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1. Concepto y caractersticas
(Art. 7 de la Ley 80 de 1993) La unin temporal es un acuerdo en virtud del cual dos
o ms personas conjuntamente presentan una propuesta para la adjudicacin,
celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente por el
cumplimiento total de la propuesta y del contrato. Las sanciones en caso de
incumplimiento se imponen de acuerdo a la participacin en la ejecucin de cada
uno de los miembros de la unin temporal.
La unin temporal junto con los denominados consorcios (que son muy similares,
pero que difieren en ciertos aspectos) fueron parcialmente regulada por la Ley 80
de 1993.
La unin temporal busca la presentacin conjunta de una propuesta para la
adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato. Sin embargo, en cuanto a las
sanciones, stas se impondrn de acuerdo con la participacin en la ejecucin de
cada uno de los miembros en la unin temporal. Frente a un eventual
incumplimiento, todos y cada uno de los miembros del consorcio responden del
mismo y deben subsanarlo y remediarlo a la brevedad posible, es decir responden
solidariamente.
(1)Objeto.Es conveniente describir completamente el objeto de la unin temporal,
por ejemplo el nmero de la licitacin, la entidad con la cual se va a contratar, etc.
(2)Denominacin.Se acostumbra designar la unin temporal con el nombre de las
personas jurdicas o naturales que lo conforman seguido de la expresin "unin
temporal".
Vale decir que el Consejo Tcnico de la Contadura Pblica mediante el
Pronunciamiento 04 de 2002 capt el tratamiento de diferentes tems para las
uniones temporales, de los cuales resaltamos los siguientes:
Las principales caractersticas comunes a los consorcios y las uniones temporales
son:
Agrupaciones de personas naturales o jurdicas que ejercen una actividad
econmica similar, conexa o complementaria, que unen esfuerzos con nimo de
colaboracin para la gestin de un inters comn, como puede ser la participacin
en contratos, principalmente con el estado.
No tienen personera jurdica propia.
Pueden mantener recursos comunes para sufragar los gastos generados por la
alianza.
Como deben cumplir algunas obligaciones tributarias requieren tramitar su
registro nico tributario y en consecuencia obtener el NIT.
1. Consideraciones contables
No existe actualmente disposicin que obligue a los consorcios y uniones
temporales a llevar libros de contabilidad. En el caso de los consorciados o
miembros de la unin temporal se debe tener en cuenta la reglamentacin
aplicable a cada uno.
Los ingresos, costos y gastos deben ser reconocidos por el mtodo de porcentaje
de terminacin. Bajo este mtodo el ingreso del contrato es identificado con los
costos incurridos para alcanzar el porcentaje de terminacin, resultando as el
registro de ingresos, costos y gastos que pueden ser atribuidos a la proporcin del
trabajo terminado en cada periodo; es decir, los ingresos, costos y gastos del
contrato deben ser reconocidos en el estado de resultados de los periodos
contables en que se hayan realizado efectivamente; los ingresos adicionales
recibidos, se deben registrar como un ingreso recibido por anticipado.
No se considera necesario el "cierre" de las cuentas de resultados del consorcio o
unin temporal en cada periodo, en razn a que el objetivo final es tener el control
de los ingresos, costos y gastos totales del contrato y el porcentaje de terminacin
del mismo en cada periodo, para propsitos fiscales.
En el evento en que se efecte el cierre anual, se debe tener un adecuado control
de la ejecucin total de la obra en cuentas de orden.
Cualquier sobrecosto debe causarse y ser reconocido contablemente en el
momento (periodo) en que se conozca.
4.2 Ajustes por Inflacin
El consorcio o unin temporal dirige su actuacin hacia sus integrantes o miembros
y no hacia terceros y ste debe ser el enfoque de su contabilidad. Por esta razn en
la contabilidad del consorcio o unin temporal no es conveniente efectuar ajustes
por inflacin, en razn de que los obligados a realizar dichos ajustes son los
consorciados o miembros de la unin temporal.
Los consorcios y uniones temporales, como se mencion anteriormente, son el
resultado del acuerdo de dos o ms personas que de manera conjunta, presenten
una misma propuesta para licitar, celebrar y ejecutar contratos; al no conformar un
ente econmico al tenor del artculo 6 del decreto 2649 de 1993 independiente y en
razn a que sobre su participacin deben los miembros efectuar los ajustes por
inflacin en valores que les corresponden, para evitar un doble ajuste pero con las
explicaciones respectivas en las notas a los estados financieros, se considera que
no es pertinente que los consorcios o uniones temporales realice los ajustes por
inflacin. Para efectos de control en las certificaciones (que se tratan ms adelante)
el contador del consorcio o unin temporal debe informar a cada miembro su
participacin en cuanto a los activos y/o pasivos no monetarios y su fecha de
registro, para que sean los consorciados o miembros de la unin temporal quienes
efecten los ajustes por inflacin correspondientes.
4.3 Subcontratacin
La experiencia ha demostrado que es comn que el contrato no sea desarrollado
totalmente por el consorcio o unin temporal sino que se realicen
subcontrataciones. En estos casos los dineros entregados se deben registrar como
un anticipo en la contabilidad del consorcio o unin temporal y se debe aplicar el
mismo criterio de mtodo de porcentaje de terminacin para la legalizacin de
stos.
4.4 Certificaciones y Estados Financieros
Mensualmente el Contador Pblico del consorcio o unin temporal debe expedir
una certificacin con destino a cada uno de los consorciados o miembros de la
unin temporal en la cual se indiquen los ingresos, costos y gastos totales y los que
le corresponden de acuerdo con su porcentaje de participacin.
Anualmente se deben emitir, por parte del contador y el representante legal del
consorcio, los estados financieros que le son pertinentes, como el balance general,
estado de resultados y el estado de flujos de efectivo debidamente certificados
(artculo 37 de la Ley 222 de 1995) donde se identifique claramente la participacin
correspondiente de cada uno de los consorciados o miembros de la unin temporal,
con el fin de incorporar esta informacin a sus respectivos estados financieros.
4.5. Liquidacin
Al expirar el objeto por el cual fue creado el consorcio o la unin temporal, se
debera proceder a su liquidacin, conforme lo indica el artculo 112 del decreto
2649 de 1993 teniendo en cuenta los siguientes pasos:
Elaborar y firmar el acta de liquidacin entre consorciados o miembros de la unin
temporal.
Solicitar el paz y salvo por todo concepto ante la DIAN
Solicitar el paz y salvo por todo concepto a la caja de compensacin familiar,
SENA, ICBF
Solicitar el paz y salvo por todo concepto por aportes al sistema de seguridad
social en salud, pensiones y riesgos profesionales.
Solicitar la cancelacin del NIT y del RUT
4.6 Revisora Fiscal
Dado que el consorcio y la unin temporal no son una sociedad comercial, en
sentido jurdico, la designacin del Revisor Fiscal es potestativa; debe establecerse
su nombramiento se debe incluir en el contrato, al igual que las funciones que debe
cumplir, las cuales deben estar acordes con las leyes. A falta de estas cumplir las
funciones indicadas en el artculo 207 del Cdigo de Comercio.
4.7 Aspectos Complementarios
Para efectos de la contratacin, cada uno de los consorciados debe estar inscrito
en el registro de proponentes de la Cmara de Comercio respectiva.
Los organismos de inspeccin, vigilancia o control pueden exigir informacin para
satisfacer necesidades especificas en relacin con los consorcios o uniones
temporales, que constituyan entidades sujetas a su inspeccin, vigilancia o control.
Cuando se constituya un consorcio o unin temporal, en el cual participa una
sociedad extranjera, es necesario tener en cuenta las disposiciones del Cdigo de
Comercio en relacin con actividades permanentes y cul es la obligacin de las
sociedades extranjeras para desarrollar dichas actividades permanentes,
especialmente las contempladas en los artculos 471 y 474 del Cdigo de Comercio
y dems normas que sean aplicables; no hay que olvidar que los miembros deben
incorporar en su contabilidad la participacin en el consorcio o unin temporal.
Sentencia T 512 Expediente T 1533887 de 2007
2007-07-06 Edicin No 44415
CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia T-512/07
Bogot D.C., seis (06) de julio de dos mil siete (2007).
Referencia: expediente T-1533887
Accin de tutela instaurada por el seor Edilberto Serrano Ramrez, quien acta como apoderado de las Sociedades Puconsa S.A. y C.D.E.
Ltda. -, en contra de la Contralora General de la Nacin.
Magistrado Ponente
Dr. MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA
La Sala Segunda de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Manuel
Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisin del fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccin Segunda- Subseccin A, del 28 de Noviembre del 2006.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El seor Edilberto Serrano Ramrez, actuando como apoderado de las sociedades Puconsa
S.A. y de la empresa Construcciones, Diseos, Estudios, S.A., C.D.E S.A. 1[1], instaur accin de
tutela en contra de la Contralora General de la Nacin, por considerar que se vulneraron los
derechos fundamentales de sus representadas al debido proceso y al derecho de defensa, en
el juicio de responsabilidad fiscal distinguido con el nmero 242- Cajanal, por los hechos que se
relatan a continuacin:
1.1. La Contralora General de la Nacin abri el proceso por responsabilidad Fiscal No. 182,
mediante auto del 19 de Julio del 2000, contra la Unin Temporal Puconsa Ltda.,- conformada
por Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda.2[2] -, y contra otros imputados, por presuntas irregularidades en
los actos precontractuales y contractuales correspondientes a obras pblicas adjudicadas por
Cajanal EPS. El objeto del proceso era, entre otros, determinar una aparente administracin
inadecuada de los recursos pblicos entregados a los contratistas, los cuales al parecer, no
generaron los rendimientos financieros pactados en los contratos relacionados con las obras
Centro Mdico de Medelln (Contrato 260/97) y Centro de Convenciones de Bogot (Contrato
263/97).
1.2. El 23 de Enero del 2001, se procedi al desglose de los hechos que se investigaban en el
proceso original descrito, siguiendo lo estipulado en la Ley 610 del 2000 y el proceso se radic
posteriormente bajo el nmero 242-Cajanal.
1.3. Dentro de la fase de instruccin inicial, se escuch en versin libre y espontnea al seor
Fernando Puyana Meja, en su calidad de representante legal de la Unin Temporal Puconsa
1[1]
Folios 21 y 24 Libro 2.
La Unin Temporal Puconsa Ltda., estaba conformada por Puconsa S.A. Nit. 830.009.736-4 y C.D.E.
Ltda., Nit. 890.206.034-5.
2[2]
Folio 23 libro 1. Eso se afirma en los antecedentes citados en Auto No 000318 de 9 de mayo de
2007, proferido por la Contralora General de la Nacin, aunque no existe en el expediente prueba de que
haya obrado como representante legal de esa Unin Temporal. De hecho, en el folio 164 del Libro 2 del
expediente de tutela, aparecen las copias de la versin libre del seor Fernando Puyana, en la que no hay
ninguna prueba de que haya sido citado en esa calidad o que su declaracin se haya surtido en esa calidad.
Por el contrario, expresamente el actor limita su capacidad de actuacin, al sealar que es estrictamente
un mandante entre la Administracin y la Interventora. Sobre este punto, en la diligencia se dice lo
siguiente: CONTESTO: mi nombre es Fernando Jos Puyana Meja () vivo en la Carrera 10 No 2751 Residencias Tequendama Bogot. [Se] le hace saber al seor Puyana que la exposicin que va a
rendir es libre de apremio de juramento, voluntaria, que no tiene la obligacin de declarar contra si
mismo ni contra sus parientes en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil,
ni contra su cnyuge o compaero permanente, que tiene derecho a nombrar abogado. En ese estado de
la diligencia, el imputado manifiesta que en ese momento no tiene necesidad de abogado. ()
PREGUNTADO: Diga todo lo que sabe y le consta con relacin al contrato No 260 de 1997, celebrado
entre Cajanal y la Unin Temporal Puconsa. CONTESTO: De acuerdo con el auto de apertura de
investigacin, quiero clarificar que en el contrato de administracin delegada oficio como mandadero
nica y exclusivamente de las rdenes impartidas por la administracin y la interventora. () (El resto
de la diligencia se centra en los pormenores del contrato).
4[4]
Se imput responsabilidad fiscal a: Ricardo Len Parra Castro, Gerente de CAJANAL, por las
irregularidades en los procesos pre-contractuales y contractuales de las obras pblicas denominadas,
(Contrato No. 260, 263 de 1997), en donde se consider que faltaron planeacin y estudios de prefactibilidad para desarrollar los proyectos enunciados, en los que no se determinaron las necesidades y
prioridades para su desarrollo. La conducta se calific como gravemente culposa y se cuantific en un
dao fiscal de $1.250.000.000 millones. Se imput adicionalmente responsabilidad fiscal a las
siguientes personas en forma solidaria, Unin Temporal Puconsa Ltda. conformada por Puconsa S.A. y
CDE Ltda., Alfonso de Jess Meja Vlez, quien se desempe como interventor de la obra, y Lus
Manuel Escobar Medina, en su condicin de subdirector administrativo y financiero a la Unin Temporal
Puconsa Ltda., por la suma de $167.309.879 millones de pesos aprox. La imputacin a estos ltimos se
gener aparentemente por la inadecuada administracin de los recursos pblicos entregados en calidad de
anticipo al contratista, los cuales no generaron los rendimientos financieros pactados en los contratos. Se
calific su conducta como gravemente culposa y se cuantific el dao patrimonial entre todos, en la suma
de $167.309.879. Se le imput igualmente responsabilidad fiscal a Rafael Antonio Salcedo Crdenas, otro
contratista vinculado al mismo proceso pero en un contrato distinto, por la inadecuada administracin de
los recursos pblicos entregados en calidad de anticipo, en virtud del contrato de obra No. 269 de 1997,
los cuales no generaron rendimientos financieros. La conducta se calific como gravemente culposa, en
cuanta de $24.551.403. En lo que concierne al contrato 260 que es el que compete a la Unin Temporal
Puconsa, se dijo que aunque los contratistas no pudieron realizar las remodelaciones del Centro Mdico
por problemas en las estructuras, lo que los llev a presentar una propuesta de construccin nueva avalada
por Cajanal, a juicio de la Contralora lo que la entidad debi haber hecho ante el cambio de objeto
contractual, fue suspender el proyecto en su totalidad y no permitir que el contratista continuara con un
nuevo proyecto de construccin.
5[5]
Efectivamente, en el fallo de responsabilidad fiscal proferido por la Contralora Delegada para
Investigaciones y Juicios Fiscales y Jurisdiccin Coactiva, se afirm que se encontr culpables de
responsabilidad fiscal por responsabilidad fiscal solidaria a Lus Manuel Escobar Medina, la Unin
Temporal Puconsa Ltda., - conformada por Puconsa S.A, y C.D.E LTDA. - por la suma de $129.170.719.
y al seor Alfonso de Jess Meja Vlez por los daos ocasionados al patrimonio del Estado, con ocasin
Estado debido al manejo irregular del anticipo entregado dentro del contrato No 260 de 1997.
Este auto fue notificado conforme a lo sealado en el numeral quinto del mismo.
1.6. Las sociedades accionantes en esta tutela, PUCONSA S.A. y CDE Ltda. - hoy C.D.E.
S.A.-, sostienen que no pudieron impugnar ni el Auto de Imputacin de responsabilidad ni el
fallo proferido en su contra, al no haber tenido la noticia oportuna de su existencia, por indebida
notificacin. Por esta razn, ante la imposibilidad de agotar ya la va gubernativa, solicitaron la
Revocatoria Directa Parcial del fallo y la declaracin de prescripcin de la responsabilidad
fiscal, por considerar que (a) las Uniones Temporales no tienen vocacin para actuar
jurdicamente ms all de la presentacin de la propuesta y de la suscripcin del contrato que
llegue a adjudicrseles, y slo pueden resultar declaradas responsables fiscalmente cuando
han sido enteradas directamente de la decisin de abrir investigacin fiscal en su contra; (b)
que fueron indebidamente notificadas en cualquier caso y (c) que exista nulidad en todo los
actuado, que deba ser declarada, as como la prescripcin de la responsabilidad fiscal, de
conformidad con el inciso 2 del artculo 9 de la Ley 610 de 2000.
1.7. La Contralora General de la Nacin, el 17 de mayo del 2006, resolvi negativamente la
solicitud de revocatoria directa del fallo de responsabilidad fiscal. Los fundamentos de su
decisin fueron los siguientes: (a) en el artculo 7 de la Ley 80 de 1993 se establece que para
todos los efectos, los miembros de una Unin Temporal deben escoger quien los va a
representar6[6], y el pargrafo 3 de ese artculo establece que en los casos en que se
conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley, con el nico
objeto de presentar propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus
efectos se regirn por las disposiciones previstas por esta ley para los consorcios. (Subrayas
fuera del original). (b) En este caso, las firmas Puconsa S.A., Equipo Universal Ltda. y la
sociedad C.D.E. Ltda., conformaron la Unin Temporal Puconsa Ltda., para licitar, contratar y
ejecutar la obra de remodelacin del Centro Mdico de Medelln. La participacin de cada una
fue as: Puconsa S.A. con el 88%, Equipo Universal Ltda., con el 10% y Sociedad C.D.E. Ltda.
con el 2%, y se design a Fernando Jos Puyana como representante para todos los efectos.
Posteriormente, la participacin de Equipo Universal Ltda., fue asumida por Puconsa S.A. y
aceptada por Cajanal. De esta forma, el seor Puyana fue designado como el representante de
las dos firmas. (c) Sobre la representacin de Uniones Temporales en el juicio fiscal, alega el
organismo de control que para determinarla, debe acudirse a lo que los miembros de la unin
estipularon en el acuerdo temporal. De hecho, para la Contralora no es claro por qu el
representante de la Unin Temporal Puconsa tena la capacidad de adquirir obligaciones
(licitar, contratar y ejecutar) a nombre de las firmas que conformaban la unin temporal y sin
embargo a la hora de representarlos para asumir consecuencias no las representa . (d) Con
respecto a la notificacin, aduce que segn el artculo 71-4 del C.P.C, a las partes procesales
les asiste un deber de lealtad en el sentido de comunicar el cambio de domicilio, so pena de
que las notificaciones personales se surtan vlidamente. Por eso, en la medida en que el
representante de la Unin Temporal conoca de la existencia del proceso, era l quien deba
estar presto a ejercer sus derechos y a actuar de forma diligente, reportando su direccin.
Estos hechos se estimaron suficientes, para confirmar el fallo en todas sus partes. Las firmas
demandantes interpusieron y sustentaron la apelacin, pero sta fue rechazada en segunda
instancia, por improcedente.
1.8. El Dr. Edilberto Serrano Ramrez instaur entonces accin de tutela en contra del
Contralora General de la Nacin, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de
sus defendidos al debido proceso y al derecho de defensa, dadas las actuaciones irregulares
que en su opinin realiz la entidad accionada en el proceso fiscal 242-Cajanal. Afirma que la
Contralora consider equivocadamente que haber odo en diligencia de exposicin libre y
espontnea a quien se desempeaba como representante de la Unin Temporal Puconsa, - y a
del manejo irregular del anticipo entregado dentro del contrato No. 269 de 1997. (Folio 104 libro 2).
6[6]
De acuerdo con el artculo 7 de la Ley 80 de 1993, las Uniones Temporales, se conforman cuando 2 o
ms personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y
ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del
objeto contratado, pero las sanciones del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y
del contrato se impondrn de acuerdo con la participacin y ejecucin de cada uno de los miembros de la
unin temporal.
su vez como representante legal suplente de Puconsa S.A.-, era suficiente para dar por
satisfecha la vinculacin formal de las 2 personas jurdicas independientes, Puconsa S.A. y
C.D.E. Ltda. en el proceso de responsabilidad fiscal. Para tales firmas, ello desconoce su
debido proceso y su derecho de defensa, en la medida en que, (a) las uniones temporales no
tienen personera jurdica y cada una de ellas contaba con una representacin legal
independiente7[7]; (b) las firmas enunciadas no fueron notificadas debidamente y por
consiguiente no pudieron participar en el proceso de manera directa; (c) no se les design un
defensor de oficio durante todo el proceso de responsabilidad fiscal al que no pudieron
comparecer en propiedad, o cuando menos, despus del auto de imputacin de
responsabilidad al no haberse encontrado al seor Puyana 8[8]. (d) No pudieron acceder a los
recursos contra los actos administrativos mencionados, por no saber de la existencia de las
providencias indicadas y finalmente, (e) se desconoci que por estos hechos existe
prescripcin de la responsabilidad fiscal de sus defendidas.
Por estas razones, el apoderado considera que las firmas pertenecientes a la Unin Temporal y
declaradas fiscalmente responsables, no pudieron acceder al proceso de responsabilidad fiscal
en debida forma ni impugnar el fallo proferido en su contra oportunamente, al no haber tenido
noticia de su existencia. Se les viol con ello el debido proceso en distintas formas, por lo que
al estar viciado de nulidad, segn indica, la prescripcin correspondiente tambin debe
declararse.9[9]
Aduce que la tutela es el mecanismo conducente para conjurar esta violacin, ya que al ser
una accin de naturaleza residual y subsidiaria y, (a) no haber podido impugnar el fallo de
responsabilidad fiscal en su momento por falta de notificacin respecto de la firma C.D.E. Ltda.,
y por defectuosa notificacin en relacin con la sociedad Puconsa S.A.; (b) haber agotado sin
xito la accin de revocatoria directa, y (c) no haber podido solicitar la nulidad procesal a la que
7[7]
Afirma el demandante que nunca se vincul procesalmente a la sociedad C.D.E. Ltda., en el trmite
fiscal, ya que su representante se enter del fallo de responsabilidad fiscal al pretender participar en un
proceso licitatorio. En l se le inform que su firma estaba reportada en el Boletn de Responsables
Fiscales de la Contralora General de la Nacin. Esto, a juicio del actor, result ser una flagrante
violacin del debido proceso y del derecho de defensa de la empresa afectada, en la medida en que una
declaracin de responsabilidad fiscal que afecta tanto el patrimonio como la aptitud para participar en
nuevos procesos, slo poda resultar legtima si hubiese sido producto de un proceso en el que la firma
que representa realmente form parte. Quien debi ser escuchado, entonces, era el representante legal de
la empresa, que gozaba de personera jurdica, y no el representante de la Unin Temporal, que no tena la
calidad necesaria para actuar en nombre de esa empresa, en el juicio fiscal.
8[8]
En el mismo sentido afirma en demandante que la seora Gloria Gonzlez es la representante legal de
la firma Puconsa S.A. Con todo, entiende el actor que dado que el suplente del representante legal de esa
firma - que era tambin el representante de la Unin Temporal Puconsa -, el Dr. Fernando Puyana , fue
odo en diligencia de exposicin libre y espontnea el 20 de octubre de 2000, podra entenderse que
dicha sociedad tuvo conocimiento por su conducto del proceso de responsabilidad fiscal, al tenor de los
dispuesto con el artculo 329 de la C.P.C.. Sin embargo, el auto de imputacin de responsabilidad fiscal
que debi haberle sido notificado personalmente a esa entidad, no le fue notificado en debida forma, ni se
le design defensor de oficio como corresponda procesalmente, de acuerdo a las exigencias de la
jurisprudencia constitucional[8], por lo que alega violacin tambin para esta empresa del debido proceso.
En efecto, segn afirma, a pesar de que la Contralora dispona de un medio ms eficaz para informar al
representante legal de la firma Puconsa S.A. de la existencia del Acto de Imputacin y posteriormente del
Fallo de Responsabilidad Fiscal, la Contralora hizo las notificaciones a una direccin que no era el
domicilio de la empresa mencionada, hecho del cual tena conocimiento ese organismo de control. Sobre
este particular aduce que en el folio 1322 del expediente, obra un formato de Cajanal EPS dirigido a la
Contralora, - que adems afirma aparece recibido por esa entidad el 24 de noviembre de 2001 -, en el que
le informa que un oficio remitido contra la empresa en mencin no pudo ser recibido por ella, por
Traslado de Domicilio. Teniendo en cuenta que dentro del expediente estaban adems del domicilio,
datos como el apartado areo que nunca se modific, y el fax que tampoco se modific, etc; considera el
apoderado que la entidad acusada, a pesar de que saba que desde el 24 de noviembre de 2001 haba
habido traslado de domicilio de la empresa Puconsa S.A., no busc otros medios de comunicacin e
insisti en notificar las actuaciones procesales en todas las etapas, al mismo lugar errado.
9[9]
El actor considera que en este caso, adems, existe prescripcin de la responsabilidad fiscal, conforme
al inciso 2 del artculo 9 de la Ley 610 de 2000.
se refiere el artculo 38 de la Ley 610 de 2000 10[10] por no haber tenido la oportunidad legal de
formar parte real del proceso, considera que no existe otro medio de defensa judicial diferente
que la tutela, en este caso concreto.
Solicita entonces que se tutelen los derechos de sus representadas al debido proceso, al
derecho de defensa y al acceso a la administracin de justicia, y que se dejen sin efecto
respecto de Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda. -hoy CDE S.A-, todo lo actuado desde el acto de
imputacin de responsabilidad fiscal proferido el 11 de marzo de 2004 por la Contralora.
Adems, que si es del caso, se proceda a vincular al proceso fiscal debidamente, a las
empresas que representa.
2. Contestacin de la entidad accionada
2.1. La Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdiccin Coactiva, Dra.
Amparo Quintero Arturo, en escrito de oposicin a la tutela de la referencia, consider en primer
lugar, que la accin es improcedente, por no haberse acreditado perjuicio irremediable alguno,
ya que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, como es la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho en el caso concreto. En segundo lugar, afirma que de acuerdo al
artculo 329 del C.P.C. siempre que una persona figure en un proceso como representante de
varias, o acte en su propio nombre y como representante de otra, se considerar como una
sola para los efectos de las notificaciones, traslados, requerimientos y diligencias semejantes.
Por eso afirma que qued claro para ese despacho que el seor Puyana Meja al obrar como
representante legal de la Unin Temporal Puconsa Ltda., era el representante legal para todos
los efectos, de esas dos firmas. Por eso, no era necesario en este caso designar a un
apoderado de oficio para la Unin Temporal, ya que esa unin haba sido representada en el
proceso por el seor Puyana, que fue notificado y escuchado en versin libre, lo que le hubiera
permitido pedir pruebas y controvertirlas. Adems, la direccin para notificacin que aport el
actor en la versin libre, fue aquella a la que fue notificado por el organismo de control, por lo
que considera que no se incurri en ninguna violacin al debido proceso, en especial porque el
artculo 44 del C.C.A. seala que [s]i no hay otro medio ms eficaz de informar al interesado,
para hacer la notificacin personal se le enviar por correo certificado una citacin a la
direccin que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuacin (), cosa que
realiz en tales trminos, el organismo de control.
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIN
1. Decisin de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Cuarta- Subseccin B, conoci en
primera instancia de la tutela de la referencia, la cual fue denegada mediante fallo del 29 de
Septiembre del 2006.
Para el Tribunal, el seor Fernando Jos Puyana fue designado como representante de la
unin temporal de la referencia, para todos los efectos y con todas las facultades conforme al
acuerdo de las partes y como representante legal de esa unin, en atencin a lo aceptado,
segn afirma, por el propio accionante. 11[11] La jurisprudencia contencioso administrativa al
respecto seala que si un consorcio se ve obligado a comparecer a un proceso como
demandante o demandado, cada uno de los integrantes del mismo debe comparecer en forma
individual, a menos que dentro de las previsiones que se hubiesen acordado al momento de
constituir el consorcio se hubiere facultado a su representante para iniciar las acciones
judiciales pertinentes12[12]. Por ende, considera ese despacho que en el caso de la Unin
Temporal Puconsa, dado que las atribuciones consagradas al representante fueron generales,
y eso no se desvirtu por el accionante, la unin temporal estaba representada por el seor
10[10]
El artculo en mencin consagra que podrn proponerse causales de nulidad en los procesos de
responsabilidad fiscal, hasta antes de proferirse el fallo definitivo.
11[11]
Cita para el efecto una parte de la tutela en la que el demandante alega la doble condicin del seor
Puyana, como segundo de la empresa Puconsa y representante legal de la Unin temporal.
12[12]
Auto 18081 de septiembre 27 de 2001. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Seccin Tercera. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Actor: Sociedad Bustamante Crdenas
Ltda.
Puyana, por lo que no era necesario tampoco nombrar a un defensor de oficio. El seor
Puyana, adems, fue odo debidamente en diligencia de exposicin libre y espontnea, y fue a
l a quien se le notific el auto de apertura del proceso y el fallo con responsabilidad fiscal. Por
esta razn, para el Tribunal, el fallo del 30 de Diciembre del 2004, proferido por el organismo de
control accionado, fue notificado en debida forma, respetando el debido proceso y el derecho a
la defensa. En el mismo sentido manifiesta, en cuanto al cambio de domicilio del representante
legal, que no existe prueba en el expediente de que se hubiera notificado a la Contralora
General de la Nacin de esta modificacin de la direccin, motivo por el cual considera se
procedi conforme a derecho.
Adems, para el Tribunal, la tutela carece de uno de los requisitos necesarios para su
procedencia, cual es la inmediatez, ya que las interesadas dejaron pasar 2 aos desde el acto
que afirman como violatorio de sus derechos, para interponer la tutela. Por estas razones, el
Tribunal niega el amparo solicitado.
2. Impugnacin de la decisin
La sentencia fue apelada por las firmas tutelantes, quienes afirmaron que el hecho de que el
seor Puyana Meja no hubiera podido ser ubicado para efectos de la notificacin personal del
auto de imputacin de responsabilidad, impona, en cualquier caso y sin duda alguna a la
Contralora, la obligacin de nombrarle defensor de oficio a partir de tal momento procesal
conforme a la Ley 610 de 2000, omisin que no consideran justificable de ninguna forma y que
constituye, a su juicio, una evidente violacin al derecho de defensa.
3. Decisin de Segunda Instancia
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda - Subseccin
A.-, conoci de la tutela en segunda instancia y mediante fallo del 28 de Noviembre del 2006,
confirm la providencia de primera instancia. El Consejo de Estado estim que el hecho de que
el seor Puyana Meja hubiera sido escuchado en versin libre en su oportunidad, era
suficiente para que las sociedades que haban conformado la Unin Temporal Puconsa,
supieran del proceso que se iba a adelantar en su contra y pudieran actuar en consecuencia.
Respecto a la solicitud de un abogado para que ejerciera la defensa tcnica de la unin
temporal, el Consejo de Estado consider que el artculo 2 de la Ley 610 de 2000, seala
que el trmite de responsabilidad fiscal de competencia de las contraloras debe hacerse con
sujecin a los principios establecidos en los artculos 29 y 209 de la C.P. y a los contenidos en
el Cdigo Contencioso Administrativo. Como este ltimo Cdigo no exige como presupuesto la
designacin de apoderado que sea abogado para ejercer el derecho de defensa, no le asiste
razn al demandante para considerar que se afecta su derecho de defensa. Por las anteriores
razones se desestimaron los argumentos de los impugnantes y se confirm el fallo de primera
instancia.
III. PRUEBAS QUE REPOSAN EN EL EXPEDIENTE
1. Adems de las copias parciales del proceso de responsabilidad fiscal obrantes en el
expediente y de las actuaciones de las partes en el trmite de tutela, mediante auto del 10 de
mayo de 2007, la Sala Segunda de Revisin de la Corte Constitucional resolvi ordenar a la
Contralora General, el
envo de la copia completa del expediente del proceso de
responsabilidad fiscal radicado bajo el nmero 242- Cajanal, con el fin de conocer en concreto,
los pormenores del procedimiento seguido y determinar la existencia o no de la vulneracin de
los derechos fundamentales invocados como vulnerados.
2. En escrito enviado oportunamente a esta Corporacin por parte de la Dra. Amparo Quintero
Arturo, Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdiccin Coactiva de la Contralora,
se anunci a la Corte Constitucional, que de acuerdo con la solicitud presentada por la Sala,
resultaba prcticamente imposible enviar copias de los seis mil (6000) folios que conformaban
la totalidad del proceso. Sin embargo, se inform que un nuevo hecho poda relevar a esa
institucin de tal obligacin, en la medida en que el seor Luis Manuel Escobar Medina 13[13]
13[13]
Se recuerda que el seor Lus Manuel Escobar Medina, en su condicin de subdirector administrativo
y financiero a la Unin Temporal Puconsa Ltda., fue tambin condenado en el proceso de responsabilidad
fiscal enunciado.
La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas
como sujetos de la contratacin administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que
son los denominados contratos de colaboracin econmica, que en la hora actual se celebran
para la efectiva realizacin de proyectos de contratacin pblica altamente especializados e
intensivos en capital y as mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla
los cometidos para los cuales fue instituido (Prembulo y artculos 1 y 2 Superiores).
Debe anotarse que en la intervencin de los consorcios y uniones temporales como uno de los
extremos de la relacin contractual, la autonoma de la voluntad est expresada por las
actuaciones de sus miembros, que son los que al celebrar el respectivo contrato finalmente
responden por las acciones u omisiones que se presenten con ocasin de la gestin
contractual consorcial o de la asociacin temporal. (Subraya de la Sala).
La jurisprudencia contencioso administrativa recientemente ha resaltado lo siguiente:
[L]os consorcios y, despus de la ley 80 de 1993, las uniones temporales, son un conjunto de
personas naturales o jurdicas que comparten un objetivo comn, responden solidariamente por
las obligaciones derivadas de la adjudicacin y del contrato y no constituyen una persona
jurdica distinta de sus integrantes, quienes mantienen su personalidad individual, sin perjuicio
de que para efectos de la contratacin designen un nico representante.16[16] (Subrayas fuera
del original).
Procesalmente dijo el Consejo de Estado en la Sentencia del 13 de Mayo de 2004, Consejero
Ponente, Dr. Ricardo Hoyos Duque,17[17] citada previamente, que:
En Auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 21305, esta Sala confirm la improbacin de
la conciliacin prejudicial realizada entre Cajanal y la Unin Temporal Red Salud, por medio de
la cual la entidad pblica se oblig al pago de una suma de dinero por concepto de
indemnizacin de los perjuicios causados a la Unin Temporal con el incumplimiento del
16[16]
Sentencia Consejo de Estado Seccin Tercera- 13 De Mayo de 2004 Radicacin Nmero: 15321.
Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Actor: Andina de Construcciones Ltda. y Otro Demandado:
Departamento de Antioquia y otro. Al respecto pueden consultarse igualmente las sentencias: Consejo de
Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil - 23 de julio de 1987. Consejero ponente: Jaime Betancur
Cuartas. Radicacin nmero 128 en la que se dijo lo siguiente: El Consorcio no genera una nueva
sociedad mercantil, porque al no estar constituida con todos los requisitos legales, no forma una persona
jurdica distinta de los socios individualmente considerados (art. 98 del C. de Co.). Por similares razones
tampoco es una sociedad irregular (art. 500 del C. de Co.). Tampoco es una sociedad de hecho en
definicin legal, y por esta misma carece de personera jurdica (C. de Co., arts. 498 y 499). Ni la ley lo
considera Cuenta en Participacin, que adems, carece de personera jurdica (art. 509 del C. de Co.)
De otra parte, el Registro del Consorcio como Establecimiento de Comercio en una Cmara de Comercio
constituye un mero instrumento de publicidad que no genera por ley personera jurdica. Como el
Consorcio se trata de aunar os esfuerzos, conocimientos, capacidad tcnica y cientfica, por parte de dos
o ms personas con el objeto de contratar con el Estado, sin que ello ocasione el nacimiento de una
nueva persona jurdica por cuanto cada uno de los integrantes conserva su independencia, su autonoma
y facultad de decisin. El trmino de duracin del consorcio, as como la forma e intensidad de
colaboracin de quienes lo integran depender del contrato o de la obra pblica a ejecutar. Tambin las
sentencias Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 3 de mayo de 1995 Radicacin Nmero:
684 Consejero ponente: ROBERTO SUREZ FRANCO; Consejo de Estado Seccin Cuarta Enero 31
de 1997 Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS Actor: CONSORCIO GMEZ ESTRADA Y
CA. LTDA. Y JORGE LUIS CRDENAS MUOZ Radicacin nmero: 8065 y Consejo de Estado Sala
de Consulta y Servicio Civil - Enero 30 de 1997. Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO
Radicacin nmero: 942.
17[17]
Ibdem.
18[18]
19[19]
El artculo 1502 del Cdigo Civil seala: Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o
declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lcito; 4. que tenga
una causa lcita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra. El artculo 44 C.P.C. Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 16.
establece: Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso. Toda persona natural o jurdica puede
ser parte en un proceso. Tienen capacidad para comparecer por s al proceso, las personas que pueden
disponer de sus derechos. Las dems debern comparecer por intermedio de sus representantes, o
debidamente autorizadas por stos con sujecin a las normas sustanciales. Las personas jurdicas
comparecern al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitucin,
la ley o los estatutos. Cuando el demandado sea una persona jurdica que tenga varios representantes o
mandatarios generales distintos de aqullos, podr citarse a cualquiera de ellos, aunque no est facultado
para obrar separadamente. Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo
sobre la representacin judicial del menor, el juez le designar curador ad litem, a solicitud de cualquiera
de ellos o de oficio.
negocios, con mejores condiciones tcnicas y financieras, determinadas por la unin de las
fortalezas de cada uno de sus miembros. El decreto ley 222 de 1983, artculos 3 4 y 5 previ la
posibilidad de que varios sujetos participaran en el proceso de seleccin del contratista
mediante la presentacin de una propuesta conjunta y dispuso que en el evento ser elegidos la
entidad celebrara el contrato con todos ellos, como tambin que responderan solidariamente
por las obligaciones derivadas de la celebracin y ejecucin del contrato. En vigencia del
referido decreto, la adjudicacin recaa en cada una de las personas que presentaban la
propuesta en forma conjunta y el contrato se celebraba con todos los que haban formulado la
propuesta comn. Los consorcios y, despus de la ley 80 de 1993, las uniones temporales, son
un conjunto de personas naturales o jurdicas que comparten un objetivo comn, responden
solidariamente por las obligaciones derivadas de la adjudicacin y del contrato y no constituyen
una persona jurdica distinta de sus integrantes, quienes mantienen su personalidad individual,
sin perjuicio de que para efectos de la contratacin designen un nico representante. Los
consorcios se perfilan as como una nueva categora jurdica, modelo de colaboracin en el
campo del derecho pblico para la ejecucin de los contratos estatales. Nota de Relatora: Ver
conceptos 128 de 1987 y 942 de 1997; y sentencias C-414/94 y C-949/01 de la corte
Constitucional
CONSORCIO - Vigencia condicionada a la adjudicacin del contrato / CONSORCIO Proponente / CONSORCIO - Responsabilidad solidaria / CONSORCIO - No adjudicacin.
Demanda de nulidad
El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el
trmite del proceso de seleccin del contratista o la ejecucin y liquidacin del contrato, en el
evento de que resulte seleccionado y ste se celebre. En todo caso, habr de estarse a lo
acordado por las partes en el negocio jurdico consorcial, pues en l sus miembros definen su
duracin. La presentacin de la propuesta si bien comporta obligaciones a cargo del consorcio,
determinadas por el sometimiento a los principios de legalidad y de buena fe que orientan el
proceso licitatorio o concursal, las mismas se materializan cuando el consorcio es seleccionado
mediante la adjudicacin, de la cual se deriva la obligacin de celebrar el contrato de
conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y la propuesta. El decreto ley 222 de 1983
condicion la responsabilidad solidaria a cargo de los miembros del consorcio, a que se les
adjudicare un contrato (art. 5), en el entendido que, desde el punto de vista contractual, la
propuesta slo vincula al participante cuando es aceptada por la entidad licitante. Ahora bien,
cuando se presenta la propuesta y esta no resulta seleccionada, no surgen las referidas
obligaciones y el consorcio pierde vigencia. En consecuencia, la no adjudicacin impide la
constitucin de la relacin jurdico sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a
cargo de los miembros del consorcio, mxime cuando la ley considera que la propuesta es
presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados, que escogieron esa figura negocial
para participar en el procedimiento licitatorio o concursal. Se tiene as que la privacin injusta
de la adjudicacin al consorcio determina la lesin de los derechos subjetivos de que son
titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden stos, en forma independiente o
conjunta, ejercitar la correspondiente accin para demandar la nulidad del acto por medio del
cual se adjudic a otro o se declar desierta la licitacin y la consecuente indemnizacin de los
perjuicios. El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que
dure el trmite del proceso de seleccin del contratista o la ejecucin y liquidacin del contrato,
en el evento de que resulte seleccionado y ste se celebre. En todo caso, habr de estarse a lo
acordado por las partes en el negocio jurdico consorcial, pues en l sus miembros definen su
duracin. La presentacin de la propuesta si bien comporta obligaciones a cargo del consorcio,
determinadas por el sometimiento a los principios de legalidad y de buena fe que orientan el
proceso licitatorio o concursal, las mismas se materializan cuando el consorcio es seleccionado
mediante la adjudicacin, de la cual se deriva la obligacin de celebrar el contrato de
conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y la propuesta. El decreto ley 222 de 1983
condicion la responsabilidad solidaria a cargo de los miembros del consorcio, a que se les
adjudicare un contrato (art. 5), en el entendido que, desde el punto de vista contractual, la
propuesta slo vincula al participante cuando es aceptada por la entidad licitante. Ahora bien,
cuando se presenta la propuesta y esta no resulta seleccionada, no surgen las referidas
obligaciones y el consorcio pierde vigencia. En consecuencia, la no adjudicacin impide la
constitucin de la relacin jurdico sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a
cargo de los miembros del consorcio, mxime cuando la ley considera que la propuesta es
presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados, que escogieron esa figura negocial
para participar en el procedimiento licitatorio o concursal. Se tiene as que la privacin injusta
de la adjudicacin al consorcio determina la lesin de los derechos subjetivos de que son
titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden stos, en forma independiente o
conjunta, ejercitar la correspondiente accin para demandar la nulidad del acto por medio del
cual se adjudic a otro o se declar desierta la licitacin y la consecuente indemnizacin de los
perjuicios.
CONSORCIO - Adjudicatario. Contratista / CONSORCIO - Litisconsorcio necesario
Cuando el consorcio es adjudicatario o contratista porque en estos eventos surge una relacin
jurdico sustancial entre el consorcio, en calidad de adjudicatario o contratista y la entidad
adjudicataria o contratante, de la que se derivan facultades y obligaciones correlativas entre los
mismos. La Sala, en repetidas oportunidades, ha expresado que, cuando el consorcio
adjudicatario o contratista es demandante o demandado en un proceso, deben intervenir todos
sus miembros por cuanto conforman un litisconsorcio necesario. Ha precisado tambin que
como los actos contractuales que profiere la administracin tienen por objeto regular las
relaciones contractuales, vinculan al consorcio y por ello, no es dable que sus miembros
ejerciten acciones separadas para demandar su nulidad y el restablecimiento, pues la relacin
jurdico sustancial determinada por el acto de adjudicacin y el contrato es una, aunque en uno
de sus extremos haya un sujeto plural. Esa relacin sustancial existente entre el consorcio
adjudicatario o contratista y la Administracin, cobra relevancia cuando el consorcio incumple
las obligaciones derivadas de la adjudicacin o del contrato, esto es, no celebra el contrato o lo
incumple, pues de conformidad con la ley se produce la obligacin solidaria a cargo de los
miembros del consorcio de indemnizar los perjuicios derivados del mismo o de soportar las
sanciones que el incumplimiento implica, que comprende la facultad de la entidad de exigir de
cualquiera de los consorciados la satisfaccin de la totalidad de la prestacin.
Nota de
Relatora: Ver Exp. 1503 del 16 de enero de 1975
SOLIDARIDAD - Consorcio / CONSORCIO - Solidaridad
ADJUDICATARIO - Litisconsorcio facultativo por activo
CONSORCIO
NO
La solidaridad se presenta nicamente cuando uno o los dos extremos de la relacin jurdica
est integrada por varios sujetos. La solidaridad no est determinada por la naturaleza de la
prestacin, pues aunque la prestacin sea divisible, la ley o el negocio jurdico pueden disponer
la solidaridad. La solidaridad por pasiva no determina la conformacin de un litisconsorcio por
pasivo, pues el acreedor puede demandar a uno slo de los deudores solidarios, sin que sea
necesario vincular a los otros. La solidaridad por activa permite que uno de los sujetos
acreedores demande por el cumplimiento total de la prestacin. Si la obligacin no es solidaria
ni indivisible, cada uno de los acreedores puede exigir la satisfaccin de su derecho, en la parte
que le corresponde, para lo cual puede ejercitar en forma individual la accin pertinente. No es
procedente aludir a las obligaciones solidarias, por activa o por pasiva, cuando se analiza la
situacin de los miembros del consorcio al que no se ha adjudicado una licitacin, porque an
no se han configurado obligaciones a cargo o a favor de una pluralidad de sujetos. Por
consiguiente puede formularse una pretensin encaminada a que el juez declare la
responsabilidad de la administracin derivada del dao causado a uno de los miembros del
consorcio, con un acto administrativo que se afirma ilegal. En sntesis, en este caso, los
miembros del consorcio proponente no adjudicatario, ni contratista no conforman un sujeto
plural de un extremo activo de una relacin jurdica con la entidad licitante; cada uno de tales
sujetos ostenta una relacin jurdica, individual e independiente, con la Administracin y en esa
condicin estn facultados para ejercitar las acciones que estimen pertinentes para lograr que
el juez competente resuelva las pretensiones encaminadas a la anulacin del acto
administrativo de adjudicacin y a la consecuente reparacin de los perjuicios derivados del
mismo, en un mismo proceso o en procesos separados.
CONSORCIO - Capacidad procesal / LITISCONSORCIO NECESARIO POR ACTIVA Consorcio / LITISCONSORCIO NECESARIO POR PASIVA - Consorcio / CONSORCIO Litisconsorcio necesario por activa y por pasiva
CONSEJO DE ESTADO
ANTECEDENTES PROCESALES
1. La demanda
1. Que se anule la Resolucin Nro. 0978 del 20 de diciembre de 1993, emanada del Gobernador
del Departamento de Antioquia, por medio de la cual se adjudica un contrato al Consorcio
Construcciones El Condor Ltda.. - Conconcreto S.A.
3.
1.1.3 Por medio de la resolucin No. 0978 del 20 de diciembre de 1993, el Gobernador del
Departamento de Antioquia adjudic el contrato al consorcio CONSTRUCCIONES EL CONDOR
LTDA. - CONCONCRETO S.A., cuya propuesta tena un plazo de ejecucin de 24 meses y un valor de
$13.896635.750, correspondiente a la propuesta de banca de 11 metros sin impuesto de guerra, por
cuanto se consider que era la propuesta ms conveniente, sin razn alguna que as lo justificara.
1.1.5 En el pliego de condiciones (numeral 1.6.6) se indic que, en igualdad de condiciones, deba
preferirse la propuesta que ofreciera mejor precio.
2. Fundamentos de derecho
A juicio de la parte actora, las resoluciones demandadas son violatorias de los artculos 33 del
decreto ley 222 de 1983, 79 de la ordenanza 96 de 1985 y 84 del Cdigo Contencioso Administrativo.
El Tribunal dict fallo inhibitorio por cuanto al analizar las excepciones propuestas por la entidad
demandada consider que exista falta de legitimacin en la causa por activa, ya que los integrantes del
consorcio que presentaron la propuesta fueron tres sociedades y slo formularon la demanda dos de ellas.
Afirm que a pesar de que los consorcios no conforman una persona jurdica nueva, los integrantes son
responsables solidariamente de la celebracin y ejecucin del contrato, por lo que la eventual sentencia
de fondo que debera proferirse en este proceso, tendra efectos respecto de un tercero que no fue citado,
por lo cual era forzosa la intervencin de ste, pues, al menos desde un punto de vista lgico jurdico, no
aparece razonable que la indemnizacin solicitada sea repartida proporcionalmente entre dos, los que
demandaron, y no entre tres, que eran los licitantes.
tercera del Consejo de Estado el 22 de mayo de 1984, la nulidad es procedente cuando se ha omitido la
citacin de un litisconsorte necesario, a pesar de que en la demanda, de manera implcita o explcita, se ha
sealado de manera inequvoca como parte, que no era el caso de la presente demanda, ya que en sta,
por el contrario, los demandantes excluyeron a Construcciones Pervel Ltda. sin que conozcamos las
razones, pues no fueron indicadas... y, adems, slo se limitaron a reclamar su cuota de participacin en
las utilidades, sin que en ningn momento reclamaran la de Construcciones Pervel, lo cual demostraba la
clara intencin de no hacerla parte en el proceso.
4. El recurso de apelacin
La parte actora solicita que se decida de fondo con base en los siguientes argumentos:
... si bien es cierto que las empresas que participan en el consorcio son solidariamente
responsables en lo tocante a la celebracin y ejecucin del contrato; sin embargo, ello no
quiere decir (como equivocadamente se afirma en el fallo) que la eventual sentencia de
fondo tendra efectos respecto de un tercero (Construcciones Pervel Ltda.), pues esa
solidaridad es de los partcipes del consorcio frente a la entidad administrativa ... no de la
entidad administrativa frente a los consorciados. ... En el presente proceso slo se
pretende derivar responsabilidad de un slo sujeto, el Departamento de Antioquia, por lo
que mal puede acudirse al concepto de solidaridad para proferir una decisin inhibitoria.
(Subraya la Sala)
de Antioquia no provienen de una obligacin solidaria, mal pudo el a quo ampararse en ello
para no pronunciarse de fondo.
Del trmino concedido a las partes en esta instancia hicieron uso la parte demandante y
el Ministerio Pblico.
5.1 La parte actora reiter los argumentos de la apelacin y adjunt un concepto emitido
por el abogado Carlos Betancur Jaramillo, en el que se refiere a la sentencia del tribunal y hace
las siguientes precisiones:
No puede olvidarse que cuando el acto administrativo lesiona a un nmero plural de personas y
stas pretenden que la administracin les indemnice los perjuicios que les produjo, esa obligacin
no slo es divisible por definicin legal (art. 1581 del c.c.), sino renunciable (art. 15 del c.c.).
En este caso todas las personas afectadas podrn demandar en una misma demanda esa
indemnizacin, conformando as un litisconsorcio voluntario, (cada uno reclamando su propio
derecho) o uno cualquiera de los consorciados podr demandar, por su lado, reclamando su propio
derecho.
En ambas hiptesis, si la sentencia anula el acto, se producira este efecto: El acto desaparecer
del ordenamiento para todos, pero en la segunda, el efecto restablecedor slo favorecer al que
haya demandado (art. 175 del c.c.a).
Ni la ley ni la jurisprudencia obligan que en esos eventos tengan que accionar en una misma
demanda todos los afectados; y la solucin no vara frente a los consorciados, porque el consorcio
no constituye una persona distinta a sus miembros y su unidad, que es una mera ficcin legal, se
entender slo para la celebracin, ejecucin y cumplimiento del contrato; o sea que se produce
luego de la adjudicacin y no en la etapa precedente.
Significa lo anterior, que si uno de los miembros del consorcio que result vencido no reclama la
indemnizacin de perjuicios (porque renunci a ella o porque dej caducar la accin), no por eso
los dems no podrn reclamar su derecho.
El acto de disposicin del derecho que hace el que no quiere demandar no tiene efecto sino en su
personal esfera jurdica, ya que an en los casos de litisconsorcio necesario los actos de
disposicin slo obligan cuando proceden de todos. Acto de disposicin que puede ser prejudicial
o darse dentro del proceso mismo.
Cuando se habla de que el acto afecta a un nmero plural de personas, entendemos esto en su
sentido amplio, dentro del cual podemos incluir las uniones consorciales o temporales o cualquier
conjunto de personas que hayan sufrido la lesin de sus derechos por un mismo acto. Y en este
sentido vale tanto como disposicin del derecho litigioso la manifestacin expresa de uno de los
consorciados de renunciar a ste, como la implcita de negarse a demandar con el resto de los
consorciados.
As, no sera justo ni equitativo que por el slo hecho de que uno de los miembros del
consorcio haya renunciado al derecho de pedir la indemnizacin de perjuicios o no quiera
reclamarla en juicio (para el caso es lo mismo), los dems no puedan hacerlo.
Como puede inferirse de lo explicado y ya en torno al caso concreto, los actores (Andina de
Construcciones Ltda. y Construcciones y Equipos S.A.) que licitaron conjuntamente con
Construcciones Pervel Ltda., no demandaron a nombre del consorcio, sino que slo lo hicieron a
nombre propio y en defensa de sus derechos vulnerados. Baste leer la pretensin segunda de la
demanda, donde claramente se lee que pretenden la indemnizacin de perjuicios sufridos por ellos
y no todos los causados a los miembros que conforman el consorcio.
La parte demandante est constituida por un sujeto plural, que integra un litisconsorcio
facultativo y no necesario como lo plantea el a quo, dado que la obligacin por ellos
reclamada tiene un objeto divisible que lo es el valor de la utilidad que hubieran percibido
las demandantes de haberse adjudicado el contrato al consorcio del cual hacan parte, y por
ende de haberlo podido ejecutar.
Afirma la delegada que ninguna de las disposiciones que regulan la figura del consorcio, le ha
dado a los consorciados el carcter de acreedores solidarios frente a las obligaciones del Estado para con
el consorcio, ni ha dado la categora de indivisible a las obligaciones del Estado para con los integrantes
del consorcio; las relaciones de estos ltimos se regulan conforme al convenio que al respecto hayan
celebrado al momento de constituir el consorcio.
Explic que si bien es cierto la ley otorga a los consorciados la calidad de deudores solidarios
frente a las obligaciones contradas con la entidad contratante, tambin lo es que ello no les da el carcter
de acreedores solidarios frente a las obligaciones de la administracin para con el consorcio; por lo tanto,
cada uno de los acreedores plurales, en razn a que la naturaleza del objeto debido es divisible, podr
reclamar la cuota que le corresponde, sin que sea necesario que todos se presenten conjuntamente a
demandar, integrando as un litis consorcio facultativo; si en cambio, el objeto debido es indivisible, la
demanda deber ser presentada o por todos los acreedores plurales, o por uno que pida para toda la
comunidad. Bien pudieron los consorciados al celebrar el convenio por el cual regiran sus relaciones y en
virtud de la libre autonoma de que gozan, establecer la indivisibilidad de las obligaciones que el Estado
adquiere con el consorcio, pero como as no lo hicieron, se debe estar a la naturaleza del objeto debido.
Concluy:
en este orden de ideas, las sociedades integrantes del consorcio del cual hacan parte las
demandantes, no integran un litisconsorcio necesario para reclamar de la administracin las sumas
que hubieran percibido como utilidad de habrseles adjudicado el contrato, dado que el objeto
debido, una suma de dinero, es divisible, y como la obligacin tampoco es solidaria, slo pueden
exigir su cuota parte (artculo 1.583 C.Civil), que es precisamente como se formul el petitum de
la demanda; ese litis consorcio es meramente facultativo, y por ende la decisin que en este
proceso se tome no afecta a todos los consorciados, sino nica y exclusivamente a quienes
demandaron. Quienes no lo hicieron a travs de este proceso, bien pueden intentar acciones
separadas.
En relacin con el fondo del litigio, estima que las pretensiones de la demanda deben despacharse
desfavorablemente, toda vez que los demandantes no desvirtuaron la presuncin de legalidad del acto de
adjudicacin cuestionado, por cuanto no se demostr que ese acto administrativo estuviera viciado de
falsa motivacin, ya que no se acredit que el proponente favorecido con la adjudicacin no hubiera
presentado la mejor propuesta, como tampoco se demostr que la propuesta presentada por los
demandantes fuese la mejor, sino que solamente se afirm que su propuesta era la ms conveniente al
contener el precio ms bajo, cuando ese factor, por si slo, no era suficiente para convertir la propuesta en
la ms conveniente para la administracin.
Finalmente, agreg que la documentacin allegada al proceso, que consiste en la copia de las
propuestas presentadas por el consorcio favorecido y por aquel integrado por los demandantes, no permite
deducir cual fue el puntaje obtenido por cada proponente, vaco que impide determinar si la propuesta
favorecida con la adjudicacin fue la mejor y si la propuesta formulada por los demandantes era superior
a todas las propuestas presentadas.
CONSIDERACIONES DE LA SALA.
La Sala revocar la sentencia impugnada y proceder a decidir el fondo del asunto por
cuanto las sociedades actoras s estn legitimadas para actuar y no se requiere la integracin
de un litisconsorcio necesario por activa.
El Tribunal profiri fallo inhibitorio con fundamento en que la accin que persigue la
nulidad del acto por medio del cual se adjudic el contrato, debe ejercitarse por todos los
miembros del consorcio afectados con dicho acto o a travs de su representante legal.
El apelante, por su parte, afirma que cada uno de los miembros del consorcio tiene
capacidad para demandar separadamente la nulidad del acto administrativo de adjudicacin y
reclamar la indemnizacin de los perjuicios que se le causaron individualmente.
Se procede entonces a definir esta cuestin previa mediante el anlisis de los siguientes
aspectos: 1. El litisconsorcio; 2. El consorcio; 2.1 El consorcio como proponente en el
procedimiento de licitacin pblica; 2.2 El consorcio como adjudicatario y contratista; 2.3 Las
obligaciones con pluralidad de sujetos. La solidaridad legal de los miembros del consorcio; 3.
La jurisprudencia de la Sala sobre la capacidad procesal de los consorcios; 4. La accin
ejercitada con el objeto de que se anule el acto de adjudicacin y 5. l a accin ejercitada en el
caso concreto.
1. El litisconsorcio
Se presenta cuando uno o los dos extremos de la relacin jurdico procesal est
integrado por varios sujetos de derecho y puede ser facultativo, cuasinecesario o necesario.
La conformacin de este tipo de litisconsorcio depende de la voluntad de cada una de las personas
que lo integran y su ausencia no vicia la validez del proceso.
1.2 El litisconsorcio cuasinecesario est regulado en el inc. 3, art. 52 del C. de P.C. 20[1] y se
caracteriza porque no es obligatoria la comparecencia del otro sujeto y aunque no participe o no haya sido
citado, los efectos de la sentencia lo cobijan21[2].
Se presenta cuando la cuestin litigiosa tiene por objeto una relacin jurdica material, nica e
indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte
correspondiente (art. 51 C de P. C.), lo cual impone su comparecencia obligatoria al proceso 22[3], por ser
un requisito imprescindible para adelantarlo vlidamente.23[4]
20
[1] El inciso 3 del artculo 52 del C. de P. C. establece: Podrn intervenir en el proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de sta, los
terceros que sean titulares de una determinada relacin sustancial a la cual se extiendan los efectos jurdicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados
para demandar o ser demandados en el proceso.
21
[2] En este sentido se pronunci la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 22 de julio de 1978.
22
[3] As lo precis la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 14 de junio de 1971, Gaceta Judicial. CXXXVIII, pag. 389.
23
[4] Uno de los presupuestos procesales, que son los requisitos necesarios para la existencia de un proceso vlido es la capacidad de las partes; adems de la
jurisdiccin y competencia del juez y la ausencia de caducidad de la accin. Cfr Enrique VSCOVI, Teora General del Proceso, Bogot, Editorial Temis, 1984, pgs.
93 y ss.
Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurdicos respecto de los cuales, por su
naturaleza o por disposicin legal, no fuere posible resolver de mrito sin la comparecencia de las
personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda
deber formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere as, el juez en el auto que
admite la demanda ordenar dar traslado de ste a quienes falten para integrar el contradictorio, en
la forma y con el trmino de comparecencia dispuestos para el demandado.
En el caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez har la citacin de
las mencionadas personas, de oficio o a peticin de parte, mientras no se haya dictado sentencia de
primera instancia, y conceder a los citados el mismo trmino para que comparezcan. El proceso
se suspender durante el trmino para comparecer los citados. (..).
En el evento de que el juez pudiese dictar sentencia sin necesidad de vincular a otro sujeto de
derecho, que habra podido ser parte en el mismo proceso o en otro distinto con fundamento en los
mismos hechos, no se estara en presencia de un litisconsorcio necesario y por tanto, no se impondra la
citacin forzosa que prev el artculo 83.
24
[5] Sentencia del 14 de junio de 1971, Gaceta Judicial. CXXXVIII, pg. 389.
Sobre el efecto de la falta de integracin del litisconsorcio necesario, la Corte Suprema de Justicia
ha precisado lo siguiente:
2. El consorcio
El consorcio es un negocio jurdico, bilateral o plurilateral segn el nmero de sujetos de
derecho que intervienen en l, que comporta la unin temporal de personas jurdicas o
naturales en torno a la obtencin de una finalidad comn; es un instrumento de actuacin
grupal en el mbito de los negocios, una herramienta de esfuerzo conjunto que difiere
sustancialmente de cualquier forma de asociacin o sociedad en cuanto carece de personera
jurdica.
Tiene su fundamento en la necesidad de competir en el mbito de la gestin de negocios, con
mejores condiciones tcnicas y financieras, determinadas por la unin de las fortalezas de cada uno de sus
miembros. 27[8]
Art. 3. De los casos en que varias personas puedan proponer conjuntamente. Cuando se considere
que de la ejecucin conjunta de un contrato se derivan beneficios para la entidad contratante, esta
podr autorizar, que dos o ms personas puedan presentar conjuntamente la misma propuesta,
generndose as el consorcio.
[8] As lo entendi el Gobierno cuando en la exposicin de motivos correspondiente al proyecto de ley sobre contratacin Estatal que present a las Cmaras Legislativas,
convertido luego en la ley 80 de 1993, dijo:sin duda el fenmeno de la especialidad cada da va adquiriendo mayor preponderancia en el mundo de los negocios y del comercio. La
mayor eficiencia y la menor ineficacia como condiciones de la implantacin dentro del comercio de la llamada ventaja comparativa ha provocado la aludida especialidad. En razn a
ello, cada vez se hace ms necesaria la unin de dos o ms personas con el fin de hacer factible la prestacin de un servicio, la ejecucin de una obra, etc., brindando cada uno mayor
calidad y eficiencia en razn de su especialidad, y evitando as los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realizacin aislada y particular de actividades
respecto de las cuales no se es el ms apto" (Gaceta del Congreso No. 75 del 23 de septiembre de 1992, p. 20.).
28
[9] Cabe precisar que los consorcios aparecen parcialmente regulados en los decretos leyes 1670 de 1975 y 150 de 1976. Se advierte tambin que en el decreto
1682 del 19 de agosto de 1981, por medio del cual el Departamento de Antioquia defini el reglamento para la inscripcin, clasificacin y calificacin de contratista
de obras civiles y firmas consultoras, se defini el consorcio como la reunin de contratistas que con autorizacin previa, hacen la presentacin conjunta de una
misma propuesta para la elaboracin de un contrato (art. 25; fol. 336 c. ppal)
Art. 5. De la responsabilidad del consorcio. Las personas a quienes en el nuevo evento previsto
en los artculos anteriores se les adjudicare un contrato, respondern solidariamente por su
celebracin y ejecucin. (Se subraya)
Como puede verse, el decreto ley 222 de 1983 previ la posibilidad de que varios
sujetos participaran en el proceso de seleccin del contratista mediante la presentacin de
una propuesta conjunta y dispuso que en el evento ser elegidos la entidad celebrara el
contrato con todos ellos, como tambin que responderan solidariamente por las
obligaciones derivadas de la celebracin y ejecucin del contrato.
En vigencia del referido decreto 29[10], la adjudicacin recaa en cada una de las
personas que presentaban la propuesta en forma conjunta y el contrato se celebraba con
todos los que haban formulado la propuesta comn.
30
[11] La ley 80 tambin contempl al lado de los consorcios, como otra posibilidad de contratar con el Estado, a las uniones temporales, las cuales diferenci de lo
consorcios en cuanto a que frente a las eventuales sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrn de
No obstante que esta ley tampoco concedi personera jurdica a los consorcios y
uniones temporales31[12], el legislador de 1993 s tuvo la intencin de reconocrsela con el fin de
dejar atrs la discusin sobre su naturaleza jurdica, tal como se desprende de la referida
exposicin de motivos en la cual se dijo que para superar el esquema que traa el decreto ley
222 de 1983 de que el consorcio es simplemente la denominacin que se le da a la
presentacin conjunta de un misma propuesta que, en caso de resultar favorecida impone la
celebracin del contrato con todos y cada uno de los proponentes quienes, en tal virtud,
asumen una responsabilidad solidaria por su celebracin y ejecucin frente a la entidad, se
mantena como ncleo jurdico fundamental del consorcio la responsabilidad solidaria de
quienes lo integran, pero con una modificacin sustancial consistente en reconocerle
personalidad jurdica para los solos efectos relacionados con el contrato 32[13].
Sin embargo, la ley simplemente dispuso que los miembros pueden designar la persona
que, para todos los efectos, represente al consorcio o unin temporal.
En estas condiciones, los consorcios y, despus de la ley 80 de 1993, las uniones
temporales, son un conjunto de personas naturales o jurdicas que comparten un objetivo
comn, responden solidariamente por las obligaciones derivadas de la adjudicacin y del
contrato y no constituyen una persona jurdica distinta de sus integrantes, quienes mantienen
su personalidad individual, sin perjuicio de que para efectos de la contratacin designen un
nico representante.
Sobre el contenido de este concepto cabe tener en cuenta lo afirmado por la Sala de
Consulta de esta Corporacin en concepto No. 128 del 23 de julio de 1987:
31
[12] Para efectos impositivos, la ley 80 de 1993, artculo 7, pargrafo 2, dispuso que a los consorcios y uniones temporales se les aplicara el rgimen previsto en el Estatuto
Tributario para las sociedades, pero esta disposicin fue derogada por el art. 285 de la ley 223 de 1995, que dispuso que los consorcios y uniones temporales no eran contribuyentes
del impuesto sobre la renta y que los miembros del consorcio o la unin temporal, deberan llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente, los ingresos, costos y
deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participacin en los ingresos, costos y deducciones del consorcio o unin temporal.
32
[13] Gaceta del Congreso del 23 de septiembre de 1992, pag. 20.
fijan solamente algunas pautas generales dejando en el vaco muchos problemas que en
la prctica suelen generar conflictos de difcil solucin.
En el campo mercantil no existe regulacin alguna que permita deducir las caractersticas de los
denominados consorcios y sus efectos no slo en las relaciones entre quienes lo integran, sino
frente a terceros; tampoco parece existir figura jurdica a la cual pueda asimilarse.
Sin embargo, con base en las normas del Decreto - ley 222 algunas sencillas apreciaciones pueden
elaborarse.
El Consorcio no genera una nueva sociedad mercantil, porque al no estar constituida con todos los
requisitos legales, no forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados (art. 98 del C. de Co.). Por similares razones tampoco es una sociedad irregular (art.
500 del C. de Co.). Tampoco es una sociedad de hecho en definicin legal, y por esta misma carece
de personera jurdica (C. de Co., arts. 498 y 499). Ni la ley lo considera Cuenta en Participacin,
que adems, carece de personera jurdica (art. 509 del C. de Co.) De otra parte, el Registro del
Consorcio como Establecimiento de Comercio en una Cmara de Comercio constituye un mero
instrumento de publicidad que no genera por ley personera jurdica.
Con el Consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos, capacidad tcnica y
cientfica, por parte de dos o ms personas con el objeto de contratar con el Estado, sin
que ello ocasione el nacimiento de una nueva persona jurdica por cuanto cada uno de
los integrantes conserva su independencia, su autonoma y facultad de decisin. El
trmino de duracin del consorcio, as como la forma e intensidad de colaboracin de
quienes lo integran depender del contrato o de la obra pblica a ejecutar.
Los integrantes del consorcio responden solidariamente por la ejecucin del contrato
celebrado, lo que viene a salvaguardar la posicin de la entidad contratante frente a
aqul dado que uno de los extremos de la relacin jurdica contractual, carece de
personalidad jurdica; de igual manera la prohibicin de cederse el contrato entre quienes
integran el consorcio es una forma de mantener la finalidad del mismo, las causas que le
dieron origen, hasta la culminacin normal del propsito para el que fue constituido
Respecto de la regulacin que del consorcio hizo la ley 80 de 1993, dijo la Sala de
Consulta:
La categora de persona pblica, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que
carecen de personalidad jurdica. En efecto para la existencia de personas jurdicas se requiere de
un acto jurdico positivo (de la Constitucin, la ley, ordenanza o acuerdo municipal o convenios,
en el caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les de nacimiento y establezca su
estructura y caractersticas; tampoco aparece enlistado en las denominadas entidades estatales que
De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia C 414 del 22 de septiembre de 1994, por
medio de la cual declar exequible el pargrafo 2o. del artculo 7o. de la ley 80 de 1993, afirm que los
consorcios no son personas jurdicas y que su representacin conjunta es para efectos de la adjudicacin,
celebracin y ejecucin de los contratos:
En nuestro rgimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones
jurdicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos vlidos en la
esfera del derecho, y si bien esa habilitacin se vincula con la nocin de persona, hasta el punto
que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito
necesario ser persona para disponer de capacidad jurdica En estos eventos el Estatuto no se refiere
a una persona y sin embargo permite que los consorcios y las uniones temporales puedan contratar
con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurdica a pesar de
que no les exige como condicin de su ejercicio, la de ser personas morales.
El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un
instrumento de cooperacin entre empresas, cuando requieren asumir una tarea econmica
particularmente importante, que les permita distribuirse de algn modo los riesgos que pueda
implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnolgicos, y mejorar la
disponibilidad de equipos, segn el caso, pero conservando los consorciados su independencia
jurdica.
El artculo 7o. de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido
esencial, ofrece una relacin descriptiva de la figura sealando los elementos instrumentales y
33
[14] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 30 de enero de 1997, radicacin nmero 942.
La anterior posicin fue reiterada por la Corte en la sentencia C 949 del 5 de septiembre de
2001:
En todo caso, habr de estarse a lo acordado por las partes en el negocio jurdico consorcial, pues
en l sus miembros definen su duracin.
La oferta, es una expresin de negocio jurdico unilateral, cuyo carcter recepticio, le imprime un
carcter obligatorio, queriendo significar con lo anterior que, quien oferta, deviene obligado a
mantener su promesa de negocio futuro. As las cosas, es indispensable reparar en que, del
contenido del negocio de oferta de contrato surge la promesa obligatoria, para el proponente, de
que, en llegando a ser adjudicatario del negocio futuro o definitivo, deber ajustar su conducta al
contenido negocial de la oferta, que las ms de las veces se concreta en el negocio definitivo.
As las cosas, cuando los oferentes dentro del proceso de licitacin pblica, v.gr. ofertan y
prometen un determinado contenido negocial -disponibilidad de equipo -, quedan obligados, caso
de ser adjudicatarios, a cumplir, llegado el plazo o verificada la condicin a la cual est sujeta tal
prestacin , con lo prometido, como que en tal eventualidad dicha prestacin adquiere carcter de
exigibilidad.34[15] (Se subraya)
A igual conclusin se llega si se tiene en cuenta que el decreto ley 222 de 1983
condicion la responsabilidad solidaria a cargo de los miembros del consorcio, a que se les
adjudicare un contrato (art. 5), en el entendido que, desde el punto de vista contractual, la
propuesta slo vincula al participante cuando es aceptada por la entidad licitante.
Ahora bien, cuando se presenta la propuesta y esta no resulta seleccionada, no surgen las referidas
obligaciones y el consorcio pierde vigencia.35[16]
En consecuencia, la no adjudicacin impide la constitucin de la relacin jurdico
sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a cargo de los miembros del
consorcio, mxime cuando la ley considera que la propuesta es presentada en forma conjunta
por los sujetos consorciados36[17], que escogieron esa figura negocial para participar en el
procedimiento licitatorio o concursal.
Se tiene as que la privacin injusta de la adjudicacin al consorcio determina la lesin de los
derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden stos, en
forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente accin para demandar la nulidad del acto por
medio del cual se adjudic a otro o se declar desierta la licitacin y la consecuente indemnizacin de los
perjuicios.
34
[15] Sentencia proferida el 12 de abril de 1999, expediente 11.344.
35
[16] En auto proferido el 23 de mayo de 2002, expediente 17588, dijo la Sala: El Consorcio se origina para la presentacin de una propuesta, para la adjudicacin, celebracin y
para la ejecucin del Contrato por varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentacin de la oferta cuando el mismo consorcio no
result adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situacin jurdica particular se extiende para la celebracin y ejecucin del contrato, por determinacin legal.
36
[17] Arts. 3 del decreto ley 222 de 1983 y 7 de la ley 80 de 1993.
Los efectos de la adjudicacin son bien conocidos, como que se ha afirmado constantemente que,
desde que ella se comunica, surge entre el adjudicatario y adjudicante una situacin contentiva de
mutuos derechos y obligaciones, .... La adjudicacin comunicada traba la relacin jurdica, siendo
por esto por lo que se dice de ella que desde ese momento se hace ejecutoria. (...) La propuesta
implica un sometimiento al pliego de condiciones; y quien propone es porque tiene conocimiento
de ste y se somete a sus exigencias. Oferente y proponente son extremos de una relacin jurdica
que se crea mediante el acto adjudicador;..37[18] (Subraya la Sala)
Es por lo anterior que la Sala, en repetidas oportunidades, ha expresado que, cuando el consorcio
adjudicatario o contratista es demandante o demandado en un proceso, deben intervenir todos sus
miembros por cuanto conforman un litisconsorcio necesario.39[20]
Ha precisado tambin que como los actos contractuales que profiere la administracin
tienen por objeto regular las relaciones contractuales, vinculan al consorcio y por ello, no es
dable que sus miembros ejerciten acciones separadas para demandar su nulidad y el
restablecimiento, pues la relacin jurdico sustancial determinada por el acto de adjudicacin y
el contrato es una, aunque en uno de sus extremos haya un sujeto plural.
En este sentido la doctrina seala:
40
[21] Derik LATORRE BOZA; Los Consorcios y el Arbitraje en la normativa Peruana ; Lima, Per, 2004; pg. 7. Artculo publicado en la pgina electrnica de la Revista
Puede suceder que uno o los dos extremos de la relacin estn conformados por varias personas,
naturales o jurdicas, esto es, varios acreedores y/o varios deudores, lo que permitir afirmar que existen
tantas relaciones jurdicas como resulten del nmero de unos y otros y de la combinacin de ellos 42[23] o
una sola relacin jurdica compleja, segn el tipo de obligacin.
La solidaridad es una de las modalidades de obligaciones con sujeto plural, que se presenta cuando
en uno o en los dos extremos de la relacin jurdica hay varios sujetos en torno a una misma prestacin,
que puede satisfacerse en su totalidad por cualquiera de los deudores o a solicitud de cualquiera de los
acreedores, de conformidad con lo dispuesto en la ley o lo acordado por las partes.
Al efecto prev el Cdigo Civil:
Art. 1568. En general cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas la
obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado
solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene
derecho para demandar su parte o cuota en el crdito.
Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los
deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es
solidaria o in solidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la
ley.
42
[23] Las relaciones jurdicas, entre ellas las crediticias, se identifican por la dualidad de sujetos, activo y pasivo, individualizados, y la singularidad de objeto, de
modo que siempre que concurran varios sujetos en una de las dos posiciones, o en ambas, o se presente pluralidad de objetos, habr pluralidad de relaciones,
coligadas o extraas entre s, segn multitud de variedades de que in extenso se ocupa la ley. Sentencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de
Justicia, del 27 de febrero de 1968, Gaceta Judicial CXXIV, pags. 30 y 31.
Lo anterior permite afirmar que la solidaridad opera cuando en uno o los dos extremos de
la relacin jurdica hay pluralidad de sujetos y, por virtud de lo dispuesto en la ley o en el
negocio jurdico - contrato o testamento -, la totalidad de la prestacin puede exigirse por o a
uno slo de los deudores o acreedores. Se advierte, entonces, que la solidaridad se produce
respecto de una prestacin (art. 1569 C.C.) y no est determinada por la naturaleza de sta,
porque an cuando la prestacin sea divisible, la obligacin puede ser solidaria, siempre que
as lo establezca la ley o el negocio jurdico.
Las obligaciones solidarias comportan la concurrencia de relaciones jurdicas independientes entre
los sujetos que integran los correspondientes extremos:
Cuando varias personas naturales o jurdicas se obligan solidariamente, no puede
decirse que el conjunto de ellas forma un slo deudor; hay tantos deudores solidarios
cuantas personas se han obligado como tales 43[24]
Al respecto expresa la doctrina:
Tres son las caractersticas que sobresalen en la definicin ... de las obligaciones
solidarias: a) la pluralidad de los sujetos activos o pasivos...b) la pluralidad de vnculos
entre el acreedor o acreedores y el deudor o deudores; y c) la unidad de objeto, o sea,
de la prestacin..44[25] (se subraya)
Cabe precisar que las obligaciones solidarias se diferencian de las obligaciones
conjuntas, en que si bien estas se encuentran dentro del gnero de las obligaciones con
pluralidad de sujetos en uno o los dos extremos de la relacin jurdica, se presentan cuando el
objeto de la obligacin es divisible 45[26], esto es, susceptible de satisfacerse por partes y no
existe la solidaridad por disposicin legal o negocial. 46[27]En estos eventos cada deudor slo
est obligado a su cuota y cada acreedor puede exigir nicamente su parte del crdito.
En obligaciones conjuntas, las relaciones jurdicas son independientes; muestra de ello
es que el ordenamiento jurdico establece que la cuota del deudor insolvente no grava a los
otros deudores porque cada uno de stos slo es responsable de su parte (art.1412 CC) y de
conformidad con el art. 2540 del CC:
La interrupcin que obra en favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros,
ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que
haya solidaridad, y no se haya esta renunciado en los trminos del artculo 1573.
43
[24] Sala de Casacin civil, sentencia del 11 de julio de 1921, Gaceta Judicial XXIX, pag. 4.
44
[25] Guillermo OSPINA FERNNDEZ; Rgimen General de las Obligaciones; Ed. Temis, 1984;cuarta edicin, pg. 257.
45
[26] ART. 1581 C. C. La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota...... Art. 1568
C.C. En general cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado
solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito....
46
[27] Cabe igualmente tener en cuenta que la obligacin es indivisible, cuando la prestacin, objetivamente considerada, no se puede fraccionar y que el ser
solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible (artculo 1582 CC).
Respecto de las obligaciones con sujeto pasivo plural la Sala de Casacin Civil de la Corte
Suprema de Justicia explic:
Desde el punto de vista pasivo, ambas obligaciones, conjuntas y solidarias, exigen
como presupuesto para la aplicacin de los efectos antes indicados, o sea para la
exigencia de la cuota parte o de la totalidad de la deuda respectiva, la intervencin de un
nmero plural de deudores, la unidad de prestacin, es decir que sea uno mismo el
objeto debido por estos, bajo el bien entendido de que si cada uno debe cosa distinta
pueden formarse vnculos jurdicos completamente independientes; y que se trate de
cosa divisible, dado que nicamente siendo de esa especie el objeto adeudado es
susceptible la divisin por cuotas que reclama la conjunta y admisible la posibilidad de
que, no obstante la divisibilidad, pueda exigirse totalmente la prestacin de cada deudor
en virtud de la solidaridad (CC., art. 1568)
En resumen, para la verificacin de los efectos propios de las obligaciones conjuntas y
solidarias se requiere que los varios deudores deban lo mismo, de modo que si lo que se
debe por varios sujetos recae sobre objeto divisible, la regla general es que la obligacin
es y obra como conjunta y por consiguiente a cada deudor nicamente se le puede
reclamar su cuota parte en la deuda; pero si se pacta la solidaridad o la establece la ley
o el testamento, a cada y a todos los deudores si se quiere se le puede exigir el pago
total, y si se trata de obligacin divisible, cada uno de los que la han contrado
unidamente, es tambin obligado a satisfacerla en todo en razn de la naturaleza del
objeto.
.....si no hay unidad de prestacin y existen varios objetos como componentes de las
obligaciones derivadas de un contrato en el que concurren como partes un nmero plural
de personas, tal hiptesis ya corresponde a la presencia de una obligacin que recae
sobre un objeto mltiple que se da cuando la prestacin comprende dos o ms objetos
adeudados en forma acumulativa, caso en el cual el acreedor puede exigir el pago con
todos y solo se satisface al acreedor si los recibo del mismo modo...... 47[28]
En relacin con el ejercicio del derecho de accin, el Cdigo Civil prev la posibilidad de
que cada sujeto demande lo que le corresponde cuando no hay solidaridad o la cosa no es
indivisible:
ART. 1583. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede
slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y
la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos
siguientes:......
La ley tambin dispone que, an en el evento de que la obligacin fuese solidaria por
activa, cualquiera de los acreedores puede cobrar al deudor la totalidad de la obligacin:
Art. 1570. El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a
menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deber hacer el pago al
demandante.
Art. 1571. El acreedor podr dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o
contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por ste pueda oponrsele el beneficio de divisin.
Con fundamento en lo anterior la Sala concluye:
d) La solidaridad por activa permite que uno de los sujetos acreedores demande por el
cumplimiento total de la prestacin.
f) No es procedente aludir a las obligaciones solidarias, por activa o por pasiva, cuando se analiza
la situacin de los miembros del consorcio al que no se ha adjudicado una licitacin, porque an no se
han configurado obligaciones a cargo o a favor de una pluralidad de sujetos. Por consiguiente puede
formularse una pretensin encaminada a que el juez declare la responsabilidad de la administracin
derivada del dao causado a uno de los miembros del consorcio, con un acto administrativo que se afirma
ilegal.
En sntesis, en este caso, los miembros del consorcio proponente no adjudicatario, ni contratista no
conforman un sujeto plural de un extremo activo de una relacin jurdica con la entidad licitante; cada
uno de tales sujetos ostenta una relacin jurdica, individual e independiente, con la Administracin y en
esa condicin estn facultados para ejercitar las acciones que estimen pertinentes para lograr que el juez
competente resuelva las pretensiones encaminadas a la anulacin del acto administrativo de adjudicacin
y a la consecuente reparacin de los perjuicios derivados del mismo, en un mismo proceso o en procesos
separados.48[29]
La Sala consider que cualquier controversia contractual contra la entidad estatal debi
promoverse en consorcio por cuanto la cuestin litigiosa no puede resolverse sino de manera uniforme
para todos. Advirti que como era indispensable la integracin del litis consorcio necesario en el evento
de que la accin la hubiera promovido solo una de las dos sociedades, porque sin la integracin no
hubiera sido posible proferir sentencia de fondo por la falta de la comparecencia mutua de los sujetos de
la relacin, pero como hubo acumulacin de los procesos instaurados en forma separada por los
miembros del consorcio, tal irregularidad qued subsanada.
- Auto del 27 de septiembre de 2001, expediente 18081, en el cual se declar la nulidad del
proceso por cuanto se dict sentencia de primera instancia sin vincular a todos los miembros del
consorcio contratista, que fue sancionado por la entidad por el incumplimiento de sus obligaciones
contractuales:
Se observa que el seor Oscar Alfonso Bustamante Pea otorg poder como representante
nicamente de la sociedad Bustamante Crdenas Ltda. Ingenieros Civiles, su apoderado ejerci la
accin a nombre del consorcio sin tener facultad para ello; adems, la sociedad Ingenieros,
Arquitectos y Tcnicos Asociados INAR Ltda., integrante del consorcio, nunca se ha presentado ni
ha intervenido durante el proceso.
A pesar de que el seor Bustamante Pea no estaba facultado para iniciar la accin a nombre del
consorcio y esta falencia se advirti en la demanda, el Juez de instancia no vincul al proceso a la
Sociedad Ingenieros, Arquitectos y Tcnicos asociados Ltda. desconociendo as lo preceptuado en los
artculos 83 del C.P.C. y 207 numeral 3 del C. C. A., puesto que entre ambos exista una relacin
sustancial52[33], respecto de la cual no era posible proferir sentencia de fondo sin la comparecencia de
los sujetos de tal relacin.
Como el consorcio no tiene personera jurdica propia, la Sala considera que en este caso se est frente
a un litis consorcio necesario activo; por lo tanto, los efectos jurdicos de la sentencia proferida no se
extenderan a la Sociedad Ingenieros, Arquitectos y Tcnicos asociados Ltda.
- Auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 21305, en el cual la Sala confirm la improbacin
de la conciliacin prejudicial realizada entre Cajanal y la Unin Temporal Red Salud, por medio de la
cual la entidad pblica se oblig al pago de una suma de dinero por concepto de indemnizacin de los
perjuicios causados a la Unin Temporal con el incumplimiento del contrato de prestacin de servicios
que haban celebrado.
La Sala tambin ha considerado que existe un litisconsorcio necesario por pasiva cuando
se demanda la nulidad del acto por medio del cual se adjudica el contrato a un consorcio, o
cuando se demanda la responsabilidad del consorcio por el incumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato, bajo el entendido de que en este evento la parte demandada est
integrada por la entidad licitante y los miembros del consorcio adjudicatario.
As, en auto del 23 de mayo de 2002, expediente 17588, la Sala, al resolver una solicitud
de nulidad del proceso iniciado mediante la demanda presentada por un licitante vencido, con
el objeto de que se anulara el acto por medio del cual se adjudic el contrato a un consorcio,
53
[34] Esta afirmacin se hizo bajo el supuesto de que exista una relacin jurdico contractual entre la entidad y la Unin Temporal.
55[36]
miembros del consorcio o por los que lo fueron - quienes debern estar representados
legalmente como la ley lo indica - , porque su intervencin es forzada y, en
54
[35] Actos administrativos de caducidad; multas; terminacin, modificacin e interpretacin unilaterales; liquidacin unilateral; o por situaciones imprevisibles o por
el hecho del prncipe, etc.
55
[36] Sentencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, proferida el da 22 de mayo de 1984. Expediente No. 11871
a. El representante del consorcio no est facultado para ejercer las acciones judiciales si no cuenta
con un mandato especial de todos los miembros del consorcio, toda vez que ste generalmente se
extingue, con la terminacin del contrato56[37].
b. El proceso que tiene por objeto el anlisis de pretensiones encaminadas a la nulidad del acto por
medio del cual se adjudica el contrato a un consorcio, impone la vinculacin de ste al proceso, quien
conforma un litisconsorcio necesario por pasiva con la entidad licitante.
c. Entre el consorcio contratista y la entidad existe una relacin jurdica determinada por la
adjudicacin y la celebracin del contrato, cuyo debate procesal exige la presencia de los miembros del
consorcio debidamente representados.
d. La falta de integracin del contradictorio no conduce a un fallo inhibitorio sino a la nulidad del
proceso, porque el mismo puede integrarse hasta la sentencia de primera instancia, en cuyo evento se le
otorgan al vinculado las correspondientes oportunidades procesales.
56
[37] Puede suceder que en el negocio jurdico consorcial se acuerde un trmino superior al de la ejecucin y liquidacin del contrato, como sucedi en el evento
analizado en la sentencia proferida el 20 de febrero de 1998, expediente 11.101, en la que el consorcio tuvo vigencia por el trmino de duracin del contrato y 90
das mas. Conviene tener en cuenta que en auto del 6 de noviembre de 2003, expediente 25265 se advirti de la posibilidad que tienen los consorciados de facultar
a su representante para que tambin los represente judicialmente.
En ese evento no es dable afirmar que todos los consorciados integran conjuntamente un extremo
de la relacin jurdico negocial (sujeto activo), pues, como se explic, sta slo surge cuando el consorcio
es adjudicatario y/o contratista.
Como los miembros del consorcio son titulares de relaciones sustanciales independientes y
autnomas, no necesitan acudir ante el juez contencioso administrativo en forma mancomunada con los
otros integrantes, pues el derecho en litigio - el de reparacin de un derecho subjetivo - es propio e
individual.
En estas condiciones, resulta procedente que cada sociedad ejercite en forma autnoma su derecho
de accin.
1. La responsabilidad de cada una de las firmas integrantes del Consorcio ser solidaria y
mancomunada, tanto en la presentacin de la propuesta como en la celebracin y ejecucin del
contrato en caso de serle adjudicado.
2. La participacin de cada una de las firmas ser de la siguiente forma:
a) PERVEL LTDA
33.34%
33.33%
c) ANDINA DE CONSTRUCCIONES
33.33%
Colombia.
5. La vigencia de este acuerdo de Consorcio quedar supeditada a la presentacin de la propuesta
y al cumplimiento del Contrato resultante, en caso de ser favorecidos con la adjudicacin.
6.
EQUPOS S.A.; y Manuel Mara Castaeda Gmez, como representante legal de la firma ANDINA
DE CONSTRUCCIONES LTDA., autorizan a Guillermo Prez Vlez para firmar la presente
propuesta en sus nombres, y donde ste firmare es como si aquellos lo hubieran hecho. (fol. 6 c. 4
)
Como puede verse, el plazo del consorcio qued condicionado a la presentacin de la propuesta y
al cumplimiento del contrato, en caso de resultar seleccionados; de manera que al no cumplirse esta
ltima condicin, el acuerdo consorcial perdi vigencia y, por ende, su capacidad para gestionar y el
mandato conferido al representante de la sociedad Pervel Ltda para actuar a nombre de las sociedades
consorciadas.
Se trata, entonces, de tres sujetos de derecho que formularon una propuesta en forma conjunta,
dentro de una licitacin pblica que culmin con la adjudicacin del contrato a otro proponente, situacin
que faculta a cada uno de ellos para ejercer el derecho de accin encaminado a la declaratoria de un
derecho subjetivo individual y concreto.
Como la demanda se present por dos de las sociedades que integraron el consorcio, Andina de
Construcciones S.A. y Construcciones y Equipos S.A., el proceso debe resolverse con ellas en cuanto no
obraron a nombre de la otra sociedad, ni del extinguido consorcio, sino con el objeto de que se atendieran
pretensiones formuladas como sujetos individualmente considerados.
Se concluye as que no existe una falta de legitimacin en la causa por activa de las
sociedades actoras, entendida por la Sala como la calidad que tiene una persona para
formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relacin
jurdico sustancial57[38], porque las sociedades consorciadas son titulares de derechos
subjetivos sustanciales autnomos y del correspondiente derecho de accin que, de
conformidad con lo explicado, puede ejercitarse individualmente.
Por tanto, se proceder al anlisis de los cargos formulados contra el acto por medio del cual el
departamento de Antioquia adjudic el contrato.
Los demandantes solicitaron la nulidad del acto de adjudicacin del contrato de obra
pblica que tena por objeto la ampliacin, rectificacin y pavimentacin de la carretera
Bolombolo -Santaf de Antioquia, con fundamento en que es violatoria de los artculos 33 del
decreto ley 222 de 1983 y 79 de la ordenanza 96 de 1985, porque la adjudicacin se produjo
con desconocimiento de los criterios de evaluacin y ponderacin de las propuestas.
Agregaron tambin que el acto se expidi con falsa motivacin porque no es cierto que
la propuesta del Consorcio Construcciones El Condor Ltda. - Conconcreto S. A. sea la ms
57
[38] Sentencia del 30 de octubre de 1997, expediente 10958.
Previo al anlisis de los cargos formulados contra el acto de adjudicacin, conviene precisar que la
prosperidad de las pretensiones formuladas est condicionada a que el demandante demuestre que el
contrato no se adjudic a la mejor propuesta, que era la del consorcio del que haca parte, y que la
adjudicacin ilegal le produjo un dao antijurdico, individual y concreto.
Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicacin y pretende ser indemnizado por
haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble
compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegacin de la normatividad infringida; y el
segundo relacionado con la demostracin de los supuestos fcticos para establecer que la
propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio pblico para la administracin.
En otros trminos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino
que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y
ms conveniente para la administracin.58[39]
El decreto ley 222 de 1983, estatuto aplicable a la licitacin que se analiza, define la licitacin
como el procedimiento mediante el cual la entidad contratante selecciona entre varias personas, en
igualdad de oportunidades, la que proponga mejores condiciones para contratar (artculo 27); establece las
reglas para efectuar la licitacin pblica, en lo que refiere a su apertura, al contenido del pliego dentro del
cual dispone consignar los criterios que se tendrn en cuenta para la adjudicacin, la publicidad de la
licitacin, el plazo de la licitacin, la presentacin de las propuestas, el cierre de la licitacin, la apertura
de las propuestas, la prrroga de los plazos, el plazo de adjudicacin y la devolucin de las propuestas
(art. 30)
La adjudicacin deber hacerse, previos los estudios del caso y efectuado el anlisis
58
[39] sentencia del 19 de septiembre de 1994, Expediente 8071. Actor Consorcio Jos Vicente Torres y Ricardo Ortigoza Gonzlez.
En la evaluacin de las propuestas debern tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de
adjudicacin y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego de
condiciones correspondientes, con fundamento, entre otros, en los siguientes factores: el precio, el
plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia econmica, capacidad tcnica,
experiencia, organizacin y equipo de los oferentes.
(...)
En igualdad de condiciones, deber preferirse la propuesta que ofrezca mejor precios; en igualdad
de precios, la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas, y en igualdad de
condiciones y precios, se tendr en cuenta la distribucin equitativa de los negocios. (artculo
3359[40])
59
[40] Esta norma est contenida en el artculo 79 de la ordenaza nmero 96 de 1985.
Si bien la precitada norma estableca que la adjudicacin deba hacerse al sujeto cuya
propuesta se estimara ms favorable, agregaba otra condicin concurrente: que estuviera
ajustada al pliego de condiciones, con lo cual se excluy la posibilidad de adjudicar un contrato
en consideracin a la propuesta que se estimara mas favorable, sin sujetar la calificacin de la
misma a lo exigido en la ley y el pliego.
En efecto, la seleccin del contratista no puede realizarse con fundamento en uno u otro
criterio elegido a gusto de la entidad, deben analizarse todos los criterios de conformidad con lo
dispuesto en el pliego respecto de la puntuacin atribuible a cada uno y proceder seguidamente
a su comparacin.60[41]
60
[41] En este sentido se pronunci la Sala en sentencia proferida el 11 de marzo de 2004; expediente 13355.
2. Lo probado
incondicional con base en las especificaciones de estos pliegos y en los documentos que
se mencionan y/o anexan Tambin deber presentar precios unitarios y valores totales
para cada tem, de acuerdo con las cantidades estimadas que aparecen en el formulario
de la propuesta; se entiende que los precios que ofrezcan los proponentes se referirn al
pago de los trabajos debidamente terminados de acuerdo con las especificaciones.
1.6.3.2. DOCUMENTOS ESENCIALES DE ORDEN TCNICO
- Formulario de la propuesta, precios unitarios, valor total y plazo de ejecucin, debidamente
firmados por el representante legal de la firma.
- Anlisis completo y detallado de los precios unitarios de todos los items.
- Programa general de trabajo e inversin, discriminado por grandes partidas de pago, del valor
bsico de la propuesta, ajustado al plazo que se ofrece.,
- Programa de utilizacin de equipo.
-
utilidades. Debe presentarse el anlisis detallado por medio del cual se establece el porcentaje de
administracin. No deber considerar el Impuesto de Guerra.
- Lista completa del equipo a emplear en la obra, disponibilidad y costo horario.
La no presentacin de cualquiera de los documentos esenciales de orden legal o tcnico, ser
motivo suficiente para descalificar la propuesta. (fol. 6 c. 2)
1.6.3.3. OTROS DOCUMENTOS
(......)
- Certificado del personal tcnico disponible y su experiencia en obras similares. Adems se
indicar quien ser el Ingeniero Residente en la obra, del cual se anexar hoja de vida y fotocopia
autntica de la matrcula profesional.
...
- Lista completa y detallada de precios de los materiales a emplear en la zona de trabajo y el costo
de los mismos puestos en la obra. (...) (fol. 7 c.2)
1.6.6. ANLISIS Y SISTEMA DE SELECCIN DE LAS PROPUESTAS
(....)
En la evaluacin de las propuestas debern tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de
adjudicacin y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el Pliego de
Condiciones Correspondiente, con fundamento, entre otros, en los siguientes factores: el precio, el
plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia econmica, capacidad tcnica,
experiencia, organizacin y equipo de los oferentes.
Se tendr en cuenta as mismo, la proteccin al trabajo y a la industria nacionales en los trminos
de este Cdigo y la distribucin equitativa de los contratos suscritos que se estn tramitando o
ejecutando en la entidad licitante.
La entidad contratante podr hacer adjudicacin parcial si de ello se derivan beneficios para la
administracin, siempre y cuando esta posibilidad hubiese sido prevista en el Pliego de
Condiciones o Trminos de Referencia, segn el caso.
En igualdad de condiciones, deber preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio; en igualdad
de precios, la que contemple mejores Condiciones globalmente consideradas, se tendr en cuenta
la distribucin equitativa de los negocios. Se tendrn en cuenta entre otros los siguientes aspectos.
Capacidad Tcnica: Esta debe ser demostrada por los resultados obtenidos en la ejecucin de
obras similares.
Capacidad Financiera Actual: Para estudiar la capacidad financiera actual, se tendrn en cuenta los
compromisos vigentes con el Departamento de Antioquia u otras entidades, que puedan
comprometer dicha capacidad.
Aspectos Tcnicos:
materiales ofrecidos por el proponente, la organizacin propuesta para llevar a cabo la obra y el
programa de trabajo.
Anlisis Econmico: Se har un anlisis de los precios unitarios incluidos en la propuesta, con
relacin a los precios normales esperados para obras similares, al igual que el monto total de la
propuesta.
Plazo de Ejecucin: Se analizar si el proponente est en capacidad de ejecutar la obra en el plazo
propuesto, de acuerdo a su capacidad tcnica, financiera actual y otros aspectos tcnicos ya
mencionados tales como: el equipo disponible, los recursos humanos, etc.
En caso de que el Departamento - Valorizacin lo considere conveniente, podr adjudicar
4.11. EQUIPO
El equipo mnimo indispensable para la correcta ejecucin de esta obra est integrado por:
- Una planta de trituracin y procesamiento de material con una capacidad mayor de 60 ton/hora.
- Carrotanque imprimidor
- Terminadora de asfalto.
- Retroexcavadoras que sumen una potencia mayor de 380 HP.
- Buldzer que sumen una potencia mayor de 380 HP.
- Compactadores vibratorios autopropulsados que sumen una potencia mayor de 140 HP y con
unidades mayores de 10 ton.
- Carrotanque para riego de agua.
- Motoniveladoras que sumen una potencia mayor de 250 HP.
- Cargadores que sumen una capacidad mnima de 2.5 metros cbicos.
- Volquetas que sumen una capacidad mnima de 50 metros cbicos.
Los proponentes deben anexar un listado muy completo del equipo necesario para la construccin
de la obra indicando marca, modelo, capacidad, disponibilidad, estado del equipo y lugar donde se
encuentra.
En caso de relacionar equipo alquilado, deber presentar carta que acredite la disponibilidad de
dicho equipo durante el tiempo que dure la respectiva actividad, de acuerdo con el programa de
utilizacin del mismo; el Departamento Administrativo de Valorizacin verificar el estado del
equipo acreditado como indispensable, siendo la ponderacin de este factor, uno de los criterios
tenidos en cuenta para la adjudicacin.
Los proponentes debern informarse cabalmente de las caractersticas de la obra para relacionar el
equipo apropiado y suficiente, el cual garantice la terminacin de sta dentro del plazo ofrecido.
Anexo al listado del equipo presentarn el programa de utilizacin, el cual deber ser acorde con el
programa de trabajo e inversin y avance efectivo. (fols. 64 y 65 c.2)
4.16. INSCRIPCIN Y CLASIFICACIN
Consorcios: Podrn participar consorcios de mximo tres (3) integrante,s deber estar como
mnimo clasificado en una de las especialidades 1, 2 o 3 Categora N; en todo caso, el Consorcio
deber cumplir con los requisitos generales exigidos. (fol. 68 c.2).
4.17. RECHAZO DE PROPUESTAS
Sern rechazadas las propuestas presentadas que no cumplan con lo estipulado en estos Pliegos
de Condiciones y con las normas vigentes de la contratacin administrativa. (fol. 68 c.2)
- Seccin IV
4.3. (Modificado por el adendo 3) Fuentes de materiales
El prrafo de este numeral a continuacin del literal c., quedar as:
Ser de entera responsabilidad de El contratista la seleccin de las fuentes de materiales
para sub base, base, obras de concreto y concreto asfltico y el Departamento Valorizacin no asume responsabilidad alguna por dicha seleccin, siendo su obligacin
suministrar materiales de la calidad requerida, para lo cual deber utilizar los mtodos de
explotacin y procesamiento que a su juicio y bajo su responsabilidad considere
necesarios; tomando todas las precauciones necesarias para que no vayan en
detrimento de la conservacin del medio ambiente. Adems, ser de su responsabilidad
el cumplimiento y las gestiones de todos los requisitos exigidos para la correcta
explotacin de las fuentes, por las entidades competentes que regulan el medio
ambiente. (fol. 2 adendo 3)
PROPONENTE
Valor de la propuesta: Determin el porcentaje total de AIU con el 5% del impuesto de guerra y
sin l. Para este ltimo evento expuso: administracin 14%, utilidad 6% e imprevistos 5%, para un total
de 25%. (fol. 171 c. 3)
Personal para los trabajos: Propuso un ingeniero residente de obra, del cual dependa
todo el personal; en el siguiente nivel relacion: un inspector de obras y afirmado, un inspector
de explanacin y una comisin topografa de explanacin, de todos los cuales dependen los
mecnicos, ayudantes, conductores, oficiales, el soldador y los obreros. (fol. 237 c. 3)
Valor de la propuesta: Detall el AIU con impuesto de guerra y sin l, para banca de 9 y 11
metros, respectivamente. A propsito de cada uno de estos eventos relacion cada tem de obra, las
cantidades, meses, valor unitario y valor total, agrupados bajo los ttulos de: costos fijos, dotaciones,
personal administrativo gastos varios, costos variables. (fols 32 a 39 c. 5)
adquirir (fol. 29 c. 5)
Personal para los trabajos: Propuso un ingeniero director, un ingeniero residente de obra, del cual
dependan un Jefe de taller, un jefe de obra y un jefe de administracin y en el siguiente nivel: mecnico,
elctrico, Enc. Trituracin, enc. Asfalto, almacn, personal, proveedura. (fol. 145 c. 5)
Adjunto a estas conclusiones obran cuadros explicativos que dan cuenta de lo siguiente:
Documentos
aportados
CONSTRUCCIONES No present en
Y EQUIPOS forma desglosada
PERVEL LTDA Y
el AIU
ANDINA DE
CONSTRUCTORES
LTDA
PROPONENTE
FUENTES DE
MATERIALES
No se especifican
EQUIPO
AIU
No cumplen el equipo
mnimo exigido, ya que
no relacionan el
bulldozer de 335 HP, el
78% del equipo
propuesto es propio, el
15% es alquilado y el
Banca de 9m y de 11m:
(en %)
sin IG
A
I
14
6
con IG
14
10.26
5% por adquirir, la
mayora del equipo se
encuentra fuera de la
ciudad de Medelln
Tonusco, Noque,
Cumplen con el equipo
la Higinia.
mnimo requerido para
Base: Ro
ejecutar el programa
Tronusco
propuesto, con cuatro
No especifican con frentes de trabajo se
exactitud las
requieren 10 volquetas
fuentes, las
adicionales de 20t., el
mencionan como
resto del equipo es
posibles, sin
suficiente. El 95% del
definir para que
equipo propuesto es
tipo de material.
propio, la gran mayora
se encuentra fuera de la
ciudad de Medelln.
U
AIU
5
25
Banca de 9 m: (en %)
sin IG
con IG
A
23
I
1
U
5
AIU 29
CONTRATOS
VIGENTES
INGENIERO RESIDENTE
PERSONAL PRESUPUESTO
CONSTRUCCIONES
Y EQUIPOS PERVEL LTDA Y
ANDINA DE
CONSTRUCTORES
LTDA
31
1
5
37
Banca de 11 m:
(en %)
sin IG
con IG
A
22
I
1
U
5
AIU 28
PROPONENTE
6
30.26
29
1
5
35
EXPERIENCIA
PLAZO
DEL
PROPONENTE
El consorcio
24
posee amplia
experiencia en
construccin de
carreteras,
solamente ha
realizado
pavimentaciones
menores en el
rea
Metropolitana.
3. Que efectuado en anlisis de las propuestas presentadas, previa ponderacin de los criterios de
adjudicacin, conforme a lo establecido en el pliego de condiciones y en el Cdigo Fiscal, el
Consejo de Gobierno en su sesin del 14 de diciembre de 1993, segn consta en el Acta 1974 de
esa fecha, recomend la adjudicacin del contrato .... al consorcio Construcciones el Cndor
Ltda..- Conconcreto S.a.... ....por considerarla la mas conveniente para el Departamento de
Antioquia-Valorizacin. (fol. 23 c. ppal)
Precis que la evaluacin se hizo con fundamento en lo dispuesto en la seccin 1, numeral 1.6.6
del pliego de condiciones, Anlisis y Sistema de seleccin de las propuestas y que la propuesta
presentada por los ahora demandantes, no obstante ser la ms econmica:
- A pesar de que se presenta el mismo plazo para la ejecucin del proyecto, y de acuerdo a su
programa de trabajo, presenta un mayor valor en la proyeccin de ajustes.
- El ingeniero residente tiene poca experiencia en obras de pavimentacin de sta magnitud, slo
ha realizado pavimentaciones menores en el rea metropolitana y en vas segundarias.
La parte demandante afirm que su propuesta debi ser la elegida porque a pesar de
estar en igualdad de condiciones frente a la del consorcio seleccionado, propuso el precio mas
bajo.
La Sala advierte que la evaluacin de las propuestas presentadas a la licitacin BSFA 193 objeto de anlisis en el presente caso, como se explic en acpite precedente, estaba
sometida al decreto ley 222 de 1983, a la ordenanza 96 de 1985 y al pliego de condiciones, en
los cuales se dispuso que deban tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de
adjudicacin y la ponderacin de esos criterios.
Jurdica del Departamento y en el estudio de las propuestas elaborado al efecto. (fols. 98 a 108
c. ppal)
De conformidad con los informes de evaluacin, ya referidos en el acpite de pruebas, la
propuesta presentada por el consorcio del que hacan parte las sociedades demandantes, no
fue seleccionada porque present las siguientes deficiencias:
- Propuso slo un ingeniero residente con poca experiencia en pavimentaciones de esta magnitud.
- No cumplieron con el equipo mnimo exigido, ya que no relacionaron el bulldozer de 335 H.P.
En la propuesta de los demandantes constan los componentes porcentuales del AIU, con
y sin impuesto de guerra (fol. 171 c. 3), pero no obra el anlisis detallado por medio del cual se
establece el porcentaje de administracin.
Por tanto, est probado que la propuesta presentada por el consorcio del que hacan parte las
sociedades demandantes incumpli uno de los requisitos del pliego que fue calificado como esencial, lo
que determin que la misma se ubicara por debajo de la propuesta favorecida, que s contena una
relacin desglosada a propsito de cada tem de obra, con detalle respecto de las cantidades, meses, valor
unitario y valor total, agrupados bajo los ttulos de: costos fijos, dotaciones, personal administrativo
gastos varios, costos variables (fols 32 a 39 c. 5), con lo cual cumpli cabalmente con esta condicin.
11 y 12 c. 2)
Como ello no fue acreditado la Sala concluye que, tambin por este aspecto, la
propuesta escogida resultaba ms favorable para la entidad, de conformidad con las reglas del
procedimiento licitatorio.
Equipo
En el pliego se solicit proponer dentro del equipo mnimo la utilizacin de buldzer que
sumen una potencia mayor de 380 HP (num. 4.11 pliego, fol. 64c.2); en el cuadro comparativo
de las propuestas se afirma que el consorcio Pervel Ltda y otros no cumpli con el equipo
Fuentes de materiales
Al respecto se dispuso en el pliego que estara a cargo del contratista seleccionar las
fuentes de materiales para sub base, base, obras de concreto y concreto asfltico y que el
Departamento - Valorizacin no asuma responsabilidad alguna por dicha seleccin (num 4.3,
fol. 2 adendo 3).
En el cuadro comparativo de las propuestas consta que el consorcio Pervel Ltda y otros
no especific fuentes de material, en tanto que el consorcio adjudicatario mencion algunos
como posibles.
Conclusin
Se prob que el consorcio Pervel Ltda. y otros present la propuesta con el precio mas bajo 63[44];
sin embargo, ello no resulta suficiente para considerar que era mejor que la seleccionada.
63
[44] La Sala en varias oportunidades ha precisado, con fundamento en la ley, que el precio no es por s solo determinante de la adjudicacin. El criterio precio, no es criterio
determinante por s solo, para la seleccin del contratista pues la conveniencia de la oferta que habr de ser seleccionada, exige de la entidad licitante la consideracin de todos los
aspectos que puedan redundar en el inters pblico. Sentencia proferida el 10 de septiembre de 1997, expediente 10.877.
La parte actora no prob ese ltimo supuesto porque, como qued evidenciado mediante
el anlisis precedente, su propuesta estaba en condiciones inferiores a las del consorcio
seleccionado, porque ya que present defectos que hicieron procedente su desestimacin.
La Sala concluye que las resoluciones demandadas no son violatorias del artculo 33 del
decreto ley 222 de 1983, ni del artculo 79 de la ordenanza 96 de 1985 (que lo reproduce) y,
adems, que el acto no est falsamente motivado porque el contrato se adjudic al consorcio
que formul la mejor propuesta.
FALLA
El
contrato
fue
adjudicado
al
consorcio
Construcciones
el
Cndor
Ltda..
El Tribunal, en el fallo apelado, se inhibi para decidir porque consider que exista falta de
legitimacin activa, ya que los integrantes del consorcio que presentaron la propuesta fueron tres
sociedades y slo formularon la demanda dos de ellas. Afirm que a pesar de que los consorcios no
conforman una persona jurdica nueva, los integrantes son responsables solidariamente de la celebracin
y ejecucin del contrato, por lo que la eventual sentencia de fondo que debera proferirse en este
proceso, tendra efectos respecto de un tercero que no fue citado, por lo cual era forzosa la intervencin
de ste, pues, al menos desde un punto de vista lgico jurdico, no aparece razonable que la
indemnizacin solicitada sea repartida proporcionalmente entre dos, los que demandaron, y no entre tres,
que eran los licitantes.
.
Los demandantes fueron entonces dos de los tres integrantes del consorcio que formul la
la indemnizacin actualizada de los perjuicios sufridos por cada una las sociedades
demandantes, monto histrico ms los intereses tcnicos del seis por ciento anual.
materia el decreto ley 222 de 1983, que aludi a los consorcios en los artculos 3 a 5; en este ltimo
artculo dispuso que los consorciados seran solidarios nicamente para efecto de su responsabilidad
cuando se les hubiere adjudicado, y en cuanto a la celebracin y ejecucin del contrato. Por lo tanto el
consorcio, como instrumento grupal nacido de un negocio jurdico, slo permanece mientras se le haya
adjudicado y para efectos de la celebracin y ejecucin del contrato, toda vez que ese es el lmite legal de
durabilidad del acuerdo y de su subsistencia. Por lo tanto no dndose el hecho del cual penda la
solidaridad legal del consorcio como era la de adjudicacin cada uno de sus integrantes es
independiente para cualquiera reclamacin, sin perjuicio de la conformacin procesal de litis consorcio
facultativo.
.
caso, porque no result adjudicatario no puede mirrsele a sus integrantes despus de la adjudicacin a
otro como conformadores de una relacin jurdica, toda vez que la relacin jurdica del consorcio
desaparece y, por tanto, cada una de las personas que lo integr, en su momento, es independiente para la
formulacin de la accin (iure proprio) para discutir la legalidad del acto de adjudicacin tendiente a
habrseles
adjudicado
el
contrato...,
como
parte
del
consorcio
ANDINA DE
indebidamente dos situaciones, que, en realidad, parten de un supuesto idntico, por lo cual
resulta incorrecta la asignacin de consecuencias distintas a cada una de ellas. En efecto, el
derecho que tienen los miembros de un consorcio a recibir la utilidad esperada de la ejecucin
de un contrato est supeditada, necesariamente, a la adjudicacin previa de ste ltimo a
aqul, que tiene la condicin de proponente dentro del proceso licitatorio respectivo y, conforme
a lo dispuesto en el artculo 7 de la Ley 80 de 1993, capacidad para celebrar dicho contrato y
para actuar como parte dentro de la relacin negocial, hasta su terminacin. As, cuando se
pretende la anulacin del acto administrativo por el cual esa adjudicacin se produjo a favor de
otro proponente, a ms de la indemnizacin del perjuicio sufrido por cada uno de los miembros
del consorcio, la prosperidad de esta ltima pretensin supone el reconocimiento previo del
derecho que tena ste -y no aqullos, que no tenan la condicin de ofertantes- a resultar
favorecido en el proceso de seleccin.
Por esa razn, si bien es cierto, como lo expresa la mayora de la Sala, que, cuando no
se produce la adjudicacin a favor del consorcio, no se constituye una relacin jurdico
sustancial entre aqul y la entidad licitante, y no surgen obligaciones correlativas -de manera
que los miembros del primero no conforman, como sujeto plural, un extremo activo de una
relacin jurdica con esa entidad-, si de lo que se trata es de obtener la reparacin del perjuicio
sufrido por la no ejecucin del contrato, tendr que obtenerse previamente el reconocimiento
del derecho del consorcio a ser adjudicatario del mismo, y, por lo tanto, la peticin slo podr
ser formulada mancomunadamente por quienes lo conforman. Por lo dems, son stos y no
aqul quienes pueden acudir al proceso judicial, teniendo en cuenta que los consorcios -que
tienen capacidad contractual, conforme a la ley- no tienen capacidad procesal, por no tener la
condicin de personas jurdicas.
No es cierto, entonces, que la no adjudicacin de un contrato al consorcio d derecho a
cada uno de sus miembros para ejercitar, en forma independiente, la correspondiente accin
para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudic a otro el contrato o se declar
desierta la licitacin y la consecuente indemnizacin de perjuicios. Por el contrario, se trata de
una facultad que slo pueden ejercer aqullos conjuntamente, como miembros del consorcio
que, en su calidad de proponente, tena el derecho a resultar favorecido en la licitacin y a
celebrar y ejecutar el contrato.
administrativa.
Aqullos
no
son
titulares
de
relaciones
sustanciales
la reparacin, por el hecho de ser consecuencia necesaria del reconocimiento previo del
derecho de dicho consorcio a ser adjudicatario de la licitacin, derecho que ninguno de ellos
podra tener separadamente, por no haber tenido la condicin de proponente en el proceso de
seleccin, y que no podra ejercer autnomamente, en nombre del consorcio, por no poder
representarlo judicialmente. Como se ha dicho, la circunstancia de que ste no constituya una
persona diferente de aqullas que lo conforman le impide tener capacidad procesal y exige la
comparecencia de todas ellas al proceso respectivo, para reclamar el derecho que al mismo le
corresponde y cuyo desconocimiento les gener, por contera, un perjuicio indemnizable.
Inocuo resulta, entonces, como se acepta en el fallo, el hecho de que los consorciados
sean solidarios en tanto deudores de la administracin, dado que, por una parte, la solidaridad
pasiva no determina la existencia de una solidaridad activa, que, adems, en este caso, no
tiene fundamento legal, y por otra, que la solidaridad implica, en el primer supuesto, que el
acreedor puede demandar a uno solo de los deudores, sin que sea necesario vincular a los
otros, y, en el segundo, que, cualquiera de los acreedores puede demandar del deudor el
cumplimiento total de la obligacin, lo que evidencia la inexistencia de relacin entre el
problema de la solidaridad y la existencia de una relacin litisconsorcial de carcter necesario.
Ahora bien, comparto lo expresado por la mayora de la Sala en el sentido de que la
falta de integracin del contradictorio no conduce a un fallo inhibitorio, sino a la nulidad del
proceso, por lo cual deba, en todo caso, revocarse la decisin del Tribunal. En efecto, dado
que las sociedades Andina de Construcciones Ltda., Construcciones y Equipos S.A. y
Construcciones Pervel Ltda. conformaban un litisconsorcio necesario, y que sta ltima no
intervino en la formulacin de la demanda, esa Corporacin debi ordenar su citacin, al
momento de admitir sta o, a ms tardar, antes de proferir la sentencia de primera instancia,
conforme al artculo 83 del Cdigo de Procedimiento Civil.
As las cosas, teniendo en cuenta que la actuacin mencionada no se cumpli y que
esta situacin vici de nulidad el proceso a partir del fallo apelado, inclusive, segn lo
establecido en el artculo 140, numeral 9, del mismo cdigo, el Consejo de Estado debi poner
aqul en conocimiento de la parte afectada, esto es, de la sociedad Construcciones Pervel
Ltda., con el fin de que alegara la nulidad, so pena de que quedara saneada y el trmite
continuara su curso, en los trminos del artculo 145 ibdem.
En estos trminos, dejo consignado mi criterio, reiterando mi respeto por los
planteamientos de la mayora de la Seccin.
ALIER EDUARDO HERNNDEZ ENRQUEZ
3 de agosto de 2004