Tesis Completa - Ayda Luz Mestre Baron PDF

NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE OUTSOURCING
AYDA LUZ MESTRE BARON
TRABAJO DE GRADO PARA OBTENER TITULO DE ABOGADA

Asesor: RAMON BETANCOURT DE ARCO
COORPORACION UNIVERSIDAD RAFAEL NUEZ

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS
CENTRO DE INVESTIGACIONES
CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C, NOV 14 DE 2013
NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE OUTSOURCING
AYDA LUZ MESTRE BARON
COORPORACION UNIVERSIDAD RAFAEL NUEZ

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS
CENTRO DE INVESTIGACIONES
CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C, NOV 14 DE 2013
AGRADECIMIENTOS
A Dios
por iluminar siempre mi camino y darme las fuerzas
necesarias para recorrerlo.
Al Dr. RAMN BETANCOURT DE ARCO

por su colaboracin y en especial por la asesora brindada a
este trabajo de grado.
TABLA DE CONTENIDO
Pg.
INTRODUCCION
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1. Formulacin del problema
11
2. OBJETIVOS
12
2.1. Objetivo General
12
2.2. Objetivos Especficos
12
3. IMPACTO INTERNO
13
4. REFERENTES TEORICOS
13
4.1. Estado de Arte
17
5. METODOLOGIA
20
6. IMPACTO Y RESULTADOS
21
6.1. TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS
21
6.1.1. Principios Fundamentales
21
6.1.2. Teora general del contrato en Colombia
21
6.1.3. Concepto de contrato
22
6.1.4. Clasificacin de los contratos
22
6.1.5. Elementos del contrato
26
6.1.5.1. Elementos esenciales
26
6.1.5.2. Elementos naturales
31
6.1.5.3. Elementos accidentales
32
6.1.5.4. Contrato Mercantil
32
6.1.5.5. Diferencia entre contrato mercantil y civil
32
6.1.5.6. Contrato de trabajo
34
6.2. EL CONTRATO OUTSOURCING
36
6.2.1. Antecedentes
36
6.2.2. Concepto de outsourcing
38
6.2.3. Clases de outsourcing
40
6.2.3.1. Outsourcing Tctico
40
6.2.3.2. Outsourcing Estratgico
40
6.2.4. El contrato de outsourcing
41
6.2.5. Ventajas y desventajas del outsourcing
42
6.2.6. Naturaleza jurdica del contrato de outsourcing y normatividad
43
aplicable en la legislacin colombiana

6.3. FIGURAS SIMILARES AL OUTSOURCING
46
6.3.1. Cooperativas de Trabajo Asociado
46
6.3.1.1. Definicin
46
6.3.1.2. Clases de cooperativas
46
6.3.1.3. Caractersticas
47
6.3.1.4. Prohibiciones
48
6.3.2. Empresas asociativas de trabajo
50
6.3.2.1. Definicin
50
50
6.3.2.3. Responsabilidad
51
6.3.2.4. Prohibiciones
51
6.3.2.5. Diferencia entre las cooperativas de trabajo asociado y las empresas
52
asociativas de trabajo
6.3.3. Empresas de servicios temporales
53
6.3.3.1. Definicin
53
6.3.3.2. Vnculos jurdicos en las Empresas de Servicios Temporales
54
6.3.4. La intermediacin laboral
55
6.3.4.1. Modalidades de Intermediacin laboral
56
6.3.4.2. El simple intermediario
56
7. CONCLUSIONES
58
8. RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFIA
INTRODUCCION
Tanto en el mbito acadmico como en el empresarial, el trmino outsourcing est
siendo ampliamente utilizado en las dos ltimas dcadas como una de las
estrategias ms frecuente de las empresas para maximizar los beneficios y
minimizar los costos del proceso productivo. Por esta razn,
investigar la
naturaleza jurdica del contrato de outsourcing y el rgimen legal aplicable al

mismo, cobra mucha importancia en los momentos actuales, pues un sinnmero
de empresas colombianas lo utilizan como una estrategia atractiva de gestin.
Este proyecto de investigacin se desarrollo tomando en cuenta las diferentes
fuentes que sobre el tema existan tanto en el contexto nacional, as como en el
contexto internacional, haciendo un estudio de la teora general del contrato, pues
este tema ser abordado desde la teora del contrato como punto de partida, para
luego centrarnos de manera especial en el contrato de outsourcing.
Hecho el estudio del la teora general del contrato, se desarrollaron los
antecedentes del outsourcing y su definicin para tener una cabal comprensin de
la temtica de investigacin. Tambin, fue necesario estudiar lo referente al
contrato laboral, comercial y civil, para
adoptar una postura que nos permita
precisar la naturaleza jurdica de este contrato como factor determinante a la hora

profundizar en la normatividad que se debe aplicarse a las relaciones que nacen
del l; pues segn la teora de los contratos, dependiendo donde se ubique cada
contrato, as ser su tratamiento jurdico y ms aun en esta clase de contratos
donde la doctrina ha creado cuatro teoras para solucionar el problema de la
normatividad aplicar.
Para el lograr los objetivos del proyecto de investigacin se aplic la metodologa
de investigacin con un enfoque cualitativo, propio de la investigacin de las
ciencias sociales como el derecho. Este enfoque implic desarrollar un tipo de
investigacin jurdica; la cual se centra en una indagacin de las fuentes
bibliografas nacionales e internacionales, debido a que el tema que se abordo es
objeto de estudio de la doctrina de muchos pases del mundo, dada la utilidad del
contrato de outsourcing en el mbito empresarial.
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El outsourcing es un recurso que ha venido utilizndose en las empresas como

una solucin a las tendencias mundiales de competitividad, por su ahorro de
costos, eficiencia y rentabilidad, que consiste en la transferencia de actividades
internas de una empresa a otra externa especialista en el asunto que se delega.
Es sinnimo de externalizacin de funciones o tercerizacin de procesos. Es decir,
subcontratacin de procesos, subprocesos, bienes o servicios, a travs de los
cuales las empresas contratan servicios completos y no personas, lo que le
permite disminuir sus costos laborales y operativos y enfocarse nicamente en los
procesos en los que tiene una verdadera ventaja competitiva.
En el contexto mundial existen pases que son lderes en la utilizacin del
outsourcing. De acuerdo a un estudio de la firma Capgemini, la primera eleccin
es India, como lo demuestra un estudio, donde el 60% de los ejecutivos
encuestados afirmaron acudir al gigante asitico; mientras que en el segundo
destino es China con 27%.
Ahora cuando miramos hacia nuestra regin, la industria de outsourcing en
Latinoamrica representa el 4% del mercado mundial y est creciendo ms rpido
que la de cualquier otra regin en el mundo. Este mercado, actualmente se
encuentra en expansin en Amrica Latina y segn pronostica la firma KMPG,
representar $450,000 millones de dlares anuales a partir de 2012. 1
En Amrica Latina pases como Colombia, Brasil, Mxico y Argentina se
vislumbran como las prximas capitales de la externalizacin de servicios. De
acuerdo con la firma KPMG2, nuevos destinos estn surgiendo para desafiar el
top 3 en materia de tercerizacin de servicios, el cual est conformado
principalmente por India, China y Malasia. Amrica Latina es el contendiente ms
1
OCAMPO, Efran Once empresas de outsourcing IT de AL entre las mejores del mundo, en
http://www.netmedia.info/featured/once-empresas-de-outsourcing-it-de-al-entre-las-mejores-del-mundo
2
KPMG, la firma de auditora, impuestos y asesoras, es la firma miembro de EE.UU. La firma KPMG proporciona
servicios de auditora, fiscales y asesoramiento y conocimiento de la industria para ayudar a las organizaciones a negociar
los riesgos.
serioparticularmente, pases como Mxico, Argentina, Brasil, Chile y Colombia,

se estn posicionando como zonas amigables para el outsourcing. Adems,
Panam, Uruguay y otros pases de la regin tambin estn comenzando a
participar en esta industria de acuerdo al estudio Atraccin Nearshore3. Por su
parte, Costa Rica es el actual lder de la regin, de acuerdo con el Informe del
indice de crecimiento futuro, que sita a este pas centroamericano en el tercer
lugar a nivel mundial, slo por detrs de India y China.4
En Colombia la utilizacin de la figura del outsourcing mantiene tasas de
crecimiento ao por aos, aunque porcentualmente es baja comparada con
mercados tradicionalmente ms habituados con procesos de outsourcing, como
el estadounidense. Segn Sylvia Margarita Rey Parra, consultora de desarrollo
de clientes de LOGyCA, un estudio que se realiz sobre los clientes o usuarios
de operadores logsticos, se demostr que alrededor del 40% de las empresas
colombianas est tercerizando la operacin logstica, y un 8% lo ha
considerado5.
Datos de Proexport muestran que actualmente la exportacin de servicios
tercerizados (offshoring) representa los 100 mil millones de dlares en ingresos
globales del pas, y que sta creci un 91% en los ltimos tres aos 6. En cuanto
al sector de las que forman parte operadores de call centers y empresas de
tecnologas de la informacin y software, seala un estudio norteamericano que
este sector ha crecido ms del 61% durante los ltimos cuatro aos, situando a
SERRALDE SOLORZANO, Rodolfo. Latinoamrica: Destino Atractivo para el Outsourcing. Febrero 8 de

2010.http://topmanagement.com.mx/modules.php?management=LATINOAM%C3%89RICA:+DESTINO+ATRACTIVO
+PARA+EL+OUTSOURCING&name=Noticias&file=show&clave=54507
4
INSTITUTO SINDICAL PARA AMERICA CENTRAL Y EL CARIBE (ISACC). Serie de Estudios Sociolaborales de
America Central y el Caribe III. La Tercerizacion del Empleo y Propuestas para Regular, ya Constituye una Corriente
Contraria
a
la
Promocion
del
trabajo
decente.
Managua,
Nicaragua.
Feb
de
2011.
en
http://www.pazysolidaridad.ccoo.es/ficheros/documentos/32_ISACC%20-%20Terciarizaci%F3n%20del%20empleo.pdf
5
VARGAS
M,
Luis
Daniel.
Escoger
un
Operador
Logstico:
Qu
se
debe
saber?.
http://www.revistadelogistica.com/Escoger-un-operador-logistico-Que%20se%20debe%20saber.asp
6
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA. Colombia lidera tercerizacin de servicios en Amrica Latina.
http://wsp.presidencia.gov.co/Prensa/2010/Octubre/Paginas/20101007_04.aspx
Colombia como el tercer pas de Latinoamrica en ventas de TICs, alcanzando

en 2010 ms de 3.200 millones de euros7.
En el marco de la celebracin del congreso The 2012 ANDI Outsourcing
Summit8, organizado por la Cmara de Procesos Tercerizados BPO&IT de la
Asociacin Nacional de Empresarios de Colombia. El Viceministro de Desarrollo
Empresarial confirmo que el sector de KPO (Knowledge process outsourcing),
ITO (IT outsourcing) y BPO (Business Process Outsourcing), ha crecido en
Colombia el 61% en los ltimos cuatro aos, alcanzando cerca de 120.000
empleos9.
A pesar de que la figura del contrato de outsourcing se viene utilizando en
Colombia, an no existe una regulacin especfica que nos permita determinar
qu clase de contrato es. Sin embargo, la naturaleza de este tipo de contrato
parece circunscribirse en las caractersticas de un contrato mercantil, toda vez
que no se contrata a una persona natural para que preste un servicio personal,
sino que las relaciones se dan entre empresas que de una u otra forma tienen
como objeto una actividad comercial. Esto hace que se parezca menos a un
contrato de trabajo y civil.
Es claro que muchos sectores econmicos utilizan la figura del outsourcing,
convirtindose en un modelo de contrato que ofrece muchas ventajas para las
empresas que deciden como estrategia externalizar algunas actividades. Sin
embargo, al igual que en la mayora de los pases que no tienen una regulacin
especial para este tipo de contrato y Colombia no ha sido ajena a esta situacin.
Este vaco legislativo convierte al contrato de outsourcing en un contrato atpico,
lo que hace que algunas veces se le apliquen las normas del cdigo de comercio,
civil o laboral.
7
DERACAMANDACA. Colombia figura entre los 30 lderes mundiales de servicios outsourcing.

http://deracamandaca.com/?p=2403
8
The 2012 ANDI Outsourcing Summit es el congreso ms importante de la industria del outsourcing en Amrica
Latina, al que asisten empresas de prestigio mundial como GARTNER, NASSCOM, BPAP, BRASSCOM, CZECH ICT,
entre otras.
9
EMPRESARIOS AL DIA. Industria del Outsourcing ha crecido 61% en Colombia. Cartagena Colombia. 2012.
http://www.empresariosaldia.co/index.php?option=com_content&view=article&id=811&Itemid=
10
Dada la situacin de atipicidad del contrato de outsourcing en casi todas las

legislaciones donde se utiliza esta figura. Surge para la comunidad cientfica y
acadmica el inters de una investigacin que tenga como objetivo abordar el
estudio de la naturaleza y la normatividad que se debe aplicar al contrato de
outsourcing en la legislacin colombiana.
1.1. FORMULACION DEL PROBLEMA

En el mundo del derecho existen figuras que jams pierden actualidad, aunque no
se encuentren regulados por el derecho positivo, pero que en la prctica social de
los negocios todos los das se estn renovando, es el caso de los contratos
atpicos, especialmente el contrato de outsourcing que cada da en Colombia va
en aumento su uso. Sin embargo, sigue formando parte de los contratos atpicos.
Precisar la naturaleza jurdica de este contrato es un factor de determinante para
saber que normatividad debe aplicarse a las relaciones que nacen del outsourcing,
porque segn la teora de los contratos dependiendo donde se ubique cada
contrato, as ser su tratamiento jurdico.
La investigacin propuesta a travs de este proyecto se desarroll en el mbito
territorial de la Republica de Colombia desde la expedicin de la constitucin
poltica de 1991 como inicio de un nuevo modelo econmico propicio para el
outsourcing hasta el ao 2010. El desarrollo de esta investigacin es interesante
desde un punto de vista acadmico pues ayuda a resolver interrogantes que
muchas veces nos planteamos como: ser que es un contrato mercantil, civil, o
laboral? o Cul es la normativa aplicable a este contrato?, respuestas
interesantes para la ciencia jurdica.
Son estos los motivos que me llevaron a plantear como ncleo problemico de esta
investigacin: Cul es la naturaleza jurdica y el rgimen jurdico aplicable al
contrato de outsourcing en el ordenamiento jurdico colombiano?. Los resultados
de este interrogante son de trascendental importancia para la academia, pues
ayuda a entender mejor los alcances de esta modalidad de contratacin.
11
Igualmente, estaremos en capacidad de asumir un punto de vista sin derecho a

equvocos acerca si la naturaleza jurdica de este contrato es de tipologa
mercantil, civil o es laboral.
Precisar la naturaleza jurdica de este contrato es un factor determinante para
saber que normatividad debe aplicarse a las relaciones que nacen del outsourcing;
segn la teora de los contratos dependiendo donde se ubique cada contrato, as
ser su tratamiento jurdico, y ms aun en esta clase de contratos donde la
doctrina ha creado cuatro teoras para solucionar el problema de la normatividad
aplicar. Por consiguiente, esta pregunta cobra importancia al pretender investigar
que preceptos legales y jurisprudenciales se deben aplicar para la celebracin,
ejecucin y la interpretacin de un contrato de esta naturaleza. Pues una vez
celebrado este negocio no est excepto de controversias jurdicas entre las partes,
de ah que se hace imprescindible determinar las normas que le son aplicables y,
la jurisdiccin competente tendr que entrar a estudiar el tema, entonces los
resultados de esta investigacin sern una fuente bibliogrfica importante para la
darle luz al operador jurdico que resuelva el caso objeto de la litis.
2. OBJETIVOS
2.1. OBJETIVO GENERAL.
Analizar la naturaleza y el rgimen jurdico aplicable al contrato de outsourcing en
el ordenamiento jurdico colombiano.
2.2. OBJETIVOS ESPECFICOS.

Identificar cual es la naturaleza jurdica del contrato de outsourcing.
Establecer las diferencias del contrato de outsourcing con otras figuras de
contratacin y que normatividad se le aplicada a cada una de ellas.
Indagar cual es la normatividad que se aplica en Colombia al contrato de
outsourcing.
12
3. IMPACTO INTERNO
Este tema de investigacin que fue culminado satisfactoriamente tiene una
trascendencia acadmica para la CURN, porque la proyecta como una institucin
universitaria a la vanguardia del conocimiento y de las nuevas tendencias del
derecho en materia de contratos como el outsourcing. Igualmente, es una
propuesta que responde al querer de la comunidad cientfica por ser ste un tema
de innovacin en el lxico jurdico de nuestro pas, el cual requiere mucho debate
y desarrollo acadmico y doctrinal.
Esperamos que la Corporacin Universitaria Rafael Nez realice la publicacin

de los resultados de este tema de investigacin para que sea utilizado por los
estudiantes y profesionales del derecho como una fuente bibliogrfica en sus
trabajos de investigacin y consulta. De la misma forma, le sirva a la CURN como
una forma de proyectarse a la comunidad.
Que se programen debates, conferencias, foros al interior de la universidad para
que socialice la temtica con los estudiantes que en sus pensum desarrollen la
asignatura de contratos para que de esta forma haya apropiacin del
conocimiento.
Tambin es importante para la Corporacin Universitaria Rafael Nez, que los
resultados de nuestra investigacin sean utilizados como estrategia de proyeccin,
es decir, que la CURN interactu con otras universidades donde se programen
debates y
foros que sirvan de espacio para dar a conocer los resultados
obtenidos en esta investigacin.
4. REFERENTES TEORICOS
La palabra Outsourcing es de origen anglosajn compuesta por los trminos "out",
cuyo significado es fuera y por "source", que significa fuente, por lo tanto
13
outsourcing quiere decir "de fuente externa10. Este anglicismo puede ser
traducido como ejecucin desde afuera. La palabra Outsourcing, hace referencia a
la fuente externa de suministro de servicios, y la empresa que lo aplica es decir, la
subcontratacin de operaciones de una compaa a contratistas externos. Dicha
subcontratacin ofrece servicios modernos y especializados, sin que la empresa
tenga que descapitalizarse por invertir en infraestructura.
El outsourcing es una teora, originada en Inglaterra, que planteaba la opcin de
contratar servicios externos para algunos procesos de produccin. La doctrina
para explicar el nacimiento de esta teora se ha planteados dos posiciones las
cuales pasaremos a tratar a continuacin.
La primera es aquella que explica que el outsourcing nace incipientemente en los
aos setenta del siglo pasado con la revolucin post-industrial, y encuentra su
punto de ebullicin dos dcadas despus con la revolucin informtica, para
culminar con el modelo fordista. Durante este periodo, la empresa estadounidense
se convierte en gran empresa, dedicndose no slo a su negocio principal, sino
tambin a actividades satelitales que, aunque no son esenciales, s son
necesarias11.
El modelo fordista hace referencia al famoso carro Modelo T negro de Henry Ford
fue tal la demanda, que su capacidad de producir se volvi un recurso escaso y no
tuvo otra alternativa que entrar a subcontratar partes con terceros. Lo mismo
ocurri en los aos veinte con el desarrollo que tuvo el ferrocarril; fue tal la
demanda por productos en la mayora de las empresas, que se vieron obligadas a
buscar quien les realizar trabajos por fuera de ella12.
10
GANGA CONTRERAS, Francisco y TORO REINOSO, Ivn. Externalizacin de Funciones: Algunas Reflexiones
Tericas. Junio de 2008. 6p. http://www.scielo.org.co/pdf/eg/v24n107/v24n107a05.pdf.
11
ECHAIZ MORENO, Daniel. El Contrato de Outsourcing. Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones
jurdicas de la UNAM. Va internet: www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/122/art/art6.htm
12
AGUDELO TOBN, Luis Fernando. Outsourcing. www.gestiopolis.com/recursos5/docs/mkt/outsour.htm
14
La segunda posicin es aquella que sostiene que en Italia la economa informal

es la creadora de la especializacin flexible, antecedente del outsourcing; en
efecto, surgi a propsito de la informalidad del sector agrario en su paso a la
economa agroindustrial, donde la pequea empresa agraria necesitaba de
servicios especializados del sector informal (por tener menor costo de servicios) y
de donde nace la entonces incipiente figura del outsourcing.
De las dos posiciones la ms aceptada es la primera, as lo reafirman los escritos
de diferentes autores. Por esta razn, se dice que El Outsourcing es una prctica
que data desde el inicio de la era moderna. Este concepto no es nuevo, ya que
muchas compaas competitivas lo realizaban como una estrategia de negocios.
Al inicio de la era post-industrial se inicia la competencia en los mercados
globales.
La teora del outsourcing, se empieza a desarrollar en las dcadas de los aos 60
y 70 como una respuesta a la necesidad de especializarse en reas para lograr el
xito de la empresa y as satisfacer las necesidades de los clientes13. As lo
sostiene Lisandro Pea al expresar que este contrato comenz su desarrollo
alrededor de la dcada de los setenta en donde se tena como una especie de
contrato de administracin conforme al cual
se otorga la administracin y
operacin de ciertas instalaciones de bajo impacto en las operaciones de una

compaa como lo era un departamento de procesamiento de datos o un comedor.
Empero que a partir de la dcada de los ochentas, este contrato evolucion
aproximndose a un concepto de sociedad14.
El concepto de outsourcing, ha evolucionado. En un principio, las empresas solan
acaparar todos los procesos para la produccin de bienes o para ofertar servicios,
sin embargo los altos costos que conlleva mantener la infraestructura material y
13
VALENCIA FIGUEROA, Karin Amalia. Tesis de Grado. El outsourcing o subcontratacin en bibliotecologa.

Universidad de San Carlos de Guatemala. Facultad de Humanidades. Guatemala Octubre de 2002. Pg. 7. Va Internet:
http://biblioteca.usac.edu.gt/tesis/07/07_1665.pdf
14
PEA NOSSA, LISANDRO. De Los Contratos Mercantiles Nacionales e Internacionales, Negocios del Empresario.
Editorial Universidad Catlica de Colombia. 2 Ed. Bogot D.C. 2006. 415p.
15
humana empezaron a provocar altas prdidas financieras y poca efectividad

operacional adems de rigidez en las respuestas al mercado.
El concepto de outsourcing tambin entr en Latinoamrica, donde se dice que no
es nuevo, ya que muchas compaas competitivas lo realizan como una estrategia
de negocio. A pesar de no ser una prctica comn entre las empresas
latinoamericanas, en pases como Mxico, cuando se registro la crisis econmica
de 1995 constituy la plataforma de lanzamiento para que este tipo de servicios
externos se llevara a cabo, dado que para muchas compaas el reducir costos e
incrementar la productividad se convirti en la diferencia entre el xito y el fracaso.
De hecho, varias empresas que brindaban este servicio lograron la eficiencia sin
tener que pasar por algunas etapas, ya que la crisis ayud en este sentido, pues
no haba otra forma de adaptarse a lo que el mercado y los clientes necesitaban15.
En algunos pases de Amrica Latina se inicia hace ms de 40 aos cuando las
compaas contrataban los servicios de vigilancia y limpieza, ms tarde los de
comedor y mantenimiento, hasta llegar a nuestros das a reas de reclutamiento y
seleccin
de
personal,
relaciones
pblicas,
sistemas
de
informacin,
mantenimiento de sistemas, procesamiento de datos entre muchas otras. En

Estados Unidos, el outsourcing es una industria que crece a un ritmo aproximado
de 12 por ciento cada ao.
En las circunstancias actuales se dice que a nivel mundial el mercado del
outsourcing est creciendo: En el 2001, el monto gastado por las empresas a nivel
mundial en actividades de outsourcing fue de 3.78 trillones de dlares, y se espera
que siga creciendo a una tasa de alrededor del 15% anual16.
15
BENTEZ GUTIRREZ ARELIS Y OTROS. Outsourcing opcin estratgica en la optimizacin de recursos

Financieros en el procesamiento de nminas. Escuela superior de comercio y administracin Unidad Tepepan. Mxico
D.F. Octubre 2004.
16
Va internet: http://cendoc.esan.edu.pe/fulltext/tesis/ma2003/ma220038.pdf
16
4.1. ESTADO DEL ARTE

Este trabajo de investigacin tiene como objetivo hacer un anlisis de la
naturaleza
jurdica y el rgimen legal del contrato de outsourcing en el
ordenamiento jurdico colombiano; tema que ha sido abordado por diferentes

tratadistas y estudiantes nacionales e internacionales. Igualmente, ha ocupado la
atencin de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) cuando en la 85
Conferencia Internacional del Trabajo, se trat el tema de la externalizacin
productiva u outsourcing, llevada a cabo en 1997, donde se adopt el termino de
subcontratacin para delinear los derechos laborales del trabajador y que segn
palabras de Daniel Echaiz Moreno, este trmino confunde an ms el panorama
de la figura contractual del outsourcing, llegando al extremo de dudarse
doctrinariamente si es que el contrato de outsourcing es un contrato comercial o,
como algunos consideran (aunque se trata de una minora), un contrato laboral.17
Los diferentes tericos que se han dedica a explicar la naturaleza jurdica del
outsourcing, se han planteado varias perspectivas: la primera es la teora del
Negocio Jurdico innominado y Atpico, otra es la teora del contrato, otros
prefieren abordarlo desde la teora de la convencin. Tambin desde la teora del
Megacontrato y por ltimo la teora del outsourcing como estrategia administrativa
de las organizaciones18.
Para la doctrina aun no es claro donde ubicar el contrato de outsourcing, pues
para algunos se trata de un contrato comercial; mientras que para otros se rige por
las normas del derecho comercial y por ultimo quienes piensan que es un contrato
laboral. Esta situacin se evidencia de los trabajos de investigacin que citar a
continuacin:
17
ECHAIZ MORENO, Daniel. El Contrato de Outsourcing. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

Septiembre 11 de 2007. ttp://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/122/art/art6.htm#N**
18
GUERRERO POSADA, Liz Johanna y OROZCO RAMIREZ, Sara Catalina. Incidencia del Outsourcing en el mbito
Laboral Colectivo Colombiano. Universidad de Medelln Facultad de Derecho. Medelln 2006. 27p .
17
LIZ JOHANNA GUERRERO POSADA Y SARA CATALINA OROZCO RAMIREZ19,

en cuanto a la naturaleza del outsourcing, afirman que el outsourcing en s mismo
no representa un contrato sino un conjunto de relacione entre las partes
involucradas en dicha negociacin (empresa-cliente, empresa proveedora y
trabajadores subcontratados). El outsourcing entendido en el contexto mundial, no
debe ser tomado como un contrato en el sentido literal de la palabra, sino ms
bien como un negocio, una modalidad especial en el desarrollo empresarial
moderno, gestndose en su interior
una serie de contratos que permiten su
adecuada ejecucin y desarrollo.

ENRIQUE SANCHEZ20, quien considera que el outsourcing es un contrato
mercantil al manifestar lo siguiente: Sin perjuicio de la naturaleza jurdica de este
contrato y de las diferencias que ostenta respecto al mandato, la localizacin de la
obra, la localizacin de los servicios y la subcontratacin, se puede afirmar que el
contrato de outsourcing es un contrato mercantil (en el criterio tradicional) y un
contrato empresarial (en el criterio moderno), y que constituye una herramienta de
gestin de negocios.
EDGAR ROLANDO MARTNEZ CHACN21, para este autor el outsourcing es un
contrato atpico mercantil que se inscribe dentro de la nueva corriente del derecho
anglosajn y que favorece un intercambio rpido, antiformalista y literal para que
una empresa pueda contar con la participacin de otras empresas en la prestacin
de servicios.
LISANDRO PEA NOSSA22 en su obra De Los Contratos Mercantiles lo ubica
dentro de los contratos mercantiles, al sealar que est prctica comercial nace
al amparo y desarrollo de los contratos comerciales.
19
GUERRERO POSADA, Liz Johanna y OROZCO RAMIREZ, Sara Catalina. Incidencia del Outsourcing en el mbito
Laboral Colectivo Colombiano. Universidad de Medelln Facultad de Derecho. Medelln 2006 29p.
20
SANCHEZ, Enrique. Outsourcing y Merchandising. Universidad Landivar. Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales.2011. http://es.scribd.com/doc/80. 396962/4/Definicin.
21
MARTNEZ CHACN, Edgar Rolando. Tesis de Grado: La Naturaleza Jurdica del Outsourcing. Universidad de San
Carlos de Guatemala. Facultad de Ciencias Jurdicas. Febrero de 2008.
22
PEA NOSSA, Lisandro. De Los Contratos Mercantiles Nacionales e Internacionales, Negocios del Empresario.
Editorial Universidad Catlica de Colombia. 2 Ed. Bogot D.C. 2006. 416p.
18
DANIEL ECHAIZ MORENO23 catedrtico en la Pontificia Universidad Catlica de

Per en su artculo El Contrato de Outsourcing, tambin lo sita como un
contrato de carcter comercial dentro de la legislacin peruana al manifestar el
contrato de outsourcing no guarda relacin con las figuras de intermediacin
laboral definidas en nuestra legislacin laboral, y ello obedece a que no constituye
una institucin del derecho laboral, como tampoco lo es del derecho civil, pues se
ubica en el derecho comercial, especficamente en el mbito contractual
JOAQUN GARRIGUES, citado por Echaiz Moreno, agrega que los contratos
mercantiles se distinguen por las notas de rapidez y el rigor que exige ausencia de
formalismo y que en ese orden de ideas el contrato de outsourcing califica como
un contrato mercantil.
MARA JOS VIEGA24, por su parte dice que el outsourcing presenta similitudes
con varias figuras jurdicas, pero en especial con el contrato de arrendamiento de
obra. Ella agrega que en principio podra caracterizarse como una locacin de
servicios compleja, pero ciertas caractersticas permitiran definirlo como una
locacin de obra de ejecucin permanente. El outsourcing contiene normalmente
obligaciones de resultado, lo que conduce a que tenga ms similitud con el
arrendamiento de obra que con el de servicio.
MARA CONSTANZA MONCADA LEZAMA Y YOLETH MONSALVO BOLIVAR25,
en su tema de tesis para optar al ttulo de abogado: Implicaciones Laborales del
Outsourcing; al tratar la naturaleza jurdica de este contrato manifiestan lo
siguiente: Aunque algunos estudiosos del tema del outsourcing, lo tratan como a
un contrato, no se puede afirmar esto jurdicamente, ni an como un contrato
atpico. El contrato, entendido como un acuerdo de voluntades generador de
23
ECHAIZ MORENO, Daniel. El Contrato de Outsourcing. Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones
jurdicas de la UNAM. Va internet: www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/122/art/art6.htm
24
VIEGA, Mara Jos. Anlisis de un Contrato Complejo: el Outsourcing. Montevideo Julio de 2002. 3p. Va internet:
http://www.ieid.org/congreso/ponencias/Viega,%20Maria%20Jose.pdf
25
MONCADA LEZAMA, Mara Constanza y MONSALVO BOLIVAR, Yoleth. Tesis de Grado. Implicaciones
Laborales del Outsourcing. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurdicas. Bogot D.C 2000. Pg. 31.
Va internet: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/Tesis15.pdf
19
obligaciones, lo que constituye es la herramienta para hacer posible la puesta en

marcha de esta tendencia de la administracin moderna.
5. METODOLOGIA
Esta investigacin se llev a feliz trmino aplicndole un enfoque cualitativo,
propio de la investigacin de las ciencias sociales como el derecho. Este enfoque
implic desarrollar un tipo de investigacin jurdica; la cual se centr en una
exploracin de las fuentes bibliografas nacionales e internacionales que han
tratado el tema, pues durante el periodo investigativo fue mucha la bibliografa de
tratadistas internacionales, especialmente estudiantes de universidades para
obtener titulo de abogados, Psiclogos, administradores etc.
Para la materializacin de los objetivos planteados, fue necesario consultar las
fuentes bibliogrficas de doctrina nacional e internacional. As mismo, la
jurisprudencia nacional e internacional fue una fuente importantsima. Lo primero
que hicimos fue identificar, clasificar y analizar los principales enfoques tericos
que han sido utilizados por diferentes tratadistas para estudiar el tema. En
segundo lugar analizamos los planteamientos de cada uno de ellos, para luego
plantear nuestro criterio y llegar a la conclusin que hoy con toda certeza dejamos
plasmada en este trabajo para obtener titulo de abogada.
Esta investigacin es de alcance exploratorio pues lo que se busc fue obtener un
nuevo conocimiento sobre la problemtica que nos planteamos al iniciar esta
indagacin, que nos permitiera sentar nuestro punto de vista frente a la naturaleza
jurdica de esta figura contractual as como el rgimen jurdico que se debe aplicar
a las relaciones que surgen de la celebracin de este contrato.
20
6. IMPACTO Y RESULTADOS
6.1. TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS

6.1.1. Principios Fundamentales. Son los dos principios fundamentales de la
teora clsica del contrato: la libertad contractual o principio de la autonoma de la
libertad, y la fuerza obligatoria del contrato una vez celebrado.
El principio de la autonoma de la libertad tiene su origen en la filosofa liberoindividualista que con raigambre en el derecho romano, se afirmo en el siglo XVIII
como consecuencia de la Revolucin Francesa, y quedo consagrado en el cdigo
francs de Napolen. En cuanto al segundo principio de esta teora que es la
fuerza obligatoria del contrato una vez celebrado. Este principio se expresa en el
adagio pacta sunt ser vanda. En la teora clsica, la fuerza obligatoria del
contrato se impone tanto a las partes como al juez26.
6.1.2.
La teora general del contrato en Colombia. La teora general del
contrato consiste en elaborar un esquema o 'parte general' del contrato que

abarque aspectos comunes a todos los contratos particulares que puedan existir
(compraventa, locacin, mutuo, etc). En nuestro Cdigo Civil se ve reflejada en el
esquema metodolgico empleado, ya que tenemos una parte general de los
contratos (Libro IIII: De las obligaciones en general y de los contratos) en la cual a
travs se desarrollan temas como el consentimiento en los contratos, el objeto, a
la forma, a la prueba y a los efectos de los contratos etc.
La teora general del contrato en Colombia se fundamenta en la Teora Clsica,
pues se basa en dos principios fundamentales:
1) La autonoma de la voluntad: el hombre es libre de contratar o no, de elegir con
quin contrata y de establecer el contenido de su contrato. El nico lmite es que lo
pactado no sea contrario al orden pblico, a la moral y a las buenas costumbres
26
AGUILAR GUITIERREZ, Antonio. La Evolucin del Contrato. 27p.
21
2) la fuerza obligatoria del contrato: lo querido voluntariamente por las partes es

obligatorio para ellas y debe ser cumplido, pues el contrato es ley para las partes.
6.1.3. Concepto de contrato. El cdigo civil en su artculo 1495, dice que

Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas
personas.27
6.1.3.1. Clasificacin de los Contratos. Los contratos se clasifican de la

siguiente forma:
Contratos Unilaterales y bilaterales (Articulo 1496).
Contrato Unilateral, dice la norma que el contrato es unilateral cuando una de las
partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna. Es decir, que
ambas partes contratan pero una sola es la que se obliga, ejemplo: la donacin:
ambas partes contratan pero solamente el donante se obliga, ya que la otra parte
solo recibe y no se obliga.
Contrato Bilateral. En cuanto a esta clase de contrato dice la misma disposicin
en comento, existe cuando las partes contratantes se obligan recprocamente.
Ejemplo de ellos son la compraventa, la permuta, la locacin de cosas, de
servicios o de obra, la sociedad, etc.
Contratos Gratuitos y Onerosos (Articulo 1497)
Contrato Gratuito. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene
por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. Lo
anterior significa que una de las partes debe una prestacin sin recibir nada a
cambio. No hay contraprestacin de quien recibe la ventaja ejemplo: la donacin,
el comodato, etc).
27
Artculo 1495, Cdigo Civil.
22
Contrato Oneroso. El contrato es oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de

ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro. En esta clase de
contrato hay prestaciones recprocas. La prestacin de una de las partes tiene su
razn de ser en la contraprestacin de la otra, Ejemplos: compraventa, permuta,
locacin etc.
Contratos Conmutativos y Aleatorios (Articulo 1498).
Contrato Conmutativo. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que
la otra parte debe dar o hacer a su vez. Es decir, que las ventajas de las partes
estn determinadas al celebrarse el contrato y no dependen de un acontecimiento
incierto. Ejemplo: la compraventa, la permuta, la locacin, etc).
Contrato Aleatorio. Es aquel en donde la equivalencia consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida. La expresin "alea" significa riesgo.
En algunos contratos el riesgo es asumido por ambas partes; en otros, slo por
una de las partes. Ejemplo, en el contrato de lotera, el riesgo lo asume slo el que
compra el billete).
Contrato Principal y Accesorio (Articulo 1499).
Contrato Principal. El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin
necesidad de otra convencin. Esta clase de contratos tienen existencia y validez
propia, sin depender para ello de otro contrato. Ejemplo compraventa, locacin,
etc).
Contrato Accesorio. El contrato es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin
ella. En esta clase de contratos la existencia y validez dependen de otro contrato
al cual acompaan. Ejemplo: contrato de fianza.
23
Contrato Real, Solemne, Consensual (Articulo 1500).

Contrato Real. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradicin de la cosa a que se refiere. Este contrato para perfeccionarse requiere
aparte del consentimiento de las partes, la entrega o tradicin de la cosa. Ejemplo:
el depsito, mutuo, comodato, etc). La importancia de esta clasificacin reside en
que cuando un contrato es real, aunque haya consentimiento previo de las partes,
si no hay tradicin el contrato no producir efectos.
Contrato Solemne. El contrato es solemne cuando est sujeto a la observancia
de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn
efecto civil. La forma se exige como requisito de validez, si no se celebra en esa
forma es nulo. Ejemplo la compraventa de un bien inmueble.
Contrato Consensual. El contrato es consensual cuando se perfecciona por el
solo consentimiento. Ejemplo la compraventa.
Contrato Atpico (innominado)
Dentro de las diversas definiciones de contratos atpicos se observa que con
frecuencia los doctrinantes recurren a aquella segn la cual: Los contratos
atpicos o innominados son los que no tienen una disciplina jurdica propia28. Lo
anterior significa, que los contratos Atpicos (o innominados): son los que no tienen
una regulacin legal especfica; no estn tipificados, y en consecuencia, son
'atpicos'. Francisco Messineo explica de la siguiente forma porque son atpicos.
Se llaman tambin atpicos, precisamente porque se separan de las figuras de los
contratos nominativos, que estn dotados de una causa tpica que caracteriza la
respectiva disciplina; en los contratos innominados, la causa precisamente atpica,
28
LOPEZ CAMACHO. Mara Elisa. Rgimen Jurdico Aplicable a los Contratos atpicos en la Jurisprudencia
Colombiana. Revista Mercatoria, Volumen 4, Numero 1(2005). 5p.
24
porque es nueva y diversa, respecto de una de las que son propias de los
contratos nominados29
Para los autores Ospina Fernndez y Ospina Acosta, el acto jurdico es atpico o
innominado cuando sus estipulaciones no encajan en ninguno de los actos
legalmente reglamentados. En lo tocante al rgimen de estos actos, la Corte
Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente las relaciones convencionales que no
encajan dentro de ninguno de los tipos reglamentados de contrato, se aprecian por
analoga del tipo contractual afn al punto de vista jurdico pertinente, o por los
principios generales del derecho de las obligaciones y contratos, y a titulo
complementario, por el arbitrio judicial. Bien entendido que estos criterios no han
de violentar la voluntad libremente configurada de las partes dentro de los amplios
limites a ellas trazados por el legislador30.
Contrato Tpico (Nominados)

Los contratos nominados son los que tienen mencin y sobre todo regulacin
bsica en la ley o en una norma de carcter obligatorio. Generalmente la
regulacin es supletiva en el sentido de que ella contendr tan slo las reglas a las
que deben sujetarse los particulares que no han introducido a travs de sus
propias clusulas modificaciones a la reglamentacin legal. De otro lado, no
tenemos duda sobre que la nominalidad o la tipicidad se da tambin cuando no es
la ley formal propiamente dicha la que contiene el reglamento bsico del contrato,
sino una norma de carcter administrativo, por ejemplo un decreto, o una
resolucin de la Junta Directiva del Banco de la Repblica o un acuerdo municipal,
etc.
En el rgimen civil colombiano son contratos tpicos la donacin, la compraventa,
la permuta, la cesin, el arrendamiento, la sociedad, el mandato, el comodato, el
29
MESSINEO, Francisco. Manuel de Derecho Civil y Comercial: derecho de las obligaciones parte general. Buenos
Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Tomo IV. 450p.
30
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora General del Contrato y de los dems Actos
o Negocios Jurdicos. Edicin Cuarta. Editorial Temis S.A. Santaf de Bogot. Colombia 1994. 50p.
25
mutuo, el depsito, la apuesta, la constitucin de renta vitalicia, la hipoteca, la

anticresis, y la transaccin.
6.1.5. Elementos de los Contratos. Los elementos son ciertos requisitos de los
contratos. El cdigo civil en el artculo 1501 los divide en tres clases o categoras:
1. Elementos esenciales
2. Elementos naturales
3. Elementos accidentales
6.1.5.1. Elementos esenciales. Segn el cdigo civil son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran
en otro contrato diferente. Es decir, que sin ellos, el acto jurdico no produce
efecto alguno o degenera en otro acto diferente. En otras palabras, de faltar, no
nace el acto jurdico o muda en otro diferente al inicialmente propuesto.
La doctrina clsica considera que los elementos esenciales son: el consentimiento,
el objeto y la causa. Otros juristas agregan la forma y la capacidad.
El cdigo civil en el artculo 1502 se deben reunir cuatro elementos para que
exista contrato as:
1) La capacidad
2) El consentimiento libre de vicio
3) Objeto licito
4) Causa licita
1) El consentimiento. El consentimiento es el acuerdo de voluntades de las

partes tendiente a la celebracin de un contrato. Es un elemento esencial del
contrato, ya que no puede faltar: no hay contrato si no hay consentimiento. Es el
primer elemento o requisito que se debe cumplir para celebrar un contrato, al cual
luego se le irn agregando los dems (forma, entrega de la cosa, etc). El
consentimiento tiene dos fases:
26
a) Una interna; que es la que se da al interior de cada persona, en la cual mide,

analiza el alcance de su declaracin de voluntad. La fase interna no es otra cosa
que determinar la sostenibilidad del consentimiento.
b) Una externa, que no es otra cosa distinta a la exteriorizacin del
consentimiento, es decir su expresin.
Vicios del consentimiento. Para que el consentimiento adquiera toda la legalidad

posible, es necesario que adolezca de vicios que lo afecten. El cdigo civil en el
artculo 1508 consagra como vicios del consentimiento los siguientes:
El Error. El error es una representacin falsa o inexacta de la realidad, es la

disconformidad entre la inteligencia y la verdad, debe, para ser error, originarse de
una falsa creencia. Es lo que se cree que es sabiendo que no es cierto.
La Ignorancia es y debe ser equiparada al error especialmente cuando se trata de

proteger la autonoma de la voluntad privada. En la mayora de los casos el error
proviene de la ignorancia, en el desconocimiento de la realidad; yerra quien cree
que un vidrio es un diamante, e ignora quien no sabe que es un diamante.
Error de Hecho. Este error versa sobre una situacin real y concreta y este error
vicia el consentimiento cuando cumple con los siguientes requisitos: debe ser
determinante, ser comunicado y excusable y la consecuencia del error de hecho
es la nulidad relativa del acto o contrato.
Clases de error31.
Error obstculo, obstativo, esencial o dirimente: se considera que un error
es dirimente cuando es muy grave su participacin o su importancia en la
celebracin del acto o negocio jurdico. Hay un muy grave malentendido en la
percepcin frente al acto, es una discordancia severa entre la realidad y la idea
31
URIBE SANCHEZ, Pedro Luis. Teora General en el Derecho Civil Colombiano. Diciembre 8 de 2006. Va internet:
http://www.alipso.com/monografias3/OBLIGACIONES_EN_EL_DERECHO_CIVIL_COLOMBIANO/
27
que se tiene de ella, de presentarse genera nulidad realidad de conformidad

con el Art. 1741 Cdigo Civil.
Error indiferente o incidencia: tambin es una discordancia entre la realidad
y la idea que se tiene de ella, pero no es muy grave no tiene suficiente peso
para afectar el negocio jurdico por decir algo, si es indiferente frente a la
persona no es el motivo determinante por el cual se celebr el acto, como
quien compra un vehculo a Rosa pensando que era Mara. Tambin puede ser
un error en cuanto a los motivos que me llevan a celebrar cierto acto o contrato
como el que se dedica a comprar diferentes objetos porque cree que se va a
ganar la lotera. Tambin puede ser un error en cuanto a la sustancia, pero el
asunto no es determinante como el comerciante que compra unos rollos de tela
en consideracin a su precio, textura, colores; pero tiene una dimensin
diferente.
Error en cuanto a la naturaleza: se presenta cuando frente al contrato a acto
a celebrar se da una apreciacin equivocada, como cuando una persona recibe
un dinero y cree que se le est donado mientras que el otro lo considera un
mutuo (eso es dirimente). Art. 1510 Cdigo Civil.
Error en cuanto a la sustancia: lo plantea el Art. 1511 Cdigo Civil. Enferma
o vicia el consentimiento cuando hay una apreciacin equivocada de ciertas
calidades esenciales de la cosa y que son el motivo bsico para contratar y
adems sostiene la norma que sea conocido por la otra parte, solo as ser
dirimente, obstculo, obstativo, de lo contrario ser incidental o indiferente.
Error en cuanto a la persona: Art. 1512 Cdigo Civil sostiene el artculo que
hay error en la persona con quien se quiera contratar y ello vicia el
consentimiento cuando la consideracin de esa persona o de esas calidades
es el motivo principal del contrato o del acto, como quin se casa con la
persona equivocada; o quien adopta el beb que no es. Aqu es muy
importante la consideracin de los actos o contratos intuito persona, frente a
28
la persona se puede tener error en cuanto su identidad fsica, como quien

contrata con Martn la compra de un vehculo y en realidad el vendedor se
llama Ramn. El error se vuelve dirimente solo cuando la calidad de las
personas se vuelve el motivo determinante en el contrato.
La Fuerza. Como vicio del consentimiento est sealado en los Arts. 1508, 1513 y
1514 C.C. y constituye fuerza todo acto que infunde a una persona un justo temor
de verse expuesta ella su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes
a un mal irreparable y grave. La fuerza vicia el consentimiento solamente cuando
es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio tomando
en cuenta su edad, sexo o condicin (Art. 1513 C.C.) y la fuerza que es
considerada como sinnimo de violencia puede ser de dos clases: fsica o material
y moral o psquica; entendida esta ltima como la amenaza de un mal futuro
dirigida contra la persona cuyo consentimiento se desea obtener o contra un
allegado suyo. En conclusin es una presin psicolgica32.
El Dolo. Se entiende como el engao o el fraude en que incurre un contratante en

perjuicio del otro. El Cdigo Civil lo define en su Art. 63 como la intencin positiva
de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. El Art. 1515 C.C. seala que el
dolo solamente vicia el consentimiento cuando es obra de las partes y cuando
aparece claramente que sin l no se hubiera contratado. Por ello en los contratos
bilaterales el dolo no puede provenir de un tercero como si ocurre con la fuerza,
esto es vicia el consentimiento cuando proviene de una de las partes y cuando es
principal, en los dems casos segn el Art. 1515 C.C. el dolo da lugar solamente a
la accin de perjuicios contra la(s) persona(s) que lo han fraguado o que se han
aprovechado de l, contra las primeras por el total del valor de los perjuicios y
contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
32
ELAM ERASO, Samer Abdel Halim. Contratos Civiles y Mercantiles. Abril 10 de 2012. Va internet:
http://samerderecho.blogspot.com/2012/04/contratos-civiles-y-mercantiles.html
29
2) La Capacidad. La capacidad es la aptitud de la persona para adquirir derechos

y contraer obligaciones. En nuestra legislacin civil la norma general es la
capacidad y la excepcin es la incapacidad. La capacidad se presume, pues todas
las personas son capaces excepto aquellas que la ley las declara incapaces.
Existe capacidad de goce que la tienen todas las personas por el solo hecho de
hacerlo y capacidad de ejercicio que la tienen solo ciertas personas para ejercer
ciertos derechos o para adquirir ciertas obligaciones y es evidente que para
suscribir un contrato se requiere capacidad de ejercicio en los trminos de ley.
Las doctrinas modernas consideran que la capacidad no es un elemento esencial
del contrato sino un presupuesto de validez del consentimiento. La importancia
prctica de esta distincin reside en que: si la capacidad es un elemento esencial
del contrato, si ella falta el contrato es inexistente; si la capacidad es un
presupuesto de validez, si ella falta el contrato es nulo, pero no inexistente.
3) El Objeto Lcito. Es el que est de acuerdo con la ley, las buenas costumbres y
el orden pblico, lo contrario es el objeto ilcito. El Art. 1519 C.C. seala: Hay un
objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico de la nacin. As, la
promesa de someterse en la repblica a una jurisdiccin no reconocida por las
leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.
En relacin con la enajenacin de bienes existe objeto ilcito en los siguientes
casos:
1) En la enajenacin de las cosas que no estn en el comercio (Art. 1521 C.C.)
2) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Se
tratan de derechos personalsimos extrapatrimoniales, como el derecho a la
vida o la honra.
3) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez autorice o
el acreedor consiente en ello (Art. 1521 C.C.).
4) En todo contrato prohibido por las leyes (Art. 1523 C.C.).
30
4) La Causa. Se puede definir la causa del contrato como el fin esencial, comn a
ambas partes, por el cual stas celebran un determinado contrato, y que justifica la
tutela que el ordenamiento otorga a dicho contrato. La causa es la que est de
acuerdo con la ley, con el orden pblico y las buenas costumbres. La causa es el
motivo o el mvil que impulsa a obrar, la causa siempre produce un efecto, una
consecuencia, no hay efecto sin causa. La causa en Derecho debe ser lcita y lo
contrario a ella es la causa ilcita, no exista causa lcita cuando se constituye una
empresa con dineros derivados del contrabando o del narcotrfico33.
Dice el Art. 1524 C.C.: No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero
no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la
prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
6.1.5.2. Elementos Naturales. El cdigo civil expresa que son de la naturaleza
de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial. O sea, que son aqullos que naturalmente
se encuentran en un contrato y forman parte de l por imperio de la ley, pero que
las partes pueden dejar de lado por medio de una clusula expresa.
Ntese, que mientras que los elementos esenciales deben darse siempre, por ser
imperativamente impuestos por la ley, los naturales se dan normalmente pero
pueden ser excluidos por voluntad de las partes, pues estn previstos
supletoriamente por la ley.
A diferencia de los elementos esenciales, que son de orden pblico, los elementos
de la naturaleza son de orden privado y pueden ser modificados o excluidos por
las partes, en una determinada relacin jurdica34.
33
ELAM ERASO, Samer Abdel Halim. Contratos Civiles y Mercantiles. Abril 10 de 2012. Va internet:
http://samerderecho.blogspot.com/2012/04/contratos-civiles-y-mercantiles.html
34
ORREGO ACUNA, Juan Andrs. Teora General del Contrato. Febrero 28 de 2013. 6p.
31
6.1.5.3. Elementos
Accidentales.
Son elementos que normalmente no
corresponden a un contrato, pero que las partes voluntariamente pueden

incorporar por medio de una clusula expresa. Es decir, que ni en esencial ni
naturalmente le pertenecen al acto jurdico, pero que pueden agregarse en virtud
de un acuerdo de las partes.
La diferencia con los anteriores es clara. Mientras los elementos naturales estn
en el contrato y las partes pueden dejarlos de lado; los accidentales no estn en el
contrato, pero las partes pueden incorporarlos.
6.1.5.4. Contrato Mercantil. Segn el cdigo de comercio (artculo 864), el

contrato es un acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir
entre ellas una relacin jurdica patrimonial. Este concepto modifica en gran parte
la definicin que tradicionalmente ha conocido el ordenamiento civil. Y es que no
se trata de un mero cambio de palabras sino de una verdadera transformacin en
su contenido, porque mientras el cdigo civil concibe el contrato como un negocio
jurdico de contraprestacin, el cdigo de comercio lo hace como negocio jurdico
de colaboracin o negocio complejo35.
La definicin del artculo 864 no distingue si una de las partes debe ser
comerciante para que se pueda catalogar el contrato como comercial. Sin
embargo, debemos entender que por tratarse de un negocio jurdico mercantil, es
necesaria la presencia de un comerciante, ya que su fin es la industria o el
comercio o por el carcter mercantil del objeto sobre el que recae, es decir, es un
negocio jurdico bilateral que tiene por objeto un acto de comercio.
6.1.5.5. Diferencia entre el contrato mercantil y civil. Algunos autores

diferencian los contratos mercantiles de los civiles, al sealar que en el contrato
mercantil hay presencia de un comerciante. El autor Juan Gmez Calero cita a
Broseta sealando los contratos mercantiles contenidos en el Cdigo de
35
LEAL PEREZ, Hildebrando. Cdigo de Comercio Anotado art 864. Edicin Vigesimaprimera. Editorial Leyer. Bogot,
D.C, Colombia. 2005. 164p.
32
Comercio se diferencian de los civiles de su mismo nombre y naturaleza

contenidos en el Cdigo Civil, por la presencia de un comerciante en una de las
partes, porque su fin es la industria o el comercio o por el carcter mercantil del
objeto sobre el que recae.
Para algunos tratadistas la distincin entre contrato civil y comercial no existe una
fundamental diferencia, as lo afirma el maestro Cervante Ahumada, al expresar lo
siguiente: Segn indicamos al hablar de la unificacin del derecho civil y el
derecho mercantil en materia de obligaciones y contratos, no existe diferencia
alguna fundamental en la estructura orgnica de unos y otros contratos.
Esta tesis parece ser reafirmada con el pensamiento del Dr. ANTONIO JOSE
CADAVID en su obra De los actos de Comercio cuando dice que hasta ahora, ni
la ciencia, ni la ley han sido capaces de distinguir de manera clara y precisa,
cules son las relaciones jurdicas que deben regirse por la ley comercial y cules
las que deben sufrir la disciplina de las leyes civiles. Se dice que la unidad
esencial de la vida econmica se resiste a esta artificiosa separacin. El Cdigo
Mercantil regula las ms vigorosas creaciones del derecho moderno; mas para
saber hasta dnde debe extender su autoridad es preciso hacer en cada caso
delicadas investigaciones, ya en el campo del Derecho Civil, ya en el del
comercial, en presencia de ciertos actos de naturaleza jurdica tan equvoca por
los elementos que los integran, que hagan dudar de su carcter civil o
comercial36.
Para los autores LOPEZ GUZMAN Y MORGESTEIN SANCHEZ, el criterio de la
dualidad contractual (civil-comercial), carece de sentido por la evolucin del
comercio y la industria en el mundo modernos. Manifiestan los tratadistas en
comento que en la legislacin contractual colombiana subsiste la dicotoma entre
el derecho mercantil y el derecho civil. La legislacin contractual civil se aplica a
los contratos celebrados entre personas naturales que no son comerciantes y
cuyos bienes estn destinados al uso domstico del comprador, a los contratos de
36
CADAVID, Antonio Jos. De Los Actos de Comercio. Biblioteca Luis Arango del Banco de la Republica. Colombia.
9p.
33
bienes para producir obras artsticas y la enajenacin de estas por su autor. As

mismo, se aplica a los contratos sobre prestacin de servicios inherentes a las
profesiones
liberales ya las enajenaciones que hagan directamente los
agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado

natural. Por el contrario, la legislacin contractual mercantil se aplica a los
contratos celebrados entre comerciantes cuyos bienes estn destinados a ser
enajenadas,
los contratos de empresa y, por supuesto, a los contratos
celebrados con consumidores, de conformidad con lo estatuido por el artculo 23

del Cdigo de Comercio colombiano. Esta dualidad contractual hoy carece de
sentido, pues como lo demuestra en forma fehaciente e irrefutable la evolucin del
comercio y la industria, el contrato mercantil ha experimentado un paulatino
proceso de expansin, reduciendo significativamente el campo de accin del
contrato civil. Y ello no solo se pregona del contrato, sino que adems est
presente en el rgimen actual de las sociedades y en la reciente Ley 1116 sobre
insolvencia empresarial. Con el advenimiento de la Ley 222 de 1995 en Colombia,
se unific el rgimen societario colombiano. En efecto, el artculo 100 del Cdigo
de Comercio colombiano, modificado por el artculo 1 de la Ley 222 de 1995,
prescribe. Se tendrn como comerciales, para todos los efectos legales,
las
sociedades que se formen para la ejecucin de actos o empresas mercantiles. Si

la empresa social comprende actos mercantiles37
6.1.5.6. Contrato de Trabajo. El tratadista Mario Deveali, citado por German

Isaza Cadavid, dice que el derecho laboral es un conjunto de principios y normas
que regulan, en su aspecto individual y colectivo las relaciones entre trabajadores,
en sus aspectos individual y colectivo, las relaciones entre trabajadores y
patronos38, dichas relaciones se enmarcan en un contrato de trabajo. La expresin
contrato de trabajo surgi a la vida jurdica a principios del siglo XX, sustituyendo
la antigua denominacin romana de contrato de servicio. El nombre se adopt
37
LOPEZ GUZMAN, Fabian. MORGESTEIN SANCHEZ, Wilson Ivan. La Unificacin del Rgimen Jurdico de la
Formacin del Contrato de Compraventa en Colombia. Vniversitas. Bogot (Colombia) N 118: 81-114, enero-junio de
2009.100p.
38
ISAZA CADAVID, Germn. Derecho Laboral Aplicado. Editorial Leyer. Edicin 7. Bogot D.C. Colombia 10p.
34
primero en Blgica, luego en Suiza y posteriormente en Francia. En Colombia fue

adoptado mediante la ley 10 de 1934; antes de eso, el cdigo civil lo defina como
contrato de arrendamiento de servicio a aquel que tena por objeto la prestacin
de servicios de una persona a otra39.
El contrato individual de trabajo, como todas las figuras jurdicas que integran el
contenido del derecho laboral, se han dado numerosas definiciones. Por ejemplo
para Rafael Caldera es aquel mediante el cual un trabajador se obliga a prestar
sus servicios a un patrono, bajo su dependencia y mediante una remuneracin.
Para Francisco Ferrari, contrato individual de trabajo es aquel por el cual una
persona se obliga a trabajar por cuenta y bajo la dependencia de otra o estar
simplemente a sus rdenes, recibiendo como compensacin una retribucin en
dinero40. La normatividad laboral define el contrato de trabajo asi: es aquel por el
cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona
natural o jurdica, bajo la continuada dependencia o subordinacin de la segunda
y mediante una remuneracin41.
De la definicin del artculo 22 del cdigo laboral, se desprenden los elementos
del contrato de trabajo, los cuales se encuentran regulados en el artculo 23 del
mismo estatuto, como son: 1) Actividad personal del trabajo, significa que la labor,
tarea u oficio del contrato debe ser realizada personalmente por el mismo
trabajador, sin facultad de delegarla en otra persona, puesto que ello desvirtuara
la esencia misma de la relacin laboral; 2) continuada subordinacin o
dependencia que consiste en la disponibilidad jurdica de carcter permanente
que tiene el empleador sobre el trabajador para impartirle ordenes, darle
instrucciones y hacerle observaciones relacionadas con la ejecucin de la labor, y
la correlativa obligacin que tiene el trabajador de acatarlas; 3) el salario como
retribucin del servicio, por esencia el contrato de trabajo es oneroso. Esto
significa que el empleador deber reconocer y pagar al trabajador una suma de
dinero como contraprestacin o retribucin por el servicio que presta.
39
NAVAS TALERO, Germn. Gonzlez Duran, Eduardo. El Abogado en Asuntos Laborales. Editorial. Intermedio.
Bogot-Colombia. 2002. 30p.
40
CAMPO RIVERA, Domingo. Derecho Laboral. Editorial Temis S.A. Edicin 7. Bogot Colombia. 2003. 195p.
41
Articulo 22, Cdigo Laboral.
35
6.2. EL CONTRATO DE OUTSOURCING
6.2.1. Antecedentes del Outsourcing. Segn palabras de los tratadistas,

FRANCISCO GANGA CONTRERAS e IVN TORO REINOSO42, es difcil
establecer los inicios del outsourcing, para ellos, esta herramienta es una forma
ms de dividir el trabajo, por lo tanto, podramos decir que el outsourcing se
origina en la teora econmica de la divisin del trabajo propuesta por Adam
Smith. Siendo ello as, su origen como figura organizativa del trabajo, podra
remontarse en Amrica hasta antes de la colonizacin espaola, poca en que la
poblacin indgena se organizaba en pequeos grupos desconocedores de la
propiedad individualista en la tenencia de la tierra, que se encargaban de
trabajarla y explotarla para utilidad comn de su organizacin primitiva y cuyas
labores eran de todo tipo y por diferentes espacios de tiempo, dependiendo de la
duracin de la cosecha o dificultad de la actividad. Pero que en una ubicacin
temporal ms actual es posible establecer los orgenes del outsourcing en los
Estados Unidos a comienzos de la dcada de 1940, al inicio de su participacin en
la Segunda Guerra Mundial, cuando se ali a los pases europeos para combatir a
las fuerzas nazis y posteriormente en su guerra contra Japn. Sin embargo, esta
forma de organizacin del trabajo logra un mayor auge con el desarrollo de la
ingeniera industrial, y en especial con la aparicin de la reingeniera, ante lo cual
las industrias automotoras japonesas son un hito relevante en el desarrollo del
outsourcing.
Ahora de acuerdo con los planteamientos de la mayora de los autores que han
abordado el tema del outsourcing y sus orgenes, discrepan de los argumentos de
los tratadistas Ganga y Toro; pues para hallar el nacimiento de la figura del
outsourcing, se han desarrollado dos posiciones que distan de las anteriores:
La primera explica que el outsourcing nace incipientemente en los aos setenta
del siglo pasado con la revolucin post-industrial, y encuentra su punto de
42
GANGA CONTRERAS, Francisco y TORO REINOSO, Ivn. Internalizacin de Funciones: Algunas Reflexiones
Tericas. Junio de 2008. www.scielo.unal.edu.co/.
36
ebullicin dos dcadas despus con la revolucin informtica, para culminar con el
modelo fordista. Durante este periodo, la empresa estadounidense se convierte en
gran empresa, dedicndose no slo a su negocio principal, sino tambin a
actividades satelitales que, aunque no son esenciales, s son necesarias y, es el
modelo post-fordista el que, de acuerdo a Raffaele De Luca Tamajo, posibilita la
flexibilizacin laboral, transformando los cimientos del entonces tradicional
derecho laboral.
La segunda posicin que sostiene que en Italia la economa informal es la
creadora de la especializacin flexible, antecedente del outsourcing; en efecto,
surgi a propsito de la informalidad del sector agrario en su paso a la economa
agroindustrial, donde la pequea empresa agraria necesitaba de servicios
especializados del sector informal (por tener menor costo de servicios) y de donde
nace la entonces incipiente figura del outsourcing.
De estas dos posiciones la primera es la ms aceptada por la doctrina; prueba de
ello se lee en diferentes autores cuando se refieren al nacimiento del outsourcing,
entre los cuales est Pablo Lara Navarro citado por MANUEL GARCIA
MASQUITA, quien manifiesta que el concepto de outsourcing comienza a ganar
credibilidad al inicio de la dcada de los 70, enfocado sobre todo a las reas de
informacin tecnolgica en las empresas. Durante este perodo, grandes
compaas se expanden por todo el mundo, alcanzando un alto nivel de
diversificacin, difcil de gestionar segn las estructuras vigentes en el momento
debido a su compleja gestin burocratizada, caracterizada por una evidente
escasez de flexibilidad organizativa que impeda una mayor creatividad
empresarial.43
43
GARCIA MASQUITA Manuel David. Diseo de una Metodologa para el Desarrollo de Proyectos de Outsourcing de
Procesamiento Tcnico en Unidades de Informacin Tipo Biblioteca en Colombia (MOPTB): Perspectiva Empresarial.
Pontificia universidad javeriana -Facultad de Comunicacin y Lenguaje. Departamento de Ciencia de la Informacin.
Bogot, D.C. 2008. 22p.
37
Para ROSSANA CROQUER NADAL y ANA PENABAD REGUEIRA, el outsourcing

se realiza desde el inicio de la Edad Moderna 44 y su nacimiento se debe a la
competencia en los mercados globales al comienzo de la era pos-industrial, donde
las empresa comienzan a pensar que su capacidad de servicio no es suficiente
para acompaar las estrategias de crecimiento, y es entonces cuando deciden
delegar responsabilidades.
Autores como CARLOS ALBERTO PALACIO LONDOO tambin se ubican en la
primera posicin, al expresar que despus de la segunda guerra mundial, las
empresas trataron de concentrarse en s mismas la mayor cantidad posible de
actividades, para no tener que depender de proveedores externos. Sin embargo,
esta estrategia que en principio resultara efectiva, con el desarrollo de la
tecnologa, fue hacindose obsoleta, pues nunca los departamentos de una
empresa podan mantenerse tan actualizados y competitivos como lo hacan las
agencias independientes especializadas en un rea. Fue as como en los aos 70
surgi el Boom de las agencias consultoras y el Outsourcing. Las empresas
empezaron a encontrar ms fcil, contratar a un consultor externo experto en un
rea, que tener que mantener y desarrollar ese departamento internamente. No
solo les permita disminuir los costos de personal que mantener ese departamento
generara, sino que la calidad ofrecida por esos asesores expertos resultaba
mejor45.
6.2.2. Concepto de Outsourcing. La palabra Outsourcing es de origen

anglosajn compuesta por los trminos "out", cuyo significado es "fuera" y por
"source", que significa "fuente", por lo tanto outsourcing quiere decir "de fuente
externa46. Este anglicismo puede ser traducido como ejecucin desde afuera. Sin
embargo,
en
el
idioma
espaol
encontramos
44
mltiples
denominaciones
CROQUER NADAL, Rossana Valentina y PENABAD REGUEIRA, Ana. Trabajo de Grado. Calidad del Outsourcing
en la Funcin de Reclutamiento y Seleccin. Universidad Catlica Andrs Bello. Facultad de Ciencias Econmicas y
Sociales. Escuela de Ciencias Sociales. Caracas 2001. 19p.
45
PALACIO LONDOO, Carlos Alberto. Economista, M. Sc. Administracin de Proyectos, UCI de Costa Rica.
Institucin Universitaria Colegio Mayor de Antioquia Unidad de Emprendimiento.
46
38
alternativas al fenmeno de outsourcing, tales como: descentralizacin productiva,

subcontratacin de obra y servicios, tercerizacin, externalizacin, flexibilizacin
productiva etc.47Los italianos tambin utilizan el nomen juris anglicano outsourcing
para referirse a este contrato que los italianos conocen como decentralizzacione
della produzione, esternalizzazione di business o terzarizzazione.48
Al
tratar de precisar el concepto de outsourcing, encontramos diferentes
definiciones entre las cuales destacamos las siguientes:

EDGARDO MARTINEZ CHACON, el outsourcing responde al acto mediante el
cual una organizacin contrata a un tercero para que realice un trabajo en el que
est especializado, con los objetivos de reducir costos y/o, evitar a la Organizacin
la adquisicin de una infraestructura propia que le permita la correcta ejecucin del
trabajo.49
ANDRS GONZALO PROVENZANO Y JAVIER JOSE HERNANDO LOBRAUCO,
el outsourcing o Tercerizacin se mira como un proceso de subcontratacin, que
consiste en la transferencia a terceros de ciertos procesos complementarios que
no forman parte del giro principal del negocio, permitiendo la concentracin de los
esfuerzos en las actividades esenciales a fin de obtener una mayor competitividad
y resultados tangibles50.
ARELI BENTEZ GUTIRREZ y su grupo de investigacin, expresan que el
outsourcing es la transferencia a un tercero de la empresas una etapa o funcin de
gestin y de produccin, reteniendo est el control sobre las mismas51.
47
OUTSOURCING Y DERECHO DEL TRABAJO: http://es.scribd.com/doc/77495115/Outsourcing-y-Derecho-DelTrabajo.

48
ECHAIZ MORENO, Daniel. El Contrato de Outsourcing. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
Septiembre 11 de 2007. ttp://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/122/art/art6.htm#N**
49
MARTNEZ CHACN, Edgardo Rolando. Tesis de grado: La Naturaleza Jurdica del Outsourcing. Universidad de San
Carlos de Guatemala. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Guatemala, febrero de 2008.
50
GONZALO PROVENZANO, Andrs y HERNANDO LOBRAUCO, Javier Jos. Outsourcing y la Deslocalizacin
Empresarial. http://www.monografias.com/trabajos31/outsourcing-deslocalizacion/outsourcing-deslocalizacion.shtml.
51
BENTEZ GUTIRREZ, Arelis y otros. Outsourcing Opcin Estratgica en la Optimizacin de Recursos Financieros
en el Procesamiento de Nminas. Escuela superior de comercio y administracin Unidad Tepepan. Mxico D.F. Octubre
2004. 15p.
39
MONCADA LEZAMA, MARIA CONSTANZA Y MONSALVO BOLIVAR, YOLETH,

el outsourcing consiste en delegar a otras empresas, la ejecucin de una serie de
servicios materiales e inmateriales, que anteriormente asuma directamente a
travs de sus propios empleados52.
JOS RAL PREZ CCERES, por su lado lo define como la transferencia de
parte del trabajo de una empresa a otra externa mediante un contrato de
Servicios53.
BRIAN ROTHERY a diferencia de los autores citados hace una distingue entre las
palabras en ingls outsourcing y outsource, expresando que la primera es la
accin de recurrir a una agencia exterior para operar una funcin que
anteriormente se realizaba dentro de la compaa y que a la segunda le
corresponde la definicin de servicio exterior a la compaa y que acta como una
extensin de los negocios de la misma pero que es responsable de su propia
administracin54
6.2.3. Clases de Outsourcing.
6.2.3.1. Outsourcing Tctico. Es aquel que busca reducir los costos internos y/o
reducir los gastos de operacin. El cual tiene como objetivos: 1) Reducir la carga
prestacional, 2) Disponer de fondos de capital (ejemplo. Venta de infraestructura),
3) Obtencin de recursos inexistentes a nivel interno (contratacin de tecnologas),
4) Realizacin de procesos complejos.
6.2.3.2. Outsourcing Estratgico. Es aquel que se realiza con el fin de obtener

mejoras estratgicas para la organizacin. Tiene como objetivos: 1) Obtencin de
bienes y/o servicios cuya calidad es significativamente superior a los que puede
52
MONCADA LEZAMA, Mara Constanza y MONSALVO BOLIVAR, YOLETH. Tesis de Grado. Implicaciones
Laborales del Outsourcing. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurdicas. Bogot D.C 2000. Pg. 25.
Va internet: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/Tesis15.pdf
53
PEREZ CACERES, Jos Raul. Outsourcing una alternativa en expansin. Artculo de la Revista del Instituto Peruano
de Administracin de Empresas.1995.42p.
54
ROTHERY, Brian. Outsourcing. Mxico. Editorial Limusa, S.A de C.V, 1996. 4p.
40
ofrecer la propia organizacin, 2) Acelerar los beneficios de la reingeniera, 3)

Destinacin de recursos para otros propsitos.
6.2.4. El Contrato de Outsourcing. Daniel Echaiz Moreno dice que son escasas
las definiciones del contrato de outsourcing, aunque s es numerosa la bibliografa
que resalta su utilidad como herramienta de gestin administrativa. Sin embargo,
antes de darnos su concepto sobre el contrato de outsourcing, trae a nuestra
memoria con mucha importancia la definicin contenida en la Circular de la
Comisin Federal de Bancos (de Suiza) sobre la externalisation dactivivits,
donde define al outsourcing en los siguientes trminos: "una empresa practica un
outsourcing (externalizacin de actividades) en el sentido de la presente circular,
cuando encarga a otra empresa (delegataria) asegurar, de manera independiente
y duradera, una prestacin de servicios esencial para la actividad de la
empresa"55.
Para el Daniel Echaiz Moreno, el contrato de outsourcing es aquel acuerdo de
voluntades mediante el cual una empresa cliente encarga al outsourcer la
prestacin de servicios especializados, en forma autnoma y duradera, que le
permitirn la realizacin de su core business.
De acuerdo con Echaiz Moreno, en el contrato de outsourcing solo intervienen dos
partes:
1) Por un lado, la empresa que contrata el outsourcing; en este caso nos
adscribimos a la denominacin que le otorga la doctrina uruguaya, esto es,
empresa cliente que, en trminos generales, es la que decide cul es la actividad
que se delegar a la empresa de outsourcing.
55
CIRCULAIRE DE LA COMMISSION FDRALE DES BANQUES: Externalisation dActivits (outsourcing), de

fecha 26-8-1999 y modificada el 22-8-2002.
41
2) Por otro lado, el outsourcer, que ser a quien se le delega el core business,
esto es, la tarea de realizar la actividad de la empresa cliente, porque cuenta con
el expertise del negocio56.
6.2.5. Ventajas y Desventajas del Outsourcing. El outsourcing como una

estrategia de gestin administrativa, presenta ventajas y desventajas. Entre las
primeras estn: 1) La rebaja de los costos totales de los bienes y servicios
adquiridos, 2) Responder y adaptarse rpidamente a los cambios del entorno, 3)
Atencin especializada, 4) Creacin de alianzas estratgicas, 5) Aplicacin del
talento y los recursos de la organizacin en las reas claves, 6) Aumento de
flexibilidad, 7) La reduccin del poder de los sindicatos para alterar el proceso
productivo a travs de huelgas, 8) Dejar fuera reas no esenciales y difciles de
manejar.
Pero sin duda alguna, lo ms importante es que el outsourcing permite que la
organizacin se dedique exclusivamente a desarrollar las funciones medulares de
su negocio, es decir, que la organizacin fije todos sus recursos y esfuerzos en el
desarrollo de las que han sido definidas como sus competencias esenciales,
evitando malgastar dichos recursos y esfuerzos en aquellas actividades que son
accesorias o de apoyo a la labor principal de la organizacin 57.
Entre las segundas encontramos las siguientes: 1) Perdida de Control, al
subcontratar actividades, la empresa puede estar perdiendo parte del saber
hacer empresarial. Adems, puede que est generando una excesiva
dependencia entre ambas partes, as como, al traspasar informacin confidencial
al subcontratista, se corre el riesgo de que en el futuro este convierta en un
competidor ms de la empresa. 2) Posibles incrementos en costos, al depender
del subcontratista, existe la posibilidad de que este pida cada vez mejores
56
DONAYRE, Jos, "Outsourcing: empresas optan crecientemente por la tercerizacin de sus reas de soporte", Business,
Lima, nm. 34, julio de 1997, pp. 8-20.
57
42
condiciones, sobre todo en la realizacin de aquellas actividades para las que no

existan muchos proveedores especializados. 3) Variaciones en la calidad:
Mediante la subcontratacin de actividades se corre el riesgo de que la calidad
ofrecida por el subcontratista no sea la esperada y el cliente final se vea afectado
como consecuencia de ello.
6.2.6. Naturaleza jurdica del Contrato de Outsourcing y el rgimen jurdico

aplicable en la legislacin colombiana. Cuando se quiere precisar la naturaleza
jurdica del contrato de outsourcing, necesariamente tenemos que miras hacia los
albores que no son otros que el decaimiento de las grandes empresas que en su
momento fueron muy exitosas y el surgimiento de una nueva teora en la
administracin de los negocios para hacerle frente a esta crisis.
Los investigadores de las teoras de la administracin observan que el outsourcing
es una herramienta idnea para enderezar el cauce de muchas empresas que de
otra manera quizs, habran sucumbido. Desde esta ptica el outsourcing nace
como herramienta de la administracin de los negocios. Lo anterior significa que
las empresas con la finalidad de ser ms competitivas contratan algunas
actividades con otras empresas para dedicarse a lo que ms saben hacer, as lo
podemos leer de Rafael Garca lvarez al manifestar lo siguiente la necesidad
de ser competitivos oblig a desprenderse de muchas de las reas a exclusivo
cargo
de
las
compaas,
que
optaron
por
delegarlas
especializados, siendo ese el momento en que el concepto de
profesionales
Outsourcing o
58
Tercerizacin se impuso en el mundo empresarial . Miguel Prez Garca, afirma

que cuando nos referimos al outsourcing estamos en presencia de la accin de
acudir a una agencia exterior para ordenar una funcin que anteriormente se
realizaba dentro de una compaa, la cual en definitiva contrata un servicio o
producto final sin que tenga responsabilidad alguna en la administracin o manejo
58
GARCIA ALVAREZ, Rafael. Con el Outsourcing los costos son variables. Buenos Aire Argentina. 1p.
43
de la prestacin del servicio, la cual acta con plena autonoma e independencia

para atender diversos usuarios59.
El outsourcing como una estrategia de la administracin de los negocios, requiere
para su materializacin un contrato entre la empresa que decide externalizar
algunas actividades (empresa cliente) y la empresa que prestar el servicio
(outsourcer). Desde esta ptica el outsourcing se convierte en contrato que se
circunscribe dentro de la teora general de los contratos, sindole aplicado los
elementos comunes de toda relacin contractual.
Al estudiar la teora general de los contratos, lo cual tuvimos oportunidad en el
Captulo I de esta investigacin, se observa con mucha nitidez que todo contrato
independientemente de la materia que trate debe reunir unos elementos
esenciales para el nacimiento a la vida jurdica. Esos elementos esenciales
tambin se observan en las relaciones contractuales mediante la figura de
outsourcing como contrato.
Entonces no queda duda que el outsourcing tiene la categora de un contrato, lo
que debemos precisar y que cobra mucha importancia jurdica, es lo concerniente
al tipo de relaciones que surge entre las partes. En este punto, la doctrina no ha
sido unnime en la medida en que para algunos se trata de un contrato comercial;
mientras que para otros se rige por las normas del derecho civil y por ultimo
quienes piensan que es un contrato laboral. Frente al dilema de diferenciar lo civil
de lo comercial, recobra importancia las palabras de Len Cruz Santos al
manifestar que hasta ahora, ni la ciencia, ni la ley han sido capaces de distinguir
de manera clara y precisa, cules son las relaciones jurdicas que deben regirse
por la ley comercial y cules las que deben sufrir la disciplina de las leyes civiles.
Sin embargo, autores Enrique Snchez, Edgar Rolando Martnez Chacn, Daniel
Echaiz Moreno, Joaqun Garrigues, frente al contrato de outsourcing, tienen algo
en comn, todos ellos consideran que el contrato de outsourcing califica como un
contrato mercantil.
59
PREZ GARCA, Miguel y ARAGN DE PREZ, Victoria. Flexibilizacin Laboral y Outsourcing 1 ed. Santa Fe
de Bogot. Biblioteca Jurdica Dike 1999., 91p.
44
Somos del criterio que el contrato de outsourcing es de tipo comercial por los
partes que intervienen en las relaciones que de all surgen. En el contrato de
outsourcing siempre est presente una empresa que contrata los servicios de
algunas actividades que antes realizaba en sus instalaciones y a travs de una
planta de personal propia. Entonces, al contar con la presencia de una empresa
comercial en la celebracin del contrato de outsourcing encaja dentro de la
categora de un contrato mercantil y no civil.
Tambin hay que tener presente que la legislacin que el cdigo de comercio
colombiano en el artculo 10 dice son comerciantes las personas que
profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera
mercantiles. De lo anterior se evidencia claramente que, el hecho que otorga la
calidad de comerciante a una persona es la realizacin por parte de sta de actos
de comercio de manera profesional, habitual y no ocasional, tal y como lo
establece el artculo 11 del cdigo de comercio cuando seala: las personas que
ejecuten
ocasionalmente
operaciones
mercantiles
no
se
considerarn
comerciantes en cuanto a dichas operaciones. Tambin a la hora de identificar

quien es comerciante debe observarse lo establecido en el artculo 20 los actos
que se consideran mercantiles, pero dejando claro que esa enumeracin de
actividades comerciales no son las nicas, pues debido al dinamismo comercial
existen otras actividades que no se encuentran tipificadas en el artculo 20.
En nuestra legislacin colombiana as como en la mayora de los pases, el
contrato de outsourcing carece de una regulacin especial, es decir, que se dice
llamar un contrato atpico. Pero esa atipicidad no lo hace escapar de la regulacin
del que contempla el ordenamiento jurdico colombiano. Por consiguiente, por la
naturaleza de las relaciones que se tejen entre las partes del de este contrato, el
cual hemos encuadrado en un contrato mercantil, debe aplicarse toda la
normatividad comercial pertinente y no lo civil.
45
6.3. FIGURAS SIMILARES AL OUTSOURCIN EN COLOMBIA
6.3.1. Cooperativas de Trabajo Asociado.
6.3.1.1. Definicin. Las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que

vinculan el trabajo personal de sus asociados para la produccin de bienes,
ejecucin de obras o la prestacin de servicios (art 70 Ley 79 de 1988). Por su
parte, en el Decreto 4588 de 2006, se seala que tales cooperativas son
organizaciones sin nimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la
economa, que asocian personas naturales que simultneamente son gestoras,
contribuyen econmicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su
capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades econmicas, profesionales
o intelectuales, con el fin de producir en comn bienes, ejecutar obras o prestar
servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en
general.
6.3.1.2. Clases de Cooperativas. Las cooperativas de trabajo asociado se

pueden dar de tres formas: especializadas, multiactivas e integrales.
1. Cooperativas Especializadas. Son aquellas que se organizan para atender
una necesidad especfica, correspondiente a una sola rama de actividad
econmica, social o cultural. Estas cooperativas podrn ofrecer servicios
diferentes a los establecidos en su objeto social, mediante la suscripcin de
convenios con otras entidades cooperativas.
2. Cooperativas Multiactivas. Son aquellas que se organizan para atender varias
necesidades, mediante concurrencia de servicios en una sola entidad jurdica.
3. Cooperativas Integrales. Sern cooperativas integrales aquellas que en
desarrollo de su objeto social, realicen dos o ms actividades conexas y
complementarias entre s, de produccin, distribucin, consumo y prestacin de
servicios.
46
La asociacin es voluntaria y libre
Se rigen por el principio de igualdad de los asociados
No existe nimo de lucro
La organizacin es democrtica
El trabajo de los asociados es su base fundamental
Desarrolla actividades econmico sociales
Hay solidaridad en la compensacin o retribucin
Existe autonoma empresarial
En la Sentencia C-211 de 2000, la Corte Constitucional identific como

caractersticas relevantes de las cooperativas de trabajo asociado las siguientes:
(I) asociacin voluntaria y libre, (II) igualdad de los cooperados, (III) ausencia de
nimo de lucro, (IV) organizacin democrtica, (V) trabajo de los asociados como
base fundamental, (VI) desarrollo de actividades econmico sociales, (VII)
solidaridad en la compensacin o retribucin, y (VIII) autonoma empresarial.
En esta misma jurisprudencia, tambin seal, en las cooperativas de trabajo
asociado, el rgimen de trabajo, de previsin, seguridad social y compensacin,
ser establecido en los estatutos y reglamentos, como quiera que tales materias
tienen origen en el acuerdo cooperativo y escapan del mbito de regulacin de la
legislacin laboral. Esta figura cuenta con fundamento en el principio de
solidaridad y tiene manifestaciones tanto desde la perspectiva del derecho de
asociacin como desde el derecho al trabajo60.
La Corte Constitucional ha manifestado que entre las cooperativas de trabajo
asociado y las dems cooperativas existe una marcada diferencia, pues en las
cooperativas de trabajo asociado los socios tienen la calidad de dueos y
trabajadores. As ha sido ha razonado la Corte al respecto:
60
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-645 de 2011.
47
Las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las dems en que los

asociados son simultneamente los dueos de la entidad y los trabajadores de la
misma, es decir, que existe identidad entre asociado y trabajador. Siendo as no
es posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra,
como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente. Esta la razn para
que a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les apliquen las normas
del Cdigo Sustantivo del Trabajo, estatuto que regula solamente el trabajo
dependiente, esto es, el que se presta bajo la continuada dependencia o
subordinacin de un empleador y por el cual el trabajador recibe una retribucin
que se denomina salario. En las cooperativas de trabajo asociado no existe
ninguna relacin entre capital-empleador y trabajador asalariado pues el capital de
stas est formado principalmente por el trabajo de sus socios, adems de que el
trabajador es el mismo asociado y dueo. As las cosas no es posible derivar de
all la existencia de un empleador y un trabajador para efectos de su asimilacin
con los trabajadores dependientes61.
6.3.1.4. Prohibiciones. El artculo 17 del decreto 4588 de 2006 establece que las
Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrn actuar como
empresas de intermediacin laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para
suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o
remitirlos como trabajadores en misin con el fin de que estos atiendan labores o
trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que
respecto de los asociados se generen relaciones de subordinacin o dependencia
con terceros contratantes.
Agregas la misma disposicin que cuando se configuren prcticas de
intermediacin laboral o actividades propias de las empresas de servicios
temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo
Asociado y sus directivos, sern solidariamente responsables por las obligaciones
econmicas que se causen a favor del trabajador asociado.
61
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-211 de 2000. M.P. CARLOS GAVIRIA DIAZ.
48
La Corte Constitucional frente a esta prohibicin ha manifestado lo siguiente: A su

vez, en el artculo 7 de la Ley 1233 de 2008 se estableci que [l]as Cooperativas
y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrn actuar como empresas de
intermediacin laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar
mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misin. En
ningn caso, el contratante podr intervenir directa o indirectamente en las
decisiones internas de la cooperativa y en especial en la seleccin del trabajador
asociado. Agrega la norma que [c]uando se comprueben prcticas de
intermediacin laboral o actividades propias de las empresas de servicios
temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de
trabajo asociado, sern solidariamente responsables por las obligaciones que se
causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de
Trabajo Asociado quedarn incursas en las causales de disolucin y liquidacin
previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les ser cancelada la
personera jurdica.
As, la eficacia normativa de la Constitucin que protege de manera especial la
relacin laboral y la aplicacin del principio de primaca de la realidad sobre la
forma, impone a los particulares y a todas las autoridades pblicas, de una parte,
el deber de acatar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos
estatales de prestacin de servicios (norma acusada) y las cooperativas y
precooperativas
de
trabajo
asociado
sean
utilizadas
como
formas
de
intermediacin laboral (artculo 7 de la Ley 1233 de 2008) y, de otra, la

responsabilidad social de evitar la burla de la relacin laboral.
Todos los anteriores aspectos se sintetizaron por la Corte en la Sentencia T-449 de
2010, en la que, despus de reiterar que el vnculo que existe entre la Cooperativas
de Trabajo Asociado y sus asociados, en principio, no se rige por la legislacin
laboral, puntualiz las excepciones que se aplican a ese criterio, en los siguientes
trminos:
Esa regla general se excepta en eventos en los cuales de un lado, se vincula de
manera casual a personas naturales no asociadas para: i) trabajos ocasionales o
49
accidentales que recaigan sobre labores distintas de las que caracterizan el normal
y permanente giro de las actividades de la cooperativa, ii) reemplazar
temporalmente al asociado que, de acuerdo con los estatutos o al rgimen de
trabajo asociado, se encuentre imposibilitado para prestar su servicio en relacin
con una tarea indispensable para el cumplimiento del objeto social de la cooperativa
y iii) vincular personal tcnico especializado, necesario para el cumplimiento de un
proyecto o programa dentro del objeto social de la cooperativa, para cuyo desarrollo
no se cuente con un miembro de la misma, siempre que la persona escogida no
quiera vincularse como asociado. La otra hiptesis que obliga a la sujecin a la
legislacin laboral tiene ocurrencia por fuera del mbito de la cooperativa o
precooperativa y se presenta, en particular, iv) cuando un asociado es enviado, bajo
su mandato, a prestar servicios a una persona natural o jurdica. En todos esos
casos, la regulacin del trabajo debe seguir la legislacin laboral ordinaria, lo que
desplaza de manera inevitable lo dispuesto en los estatus o el rgimen de trabajo
asociado.62
6.3.2. Empresas Asociativas de Trabajo (Ley 10 de 1991).

6.3.2.1. Definicin. Las Empresas Asociativas de Trabajo, sern organizaciones
econmicas productivas, cuyos asociados aportan su capacidad laboral, por
tiempo indefinido y algunos adems entregan al servicio de la organizacin una
tecnologa o destreza, u otros activos necesarios para el cumplimiento de los
objetivos de la empresa.
El objeto social es comercial. Esta empresas tienen como objeto social la
produccin, comercializacin y distribucin de bienes bsicos de consumo
familiar o la prestacin de servicios individuales o conjuntos de sus miembros.
62
Artculos 15, 16 y 17, Decreto 4588 de 2006.
50
El nmero de asociados es limitado. Las Empresas Asociativas de Trabajo

se integraran con un nmero no inferior a 3 miembros y no mayor de 10
asociados para la produccin de bienes. Cuando se trate de empresas de
servicios, el nmero mximo ser 20, que estarn representados en dichas
empresas de acuerdo con el monto de su aporte laboral y adicionalmente en
especie o bienes.
Existe distribucin de utilidades. El producido neto, es decir, la diferencia
entre el valor de venta de los producido y el costo de los insumos materiales
deber distribuirse entre todos los asociados en proporcin a su aporte, previa
deduccin del pago de los impuestos, contribuciones de seguridad social,
intereses, arrendamientos, reservas que ordenen los estatutos y contribuciones
a las organizaciones de segundo grado a que se encuentre afiliada, en los
perodos en que estatutariamente se determine.
Las normas aplicables son comerciales. Los Asociados tienen una relacin
de carcter tpicamente comercial con las Empresas Asociativas de Trabajo.
Por tanto, los aportes de carcter laboral no se rigen por las disposiciones del
Cdigo Sustantivo del Trabajo, sino por las normas del derecho comercial.
6.3.2.3. Responsabilidad
Se rige por normas previstas para sociedades de personas.
Son asociaciones en las que prima aporte de trabajo.
Responsabilidad solidaria e ilimitada de los asociados.
Responsabilidad de asociados con empresa se regula por medio de rgimen o
reglamento.
6.3.2.4. Prohibiciones.
Realizar actividades diferentes a las de su objeto social.
Ejercer funciones de intermediacin o empleador
51
Dejar de establecer las reservas previstas por junta directiva y las legalmente
obligatorias.
6.3.2.5. Diferencia entre las Cooperativas de Trabajo Asociado y las

Empresas Asociativas de Trabajo. Entre las Cooperativas de Trabajo Asociado
y las Empresas Asociativas de Trabajo existen unas diferencias muy marcadas,
las cuales se precisan a continuacin:
En cuanto a la naturaleza. Las Cooperativas de Trabajo Asociado se
diferencia sustancialmente de
la naturaleza jurdica de la Empresas
Asociativas de Trabajo en donde el nimo de lucro, a contrario sensu es

permitido por el legislador, de conformidad con lo previsto en la ley 10 de 1991.
Las Cooperativas de Trabajo Asociado, son organizaciones sin nimo de lucro
pertenecientes al sector solidario de la economa, que asocian personas
naturales que simultneamente son gestoras, contribuyen econmicamente a
la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el
desarrollo de actividades econmicas, profesionales o intelectuales, con el fin
de producir en comn bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer
las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
En las Empresas Asociativas de Trabajo, los asociados tienen una relacin de
carcter tpicamente comercial con la Empresa; as mismo, tienen utilidades
susceptibles de reparticin. En conclusin son empresas con nimo de lucro,
pues son organizaciones econmicas productivas, cuyos asociados aportan su
capacidad laboral, por tiempo indefinido y algunos adems entregan al servicio
de la organizacin una tecnologa o destreza, u otros activos necesarios para
el cumplimiento de los objetivos de la empresa.
En cuanto la normatividad. Las Cooperativas de Trabajo Asociado se
encuentran reguladas por la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 de 2006.
Mientras que las Empresas Asociativas de Trabajo se encuentran reguladas
por la Ley 10 de 1991 y el Decreto Reglamentario No. 1100 de 1992.
52
En cuanto a los beneficios. En las Cooperativas de Trabajo Asociado se

contempla la figura de excedentes, en las Empresas Asociativas de Trabajo la
de utilidades.
En cuanto al rgimen laboral. El artculo 59 de la Ley 79 de 1988 dispone
que en las Cooperativas de Trabajo Asociado el rgimen de trabajo se
establece en los estatutos y que los trabajadores asociados no se rigen por el
cdigo sustantivo del trabajo sino por lo que se establezca en los estatutos y
regmenes. Mientras en las Empresas Asociativas de Trabajo, el artculo 4 de
la Ley 10 de 1991, establece
que los asociados tienen una relacin de
carcter tpicamente comercial. Por consiguiente, los aportes de carcter

laboral no se rigen por las disposiciones del Cdigo Sustantivo del Trabajo,
sino por las normas del derecho comercial.
6.3.3. Empresas de Servicios Temporales.

6.3.3.1. Definicin. Las Empresa de Servicios Temporales "EST" es aquella que
contrata la prestacin de servicios con terceros beneficiarios para colaborar
temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada
por personas naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios
Temporales, la cual tiene con respecto de estas el carcter de empleador.
Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de 2
categoras: Trabajadores de planta y trabajadores en misin. Los trabajadores de
planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las
empresas de servicios temporales. Trabajadores en misin son aquellos que la
empresa de servicios temporales enva a las dependencias de sus usuarios a
cumplir la tarea o servicio contratado por stos.
53
6.3.3.2. Vnculos jurdicos que existen en las Empresas Temporales de

Servicio.
Entre la empresa de servicios temporales y la empresa usuaria . En
esta relacin jurdica, debe existir un contrato de prestacin de
servicios. Dicho contrato no podr ser celebrado con usuarios, con los que
la empresa tenga relacin econmica y con los que estn en huelga. Este
solo podr versar sobre la prestacin de servicios en relaciones ocasionales,
por reemplazos de personal o para atender incrementos de la actividad
respectiva de la usuaria por un trmino de 6 meses prorrogable. Los
contratos que celebren la Empresa de Servicios Temporales y la usuaria deben
suscribirse siempre por escrito y en ellos se har constar que la Empresa de
Servicios Temporales se sujetar a lo establecido en el Cdigo Sustantivo de
Trabajo para efecto del pago de salarios, prestaciones sociales y dems
derechos de los trabajadores. Igualmente, deber indicar el nombre de la
compaa aseguradora, nmero de la pliza, vigencia y monto de la misma,
con la cual se garantizan las obligaciones laborales de los trabajadores en
misin.
Entre la Empresa de Servicios Temporales y el trabajador en misin.
Existe un contrato de trabajo, donde se aplica toda la normatividad del Cdigo
Sustantivo del Trabajo.
Entre la Empresa usuaria y el trabajador en misin. En esta relacin existe
un vinculo que no constituye contrato, sin embargo, genera derechos como la
igualdad salarial con los trabajadores de la usuaria, beneficio de transporte,
recreacin. Igualmente, todos los servicios de salud ocupacional.
Los usuarios de las empresas de servicios temporales slo podrn contratar con
stas en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se
refiere el artculo 6 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
54
2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en

incapacidad por enfermedad o maternidad.
3. Para atender incrementos en la produccin, el transporte, las ventas de
productos o mercancas, los perodos estacionales de cosechas y en la prestacin
de servicios, por un trmino 6 meses prorrogable hasta por 6 meses ms.
6.3.4. La Intermediacin Laboral. Es la actividad organizada encaminada a
poner en contacto a oferentes y demandantes de mano de obra
mercado
laboral
para
que
mutuamente
satisfagan
sus
dentro del
necesidades,
entendindose como oferentes de mano de obra las personas naturales que estn
en disposicin de ofrecer su fuerza de trabajo en un mercado laboral y, como
demanda de mano de obra, el requerimiento de las diferentes unidades
econmicas para que sus vacantes sean ocupadas por personas calificadas para
el desempeo de las mismas.
Segn ARMANDO MARIO ROJAS CHAVEZ, El concepto de intermediario laboral
no se agota con lo expuesto. Este concepto es ms amplio e inclusive abarca
diferentes modalidades que hacen que esta figura vare dependiendo de la calidad
del intermediario.
Para ARMANDO ROJAS CHAVEZ63, dentro de la intermediacin laboral siempre
participan tres elementos, y de no presentarse alguno de ellos, deviene en otra
relacin jurdica: el oferente, el demandante y el intermediario. El oferente, que
dentro de la relacin laboral sera el trabajador, es el sujeto que pone a disposicin
del demandante su fuerza de trabajo para ser empleada en las actividades
requeridas por ste; actividad que se ejecuta bajo su continuada subordinacin,
sin que ello signifique que en todos los eventos se configure un contrato de
trabajo.
63
ROJAS CHAVEZ, Armando Mario. La Intermediacin Laboral. Revista de Derecho, Universidad del Norte. 2004.
190p.
55
El intermediario es la persona natural o jurdica que sirve de vnculo para que el

oferente (trabajador) sea incorporado como sujeto activo dentro del mercado
laboral; puede decirse que es la parte que ubica al oferente al servicio de la
empresa que necesita la prestacin de la mano de obra.
6.3.4.1. Modalidades de Intermediacin. Dentro del campo de derecho laboral
se distinguen tres modalidades de intermediario laboral, los cuales son totalmente
distintos en cuanto a los sujetos que intervienen y sus responsabilidades. En
primer lugar, se destaca la figura del simple intermediario, sealada en el artculo
35 del C.T.S; en segundo lugar, las agencias de empleo, y en tercer lugar, las
empresas de servicios temporales.
6.3.4.2. El Simple Intermediario. El simple intermediario no es el empleador del
trabajador que engancha para prestar sus servicios a favor del demandante de la
mano de obra; por lo tanto no imparte rdenes ni instrucciones al mismo y no es
receptor directo del servicio personal del suministrado. El artculo 35 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo describe dos clases de intermediarios: las personas que
contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta
exclusiva de un patrono y las personas que agrupan o coordinan los servicios de
determinados trabajadores para la ejecucin de trabajos por cuenta del
empleador. La figura del simple intermediario se presenta en el evento que el
agente intermediador no cumpla con los requisitos exigidos por la ley para el
ejercicio de dicha actividad o en el evento que realice la actividad de
intermediacin irregularmente. Son esos casos:
a) En el evento que la empresa de servicios temporales ejerza la actividad de
intermediacin laboral sin la autorizacin concedida por el Ministerio de Proteccin
Social. Ha sealado la Corte Suprema de Justicia que la empresa de servicios
temporales se comprometer con el trabajador en misin como si sta hubiera
actuado como simple intermediario, y el usuario adquirir la calidad de empleador
del trabajador en misin, ello sin perjuicio de la responsabilidad solidaria entre las
dos partes.
56
b) Cuando se demuestre que en realidad no existi autogestin en la actividad

desplegada por los miembros de la cooperativa, sino que la actividad realizada por
sus miembros fue bajo la continua subordinacin por parte del beneficiario del
servicio, es decir, cumpliendo horario de trabajo, instrucciones; caso en el cual, ha
sealado el Tribunal Superior de Antioquia, la cooperativa de trabajo asociado
adquiere el carcter de simple intermediario y el tercero beneficiario del servicio el
adquiere la calidad de empleador de los trabajadores asociados.
57
CONCLUSIONES
Cuando emprend este trabajo de investigacin para obtener el ttulo de abogada,
me establece como objetivo analizar la naturaleza y el rgimen jurdico aplicable al
contrato de outsourcing en el ordenamiento jurdico colombiano. Hoy finalizada
esta investigacin jurdica me ha llevado a las siguientes conclusiones:
La palabra outsourcing es de origen anglosajn que significa fuente externa, por
esta razn se habla de externalizacin. En este orden de ideas, outsourcing es la
contratacin de servicios externos externos para algunos procesos de produccin.
Los trminos outsourcing, externalizacin o terciarizacin son empleados
indistintamente. Se utilizan para definir una herramienta de gestin que designa un
rea o actividad de trabajo de nuestra organizacin para ser gestionada por otra
empresa externa, denominada outsourcer (tambin podemos encontrar este
trmino traducido como empresas prestadoras de servicios), especializada en este
servicio demandado.
El outsourcing desde la ptica de los negocios empresariales corresponde a una
tcnica innovadora de administracin, que consiste en la transferencia a terceros
de ciertos procesos complementarios que no forman parte del giro principal del
negocio, permitiendo la concentracin de los esfuerzos en las actividades
esenciales a fin de obtener competitividad y resultados tangibles.
La importancia del outsourcing en el mbito empresarial,
radica en que esta
pretende concentrar los esfuerzos de la compaa en las actividades principales

del giro de negocios. De esta manera se pretende otorgar mayor valor agregado
para los clientes y productos mediante agilidad y oportunidad en el manejo de los
procesos transferidos, una reduccin de los tiempos de procesamiento e inclusive,
en la mayora de los casos, una reduccin de costos y de personal.
58
Desde el punto de vista jurdico podemos decir que el outsourcing el contrato de

outsourcing es aquel acuerdo de voluntades mediante el cual una empresa cliente
encarga al outsourcer la prestacin de servicios especializados, en forma
autnoma y duradera, que le permitirn la realizacin de su core business. Por
consiguiente, le son aplicables los elementos que consagra la teora general de los
contratos.
La naturaleza jurdica del outsourcing desde teora general de los contratos tpica
como un contrato mercantil por vnculos jurdicos que se dan entre las partes
contratantes, pues siempre hay presencia de un comerciante y contratantes son
empresas.
El contrato de outsourcing en la mayora de los pases o as como en la legislacin
colombiana se caracteriza por ser un contrato atpico. Sin embargo, por sus
elementos estructurales tpico como un contrato mercantil, lo que significa que en
Colombia a debe aplicarse la legislacin comercial.
En cuanto a las figuras como las cooperativas de trabajo asociado, las empresas
asociativas de trabajo, las empresas de servicios temporales, no pueden
considerarse unas formas de outsourcing porque estn ms encaminadas a
proporcionar mano de obra que realizar actividades propias de las empresas
contratantes que es la finalidad del outsourcing.
59
RECOMENDACIONES
Luego de los resultados obtenidos en esta investigacin jurdica, la cual

desarrollamos ajustada a los parmetros metodolgicos de la CURN, hacemos las
siguientes recomendaciones:
Que los estudiantes en sus temas de investigacin para obtener el ttulo de

abogado, sigan investigando sobre esta temtica, pues apenas esta es una
exploracin con la cual no se ha agotado el tema y que la investigacin que se
pretenda investigar sea de campo para que haya complementacin de sta.
Que los resultados de esta investigacin a largo plazo sean publicados en una
monografa que le sirva a la comunidad jurdica para consultar y estudiar el
tema del contrato de outsourcing en la legislacin colombiana.
Que el contrato de outsourcing se incluya dentro del programa de contratos, ya

que es una modalidad de contrato que se est dando mucho en la realidad
jurdica colombiana, por consiguiente requiere profundizar en su estudio ya que
corresponde a un contrato atpico.
Que a travs del Pat Colectivo se siga impulsando el espritu investigativo de
los estudiantes, puesto que es una herramienta importantsima para aprender a
investigar y desarrollar el tema de tesis de grado.
60
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NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE OUTSOURCING

AYDA LUZ MESTRE BARON

TRABAJO DE GRADO PARA OBTENER TITULO DE ABOGADA

COORPORACION UNIVERSIDAD RAFAEL NUEZ

NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE OUTSOURCING

AYDA LUZ MESTRE BARON

COORPORACION UNIVERSIDAD RAFAEL NUEZ

Al Dr. RAMN BETANCOURT DE ARCO

1.1. Formulacin del problema

2.1. Objetivo General

2.2. Objetivos Especficos

4.1. Estado de Arte

6.1. TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS

6.1.1. Principios Fundamentales

6.1.2. Teora general del contrato en Colombia

6.1.3. Concepto de contrato

6.1.4. Clasificacin de los contratos

6.1.5. Elementos del contrato

6.1.5.1. Elementos esenciales

6.1.5.2. Elementos naturales

6.1.5.3. Elementos accidentales

6.1.5.4. Contrato Mercantil

6.1.5.5. Diferencia entre contrato mercantil y civil

6.1.5.6. Contrato de trabajo

6.2. EL CONTRATO OUTSOURCING

6.2.2. Concepto de outsourcing

6.2.3. Clases de outsourcing

6.2.3.1. Outsourcing Tctico

6.2.3.2. Outsourcing Estratgico

6.2.4. El contrato de outsourcing

6.2.5. Ventajas y desventajas del outsourcing

6.2.6. Naturaleza jurdica del contrato de outsourcing y normatividad

aplicable en la legislacin colombiana

6.3.1. Cooperativas de Trabajo Asociado

6.3.1.2. Clases de cooperativas

6.3.2. Empresas asociativas de trabajo

6.3.2.5. Diferencia entre las cooperativas de trabajo asociado y las empresas

6.3.3.2. Vnculos jurdicos en las Empresas de Servicios Temporales

6.3.4. La intermediacin laboral

6.3.4.1. Modalidades de Intermediacin laboral

6.3.4.2. El simple intermediario

naturaleza jurdica del contrato de outsourcing y el rgimen legal aplicable al

adoptar una postura que nos permita

precisar la naturaleza jurdica de este contrato como factor determinante a la hora

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El outsourcing es un recurso que ha venido utilizndose en las empresas como

serioparticularmente, pases como Mxico, Argentina, Brasil, Chile y Colombia,

SERRALDE SOLORZANO, Rodolfo. Latinoamrica: Destino Atractivo para el Outsourcing. Febrero 8 de

Colombia como el tercer pas de Latinoamrica en ventas de TICs, alcanzando

DERACAMANDACA. Colombia figura entre los 30 lderes mundiales de servicios outsourcing.

Dada la situacin de atipicidad del contrato de outsourcing en casi todas las

1.1. FORMULACION DEL PROBLEMA

Igualmente, estaremos en capacidad de asumir un punto de vista sin derecho a

2.2. OBJETIVOS ESPECFICOS.

Esperamos que la Corporacin Universitaria Rafael Nez realice la publicacin

foros que sirvan de espacio para dar a conocer los resultados

obtenidos en esta investigacin.

La segunda posicin es aquella que sostiene que en Italia la economa informal

operacin de ciertas instalaciones de bajo impacto en las operaciones de una

VALENCIA FIGUEROA, Karin Amalia. Tesis de Grado. El outsourcing o subcontratacin en bibliotecologa.

humana empezaron a provocar altas prdidas financieras y poca efectividad

mantenimiento de sistemas, procesamiento de datos entre muchas otras. En

BENTEZ GUTIRREZ ARELIS Y OTROS. Outsourcing opcin estratgica en la optimizacin de recursos