop
obstante) distingue entre normas de conducta y normas de procedimiento, que en Hart (de
forma aproximada) se convierten en reglas primarias, que constituyen obligaciones directas,
y reglas secundarias, que establecen algo acerca de las reglas primarias, por lo que son
metareglas, entre las que podremos distinguir; reglas de cambio, que posibilitan,
estableciendo cmo, la introduccin de nuevas reglas primarias, reglas de adjudicacin,
que definen el procedimiento a seguir dentro de una regla primaria, y reglas de
reconocimiento, que establecen lo que debe de tener una regla primaria para ser regla
jurdica. Las caractersticas que se le reclama a las reglas primarias son diversas; en
derechos antiguos, se puede exigir que est grabada en piedra o escrita en cierto
documento, mientras que en derechos modernos la propiedad es variada; se puede exigir
que est sancionada por ciertas personas, o que presenta cierta vigencia en el tiempo o que
se pueda relacionar con las decisiones judiciales que ponen fin a un conflicto, con lo que la
regla de reconocimiento sera la regla ltima del sistema jurdico, proporcionando el
fundamento para distinguirlo de otros sistemas que no pueden considerarse como tales. as
pues, deber establecer las fuentes del Derecho; la ley, la costumbre, la jurisprudencia...
pero esta lista puede extenderse con los principios generales del Derecho, etc. En todo
caso, la regla de reconocimiento verifica todas las reglas del Derecho, por lo que da una
visin sistemtica del conjunto de las normas jurdicas, y constituye por tanto la regla ltima
del sistema jurdico que lo diferencia de otros sistemas. Pero, a pesar de su importancia,
esta regla no suele estar formulada de forma expresa, sino que en la mayora de los casos
demuestra su existencia en su mera utilizacin para la identificacin de las reglas primarias
de obligacin, por lo que estar en presencia de una regla de reconocimiento no es tanto una
cuestin de formulacin o expresin como de uso; vale en la medida en que es usada, con
34

Teora del Derecho

lo que el problema de la validez de la regla magistral (que distribuye la validez a travs de

las reglas del sistema) depende ya de que sea aceptada como adecuada para identificar el
Derecho, y de que sea utilizada en ese sentido. En este sentido se asimilara a las reglas de
ciertos juegos, se tratara de una regla constitutiva, distinta de las regulativas, segn la
clasificacin de Searle, para el que, mientras que las regulativas son las que regulan alguna
actividad (como la forma en que se mueve un alfil en el ajedrez) las constitutivas son las que
constituyen y regulan alguna actividad (como la que establece que el jaque mate se hace si
el rey es atacado de tal manera).
Esto presenta, no obstante, un inconveniente, pues si el Derecho proviene de las fuentes,
deber ser un especialista el que estudie el Derecho, distinguindose un uso cualificado del
Derecho, que gozara de un status especial (sera la forma en que usan el Derecho jueces,
abogados, juristas...) del uso general, que es el que realizan el resto de los destinatarios del
Derecho. As pues, existe un conocimiento social, general, de forma que la gente sabe algo ,
aproximadamente, sobre las fuentes del Derecho, por lo que la regla magistral derivar de
ese conocimiento general; introduce as Hart el elemento de hecho, social en el Derecho, a
diferencia de lo que haba hecho Kelsen. Tambin en esto recuerda la regla de
reconocimiento a ciertos juegos, un ejemplo sera el gol; este concepto es comnmente
utilizado en el ftbol, pero raramente se formula lo que es un gol, e incluso la concepcin
cualificada puede diferir de la general. Ahora bien, volviendo al Derecho, esta clase de
conflictos deben ser solucionados, pues de lo contrario podran convertirse en lo que Hart
llama patologas del ordenamiento jurdico, y que se resolvern creando una nueva regla de
reconocimiento que atienda ms al uso comn.
Ahora bien qu es reconocer? Es un acto intelectivo, y por tanto racional. Pero si la regla
de reconocimiento es un acto intelectivo, cmo me va a obligar?, cmo se pueden mezclar
razn y voluntad? Para resolver este dilema Hart plantea una divisin muy discutida entre
dos puntos de vista; el punto de vista interno y el externo. Desde el punto de vista externo,
se reconoce el acto de conocimiento, pero no hay obligatoriedad, pues se trata de un
elemento, un individuo, externo al Derecho del que se est hablando, mientras que desde el
punto de vista interno, reconocimiento implica obligatoriedad. Lo que implica que, al
pertenecer al sistema, te encuentras obligado por el sistema, con lo que al final ha de
introducir un elemento moral en el Derecho, pues afirma que la norma ha de contar con un
mnimo de Derecho Natural, pues sin ello no se estara implicado en el sistema.
As pues, podramos concluir que el positivismo afirma que solo existe Derecho positivo,
pero tiene el problema de la contingencia, con lo que se centra en el estudio de la norma, se
convierte en normativismo, y crea una ciencia del Derecho que construye un campo de
condiciones en las que se solucionen los problemas de la contingencia, pero stos solo se
solucionaran en ese caso.
c) Realismo jurdico
De las teoras clsicas, se trata de la ms reciente, surge a finales del S. XIX-principios del
S. XX de forma paralela al positivismo, con lo que aprovechan el elemento contingente que
los positivistas desprecian. Desplaza, en referencia al positivismo, el problema del Derecho
35

Teora del Derecho

de la validez a la eficacia, con lo que considera que, para ser Derecho, las normas tienen
que tener consecuencias sociales; aunque un Derecho conserve los elementos formales
que lo han hecho jurdico, si no se aplica, si no se acepta, el sistema no es jurdico, no es
Derecho. Se debe poner de manifiesto en este aspecto que, entonces, la eficacia es algo
mesurable, de forma que podra llevar a una escala; desde nadie cumple el Derecho, hasta
se cumple sin coaccin, que resultara un Derecho ideal. No obstante, ningn realista
podra, pues entonces no sera realista, aceptar la existencia, como Derecho, de alguno de
los extremos, que no seran ms que fantasas. As, el Derecho ser ms espontneo
cuanta menos coaccin implique, y ser menos espontneo, y por tanto peor, cuanta mayor
coaccin necesite para hacerse cumplir. Este factor, que prima la espontaneidad del
Derecho y da un especial valor a los hechos, hace del Realismo una teora especialmente
atractiva. Dos versiones principales caracterizan al Realismo (escandinava y
norteamericana) y dos son sus antecedentes principales; Escuela Histrica del Derecho y
Escuela del Derecho Libre.
La Escuela Histrica del Derecho surge como reaccin, dentro del Romanticismo (que
opone los sentimientos a la razn ilustrada) centroeuropeo, especialmente en Alemania, a la
codificacin racionalista. Se debe notar que es muy probable que la situacin de Alemania
en ese momento explique la reaccin romntica, dada la propia realidad poltica alemana,
constituida por un mosaico de Estados, de entre los que cada Estado tena su Derecho,
existiendo de forma paralela un Derecho comn de origen clsico que se empleaba como
derecho supletorio. Pero la Revolucin Francesa, inspirada por la Ilustracin, trata con la
codificacin de imponer una realidad diferente, pues trata de acabar con la particularidad y
establecer la heterogeneidad. As, durante las Guerras Napolenicas, se produce tambin
un conflicto, en el mbito de Italia y Alemania, entre concepciones del Derecho. La escuela
Histrica del Derecho afirmar as que el Derecho no proviene de la razn, sino de la historia
de cada pueblo de forma que en cierto modo hay un derecho racional calculado y por otro
lado hay un Derecho espontneo impreso en el propio devenir de los pueblos, en su espritu.
Se trata esto de toda una metafsica de la Historia, y en este sentido Alemania tiene por
naturaleza una concepcin organicista de la sociedad, de forma que prima la estructura
social sobre el individuo, y esa estructura social es un organismo vivo, tiene un alma que
evoluciona; el volkgeist. Cada pueblo tiene por tanto sus costumbres, un derecho
consuetudinario que es superior al escrito, de forma que lo que la gente hace de forma
espontnea, lo que es realmente eficaz, es ms valioso (por ser ms eficaz) que el Derecho
legislado, que no puede ser ms que un complemento. As, el Derecho de cada pueblo
provendra del alma del propio pueblo, del volkgeist, que vara en cada pueblo. Rige por
tanto en esta concepcin el principio de territorialidad, segn el que el Derecho se debe
ejercer segn las normas que rigen efectivamente en ese pas,e n ese territorio, oponndose
as el principio de territorialidad con el principio de personalidad. La Escuela Histrica del
Derecho, no obstante, tendra muy poco impacto en Europa, pues las condiciones
necesarias para su difusin se encontraban en muy pocos pases (la teora de la Escuela
Histrica del Derecho necesita de muchos pequeos territorios, no de grandes Estados
nacionales). Tuvo cierta influencia, no obstante, en Catalunya y otros territorios con ciertas
peculiaridades. Fue, adems, sometida a una dura crtica por parte de Hegel, al introducir la
dialctica, y con ella la razn, en la Historia, lo que contradeca en su fundamento a la
escuela Histrica del Derecho, cuyos presupuestos se encontraban sobre la suposicin de
36

Teora del Derecho

que la Historia no atenda a la razn y por tanto el Derecho que emanaba del volkgeist no
tena nada que ver con el Derecho racionalista. Por otro lado, en la propia obra de Savigny,
que era fundamentalmente un romanista, se estudia el Derecho romano germnico,
poniendo de manifiesto la existencia de estructuras constantes en el Derecho, de forma que
el Derecho Romano puede afrontar diversas situaciones, convirtindose en un sistema
vlido para todo Derecho, tambin el prusiano. adems, en ltimo trmino, Savigny se
comportara casi como un codificador, pues descubre una forma inmanente todo Derecho,
una estructura, coincidiendo con los codificadores.
La Escuela del Derecho Libre, por otro lado, aporta los conceptos centrales del Realismo.
Se trata de una escuela centroeuropea enmarcada en un contexto con dos elementos
fundamentales; la final imposicin de la codificacin en el Derecho continental y la
industrializacin. Estas dos circunstancias no casan entre s, pues por un lado los cdigos
se dirigen a un sujeto muy particular y tienen como finalidad resolver un tipo especfico de
conflictos. Mientras que, con anterioridad al cdigo, el sujeto era estamental (por lo que
habra varios sujetos), con la codificacin se unifican los sujetos en uno solo, que,
precisamente por el hecho de ser nico, habr de ser abstracto, formal; se trata del hombre
burgus, sujeto que se realiza, que se concreta en bienes, pues sin ellos seguira siendo
abstracto, seguira en el mundo de las ideas; ha de ser un sujeto propietario de bienes
tangibles. Todo ello conlleva que el Cdigo pueda solucionar nicamente ciertos conflictos;
los de mercado, de intercambio de mercancas. Pero con la industrializacin aparece un
sujeto que es propietario de bienes intangibles, ya sea de capital, que otorga un gran
poder social, mucho mayor, en muchos casos, que el que pudiera proporcionar la propiedad
de bienes tangibles, o de trabajo, el obrero, sujeto que comprende a todos aquellos que
aportan la fuerza de trabajo como bien. Aparece as una nueva clase de mercado, que trae
nuevos conflictos y problemas, como la inflacin y la depreciacin debidas al capital o las
huelgas y los cierres sindicales debidas al trabajo. Debido a estas novedades frente a las
que la composicin del Cdigo, basada en el hombre burgus, se encontraba en deficiencia,
la Escuela del Derecho Libre denuncia el Derecho existente como insuficiente, considerando
que la ley no es ni la nica ni la principal fuente de Derecho, sino que junto a sta existe
otro mbito, la sociedad, que haba pasado desapercibida. As, la Escuela del Derecho Libre
resalta el papel de la sociedad, considerando que lo que en ella ocurre es ms importante
que lo privado o lo poltico, entrando en el mundo de la preeminencia de los social, pues
incluso la justicia se traslada ahora al campo de los hombres, de lo social, apareciendo la
llamada justicia social, que da lugar al Derecho social, una especie de derecho situado entre
medias del Derecho poltico y el Derecho privado. Aparece por ello el Derecho Laboral,
ciertas partes del Derecho Financiero o incluso el Derecho Agrario. Se debe notar que nos
encontramos en un punto de inflexin entre el Estado liberal y el Estado social, un
Estado intervencionista que considera que el mercado no puede regularlo todo y por tanto
necesita de un Derecho social. En este sistema, el individuo se encuentra por debajo del
Estado. As, lo que har la Escuela del Derecho Libre ser denunciar el Estado liberal y la
concepcin de que la ley, es decir el Estado, es decir el Cdigo, sea la nica fuente de
Derecho, pues sta no la consideran ni la nica ni la ms importante de las fuentes del
Derecho. En este sentido la Escuela del Derecho Libre establecer el rasgo definitorio del
Realismo; la creencia de que el Derecho se encuentra en la sociedad, pero que no se
expresa nicamente por las costumbres, pues entienden que stas son muy imprecisas y no
37

Teora del Derecho

est formalizadas, y en un mismo lugar pueden existir distintas costumbres. Lo que

realmente ocurre es que el Derecho se encuentra en la sociedad, que no llega a formalizarlo
pues no puede por s misma. Por ello hay que rescatarlo de la sociedad, de una manera muy
precisa; son los jueces los que deben arrancar el Derecho de la sociedad, lo que implica que
junto al desplazamiento del Derecho Liberal al social se produce un desplazamiento del
Derecho legislativo al judicial, a la jurisprudencia, adquiriendo los jueces un mayor
protagonismo que la Ley. Este cambio de concepcin se produce debido a que en un
momento dado el Parlamento se deja de ver como el lugar en el que se encuentra
encarnada la razn y comienza a verse como un lugar en el que negocian los partidos entre
s y adems una importante parte de la legislacin tratar temas sociales.
El Realismo, pues, se apoyar en la jurisprudencia, considerando que el resto sern paper
rules. Esta teora, que se desenvolver durante todo el S.XX tendr dos versiones, que son
completamente independientes entre s, aunque la americana sea previa a la escandinava.
1. Realismo Norteamericano
El Realismo Norteamericano parte de dos condiciones, de dos circunstancias, una
jurdica, la inexistencia de la codificacin en el mundo jurdico anglosajn (aunque
Blackstone formaliz el common law como se ver ms tarde) y, nuevamente, la
industrializacin. Hasta el momento en que surge esta escuela, el Derecho
norteamericano se vena nutriendo del Derecho ingls, pero esto presentaba dos
inconvenientes principales para los estadounidenses; el hecho de que fuera el Derecho
de la metrpoli, por lo que no les gustaba tener que usarlo, y la obra de Blackstone sobre
el Derecho ingls, que acometi una gran formalizacin cuasi codificando el common law.
Por ello, muchos juristas acometen una independizacin del Derecho ingls, como
Marshall. La segunda circunstancia es la industrializacin, que en EE.UU y a principios
del S.XX estaba incluso ms consolidada que en Europa, y que trae problemas sociales,
que en el caso de los EEUU se combinaban con problemas raciales por ser la mano de
obra principalmente inmigrante, lo cual llevaba a conflictos entre los propios trabajadores.
La primera manifestacin del Realismo norteamericano se da en la conferencia de O. W.
Holmes (miembro del Tribunal Supremo estadounidense desde 1902 hasta 1932) en
1898, en la que plantea una pregunta fundamental; qu es lo que interesa
verdaderamente a los juristas? Para l, la dogmtica en la que se basaba la formacin de
los juristas es intil puesto que los valores que se transmiten en esa enseanza no
existen realmente (qu es una fuente de Derecho), por lo que pretender eliminar la
dogmtica jurdica, considerando que la actitud del jurista debe ser la actitud de un bad
man, debiendo abordar el Derecho atendiendo a dos principios; considerando que el
Derecho es algo real, por lo que no puedes perderte en el formalismo, y se ha de ser
consecuencialista. A partir de Holmes se va formando un ncleo de personas,
fundamentalmente formado por jueces, adems de algunos tericos como Pawn, e
incluso abogados en ejercicio, con lo que el Realismo norteamericano adquirira una
composicin muy heterognea dado que no hubo una doctrina clara, fue ms un
movimiento que una escuela. Cada uno se centrara en el tema que ms le interesara,
siendo uno muy comn el de las pruebas. Este movimiento tuvo un impulso poltico muy
38

Teora del Derecho

importante durante la entreguerra, pues los jueces estuvieron relacionados con la

creacin de un tibio Estado social durante la poca de Roosevelt, lo que adems les dio
un poder considerable. Aunque nadie redactara nunca las bases del Realismo
exactamente, podra describirse este movimiento atendiendo a los 9 puntos de Lewellyn,
que no son algo cannico, debe quedar claro:
1. El Derecho es creacin judicial, no existe ms Derecho que el que crean los jueces, por
lo que el Derecho positivo no son ms que criterios orientadores para la accin de los
jueces
2. El Derecho es un instrumento para conseguir ciertos propsitos sociales, sirve para
conseguir ciertos objetivos, ciertos resultados, factor que se debe tener en cuenta a la
hora de examinar el Derecho.
3. El Derecho debe de estar en constante revisin, constantemente cambiando, por lo que
es intil la bsqueda de elementos constantes en el Derecho
4. No obstante, se debe distinguir entre lo que debe ser, los fines, desde los que se debe
valorar el Derecho y cuya consecucin habr de ser el objetivo del Derecho, y lo que
es, lo que hace el juez.
5. Formula diversas reservas, la primera de ella la desconfianza de los conceptos
tradicionales por ser conceptos que intentan describir estados de cosas, hechos
empricos cuando en realidad no describen nada, son solo construcciones mentales
(como el sujeto de Derecho, el deber, el propietario...)
6. Desconfan de la teora tradicional de aplicacin del Derecho por suponer que los
jueces se encuentran vinculados a unas normas que siguen, cumplen cuando
resuelven un caso. Pero se debe distinguir entre la decisin del juez y la presentacin
que el juez hace de su decisin, la racionalizacin de su decisin. Mientras que la
decisin de un juez es un acto de voluntad, su racionalizacin no es ms que una
operacin justificativa, en la que introduce muchos elementos, pero realmente estos
son independientes de la decisin.
7. Desconfan de las reglas concretas y sencillas, desconfianza que tiene que ver con su
concepcin de la jurisprudencia.
8. El Derecho es bueno en funcin de su eficacia, de los efectos que produce.
9. Cualquier problema que surja en el campo del Derecho puede resolverse aplicando las
reglas de Derecho.
Esta caracterizacin Lewellyn no la realiz con el objetivo de caracterizar al Realismo.
Existen en ella adems elementos crticos, desconfianzas, y la concepcin del Derecho
como un instrumento de cambio. Esta caracterizacin es por tanto considerablemente
vaga, pues se limita a proponer caractersticas a partir de las que nosotros podremos
comenzar a trabajar. As pues deberemos realizar una serie de reflexiones.
Si el Derecho es lo que hacen los jueces y solo lo que hacen los jueces, que toman
decisiones actuando en funcin de su voluntad, lo que implica subjetivismo, cmo se
puede ensear Derecho? Se deber ensear casustica, sociologa para que se pueda
predecir la decisin del juez. La ciencia del Derecho (trmino que no utilizan los
realistas) se convierte, pues, en una especie de profeca acerca de lo que el juez decidir.
Esta concepcin encaja, adems, con la concepcin de Holmes, de forma que el jurista
39

Teora del Derecho

habr de actuar como un bad man, al que solo importan las consecuencias; es por
tanto consecuencialista.
Ahora bien, qu tendremos que conocer?, es decir, qu es el Derecho realmente? En
este punto difieren la perspectiva ms radical (Frank) de la moderada (Lebling).
La posicin moderada parte de la reflexin de que el objeto Derecho incluye elementos
muy diferentes y variados entre s, y para referirnos a esa diversidad de cosas usamos
conceptos. Pero el concepto no es ms que una palabra y aunque consigamos ese techo
verbal, ste no dejar en todo caso de ser una palabra, no aadir nada nuevo, por lo que
alentar, entrar en una discusin sobre qu palabra, qu concepto sera mejor usar sera
algo absurdo. Por ello, al usarlos deberemos sencillamente ser conscientes de que son
meros instrumentos que nos pueden ayudar a la hora de tratar el Derecho pero que en s
no son relevantes. De esta forma, los techos verbales incluirn una diversidad de cosas, y
nos sern tiles para el conocimiento de esa diversidad de cosas, solo nos servirn para
enfrentarnos al Derecho.
Por otro lado, la posicin radical de Frank parte de la reflexin de que la nocin Derecho
es muy variada, pero sobretodo es ambigua. Por ello, podremos describir el Derecho con
muchas palabras, pero ninguna tendr ni siquiera un valor instrumental, pues el
verdadero instrumento es el Derecho. En lugar de crear instrumentos, tendremos que
encontrar la utilidad, aquello para lo que sirve el instrumento Derecho; su objetivo.
Con respecto a la aplicacin del Derecho, se debe comenzar recordando que lo ms
importante para el Positivismo es la conexin entre la aplicacin del Derecho y las reglas
formales. Pero los realistas pretenden acabar con esta concepcin por considerar que la
solucin que se da a un caso no es la deduccin a partir de una regla general (como
consideraban los positivistas); quieren acabar con la premisa normativa (la aplicacin del
Derecho atiende a una norma) oponindola a la premisa fctica (el hecho Juan ha
robado). En la concepcin positivista, la premisa fctica est implcita en la normativa,
con lo que los jueces no estaran ampliando nada, la jurisprudencia no aadira nada
nuevo. Pero para los realistas, los actos de voluntad (y como ya se ha visto las decisiones
de los jueces lo son) no son deducibles, pues a la hora de tomar la decisin el juez no
solo tendr en cuenta la normativa, sino tambin otros factores, llegando a actuar
conforme a ciertos criterios sin siquiera ser consciente de ello. As al argumentar su
decisin racionalmente no solo dar argumentos normativos. Para Frank es imposible que
se expliciten todos los factores que han llevado a la decisin, a diferencia de lo que
creera Lebling. De esto se desprende que mientras que un juez positivista no podra
evitar la aplicacin de una norma, un realista s sera capaz. Por tanto, se deduce que el
mayor objetivo de los realistas deber ser eliminar el positivismo, para lo que destacan los
ocho puntos con los que Summers describe al positivismo:
1. El Derecho es un sistema completo en el que no hay lagunas.
2. Las nuevas reglas exigen su armonizacin con las ya existentes.
3. El Derecho son normas (reglas) y nada ms que normas.
40

Teora del Derecho

4. Estas normas son generales y abstractas y han de ser as hasta el punto de que los
positivistas se caracterizan por una gran desconfianza hacia la jurisprudencia, por
constituirse sobre la base de normas individuales.
5. Los conceptos jurdicos tienen una lgica interna, lo que implica que puedes moverte
dentro de esa lgica y a partir de ellos crear otros nuevos; se trata del conceptualismo
jurdico, que opera con conceptos para crear otros nuevos.
6. La decisin judicial consiste en una subsuncin; se trata de subsumir los hechos en el
marco de una norma.
7. La certeza y la seguridad jurdica son los mximos del Derecho, los mayores valores
para el positivismo.
8. Siempre existe una separacin de poderes
Esta concepcin positivista desemboca en un estilo formal para enfrentarse al Derecho
basado en el pasado (en normas ya existentes) frente a lo que se propone el gran estilo,
en el que se atiende fundamentalmente no a la regla sino a los valores, los propsitos
que esa regla persiga, para lo que tu conocimiento de los hechos ha de ser considerable,
pues es eso lo que permite que el gran estilo se oriente al futuro.
Se presenta por otro lado la problemtica de qu son las reglas. Para los realistas
existen, pero son solo un factor entre otros muchos a tener en cuenta a la hora de tomar
la decisin, que incluir un proceso ms complejo, por lo que no habr una regla formal
que se imponga sino que ocurrir al revs, la norma ser una construccin del juez que ,
adems, nunca aplicar una sola norma sino que aplicar varias e incluso tomar en
cuenta hechos que para la norma no tienen siquiera por qu ser relevantes. Lo ms que
se puede pedir del juez es que explicite todos los elementos que ha tenido en cuenta a la
hora de tomar la decisin. Este hecho explica cmo, dado que la regla es una aplicacin,
se pueden tener opiniones distintas ante casos parecidos. Ahora bien, si el juez es libre
de hacer esto, no existirn casos semejantes en realidad, pues cada uno tendr unas
caractersticas propias. Y ahora se plantea una cuestin considerable a propsito del
precedente, pues si el juez goza de tal libertad, existe el precedente? Se desarrolla en
este punto la doctrina libre de precedente, segn la que la jurisprudencia no vale tanto por
lo que se repite, no es creadora de reglas sino que ofrece posibilidades, de tal forma que
las sentencias sirven para coger los elementos que ms convengan al juez en el caso al
que se est enfrentando, sirven para sumar soluciones y para usar ciertos elementos.
Ahora bien; cmo de grande es el margen de discrecionalidad judicial? Ambas posturas
coinciden en que la decisin del juez es discrecional, es decir, no es consecuencia de la
lgica, de la razn, sino de la voluntad, pero mientras que los ms moderados defienden
que los jueces debern justificar, es decir argumentar, es decir motivar las sentencias, y
estos motivos habrn de ser lo ms amplios posibles. Para Frank la discrecionalidad del
juez es inaprensible, por lo que resulta intil motivar la sentencia.
2. Realismo escandinavo
La aparicin del Realismo escandinavo coincidira con la mxima expresin del
norteamericano, aunque se desarrollaran de forma independiente. Esta teora es
41

Teora del Derecho

profundamente complicada, por lo que se dar de forma breve. En su formacin

intervienen dos factores fundamentales; una corriente de pensamiento desarrollada en la
Universidad de Uppsala, el Realismo Metafsico, y el hecho de que, a diferencia de los
americanos, la mayora de los escandinavos que desarrollaron esta teora haban
estudiado en Alemania, donde predominaba el positivismo, la concepcin formalista, de
forma que al volver reaccionaron frente a ese mismo formalismo, originando un realismo
muy particular. Esta formacin alemana, junto con elementos lingsticos, es la causa
principal de la complejidad de esta teora. Podemos distinguir en esta teora dos etapas
principales; una muy crtica, hasta 1950, y otra ms moderada a partir de 1950.
Deberemos notar tres puntos dentro de esta teora:
1. Distinguen entre decisin y motivacin en la sentencia. Los dos contextos se
encontraran incomunicados, pues mientras que el contexto de decisin es un contexto
de voluntad, el de justificacin es un contexto racional.
2. Lo que caracteriza el Derecho no es la norma, por lo que no es la validez, sino la
vigencia, una forma especfica que dan a la eficacia, y que definen como el conjunto
abstracto de ideas normativas que sirven de esquema interpretativo de los fenmenos
del Derecho en accin. Habrn de ser ideas abstractas puesto que el fenmeno
jurdico se compone de cosas muy concretas, por lo que para comprender que esas
cosas se encuentran vigentes necesitars de una idea abstracta, de un esquema que
deber ser normativo puesto que se trata de convertir el fenmeno en mandato, en una
norma. Este conjunto de ideas normativas abstractas estar compuesto no solo por la
jurisprudencia, sino por todo el sistema normativo; tambin la accin del legislador. Se
encuentran pues casi al mismo nivel legislacin y jurisprudencia, dado que en este
caso tienen un compromiso poltico; dar forma al Estado social.
3. Se plantea tambin en esta teora un problema metodolgico. En la etapa crtica
sostienen una especie de neoempirismo, en el que todas las palabras han de tener una
correspondencia fsica y si no la tuvieran seran pura fantasa, con lo que los conceptos
jurdicos carecen de realidad, resultan por tanto conceptos intiles de los que lo mejor
sera liberarse, con lo que proponen la eliminacin de la dogmtica y de los conceptos
jurdicos. Durante la etapa moderada esta posicin de modera (lgicamente) mediante
Olivekrona y Ross, con la obra del ltimo; Tu-Tu. Se debatir, por ejemplo, si el
concepto jurdico propietario tiene sentido o no, pues en cuanto realista Ross sostiene
que las palabras tienen que tener correspondencia con la realidad. La cuestin que se
plantea es qu se hace con las palabras que no tienen una correspondencia con la
realidad. En Tu-Tu se analiza a situacin en una isla con un poblado en el que existe
una persona que nunca entra, circunstancia que los habitantes explican afirmando que
esa persona est tu-tu. Con respecto a esta palabra, se averigua que hubo en el
pasado unos misioneros (radicales) que intentaron eliminar esta palabra por considerar
que se trataba de un concepto puramente mgico. Pero el antroplogo que haba
llegado a la isla (Ross) comienza a considerar que estar tu-tu ha de tener algn
sentido, descubriendo que se trata de un concepto que conecta ciertas circunstancias
con ciertas consecuencias, lo que facilita el lenguaje. Trasladando esto al mundo del
Derecho, tu-tu sera como el concepto propiedad, como los conceptos jurdicos. As
propiedad conecta una serie de circunstancias (que se haya comprado, heredado,
42

Teora del Derecho

accedido a un objeto mediante los diversos modos de adquisicin que existen) con una
serie de consecuencias, de derechos (puede usarlo, venderlo, destruirlo, legarlo...).
As, lo que Ross advierte es que, aunque no se pueden comprobar empricamente, los
conceptos jurdicos tienen una funcin; facilitar la formacin del lenguaje jurdico.
d) Teoras complejas; Habermas
Las teoras del Derecho se pueden dividir en las siguientes:
1. Objetualistas, entre las que se cuentan:
a. Derecho Natural (valor)
b. Derecho positivo (validez)
c. Realismo jurdico (eficacia)
2. Complejas, que explican el Derecho a travs de varios objetos que combinan:
a. Herederas del Realismo Norteamericano; Critical Legal Studies (Kennedy) y la teora
del Anlisis Econmico del Derecho (Possner)
b. Teora sistmicas desarrolladas especialmente en Europa, como las de Romano o
Luhman
c. Teoras argumentativas como las de Perelman, Mccromick o Dworkin.
d. Teoras dialgicas como las de Habermas, Alexy o Rurthy.
De todas ellas, estudiaremos la teora de Habermas, importante apoyo para la configuracin
del Estado social, que perteneci a la generacin ms joven de la Escuela de Frankfurt, que
se funda durante el perodo de entreguerras por un marxista llamado Lukacs. Entre los
integrantes de esta escuela deberemos destacar a Horkheimer, Adorno... Esta Escuela es
originalmente marxista, muy crtica con el marxismo sovitico por considerar que contena
elementos autoritarios procedentes de la filosofa hegeliana que, mientras que Marx
consigue evitar, Lenin introdujo en su pensamiento. Habermas desarroll en sus inicios esta
tesis, pero posteriormente continu con una doctrina autnoma y se caracteriza por haber
recogido numerosos elementos de teoras de todo el mundo.
La teora de la accin comunicativa
As, con Habermas el Derecho moderno se va despersonalizando. Se trata de una teora
dialgica fundamental pues todo el centro izquierda se apoy en ella para la crecin del
Estado social por ser la teora que ofreca los elementos ms prcticos y funcionales.
Habermas fue un filsofo muy complejo que recibi numerosas influencias. Dado que era el
miembro ms joven de la Escuela de Frankfurt, podemos afirmar que el mayor esplendor de
su pensamiento se mostrara tras la Escuela, abrindose a otros horizontes e incorporando
otros elementos, con lo que entre sus fuentes podramos destacar los tres materiales que
comienzan con la filosofa contempornea, la filosofa de la sospecha:
1. Escuela de Frankfurt
43

Teora del Derecho

Tiene su origen en Lukacs, y considera que el problema que puede plantear el marxismo
son los elementos autoritarios que se encontraban en la filosofa hegeliana y que Marx
evit, rodendolo pero sin eliminarlo, de forma que Lenin los introdujo en el sistema
sovitico. Lukcs crea que con la propia teora marxista se poda criticar el leninismo,
dirigiendo una crtica marxista a los soviticos que acabara convirtindose en una crtica
al propio Marx. Para la Escuela de Frankfurt, y para Habermas, el marxismo se puede
abordar de dos maneras; como proyecto de emancipacin humana y como un proyecto
tcnico.
Con respecto a la primera concepcin, estara relacionada con el proyecto de la
Ilustracin18, en tanto que emancipacin del dominio, de la falta de libertad, pero en esto
existen dos concepciones de emancipacin; se trata de una emancipacin material (pues
lo que produce el sometimiento del individuo son las condiciones materiales de
produccin, el hecho de que vende su trabajo pero nunca se aduea del producto final del
mismo, y en lugar de ello percibe un salario que nicamente le permite reproducir ese
trabajo) y de una emancipacin colectiva, social, pues aunque lo primero que se deba
emancipar sea la clase proletaria finalmente se debe liberar a toda la sociedad de la
alienacin del capital (tal como se afirma en la primera edicin de El Capital).
Por otro lado se puede concebir el marxismo como un proyecto tcnico, consistente en
sustituir un modo de produccin (el capitalista) por otro modo de produccin (el
socialista); se trata por tanto de un conflicto entre dos concepciones tcnicas, con lo que
el marxismo sera una concepcin econmica. As pues, se produce una alienacin del
trabajador en las cadenas del montaje caracterstica de ciertos modos de produccin
(fordismo, taylorismo) y esta alienacin afectar no solo al individuo sino tambin al
conjunto de la sociedad, con lo que se tratara de emancipar al conjunto de la sociedad
de la alienacin del capital, con lo que volveramos a la concepcin humanista del
marxismo.
As pues, el perfil tcnico del marxismo concibe al mismo como un conjunto de tcnicas,
de herramientas, tcnicas no personales y abstractas que sirven para superar un modo
de produccin determinado, el capitalista. As pues, se plantea un conflicto entre la
tcnica de produccin capitalista y la tcnica de produccin socialista, que est destinada
a superar la tcnica capitalista como sta super la feudal. Y en este sistema, las
personas, los individuos, no cuentan como tales, sino que son solamente un ingrediente
del sistema. Se produce por tanto una clara distincin entre el Marx humanista y el
tcnico, atendiendo Lenin nicamente al segundo, preferencia que se da tambin en otros
marxistas como Althusser, pues en la obra marxista hay elementos que justifican la
opcin leninista, especialmente en la parte madura de la obra (que es la que sigue Lenin)
la cual contena una visin tcnica de la realidad (El Capital, Crtica de la economa
poltica...) mientras que en su obra juvenil, siendo an discpulo de Hegel, se enfoca ms
18 La Ilustracin, en tanto que contrapone la autonoma de la razn con la dependencia
ideolgica del Antiguo Rgimen (en el que la Iglesia y el poder determinaban la ideologa), es
un proyecto de emancipacin de la situacin de ignorancia, de incapacidad en la que se
encontraba el hombre, en palabras de Kant: La Ilustracin es la liberacin del hombre de su
culpable minora de edad. La minora de edad significa la imposibilidad de servirse de su
inteligencia sin la gua de otro (...) Sapere Aude! Inmanuel Kant. Qu es la Ilustracin?
44

Teora del Derecho

en el Humanismo. Por tanto, el Materialismo Histrico queda configurado como una

sucesin de modos de produccin, y para llegar al final del proceso el socialismo necesita
acumular capital, para lo que se impondra la dictadura del proletariado, una estructura
de dominacin puesto que al final el capital se acumula a costa de alguien. Esta idea de
la necesidad tcnica de la dominacin fue teorizada por economistas posteriores a Lenin
como Dobb y Lange.
As, la Escuela de Frankfurt defendi que se deba acabar con la razn tcnica, puesto
que esta conduce al totalitarismo (a la dictadura del proletariado) y sustituirla por una
razn crtica que es importante porque denuncia el germen totalitarista de la razn
tcnica, y porque adems el desarrollo de la razn tcnica acaba invadiendo el proyecto
humanista marxista.
2. Psicoanlisis freudiano
El segundo elemento presente en Habermas es el analtico freudiano, especialmente la
nocin del discurso mutilado, que cre Lorenz, un intrprete de Freud, que parte de la
base de que lo ms importante es superar el complejo de Edipo para estar sano (no
obstante, para Freud nunca se est completamente sano), lo que se refleja en numerosas
teoras sociolgicas que defienden que para el establecimiento de una sociedad lo ms
importante es la prohibicin del incesto, que debern interiorizar los individuos
pertenecientes a la sociedad. As, el complejo de Edipo ha de ser vencido a toda costa,
para lo que el sujeto desarrollar una variedad de estrategias, aunque en ocasiones se
encontrar con situaciones que no encajen en sus estrategias, de forma que el sujeto la
asla. Esta situacin est presente en todas las personas, pero hay algunas en las que
aflora en mayor medida. As al encontrarte frente a un psicoanlisis, se habr de
preguntar al paciente por la estrategia de su vida, pero habr preguntas que no saldrn a
flote, que el sujeto se guardar, no porque pretenda conscientemente ocultarlo, sino
porque estn ocultas en su subconsciente y l mismo no es consciente de que las est
ocultando. Por tanto, el discurso del paciente se trata de un dicurso mutilado, y el
psicoanlisis habr de conseguir que el sujeto haga frente a lo que ha ocultado.
De todo esto, a Habermas le interesan dos elementos; el problema de la conciencia, de la
cultura, del arte (puesto que el arte es uno de los mecanismos de defensa para
exteriorizar pasiones e intereses moralmente reprobables para el sujeto)... puesto que
esto le permite una conexin con el marxismo, para el que la conciencia es muy
importante (conciencia de clase, falta de conciencia, ideologa...), y adems da gran
importancia a la nocin del discurso, puesto que conecta con el tercer elemento del que
recibe influencias; el factor del lenguaje.
3. El lenguaje
Nietzsche, el tercero de los filsofos de la sospecha, afirm el fracaso de la metafsica por
el fracaso de sus tres grandes objetos de reflexin; Dios, Mundo y Yo. se agotan as los
temas de la metafsica, tanto el de la medieval (Dios) como el de la Iluatracin (el sujetos
autnomo) y el del mundo contemporneo (la sociedad, el Mundo). El sujeto se convierte
45

Teora del Derecho

ahora en una mscara y el mundo en una fbula. Sin objeto, pues, no hay metafsica, y
sin metafsica no hay esencia, con lo que se provoca el advenimiento del nihilismo 19,
aparece ahora un mundo inesencial, un muno inconsistente para explicarnos a nosotros
mismos. Al encontrarse el individuo solo en el mundo, no puede responder a la pregunta
de quin soy. Sin consistencia no se puede controlar el contexto histrico, que es lo que
se necesita para entenderse a uno mismo. El nico fin que cabe ahora, por tanto, es el fin
de la Historia lo nico que cabe observar en esta situacin de vaco, de nihilismo, es el
devenir, y es por eso por lo que la idea del espectador es tan importante en este contexto,
pues, aunque cabe interpretar la Historia, cmo hago coherente mi vida en una Historia
que simplemente va pasando? La nica posibilidad es entender la Historia como un
cuento, una narracin, para lo que habr de crear instrumentos nuevos, como smbolos,
metforas... que me ayuden a dar sentido a lo que est ocurriendo y de lo que soy parte.
Pero de lo expuesto previamente sobre la cada de la metafsca se deduce fcilmente que
el nico instrumento que tendr para enfrentar, para interpretar el devenir histrico, es el
lenguaje. En este sentido, cabe hablar del giro lingstico de Berkman, que identifica
pensar con hablar, considerando que todo es hablar, el ser es hablar, con lo que a partir
de este momento todo son giros del lenguaje, pues, para los efectos que a esta
exposicin interesan, conocer es lenguaje. Quizs con esta cita de Nietzsche se
comprenda mejor lo que ocurre con la conciencia filosfica en esta etapa:

Historia de un error
1. El mundo verdadero, asequible al sabio, al piadoso, al virtuoso,- l vive
en ese mundo, es ese mundo.
(La forma ms antigua de la Idea, relativamente inteligente, simple,
convincente. Transcripcin de la tesis yo, Platn, soy la verdad).
2. El mundo verdadero, inasequible por ahora, pero prometido al sabio, al
piadoso, al virtuoso (al pecador que hace penitencia)
(Progreso de la Idea: sta se vuelve ms sutil, ms capciosa, ms
inaprensible, -se convierte en una mujer, se hace cristiana)
3. El mundo verdadero, inasequible, indemostrable, imprometible, pero, ya
en cuanto pensado, un consuelo, una obligacin, un imperativo.
(En el fondo, el viejo sol, pero visto a travs de la niebla y el
escepticismo; la Idea, sublimizada, plida, nrdica, knigsberguenseesta es una referencia irnica, y muy inteligente, por cierto, a Kant- )
4. El mundo verdadero- inasequible? En todo caso, inalcanzado. Y en
cuanto inalcanzado, tambin desconocido. Por consiguiente, tampoco
consolador, redentor, obligante: a qu podra obligarnos algo
desconocido?
19 Nihilismo (del latn nihil, nada)es un trmino empleado, en general, para descalificar
(polmicamente) cualquier doctrina que niegue o no reconozca realidades o valores que se
consideran importantes. Tambin se llam nihilismo al sentimiento de desesperanza creado en
la Rusia del S.XIX tras el fracaso de las reformas de Alejandro III. Los nihilistas intentaban
romper con toda tradicin y construir una sociedad sobre bases cientficas. Lo que cuento es
la historia de los prximos dos siglos. Lo que suceder, que no podr suceder de otra manera:
la llegada del nihilismo El nihilismo tiene dos significaciones, definindose en funcin de la
voluntad de poder; cuando sta disminuye o se agota aparece el nihilismo pasivo (el de la cita)
contra el que Nietzsche quiere reaccionar con su nihilismo activo, en el que los valores no se
derrumban por s solos, sino que son destruidos por la voluntad de poder, que crear valores
nuevos.
46

Teora del Derecho

(Maana gris. Primer bostezo de la razn. Canto del gallo del

positivismo).
5. El mundo verdadero- una Idea que ya no sirve para nada, que ya ni
siquiera obliga- una Idea que se ha vuelto intil, superflua por
consiguiente, una Idea refutada: eliminmosla!
(Da claro; desayuno; retorno del bons sens y de la jovialidad; rubor
avergonzado de Platn; ruido endiablado de todos los espritus libres).
6. Hemos eliminado el mundo verdadero: qu mundo ha quedado?, acaso
el aparente?... No!, al eliminar el mundo verdadero hemos eliminado
tambin el aparente!
(Medioda; instante de la sombra ms corta; final del error ms largo;
punto culminante de la humanidad; incipit Zaratustra).
Friedrich Nietzsche, Crepsculo de los dolos
Queris saber qu es para m el mundo? (...) Es un monstruo de fuerza, sin
principio ni fin, una magnitud frrea y fija de fuerzas que ni crece ni
disminuye, y que nicamente se transforma (...), un juego de fuerzas y
ondas de fuerza (...) un mar de fuerzas tempestuosas que se agitan y
transforman desde toda la eternidad y vuelven eternamente sobre s mismas
en un enorme retorno de los aos (...) ste es mi mundo dionisaco, que secrea-eternamente-a-s-mismo, y que se-destruye-eternamente-a-s-mismo,
este mundo enigmtico de doble voluptuosidad, mi ms all del bien y del
mal, sin meta, a no ser que exista una meta en la felicidad del crculo, sin
voluntad; a menos que un anillo tenga buena voluntad respecto a s mismo.
Queris un nombre para este mundo? Y una solucin para todos sus
enigmas? Queris una luz para todos vosotros, los desconocidos, los
fuertes, los impvidos, los hombres de medianoche?- Este mundo es la
voluntad de poder, y nada ms que eso. Sed vosotros tambin esa voluntad
de poder, y nada ms que eso!
Friedrich Nietzsche, La voluntad de poder
Por tanto, y una vez comprendidas las influencias de Habermas, una vez hecho un simplista
acercamiento a la filosofa de la sospecha, podemos enfrentarnos con la teora de
Habermas. ste fue capaz de combinar la teora del lenguaje con la teora social de Weber 20,
de forma que las sociedades seran grandes contextos de comunicacin lingstica,
entendiendo la comunicacin como interaccin lingstica, creando una situacin
comunicativa, de comunicacin intersubjetiva gracias a la que los seres humanos se puedan
coordinar, crear una comunidad lingstica, puesto que al hablar es cuando uno sale de su
propia subjetividad; hablar es necesario para comunicar, que es necesario para coordinar,
que es necesario para la sociedad, que ser un conjunto de procesos comunicativos que
hacen posible la integracin social. La importancia del habla, de la comunicacin, radica en
que al hablar realizamos una oferta de entendimiento, lo que quiere decir que en el acto de
habla se encierra la clave del acuerdo.
Ahora bien, sobre qu ofrecemos entendimiento? Sobre aquello de lo que hablamos, que
puede ser de tres tipos:
1. Podemos hablar sobre el mundo, en cuyo caso se tratar de ciencia
20 Ver la teora de la accin social.
47

Teora del Derecho

2. Podemos hablar sobre nuestra prctica, en cuyo caso desarrollaremos la economa, la

poltica...
3. Podemos hablar sobre nosotros mismos, en cuyo caso transmitiremos sentimientos,
crearemos arte.
Esto implica una pretensin de validez sobre lo que se habla, la pretensin de que lo que
se dice sea aceptado, que se logre alcanzar un acuerdo. Por tanto el receptor ha de tomar
una posicin frente al emisor, que podr ser de admisin o de rechazo (en cuyo caso,
aunque no haya validez, al menos la comunicacin ha sido establecida). Se confirme o no la
pretensin de validez, se busca un acuerdo, de da por posible tal, porque sino no se
hablara. El resultado de la pretensin de validez, ya sea negativo o positivo, implica que ha
de haber razones para ello, la aceptacin o el rechazo han de defenderse con razones, con
lo que si hay un acuerdo se tratar de un acuerdo racional en el que las dos partes estarn
de acuerdo en que las razones esgrimidas son las mejores. Y la naturaleza racional del
acuerdo implica que los hablantes se comprometen a dos cosas:
1. A justificar lo que dice cada uno, a utilizar razones.
2. A ser consecuentes con las expectativas que van a crear en el otro lo que dicen.
Si se dan estas condiciones, se garantiza que el acuerdo sea racional, excluyendo tanto el
acuerdo engaoso (basado en razones engaosas) como el acuerdo parcial (en el que las
razones solo sean vlidas para una parte del grupo al que afecta la decisin). Por tanto,
llegados a este punto se debe hablar de libertad de comunicacin; el dilogo ha de ser
libre, pues de lo contrario el lenguaje sera parasitario (tema que los miembros de la
Escuela de Frankfurt, maestros de Habermas, haban estudiado en profundidad al estudiar
el el lenguaje de los sistemas totalitarios; Fascismo y Comunismo, especialmente Hannah
Arrendt). Por tanto; la pretensin de validez tiene como condicin la libertad de
comunicacin que excluye el lenguaje paraitario y por tanto las razones parciales y
engaosas. Entonces, el pretensin de validez habr de depender del tipo de habla, y las
razones que se esgriman tambin:
1. Con respecto a la ciencia se realizarn pretensiones de verdad, utilizndose razones
vinculadas con la observacin, la experimentacin, el clculo...
2. Con respecto a nuestra prctica se realizarn pretensiones de correccin, utilizndose
razones vinculadas a los valores, a las rdenes de legitimacin...
3. Con respecto al arte se realizarn pretensiones de veracidad, entendida como
autenticidad, utilizndose razones vinculadas con la personalidad.
Por otro lado, como es evidente, la comunicacin nunca se da en el vaco, sino que para
podernos comunicar necesitamos de unos presupuestos, un conjunto de ideas socialmente
compartidas, conjunto que puede ser muy amplio, pero cuyos elementos ms relevantes
para estos efectos tendrn que ver necesariamente con la naturaleza del discurso. Estas
condiciones bsicas del dilogo consisten en que cuando una persona entra en
comunicacin con otra, quedan vinculadas a unas obligaciones que son normativas, son las
normas de la propia comunicacin, como que es preferible la verdad a la falsedad.
48

Teora del Derecho

Por tanto, si todas estas condiciones se cumplen (racionalidad del discurso, etc.) estaremos
ante un acto puro de comunicacin, en el cual los que entran dejan a un lado todas sus
particularidades, sus intereses personales y su realidad concreta. Pero para Habermas, el
acto puro de comunicacin es imposible entre seres humanos, sera algo solo posible entre
los ngeles; se trata de una comunicacin ideal con carcter regulativo. Esta
comunicacin pura, como ideal, estara compuesta por tres requisitos:
1. Se debe buscar el acuerdo, pues el objeto de la discusin es el entendimiento;
comunicarse sin tener como objeto el entendimiento no sera un acto de comunicacin.
2. Se debe razonar, y las razones se basan en los argumentos que se esgriman en la
discusin, y el valor de estos argumentos ser el valor, el medidor, de la racionalidad.
Hablar con razones, por tanto, implica que no hay coaccin y que lo que mueve a los
hablantes son las mejores razones.
3. El discurso tiene una forma inherente, como la simetra de los participantes, la
equivalencia en la argumentacin, la coherencia, la participacin... todas ellas
condiciones de la comunicacin.
Estos son los requisitos del acto puro de comunicacin, que sirven para medir, controlar la
situacin real del habla pues nos permitirn dos cosas; medir la racionalidad que se puede
alcanzar con argumentaciones que son limitadas y distinguir un acuerdo, un consenso
alcanzado en un acto de habla real, si ese acuerdo es ms o menos racional, ms o menos
engaoso. Estos requisitos ideales indican que en una situacin real de habla no se pueden
exigir argumentos perfectos, afirmaciones sabias... no tendra sentido, lo que se busca es
un acuerdo, para lo que se intentar que las circunstancias sean lo ms perfectas posibles.
Y en la medida en que se cumplan estos requisitos, el acto de habla ser mejor o peor
moralmente, lo que introduce el concepto de tica discursiva; hay un buen discurso y un
mal discurso. Dado que el discurso nunca ser absolutamente tico, nunca coincidir con el
acto puro de comunicacin, el acuerdo no ser absolutamente racional, sino que ser
falible, en la medida en que es fruto de un discurso imperfecto y de que, por otro lado, no
existen para Habermas verdades absolutas e incontrovertibles de forma que la racionalidad
se encuentra en el proceso, que es lo nico incondicional, pues adems al ser este un
proceso de habla real siempre aparecern elementos subjetivos. Lo ms importante de este
proceso, el bien, se encontrar en proceder de un modo determinado, de forma que se
pueda formular el principio de universalidad; puede que el resultado no sea absoluto, pero
como se ha conseguido mediante un proceso tico podemos afirmar que cualquiera que
hubiera participado en el proceso habra llegado a la misma conclusin.
La validez normativa
Al trasladar el discurso de Habermas al Derecho nos encontramos con que la pretensin de
validez se convierte en una pretensin de correccin o pretensin normativa de forma
que diferenciaramos entre:

49

Teora del Derecho

1. Actos de habla constatativos, relacionados con las pretensiones de verdad que

presuponen la existencia de unos conocimientos previos. En las discusiones relacionadas
con ellos utilizaremos un discurso terico, en el que discute sobre la verdad.
2. Actos de habla regulativos, relacionados con las pretensiones de correccin, en los
que existen previamente unas normas y un saber prctico. En ellos utilizaremos un
discurso prctico que tendr como objetivo defender o atacar la rectitud normativa de
una norma, de un principio o de un comportamiento (cuando se habla de normas, de
comportamientos, hablamos de una pretensin de validez normativa)
Tradicionalmente se ha considerado que los discursos tericos son objetivos mientras que
los prcticos son subjetivos y relativos. Habermas neg durante un tiempo esta distincin
por considerarla un prejuicio cientificista y sostuvo que como en ambos casos se discuta
racionalmente, no exista una diferencia de objetividad entre verdad y rectitud. Pero
posteriormente corregira esta postura, puesto que tuvo que admitir que la rectitud absoluta
no existe, con lo que el proceso participativo argumentativo, que en un caso llevara a la
verdad, en otro conducira solamente a la imparcialidad.
Esto es importante puesto que los individuos, en tanto que viven en sociedad, se encuentran
en un constante posible conflicto, que rompe la coordinacin de los individuos y por tanto la
integracin social. Es decir, el conflicto rompe el acuerdo, con lo que es fundamental
restablecerlo, para lo que se necesitan normas, has ta el punto de que se restablecer
mediante una discusin cuyo objeto verse sobre pretensiones de rectitud normativa.
Ahora bien, que las normas sean esenciales para la vida social no implica necesariamente
que sean racionales, y es precisamente por eso por lo que en la discusin lo que se dicutir
ser la rectitud, la racionalidad de las normas, las razones de su validez. Y que esa norma
sea aceptada por todos solo ser posible en la medida en que en la norma se vean
reflejados los intereses de todos, en tanto que la norma responda a la voluntad de todos
(ROUSSEAU). Para ser recta ha de ser aceptada, pero esta aceptacin solo puede ser
resultado de un procedimiento con sus propias reglas y condiciones; el procedimiento
discursivo. Esta pretensin de validez es propia del mundo moderno, pues en l ha
quebrado el poder de la tradicin; la vida social ya no se legitima desde Dios ni desde la
Naturaleza, sino que ahora se ofrecen numerosas alternativas de legitimacin y el sujeto es
libre, de forma que cada sujeto puede seguir un curso de legitimacin diferente para
legitimar lo que le conviene. Ante la diversidad de alternativas de legitimacin y de intereses
la nica posibilidad es la de desarrollar una tica discursiva para llegar al mejor acuerdo, de
forma que los principios de la vida social son rectos en la medida en que regulan el arbitrio
de cada uno de forma que cada uno vea generalizado su inters en esta misma norma
(nuevamente ROUSSEAU21). A la pregunta de en qu consiste este principio? no habra
21 Para construir la sociedad que pretende, tal y como se establece en El contrato social: o los
principios del derecho poltico (El contrato social), Rousseau considera necesaria la creacin de
un pacto justo, que legitime el poder poltico, pues para Rousseau este no se puede basar en la
fuerza o en el derecho divino de los reyes. As pues Rousseau pretender encontrar una forma
de asociacin que proteja con toda la fuerza comn a la persona y a los bienes de cada
asociado, y por la cual, unindose cada uno a todos, no obedezca, sin embargo, ms que a s
mismo, y permanezca tan libre como antes. El contrato social supone, por tanto, la
transformacin de la libertad natural en libertad social y la transformacin del hombre en
50

Teora del Derecho

una respuesta concreta, pues cualquier contenido sera posible siempre y cuando se
hubieran respetado las normas de la tica discursiva pues ese resultado se podra someter
al principio de universalizacin; la nica limitacin sera que el contenido no fuera de
naturaleza particular.
Teora del Derecho
Por tanto, las normas jurdicas encierran una pretensin de rectitud, de validez normativa
(distinta del concepto de validez kelseniano), por tanto tienen que ser vlidas porque son
normas necesarias para reforzar la integracin social y garantizar las expectativas de los
miembros del grupo. Esto llega hasta el punto de que todo conflicto en el Derecho es un
conflicto entre pretensiones de rectitud, cuya solucin solamente se lograr recurriendo a
una norma superior cuya rectitud tambin se pretende.
Las normas por tanto estn para solucionar problemas, para mejorar la cohesin del grupo,
Ahora bien, lo ms particular de las normas jurdicas es que van acompaadas de un
aparato coactivo, su racionalidad no es suficiente para garantizar su cumplimiento. Por tanto,
dado que en la sociedad convencional el individuo es su propio juez, es necesario que la
rectitud de la norma se acompae de una vinculacin legal, de un aparato coactivo. Esto nos
coloca ante una situacin de carcter ms bien evidente, la doble naturaleza del Derecho; es
recto, justo, racional en tanto que representa la voluntad general, pero es a su vez coactivo,
necesita utilizar la fuerza.
La cuestin ahora ser trasladar la coaccin al mundo de la moral, pues la coaccin habr
de ser justa. Es el gran objetivo de Rousseau; unir legalidad y moralidad, y es algo parecido
a lo que hace Kant con el imperativo categrico. Entonces; cmo se legitima la coaccin?
Parece evidente que la tradicin no es ya vlida, con lo que el instrumento deber ser la
tica discursiva, cuyo mecanismo es el mismo que el de la rectitud normativa, legitima la
norma y su coaccin, y con ella se garantiza que el resultado sea imparcial y general. Con
esto se cumple el sueo de Rousseau; que obedecer al Derecho sea a su vez obedecer a la
moral, consagrando as Habermas a Rousseau, y adems logra una conexin entre Derecho
y moral (recordemos que estamos en la poca de la conexin de ambas, como ya ha sido
estudiado). Por tanto, Habermas es crtico con el positivismo, aunque tampoco es un
iusnaturalista puesto que no cree en las verdades absolutas.
Por otro lado, y dado que el ordenamiento jurdico es un sistema, nadie podr plantear una
pretensin de rectitud sin involucrar a todo el sistema, a todo el conjunto normativo. Se
puede por tanto plantear la validez de la norma o del sistema. La validez de la norma, o
validez de legalidad o positiva, se mueve, nos conduce a tres niveles:
1. Validez de un comportamiento con respecto a la norma.
2. Validez de la norma con respecto del sistema.
ciudadano. As, todos los ciudadanos se convierten en miembros de la sociedad y las
voluntades particulares se integran en la voluntad general, entendida como la voluntad del
conjunto de ciudadanos que tiene como objetivo el bien comn. La voluntad general se
identifica con el inters comn, con las leyes, con los actos que promueven la igualdad entre
los individuos y les hacen libres.
51

Teora del Derecho

3. Validez del ordenamiento

Lo ms importante ser que el ordenamiento jurdico sea vlido, es decir, racional. Es
necesario plantearse la validez de todo el ordenamiento jurdico, pues es lo nico que tiene
sentido, ya que plantearse si una sola norma no es justa carece de sentido, puesto que la
racionalidad si la ordenamiento jurdico es discursiva entonces esa norma ser racional por
naturaleza por proceder del ordenamiento jurdico. Por tanto la cuestin se encuentra en si
el ordenamiento jurdico es racional, sigue una razn discursiva, y lo ser cuando los
procesos de produccin normativa sean racionales, lo que a su vez depender de su
constitucin, y de los procedimientos que sta establece y que a su vez la legitiman. Estos
criterios sern racionales en tanto que sean imparciales, universalizables y persigan los
intereses de todos. Solo si garantizan la universalidad y la imparcialidad sern los
procedimientos de la constitucin imparciales, y sern inadmisibles solo si son imparciales,
en cuyo caso, evidentemente, deber haber habido un fallo en el discurso tico. Los
contenidos contrarios a la tica discursiva, en tanto que parciales, debern ser eliminados y
cuando solo queden los imparciales se observar, segn Habermas, una conexin entre los
contenidos propios de la democracia y los de la tica discursiva. As, estos principios son:
1. La soberana popular; que garantiza la participacin de todos en la produccin nomativa
y se vulnera en caso de que falle la libertad de participacin y en caso de vulneracin
de los mecanismos de participacin, como la libertad de opinin.
2. Garantizar la participacin de todo el que sea capaz de lenguaje; lo que nos lleva a los
Derechos Humanos:
a. De primera clase, relativos a libertades subjetivas (opinin, circulacin...)
b. De segunda clase, relativos a la pertenencia a la comunidad
c. De tercera clase, relativo a las acciones jurdicas, como las garantas procesales
d. De cuarta clase, relativos a la formacin de la voluntad general
e. De quinta clase, relativos a las condiciones de nuestra vida; derechos econmicos,
sociales, culturales...

52

Teora del Derecho

53