FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

CENTRO DE MEDIACION Y ARBITRAJE

LA ACTIVA PARTICIPACIN DE LAS PARTES EN EL PROCESO RESTAURATIVO

APORTA A LA SOLUCIN DEL CONFLICTO PENAL?
Autora
Isabel Ximena Gonzlez Ramrez
Abogada, Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales, de la Pontificia Universidad Catlica de Chile.
Magster en Derecho Penal, Doctorado en Derecho en curso, Directora del Centro de Mediacin
Negociacin y Arbitraje y acadmica de la Universidad Central de Chile.
Caterine Valdebenito Larenas
Trabajadora Social de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Magster Gestin
Colaborativa de Conflictos, Mencin Mediacin. Profesional del Centro de Mediacin y Arbitraje de la
Universidad Central de Chile.
RESUMEN
Para mejorar el acceso a la justicia y lograr que el Derecho Penal ofrezca mayores posibilidades
de solucin a los conflictos penales, y as bajar niveles de conducta violentas que daan el capital social,
se requiere insertar de manera paulatina, pero formal, un sistema restaurativo que incluya y
complemente el control social formal con control social informal, mediante el fortalecimiento de las
redes sociales y la confianza en las personas y su capacidad de resiliencia, permitiendo la activa
participacin de las partes en la solucin del conflicto penal, de una manera que respete los principios y
cultura propias de esta rama del Derecho y adecue su implementacin a las necesidades y costumbres
particulares de cada comunidad. Ello aportar a fortalecer el capital social, logrando que los ciudadanos
aprendan a convivir en forma armnica con el conflicto y cuenten con herramientas para participar
activa y colaborativamente en su solucin, generando mayores niveles de satisfaccin en las personas.
Palabras claves:
Justicia restaurativa. Mediacin Penal, delitos VIF, conflicto, participacin social.
ABSTRACT
In order to improve the access to justice and to obtain that the Penal Right offers majors
possibilities of solution to the penal conflicts, and to lower violent levels of it rules of conduct that
damage the share capital, is required to insert of gradual way, but formal, a restorative system that
includes and complements the formal social control with informal social control, by means of the
fortification of the social networks and the confidence in the people and their capacity of resilience,
allowing the active participation of the parts in the solution of the penal conflict, of a way that respects
the own principles and culture of this branch of the Right and, adapts its implementation to needs and
particular customs of each community. It will contribute to fortify the share capital, being obtained that
the citizens learn to coexist in harmonic form with the conflict and count on tools to participate actively
and collaboratively in their solution, generating majors satisfaction levels in the people.

Key words:
Restorative justice. Penal mediation, crimes, conflict, social participation
INTRODUCCIN
El conflicto penal es una realidad cotidiana, propia de la interrelacin social de los seres
humanos que nunca va a desaparecer, razn por la cual debemos encontrar la mejor manera de convivir
con l. Entonces, por qu no orientarnos hacia una poltica criminal que mediante la integracin de la
vctima en sus postulados, considere la Justicia Restaurativa como un aporte al Derecho Penal, en que la
sociedad representada por el poder pblico, no arrebate a las partes, un conflicto que les es propio?
Como se seala, este documento se sita en el mbito de aquella Poltica Criminal que se ha
reencontrado con los derechos de la vctima, dando por supuesto el conocimiento bsico sobre el
concepto, historia, fundamentos, estructura y principios de la Justicia Restaurativa, omitiendo tambin la
relacin entre fuerza y Derecho y la posibilidad de prescindir de ella para ejercerlo 1, temas que ya han
sido tratados extensamente en artculos anteriores por otros autores y las suscritas.
Comienza esta presentacin por evaluar si el delito puede ser considerado como un conflicto
entre partes que requiere de la intervencin de stas. A continuacin se ocupa del anlisis comparativo
de los sistemas de justicia en materia penal y especialmente del sistema retributivo comparndolo con el
restaurativo, a travs de un caso real. Luego se centra en mostrar cmo los principios de participacin y
colaboracin voluntaria de las partes, que son los fundamentos esenciales del enfoque restaurativo,
pueden coexistir con los del Derecho y especialmente con el Derecho Penal, teniendo en consideracin
que los principios y mecanismos de la justicia restaurativa prescinden de la fuerza como elemento
indispensable para su ejercicio.
A continuacin se analiza como la Justicia Restaurativa puede incorporarse al Derecho Penal, a
travs del Sistema Procesal Penal, efectundose un anlisis crtico de cmo los fundamentos y
mecanismos propios de la Justicia Restaurativa contribuyen a una percepcin positiva de justicia en los
afectados y el restablecimiento del equilibrio social roto por la trasgresin y la afeccin causada al bien
jurdico, hacindose cargo de las crticas planteadas al sistema restaurativo. Complementa este anlisis
con experiencias comparadas de la implementacin de mecanismos de solucin colaborativa y sus
resultados.

Desarrollo sobre la Fuerza y el Derecho que hace: FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar, nacimiento de la prisin, edicin
en espaol, Editorial Siglo Veintiuno Ediciones SA de CV. 1976, pp. 145-199. HABERMS, Jrgen, Teora de la accin
comunicativa I y II, traduccin JIMNEZ REDONDO, Barcelona, Taurus, Madrid, 1987, pp. 161-280. HABERMS, Jrgen,
Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso, Traduccin
JIMNEZ REDONDO, Manuel, Editorial Trotta, Madrid, 1998. LUHMANN, Niklas, Introduccin a la Teora de los Sistemas,
traduccin TORRES NAFARRATE, Javier, Editorial Universidad Iberoamericana, AC, Mxico, 1996.15 RAWLS, John, Justicia
como equidad, Revista espaola de control externo, ISSN 1575-1333, Vol.5, N 13,2003 , Pgs. 129-142.R AWLS, John, La
justicia como equidad: una reformulacin, Edicin Erin Nelly, traduccin de FRANCISCO, Andrs de, Editorial Paids 2002,
Barcelona, pp. 42-74..

Finalmente, podremos enunciar algunas observaciones y proposiciones sobre necesidad de la

utilizacin de mecanismos colaborativos frente al delito y especialmente frente a las situaciones de
violencia intrafamiliar.
EL DELITO COMO UN CONFLICTO ENTRE PARTES, QUE REQUIERE DE LA
INTERVENCIN DE STAS
La justicia que predomina hoy especialmente en materia penal es de carcter retributiva, que
sostiene como fundamento, que el delito es una violacin al Estado, siendo uno de los objetivos
prioritarios del sistema penal, aplicar una pena para castigar su existencia y prevenir su aparicin,
adquiriendo el conflicto un carcter interpersonal entre el Estado y el agresor, sustituyndose el dao
producido a la vctima por el agresor, por el producido por el Estado a ste, La comunidad aparece
supuestamente representada por el estado, siendo su participacin en el proceso pasiva y la vctima
ignorada2.
Zaffaroni, en cambio focaliza el delito como un conflicto y sostiene que el modelo punitivo ni
siquiera resuelve los conflictos ms graves como el homicidio; Se limita a imponer una pena, sin tener
en cuenta las necesidades de la vctima. No ser preferible por ejemplo que el culpable trabaje y pague
a la familia de la vctima?3. Segn este autor, Da lo mismo a la vctima y su familia, la gravedad de la
pena que se impuso al culpable 4, el conflicto queda colgado por aos hasta que se disuelve, pero no
se resuelve.
Asimismo, autores tales como Juan Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare, en su obra
Nuevo Sistema de Derecho Penal, abordan el delito en forma muy acertada, concluyendo que una
adecuada poltica criminal debiera concebirlo como un conflicto social 5. Es precisamente su concepcin
del Derecho Penal, como forma de regular y dar solucin a los conflictos penales, uno de los aspectos
ms destacados de su obra, lo que les permite concebir mecanismos de solucin al delito no slo
jurisdiccionales, sino tambin alternativos.
Algunos autores, como Ulf Christian Eiras, sostienen que El delito para el sistema tradicional es
entendido como una infraccin a la norma, que es expresin del poder soberano. En cambio desde la
mirada de la justicia restaurativa, el delito es un conflicto social, una incompatibilidad de conductas,
percepciones, objetivos y afectos entre individuos o grupos sociales6.
Reforzando esta mirada del delito como un conflicto, aparece en el siglo XX una visin ms
humana e integradora del Derecho Penal, cuyo principal exponente es Albin Eser 7, quien pretende
esbozar un "sistema de justicia a la medida del ser humano" en relacin a los presupuestos de
punibilidad y proceso penal. Este autor cuestiona la necesidad de la intervencin de una instancia
superior, como el Estado, en la resolucin de los conflictos interpersonales e infracciones jurdicas,
2

CAMPOS, HECTOR Y OSORIO, XIMENA (2003). Justicia Restaurativa y Mediacin Penal en Chile. Pg. 26.
ZAFAFFARONI, EUGENIO (2006) Manual de Derecho Penal, Parte General. pp. 36 y ss.
4
ZAFFARONI, EUGENIO (2006) Op. Cit. pp. 36 y ss.
5
BUSTOS, JUAN Y HORMAZABAL, MALAREE (2005). Nuevo sistema de derecho Penal. Pg. 25-27.
6
EIRAS, ULF CRHISTIAN (2004). Mediacin Penal, de la prctica a la teora. Pg. 36 y ss.
7
ESER, ALBIN (1999). Nuevos horizontes en la ciencia penal. Pg. 25 y ss.
3

proponiendo la restriccin de su actuacin a la indemnizacin de daos y perjuicios, y al arbitraje del

conflicto.
Por otra parte, Eser sostiene que cuando se priva al autor y a la vctima de la posibilidad de
resolucin del conflicto o se les otorga menor protagonismo en la reparacin del dao y mayor
importancia a la imposicin de una pena, se traslada la capacidad resolutiva de las personas a una
instancia superior, producindose la despersonalizacin del conflicto. De este modo, el delito se
transforma en un ataque al Estado, la punicin en un fin y el Derecho Penal en ejecutor de una aparente
"justicia superior", en donde el autor del dao se ve a s mismo como responsable nicamente frente al
sistema, mientras la vctima se siente abandonada por ste e instrumentalizada su vivencia en aras del
Estado, entendindose en consecuencia que el conflicto entre el autor y la vctima, es slo una excusa
para el ejercicio del poder punitivo.
Ratificando esta afirmacin Eser expone que en el proceso penal, no debe perderse de vista el
carcter bsicamente subsidiario y de servicio del Estado. Cuanto menor es el protagonismo entre autor
y vctima y mayor la importancia que se otorga a la imposicin de un mal adicional, mayor ser tambin
el grado de despersonalizacin del conflicto subyacente. Alcanzndose nicamente una solucin externa
que aumenta la distancia entre el autor y la vctima: el autor se ve a si mismo como responsable
nicamente frente a la instancia superior, mientras la vctima se siente abandonada a su suerte con su
dao8.
La justicia como tal, para este autor, no representa un fin en s mismo, sino que constituye un
instrumento que debe procurar al individuo la reparacin del dao de sus derechos lesionados;
estabilizacin de las esferas de proteccin y los lmites de la libertad perturbados por el hecho, de cara al
restablecimiento de la paz social. Entonces el Derecho, debe procurar antes de nada la autntica
resolucin del conflicto jurdico.
La idea no es privatizar ni estatizar el conflicto y tampoco lo entrega solo a la comunidad, sino
situar a estos actores (poder ejecutivo, judicial, comunidad, victima y victimario) en un equilibrio de
poderes y obligaciones respecto al delito, sus orgenes y consecuencias, formando una red colaborativa.
Crticas que se hacen a la propuesta restaurativa.
El estado actual de la cuestin indica que sin perjuicio de la aparente aceptacin terica que
produce este nuevo enfoque como poltica criminal, en la prctica no existe una real conviccin entre los
actores relevantes del sistema procesal penal ni entre los ciudadanos, de que sea sta una herramienta
que pueda ser usada frente al delito, porque no logran ver el delito como un conflicto entre personas y la
comunidad, sino ms bien lo identifican con una trasgresin que afectando a la sociedad en forma
genrica, debe resolver el Estado como nico ente regulador. Adicionalmente, porque identifican el
Derecho Penal con la sancin aplicada por medio de la fuerza por quin representa el poder polticosocial, lo que no hace coherente la intervencin horizontal y activa de las partes y de la comunidad por
medios colaborativos, como lo promueve el sistema restaurativo.

ESER, ALBIN (1999). Op. Cit. Pg. 25 y ss.

Al respecto afirman algunos autores9, que con esta nueva forma de solucin de conflictos
difcilmente pueden cumplirse los fines preventivos propios del Derecho Penal, en el sentido de que no
prevalece el reconocimiento de la norma por el actor. o debe olvidarse que el delito siempre implica la
lesin de un bien jurdico-penal, afectando un inters social relevante, por tanto su afectacin trasciende
la relacin autor vctima. Desde esta perspectiva resulta difcil afirmar que las instituciones que se
construyen sobre la base de satisfacer a la vctima actual pueden tener una mayor eficacia preventiva
general que la pena10.
Desde la vctima, tambin se cuestiona la pureza del compromiso, ya que puede verse obligada a
esta opcin por la precariedad econmica. Con ello, podra generalizarse un sistema de control informal,
con falta de concrecin y desigualdad de respuestas penales al servicio de los infractores de mayores
recursos, aplicando en consecuencia un sistema punitivo a los ms pobres. Emerge as la falta de
equilibrio de poderes propios de la vida social, en trminos de gnero, etnia, edad y recursos,
promoviendo una justicia abiertamente discriminatoria.
El planteamiento victimolgico de Josep Tamarit Sumalla, critica a esta nueva justicia
desformalizada, porque representara un consuelo acomodaticio para las vctimas. As, la reparacin se
ofrece como tercera va entre la abdicacin y la represin, con un control que proviene de la comunidad,
siendo su intervencin extrajudicial la ms sospechosa11.
Se afirma por la defensa de los imputados en un delito que el proceso restaurativo da un peso
excesivo a las faltas leves, en proporcin al dao causado, extendindose el efecto represivo del aparato
persecutorio del Estado a ilcitos de baja lesividad. Se critica el escaso impacto que han tenido estos
programas restaurativos en la justicia formal, configurando sistemas paralelos que no llegan a constituir
una verdadera alternativa al proceso, sino que le imprimiran una carga adicional al imputado.
En este nuevo sistema, la flexibilidad de los acuerdos restaurativos atentara contra el principio
de la igualdad formal, en el que frente al mismo delito corresponde la misma sancin, pudiendo llevar a
compromisos desproporcionados con el bien jurdico comprometido, cuestionando la falta de claridad
para evaluar el perjuicio, afectando de esta manera, el principio de proporcionalidad, omitindose el
principio de pena certa y sus consecuencias de previsibilidad y certeza jurdica, al no existir
determinacin previa y objetiva de la sancin a imponer. Adicionalmente, atentara en contra del
principio de oportunidad, en que la intervencin penal no opere tan temprano que impida ejercer las
garantas del debido proceso al imputado y aclarar los hechos a la vctima, ni tan tarde que estigmatice
por el delito cometido al infractor.
En cuanto a las garantas procesales, existe crtica sobre la inobservancia del debido proceso, la
presuncin de inocencia y la asistencia de un letrado. A su vez, se cuestiona la voluntariedad de la
participacin y la necesidad de una previa declaracin de culpabilidad del autor, al verse forzado a
participar por temor a ser procesado.
Adems, se sostiene que los procesos restaurativos atentaran contra el principio de publicidad y
transparencia del sistema penal, debido a la necesidad de privacidad de los procesos restaurativos. Por
9

9 CARNEVALI, RAUL (2005). Las polticas de orientacin a la vctima examinadas a la luz del Derecho Penal. Pg. 27-39.
CARNEVALI, RAUL (2005). Op. Cit. Pg. 38.
11
TAMARIT, JOSEPH (1994). La reparacin a la vctima en el Derecho Penal: estudio y crtica de las nuevas tendencias
10

poltico-criminales. Pg. 180 y ss.

otra parte, se aduce que la inmadurez de las tcnicas y precariedad de las metodologas restaurativas,
hacen su operacin muy restrictiva, siendo su uso privilegio de unos pocos.
Considerando la posibilidad de que todas estas crticas al sistema restaurativo encuentren asidero
en sus prcticas, no es menos cierto que aos de estudio y reflexin sobre los fines de la pena, se acercan
a la conclusin de que la respuesta punitiva no es la nica solucin al conflicto penal, al menos no como
una forma de restauracin del dao causado a las partes y a la comunidad, lo que obliga a buscar
caminos judiciales nuevos.
Una respuesta a las crticas al sistema restaurativo.
En cuanto a las objeciones que se le plantean a este nuevo sistema, enunciadas en la
introduccin, podemos sealar que no se trata en la Justicia Restaurativa de enfrentar posiciones, sino de
restaurar el dao causado con una postura de responsabilidad y compromiso, que devuelva las relaciones
interpersonales y el tejido social al estado anterior a su alteracin por el delito.
Para este tipo de sistema la culpabilidad del autor no es un aspecto central, sino el
reconocimiento de responsabilidad y la intencin de reparar el dao a la vctima, lo que abre el camino a
la rehabilitacin. Es por ello, por lo que este sistema slo es aplicable cuando no existe duda sobre los
hechos, lo que para algunos implica que el proceso se inicie y se llegue hasta su total esclarecimiento,
con el fin de evitar la violacin de los principios penales, situacin que de alguna manera se contrapone
a la normativa nacional sobre los acuerdos preparatorios, en los que no se exige reconocimiento de
responsabilidad del infractor, sino slo voluntad de participacin en el acuerdo, conforme al artculo
335 del CPP.
Las respuestas que pueden ofrecer estos sistemas restaurativos son relativas a las expectativas,
necesidades y posibilidades de reparacin de las partes, por lo que la participacin no se restringe slo a
los sectores ms pudientes o fortalecidos. Por ello, para que no se haga manifiesta la desigualdad de
poderes entre las partes, se debe contar con facilitadores preparados, que equilibren las fuerzas, y que
eviten incorporar juicios morales respecto del agresor o incurran en prcticas que generen una
victimizacin secundaria del agredido. Por otra parte, es verdad que la selectividad puede generar
injusticias y desigualdades, pero no al nivel que la causan las sentencias de justicia formal. En razn de
ello, el modelo exige como prioridad la seleccin adecuada y pertinente de los casos susceptibles de ser
abordados.
Respecto a la vctima, plantea Myriam Herrera Moreno, que los movimientos victimolgicos,
que permitieron que antao se levantara como exclusiva detentadora del control punitivo, hoy la
consideran marginada del sistema penal y se detecta en la Justicia Restaurativa una posibilidad de
retomar su protagonismo, terminando con las polticas criminales exclusivamente centradas en torno al
autor del delito y excluyendo la preocupacin de quienes predecan que con el regreso de la vctima al
sistema penal slo se perseguira su venganza, confinando las garantas propias del proceso12.

12

HERRERA, MYRIAM (1996). Introduccin a la problemticas de la conciliacin vctima y ofensor, hacia la paz social por la
conciliacin. Pg. 377 y ss.

Los estudios sobre opinin social citados por Herrera Moreno 13 destierran el mito de la vctima
esquiva que no desea participar en el proceso, que slo persigue un severo castigo al ofensor y que
nunca estara dispuesta a aceptar un compensacin por bajo sus afanes retribucionistas; dando lugar al
reconocimiento de una vctima participativa, adaptativa y flexible. Finalmente, la autora seala que el
principio de legalidad, se ha alzado como un monumento irrenunciable en el plano dogmtico, que a
fuerza de no arriesgar nada tampoco nada se gana 14. En consecuencia, no se necesita renunciar a l para
adoptar un sistema restaurativo que ofrezca las respuestas que reclama la sociedad.
EL SISTEMA RETRIBUTIVO VERSUS EL SISTEMA RESTAURATIVO.
ANALISIS DE CASO COMPARADO.
Para analizar las diferencias entre un sistema y otro comenzaremos por examinar un emblemtico
caso de violencia al interior de la pareja, que tuvo lugar en Chile y que fue tratado por medio de un
juicio penal en el mes de enero del ao 200615. El fallo de esta causa caus una conmocin social
importante, que producto de la presin social y periodstica que gener, logro variar la decisin de los
Tribunales superiores de justicia, provocando la nulidad del juicio y un cambio sustancial en sus
resultados, pasando de una primera condena de pena no aflictiva, que permita al sentenciado el
cumplimiento no privado de libertad, mediante el uso del beneficio alternativo de la remisin
condicional de la pena, a imponerse en un nuevo juicio, una pena aflictiva que debi cumplirse en forma
efectiva, privado de libertad, pero no por eso solucionando el conflicto de fondo que afectaba a las
partes y a la comunidad.
Descriptor.
Los hechos: el da 10 de agosto de 2005, a las 0.00 horas, en su domicilio, el imputado calent en
el fuego de la cocina a rojo vivo un alicate y se dirigi al dormitorio del domicilio, lugar donde se
encontraba durmiendo su conviviente D S S., abalanzndose sobre ella e introduciendo el alicate en su
zona genital, para luego retirarse del lugar, quedando la vctima con las lesiones consistentes en
quemaduras vulvares y del muslo izquierdo, de primer y segundo grado, las que sanaron en el lapso de 40
das, dejando secuelas permanentes en el cuerpo de la vctima, por traccin del labio mayor.
Comentarios a la sentencia.
1. Tras el juicio oral, los jueces determinaron que no concurran las tres agravantes invocadas
alevosa, ensaamiento y arrebato del imputado- por la Fiscala, debido entre otras causas, a la falta de
cooperacin de la vctima, quin describi ante el Tribunal en forma diferente a su versin inicial, el
contexto en que se dieron los hechos minimizando la gravedad de stos, intentando justificar al
imputado por su accin, culpndose de su reaccin y ocultando la existencia de violencia reiterada
existente entre ellos, como lo consigna el informe pericial de la psiquiatra y la declaracin del padre de
la vctima, quin intentando a su vez, aminorar las consecuencias del delito, plantea que no existieron

13

HERRERA, MYRIAM (1996). Op. Cit. Pg. 400.

HERRERA, MYRIAM (1996). Op. Cit. Pg. 410.
15
Sentencia del 3 de enero del ao 2006, de la 1 sala del Primer Tribunal Oral en lo Penal, de Santiago, RIT
06-2006, sobre delito de lesiones graves seguido en contra de H S L.
14

secuelas y que se sinti reparada con el depsito del dinero que hizo el imputado, fondos que segn
constan en declaraciones de autos, fue conseguido por la propia vctima.
Pareciera importante al inicio de este anlisis, relevar la importancia que reviste en los casos de
violencia intrafamiliar, marcados por vnculos de poder y dependencia entre los involucrados, que los
desempeos de la vctima como del victimario se encuentran determinados por la Cultura del Maltrato,
la vivencia de desamparo, el ciclo de la violencia que permite y favorece la reproduccin de las actitudes
y valoraciones de los sujetos hombre y mujer en el plano personal y social 16. Coherentemente con lo
sealado, la vctima intenta evitar que el ofensor sea castigado por la justicia y se le imponga una pena
privativa de libertad, que a ella en nada la ayuda, para lo que necesita desconocer su dignidad como
mujer y quedar privada del reconocimiento del dao y dolor vivido, renunciando a una reparacin moral
y material que slo se le ofrece por la va judicial, que le exige como contrapartida un precio muy alto
conforme a sus necesidades y afectos, que es la privacin de libertad de quin fue su pareja.
Generalmente, en materia de violencia intrafamiliar, las vctimas se ven impedidas de reconocer
en sus declaraciones el dolor y el dao que le caus la accin del ofensor, dada su preocupacin por las
consecuencias que podra traer una sentencia severa, que aplique penas privativas de libertad al infractor,
que provocara graves daos a la familia, por tratarse de quien la sustenta econmicamente.
2. El fallo en la clusula sptima, no da lugar a la existencia de la alevosa, ya que descarta que el
ofensor aprovechara la indefensin de la vctima para cometer el delito, por encontrarse en un contexto
intimo del hogar, declaracin que llama profundamente la atencin, dado que podra considerarse que en
este espacio intimo, las personas naturalmente bajan sus niveles de proteccin y defensas, precisamente
por estar exento de extraos y rodeados de familia y seres queridos.
3. En la clusula octava, el Tribunal determina la inexistencia de ensaamiento, afirmando que las
quemaduras se produjeron por el contacto del alicate caliente en la piel de la vctima por un brevsimo
instante, y que el dolor era propio de las heridas inferidas y que no se intent aumentar especialmente el
dolor de la vctima. Llama la atencin lo particular de este planteamiento, considerando el medio
empleado un alicate al rojo vivo, que slo un segundo en contacto con la piel provoca un dolor
inhumano, accin que constituye un acto de tortura y tomando en cuenta adems la declaracin de los
peritos, quienes explicaron durante el juicio, que para dejar una lesin de tal magnitud, era necesario a lo
menos diez segundos de contacto con la piel. A ello hay que agregar la declaracin de la propia vctima,
que da cuenta de que las heridas se produjeron cuando ella cerr las piernas, tratando una vez ms de
minimizar la responsabilidad de su conviviente, lo que influy en la decisin del tribunal de primera
instancia.
4. En la clusula novena, el Tribunal desestima que este tipo de delitos atente contra el respeto que se
merece la mujer ya que no se procedi en ofensa a la dignidad y sexo de la ofendida, sino por las
especiales caractersticas del ofendido. Esta calificacin, no puede considerarse razonable debido a que
por el contexto en que se configur el delito y el lugar del cuerpo donde fue atacada la vctima, que es
precisamente en sus rganos sexuales, indudablemente reviste especiales caractersticas de femicidio.
Es ms, aplicando los tratados internacionales que nuestro pas ha suscrito, partiendo por la declaracin
Universal de los Derechos Humanos, en sus artculos nmeros 3, 5 y 8, que explicitan principios
vinculados a la seguridad fsica, emocional de las personas, la prevencin ante la tortura o tratos
16

RIOSECO, LUZ. (1999). Gnero y Derecho: Mediacin en casos de violencia domstica. Pg. 581

degradantes y la urgencia de brindar proteccin legal a quin lo solicite. Asimismo, la Recomendacin

General N 19 del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra las Mujeres (CEDAW), en
sus artculos 1 y 2 declara la necesidad que las vctimas de violencia o malos tratos dispongan de
proteccin jurdica para el ejercicio y proteccin de sus derechos como mujeres, en lo que se concluye
como la necesaria proteccin que debe recibir toda persona por parte del Estado y el aparato pblico.
5. Adems hace especial nfasis el Tribunal en la clusula undcima, que la agresin se produjo en el
contexto de una declaracin sobre infidelidad que reconoci la propia vctima, que confirma una sospecha
que el acusado tena hace tres meses, por lo que no pudo producir arrebato u obcecacin en el acusado,
afirmacin que sin perjuicio de desechar la atenuante alegada por la defensa, la vincula a un hecho
deshonesto de la vctima, que la llena de indignidad. Este punto, llama particularmente la atencin, ya que
mezcla vivencias y valoraciones que pertenecen a la vida personal de la victima que no son materia del
delito en evaluacin, sino ms manifestaciones valricas propias de una cultura patriarcal y que sirven de
base a manifestaciones de dominacin y maltrato, que justamente es la materia en discusin penal.
6 Parece fuera de toda consideracin lgica penal retributiva la dbil sancin impuesta al autor, y las
declaraciones hechas por el Tribunal Oral en lo Penal, que en los considerandos dejan entrever un
enfoque atentatorio a la dignidad de la vctima y ms que eso, una interpretacin desbalanceada de las
relaciones familiares en cuanto a la proteccin del hogar y las relaciones de poder y gnero dentro de
ste. Ms an, este fallo entrega un mensaje social al resto de las mujeres y agresores, que da cuenta de
que el hogar no sera un espacio especialmente digno de proteccin, que la dignidad de la mujer no se ve
especialmente afectada por una afeccin a sus rganos sexuales y que la consideracin de la causal de
infidelidad de la mujer, que sin perjuicio de no ser considerada en la sentencia en las circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal del sentenciado, se expone y reitera como un hecho
importante de la causa, que parece que ms que ser inicuo si tiene una valoracin negativa al resolver el
caso.
7. Al analizar la actitud de la vctima, aparece muy claro que la va jurisdiccional como medio de
solucin a un conflicto de alta complejidad de relaciones y emociones como es el de la violencia
intrafamiliar, no es el mejor medio de resolucin, al menos no para el esclarecimiento real de los hechos,
ni para el reconocimiento y responsabilizacin del autor y la reparacin moral y material de la vctima.
Este ltimo aspecto, es el ms banalizado y sin duda la victima requiere del apoyo institucional del
Estado y de la sociedad para poder iniciar un proceso que le permita recuperar la dignidad perdida. La
necesaria atencin coordinada desde los distintos aparatos estatales de reparacin, llmese de salud
fsica y mental, de servicios sociales y previsionales, por citar algunos deben ser parte de los acuerdos
existentes en la sentencia, explicitados para facilitar el acceso de la vctima y del victimario, de manera
tal, que estos servicios les puedan proveer de espacios de reflexin y cuestionamientos a las prcticas
establecidas de dominacin y subordinacin, que han marcado su relacin con resultados tan funestos
para ambos y su entorno inmediato.
En el caso en comento, en opinin de las autoras, la solucin judicial del conflicto, no se ocup
integralmente el conflicto entre las partes, entregando a la vctima, agresor y su entorno social una seal
de impunidad y normalidad de este tipo de accin, tanto por la minimizacin que conforme al proceso
penal, debi hacer el Juez del des-valor de la accin, como del peligro, temor e indefensin en que
quedaba la vctima, situacin a la que hace referencia el profesor Baratta17, al referirse al principio de
17

BARATTA, ALESSANDRO (1987). Notas para una teora de la liberacin. Pg. 107 y ss.

proporcionalidad concreta o adecuacin del costo social, expresando que es un hecho que la
intervencin penal en los conflictos interpersonales habitualmente, en lugar de ayudar a su solucin, los
agrava.
En el otro extremo de la relacin, si el ofendido tiene delante de s slo al infractor y no recibe
del autor un real reconocimiento y perdn, producto de un profundo proceso de comprensin del dao,
se fomenta el rencor, el odio y el temor, sin poder reestructurar su necesidad de reconocerse como
vctima con derecho a ser reparada. La sancin si la hay, tendr a su vez un sentido no slo de castigo o
represalia; sino de relacin directa con la lesin a un bien jurdico que el conjunto social ha estimado
relevante y quiere proteger.
Finalmente, la respuesta judicial que debe respetar el principio de la igualdad no es apta siempre
en estos dolorosos casos, ya que la necesidad de reparacin en cada caso puede ser distinta, aun que
estemos frente a un mismo bien jurdico afectado, debido a que frente a personas que sienten, se afectan
y se relacionan con el otro, de forma diversa, no se debiera esperar la misma respuesta para satisfacer
sus necesidades de justicia.
8. Se puede concluir que en casos como estos, la mediacin como proceso confidencial y desvinculado
de un resultado punitivo para el agresor, que pueda ayudar al esclarecimiento de los hechos, de
reconocimiento de la gravedad de lo acontecido por el infractor, otorgue reparacin de la vctima, y se
vincule a un tratamiento de salud, considerado no como nica solucin al delito, sino como un
complemento a una intervencin judicial, que previamente otorgue medidas cautelares a la vctima para
prevenir nuevas agresiones, puede ofrecer una solucin ms integral a este grave conflicto social. La
participacin de la vctima en el proceso, permite su incorporacin en la evaluacin de las razones y
momento de los hechos, siendo informada de sus derechos A su vez, ella explica su angustia, sus
necesidades y la forma de reparacin que requiere, devolvindosele su dignidad perdida, explicitndose
que no es merecedora de la lesin, y que tiene el derecho a ser respetada en su integridad18.
Ahora, si en lugar de un proceso penal con la amenaza inminente de una pena para el autor, se
hubiese trabajado el caso mediante un proceso colaborativo como el de mediacin penal, hubisemos
tenido el aporte de un equipo interdisciplinario, que habra permitido a la vctima y al ofensor
reconocerse como tal, siendo duros con el dao y la accin y blandos con la persona, permitiendo una
reparacin a la vctima que efectivamente sea significativa para ella y al imputado encontrar una forma
de reparar a la vctima y comunidad, con la ayuda de sta.
Es especialmente en este tipo de casos en que existen vnculos afectivos, donde opera con mayor
eficacia una solucin colaborativa, dado que como en las comunidades originarias, los vnculos entre las
partes van a permanecer, razn que hace criticable la prohibicin de nuestra legislacin de excluir los
acuerdos reparatorios en materia de violencia intrafamiliar, entendiendo que la falta de equilibrio de
poderes que es este caso se produce requiere de un activo inter-mediador que logre equilibrar los
poderes y de medidas cautelares para la proteccin de la vctima. Mediante el proceso judicial en estos
casos, la vctima o pierde todo y se ve impedida de obtener medidas de resguardo, como en el caso en
comento, que obteniendo una sentencia favorable igualmente se siente perjudicada, porque la sancin al
ofensor no es lo que necesita.
18

BUSTOS, JUAN
91 y ss.

LARRAURI, ELENA. (1993). Victimologa: presente y futuro. Hacia un Sistema Penal de Alternativas. Pg.

10

9. Finalmente, respecto a la pena que merece el delito, no se est optando por una postura abolicionista
para casos tan graves, pero tampoco por un proceso exclusivamente judicial que frente a la amenaza de
una pena privativa al ofensor impida a la victima abrir el conflicto, reconocerlo y colaborar con el
esclarecimiento de los hechos. Se propone aplicar sanciones en lo posible no privativas de libertad,
dependiendo de la gravedad del hecho ilcito, que cumplan una funcin social importante, en que
participen organizaciones sociales, se complemente con el apoyo del rea salud, y se desarrolle un
proceso de seguimiento de los servicios sociales para su cumplimiento, como ocurre en los pases que
cuentan con un sistema restaurativo con fuertes redes sociales.
En cuanto a la nulidad del juicio y el nuevo fallo, que condena al sentenciado a una pena
privativa de libertad efectiva, que parece haber tenido su fundamento en la presin social y de los
medios de comunicacin, sin perjuicio de las razones tcnicas jurdicas, no se analizarn ya que segn el
parecer de quienes suscriben, no aportan mayores antecedentes, que merezcan ser analizados en este
especial enfoque sobre el que estamos reflexionando
Ulf Christian Eiras, sostiene que para hacer una comparacin entre la justicia retributiva y la
justicia restaurativa, es necesario entender que en el sistema tradicional la responsabilidad por las
conductas es individual a diferencia del modelo restaurativo, el cual sin dejar fuera esta responsabilidad,
considera tambin las circunstancias, la historia, las interpretaciones, el entorno y los grupos de poder
que influyen, tanto en las partes, como en los hechos.
Los protagonistas son distintos en estos dos sistemas. Mientras el tradicional centra su atencin
en el Estado y el infractor, en el restaurativo es trascendental la participacin de la vctima, el ofensor y
otros actores que pueden ser parte del conflicto, teniendo el Estado slo el rol de proveer los medios
necesarios para que las partes resuelvan su conflicto en forma segura, garantizando los derechos de cada
uno y resguardando el inters colectivo.
El sistema retributivo tradicional plantea un proceso interaccional antagnico en el que
predominan las vas agresivas para el logro de los objetivos, donde las partes estn en contraposicin.
Ello se explica en virtud de la formacin adversarial de los intervinientes, ya que los jueces, abogados y
todos los operadores jurdicos sitan como contrincantes a la vctima y al ofensor, sin perjuicio de su
preocupacin por la proteccin de la vctima, la recuperacin del delincuente y la reinsercin social19.
Esto es distinto en el sistema restaurativo, el cual busca un clima propicio para el dilogo y el
acercamiento de posturas mediante la intervencin de un tercero imparcial, para el logro de un acuerdo
que satisfaga las necesidades de las partes, en donde el ejercicio del poder es compartido por ellas, a
travs de un proceso dinmico e integrador. De este modo, el proceso favorece el reconocimiento del
dao causado por el delito, intentando obtener el arrepentimiento del ofensor, el perdn voluntario de la
vctima, la reconciliacin entre las partes, pero esencialmente entre la vctima y el ofensor con la
sociedad, reconstituyndose sus lazos con la comunidad.
Por otra parte, los sistemas se diferencian en relacin con la finalidad. El procedimiento
retributivo tiene como objetivo probar delitos, establecer culpas y aplicar el castigo, dejando de
manifiesto una orientacin hacia el pasado, en funcin de la investigacin de los hechos acontecidos. En
19

EIRAS, ULF CRHISTIAN (2004). Op. Cit. Pg. 36 y ss.

11

cambio, para el sistema restaurativo los objetivos son la resolucin del conflicto, el asumir
responsabilidades y la reparacin del dao causado. Es por eso por lo que sin dejar de integrar el pasado
y considerar los daos causados en l, el procedimiento se sita en una perspectiva de futuro que
promueve el hacerse cargo de lo ocurrido a travs del reconocimiento y la reparacin, generando
aprendizajes en el ofensor, la vctima y la comunidad, para enfrentar conflictos futuros.
LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN EL SISTEMA PENAL
Los sistemas complejos normalmente se componen de subsistemas interrelacionados, que son
sistemas en s mismos, como es el caso de la justicia restaurativa inmersa dentro del sistema penal, que
necesita del proceso penal, las medidas de seguridad, el cumplimiento de los acuerdos, as como del
apoyo de otros subsistemas, como las organizaciones comunitarias, municipales y educacionales, que
ofrezcan alternativas de reparacin.
Se dice que el sistema penal no es apto para proporcionar las defensas ms eficaces de los
derechos de las personas, por el hecho de que su intervencin est estructuralmente limitada a la
formulacin de respuestas sintomticas a los delitos, cuando stos se manifiestan dentro del sistema
social20.
El principio de prevencin general del sistema penal ofrece una estrategia alternativa de control
social, desplazando cada vez ms, el nfasis puesto en las formas de control represivo hacia formas de
control preventivo. En este mbito, la Justicia Restaurativa puede ofrecer una respuesta al sistema
preventivo penal, particularmente cuando es aplicada en el mbito escolar y comunitario, provocando un
efecto preventivo especial referido al ofensor y su entorno cercano, y preventivo general dirigido a la
comunidad, motivndola con un mensaje positivo que promueva la resolucin pacfica de los conflictos
penales.
Por otra parte, frente a un Derecho Penal que no puede aceptar objetivos moralizantes, no slo
por su contenido doctrinario (como vimos en la norma penal), sino tambin por ser difciles de controlar
al escapar a filtros objetivos21, estn los sistemas restaurativos, inspirados en sus inicios por principios
religiosos de voluntarios menoritas, los que hoy, lejos de una orientacin religiosa tratan de alcanzar la
pacificacin mediante la tolerancia por un lado y la comprensin frente a las consecuencias sociales del
delito por otro.
En una mirada sistmica, el enfoque restaurativo entiende que las partes del conflicto se ven
perjudicadas por la prdida de control que sufren como consecuencia del delito, por lo que necesitan
recuperarlo transformndose en participantes del proceso restaurativo. A su vez, los ofensores daan sus
relaciones con sus propias comunidades de apoyo, traicionando su confianza. Para recobrarla, necesitan
obtener control personal para asumir su responsabilidad por la ofensa cometida. Finalmente, las
comunidades de apoyo de las partes, satisfacen sus necesidades asegurando que se reconozca el carcter
errneo de una conducta que rompe el equilibrio en la convivencia social, que se tomen medidas
constructivas para evitar su reincidencia y que los involucrados se reintegren a la comunidad. Este
sistema pretende trasladar paulatinamente, parte del control formal o punitivo del Estado al control
20

BARATTA, ALESSANDRO (1987). Op. Cit. Pg. 107-119.

TRENCZEC, THOMAS (1992). Hacia una reprivatizacin del control social? Una evaluacin de vctima-delincuenteconciliacin. Pg. 29.
21

12

social informal, de redes y contencin social, teniendo como base la confianza en las personas y su
posibilidad de conductas de resiliencia22 y superacin de los conflictos.
En la reparacin propuesta por el sistema restaurativo encontramos tambin, uno de los fines
tradicionales del Derecho Penal, el fin reeducativo y rehabilitador de la prevencin especial. Primero,
porque la posibilidad de reparacin constituye un estmulo para la denuncia de la vctima, y segundo,
porque al no ser fijada por el juez la reparacin, da cabida a la dimensin humana de la vctima, lo que
propicia un efecto educativo al autor que se responsabiliza, previa depuracin de las inferencias autoexculpatorias, que le permiten recordar el hecho delictivo en contraposicin a la pena, la cual simboliza
un medio de saldar una abstracta deuda con el Estado23.
El mbito de Aplicacin del sistema restaurativo.
Pueden establecerse como mbitos de aplicacin del sistema restaurativo, contextos sociales que
no tengan referencia alguna con el sistema de administracin de justicia, como una frmula de
intervencin ante conflictos desarrollados por ejemplo en colegios, lugares de trabajo o la comunidad.
En segundo lugar, dichas prcticas pueden ser llevadas a cabo de manera paralela a un proceso judicial o
al cumplimiento de la pena, sin que este modelo tenga un efecto potencial sobre las decisiones judiciales
o administrativas del caso. En tercer lugar, la Justicia Restaurativa se puede desarrollar en procesos
vinculados estrechamente a la tramitacin de causas, por parte del sistema de administracin de justicia.
Lo importante es que la Justicia Restaurativa puede reforzar a la justicia penal, sin afectar
algunas especiales funciones de control de las que el sistema no puede prescindir, pues ella cumple una
doble funcin: una de complementariedad, agregada al sistema retributivo y otra sustitutiva, en la
medida que sirve para reemplazar la aplicacin del sistema retributivo en aquellos casos en que se
estime adecuado hacerlo. Una propuesta restaurativa puede hoy plantearse como una opcin a la
solucin del conflicto penal y tambin como una alternativa ms digna a la pena privativa o restrictiva
de libertad, dependiendo del tipo de conflicto al que se aplica, del momento en que intervenga el proceso
restaurativo y del fin que se persiga con l. As, las prcticas restaurativas brindan una oportunidad para
que aquellas personas afectadas por conflictos penales, desarrollen un plan para reparar el dao causado,
evitando que ocurra nuevamente, reintegrando o integrando segn sea el caso 24 al ofensor, a la
comunidad y eliminando el etiquetaje de delincuente.
Sistema Procesal Penal y Justicia Restaurativa.
Una de las bondades de la reforma procesal en la mayora de los pases del continente, fue la
implementacin de algunas orientaciones restaurativas como una alternativa a la justicia penal 25. El
principio de oportunidad reglado permite dejar de lado investigaciones penales que no se justifican, por
tratarse de delitos de bagatela, los que comprenden conflictos en donde la Justicia Restaurativa plantea
una intervencin preventiva y oportuna, evitando la escalada de la violencia por medio del encuentro, el
22

HARDINESS,
MICHEL
(2006). La resiliencia. Disponible en htpp://www.psicologia-positiva.com/resilencia
Hardiness.htm, (fecha de consulta:17.01.2010).
23
MUOZ, EDUARDO (2007). Acerca de la teora general de sistemas y el concepto de entropa. Pg. 269.
24
No correspondera la reinsercin respecto de aquellos infractores que jams han estado insertos en la comunidad, ya que
esta tiene un significado de volver a integrar a una persona a un espacio donde alguna vez estuvo inserto, lo que no ocurre en
muchos de los casos de quienes trasgreden el orden social.
25
MRQUEZ, ALVARO (2007). La vctima en el sistema acusatorio y los mecanismos de justicia restaurativa. Pag. 208.

13

dilogo y la colaboracin, sin que esto implique al sistema penal formal. Al respecto, estadsticas de la
Defensora Penal Pblica26, que al comparar las cifras de denuncias sobre delitos que ingresan al
Ministerio Pblico con las de los delitos que ingresan para defensa a la Defensora Penal Pblica, se
concluye que solo el 21.1% de los conflictos penales que se denuncian tienen posibilidad real de
resolucin por la va formal institucional, ya que cuentan con una contraparte identificada, que responde
frente al delito, al menos formalmente y en espera que efectivamente se resuelva el conflicto con el
ingreso de ambas partes al sistema penal. Estas cantidades, sumadas a la cifra negra de delitos que no se
denuncian, dan cuenta de un alto porcentaje de conflictos penales que no reciben solucin ya sea por que
las personas no confan en el sistema penal, por lo que no denuncian o por que no reciben la respuesta
esperada en tanto no se contina con la prosecucin del delito denunciado, por un sistema que
necesariamente debe ser selectivo.
La legislacin nacional contempla salidas alternativas a la pena, mediante acuerdos reparatorios
y la suspensin condicional del procedimiento, las que posibilitan que el ofensor permanezca con su
familia y contine con su vida social y profesional, lo que es fundamental para su readaptacin, y a la
vctima le permite encontrar respuestas y reparaciones en el sistema penal.

Fuente: Informe Estadstico de la Defensora 2009 y Memoria anual Defensora Estadsticas de la Defensora Penal Pblica,
ao 2009.

Las estadsticas del sistema procesal penal arrojan que las salidas alternativas se han
incrementado sucesivamente desde el ao 2001 a la fecha, llegando el ao 2006 a 36% y el ao 2008 al
38,8% del total de causas terminadas, tal como se muestra en grfico N 1.

Fuente: Boletn Estadstico Anual 2009. Ministerio Pblico.

26

Informe Estadstico de la Defensora Penal Pblica ao 2009 y Memoria Anual, Estadsticas de la Defensora Penal
Pblica, ao 2009.

14

El desglose del grfico N 227 muestra las distintas formas en que se resuelven las causas que
finalmente ingresan al sistema penal en Chile; con un 41.62% de trmino por formas que implican un
pronunciamiento judicial (sentencia condenatoria, sentencia absolutoria, sobreseimiento temporal y
definitivo) y el 58.38% de ellas que finaliza por la va de trminos facultativos del Ministerio (salidas
alternativas, derivacin, facultativos de la Fiscala, procedimiento monitorios y otros). Estas cifras
permiten concluir que nuestro sistema penal, requiere contar con una forma institucionalizada,
prejudicial y ms amplia que la actual forma contemplada en las salidas alternativas, consistente en
mecanismos colaborativos de solucin del conflicto, que den una respuesta satisfactoria a las partes que
entran al sistema formal, sin perjuicio de la instauracin de estos sistemas en el mbito comunitario,
fuera del sistema penal, para prevenir delitos ms graves y ensear a las personas a resolver sus
conflictos.
El Estudio exploratorio sobre las medidas cautelares y salidas alternativas en el nuevo proceso
penal, encargado por la Defensora Penal Pblica al CESOP de la Universidad Central 28, afirma que, los
delitos por los cuales llegan a un acuerdo reparatorio son leves: el 28% son delitos de robo y hurto; 18%
lesiones leves; 14% accidentes de trnsito que derivan en cuasidelitos de lesiones, 20% son delitos leves
o faltas: y, un 20% otros delitos.

Fuente: Estudio sobre Reincidencia de los Imputados Atendidos por la Defensora Penal Pblica entre los aos 2001
y 2006, del Departamento de Estudios, Defensora Penal Pblica. Elaborado por Lus Vial Recabarren

En lo que respecta a la reincidencia de las personas condenadas, la Defensora Penal Pblica, en

un estudio interno realizado, estableci que las salidas alternativas y especialmente los acuerdos
reparatorios29, tienen tasas de reincidencia inferiores a las penas que se cumplen en privacin de libertad.
Hay una baja tasa de imputados que han terminado su primera causa por salida alternativa y que puede
ser considerado reincidente (10%) y una cifra an menor (3,1%) de aquellos que llamados reincidente
en un sentido amplio, mostrando un amplia diferencia con los porcentajes de reincidencia de los
condenados a cumplir una pena intramuros.
Asimismo, los actores y usuarios participantes en este estudio, sealaron valoran el haber tenido
una exitosa experiencia y coinciden en que deben ser ms utilizadas, no slo para los delitos leves como
27

Informe
Estadstico
Anual
del
Ministerio
Pblico,
periodo
2009.
Disponible
en:
www.fiscaliadechile.cl/repositorioMinpu/Archivo/minpu/estadisticas/Boletin_Estadistico_Anual_2009.pdf
(Fecha
de
consulta: 12/10/2010).
28
Estudio exploratorio sobre las medidas cautelares y salidas alternativas en el nuevo proceso penal, encargado
por la Defensora Penal Pblica al CESOP de la Universidad Central, durante noviembre 2003 a julio 2004.
29
Estudio sobre Reincidencia de los Imputados Atendidos por la Defensora Penal Pblica entre los aos 2001 y 2006, del
Departamento de Estudios, Defensora Penal Pblica. Elaborado por Lus Vial Recabarren.

15

lo prev la actual normativa, sino para otros delitos debido a sus respuestas ms satisfactorias para las
vctimas y menos gravosas para el imputado.
De un modo ms global, los distintos actores y usuarios valoran el haber tenido una exitosa
experiencia, y coinciden en que deben ser ms utilizadas, no slo para los delitos leves como lo prev la
actual normativa, sino para otros delitos debido a sus respuestas ms satisfactorias para las vctimas y
menos gravosas para el imputado30.
En razn de lo expuesto, parece claro que un sistema acusatorio acompaado de prcticas
restaurativas ofrece ventajas comparativas que permiten utilizar de modo ms eficiente el sistema de
justicia penal, concentrando sus esfuerzos y recursos limitados en los delitos ms graves, contribuyendo
as a reducir la poblacin de las crceles y sus costos de mantenimiento, los que no siempre se condicen
con el aumento de la eficiencia, cualitativa y cuantitativa, lo que se ve reflejado en las estadsticas de
resultados judiciales y en la insatisfaccin de los usuarios.
MECANISMOS DE SOLUCIN COLABORATIVA EN LA EXPERIENCIA COMPARADA
Existen en el mundo programas que ofrecen diversas respuestas segn los participantes, el tipo y
la intensidad del conflicto. Sin embargo, todos ellos tienen en comn que parten del concepto
restaurativo y aplican formas colaborativas de solucin al conflicto penal, con principios propios de la
mediacin. Estas respuestas deben estar disponibles antes del proceso, durante e incluso despus de la
sentencia, y pueden aplicarse a conflictos ms graves o menos graves, seleccionados por protocolos
transparentes.
Hay cuatro elementos que pueden identificarse como esenciales en estos modelos penales de
aplicacin de la Justicia Restaurativa 31: el encuentro entre las partes y su comunidad de cuidado, la
reparacin del dao causado a la vctima y a la sociedad, la reintegracin de la vctima como del autor, y
finalmente, participacin activa de las partes.
Si bien estos programas estn en evolucin y constante cambio32, su desarrollo y operacin
permite el cumplimiento de principios bsicos como la voluntariedad, la participacin activa, la
confidencialidad, la proporcionalidad del acuerdo, el equilibrio de poderes, la informacin y proteccin
de las partes entre otros, todo lo cual contribuye a soluciones ms satisfactorias, humanas e integrales
por parte del sistema penal.
Nueva Zelanda:
Nueva Zelanda33 ha implementado desde hace dcadas cuatro modelos de Justicia Restaurativa y
su experiencia se destaca por considerarse una de las ms desarrolladas y sistemticas del mundo.

30

Estudio exploratorio sobre las medidas cautelares y salidas alternativas en el nuevo proceso penal, encargado por la
Defensora Penal Pblica al CESOP de la Universidad Central, durante noviembre 2003 a julio 2004.
31
VAN NESS, DANIEL Y STRONG, KAREN (2010). Restoring Justice. Pg. 7 y ss.
32
KEMELMAJER, AIDA (2004). Justicia restaurativa. Posibles propuestas para delitos cometidos por personas menores de edad.
Pg. 269 y ss.
33
DALY, KATHLEEN (2001). La justicia restauradora en sociedades diversas y desiguales. Pg. 116 y ss.

16

1) Conferencia del Grupo Familiar. Constituye el modelo ms conocido y opera frente a una infraccin
juvenil, exista o no una acusacin formal. Se inicia con la participacin de las familias afectadas (de la
victima como del victimario) y desarrolla un proceso de dilogo, con el objeto de discutir la conducta de
los jvenes involucrados y los hechos acontecidos antes y durante el delito, proponiendo un plan para el
futuro. La toma de decisiones y soluciones es por consenso, y la forma de reparacin ms comn es la
realizacin de servicios sociales. Cabe destacar que su aplicacin ha sido exitosa en el tratamiento de
jvenes de origen maor, cuyo compromiso delictual juvenil era alto en comparacin con el resto de sus
compatriotas, y ha favorecido el desarrollar procesos con arraigo cultural, potenciando la identidad al
pueblo maor, promovindose como una instancia propicia para llamar a pedir cuentas al joven, plantear
colectivamente su vida futura y la reparacin del dao que ha causado. 34
2) Conferencias Comunitarias, En ellas el encuentro del victimario es con una vctima sustituta, no la
real, y en la reparacin no participa la familia del acusado sino la comunidad. Se elabora colectivamente
un plan de sentencia que recoge los intereses de todos los participantes, promoviendo la escucha activa y
la participacin de los presentes, en orden a la creacin de soluciones constructivas, que reparen a los
afectados y que recojan los valores de la comunidad.
3) Tratados de paz o crculos de sentencia.. Esta estrategia muy similar a las conferencias comunitarias
tiene un acento judicial al hacer partcipes a miembros de la comunidad, vctimas, defensores, polica,
fiscales y jueces, entre otros, en un encuentro entre vctima y agresor, que tiene por finalidad el proceso
acuerdo para la reparacin de dao causado, pero tambin el proceso de reconocimiento de las partes
como parte de la sanacin del dao en cuestin.
4) Mediacin vctima-infractor. Este proceso le ofrece voluntariamente a la vctima la posibilidad de
reunirse cara a cara con el agresor. Para ello, previamente se estructura el encuentro de manera de
garantizar su seguridad. En este proceso son asistidos por un mediador especializado, quien dirige el
encuentro con el objeto de lograr la comprensin por parte del agresor del impacto de su actuar sobre la
vctima, para que ste asuma su responsabilidad y en lo posible, para que las partes conjuntamente
puedan establecer un plan o accin para reparar el dao.
Estados Unidos.
En Estados Unidos, se destaca como experiencia de Justicia Restaurativa el Programa VORP
(Victim-Offender Reconciliation Programe), que surgi a partir del llamado Experimento Kitchener,
citado previamente. Segn Martin Wright35, VORP reuni por primera vez la reparacin a la vctima por
parte del infractor y la mediacin como proceso de resolucin de conflictos.
El desarrollo de programas de Mediacin Vctima-Infractor (Victim-Offender Mediation
Programmes- VOM-) est muy vinculado al desarrollo de VORP, estimndose que un 60% de los
programas VOM en Estados Unidos se inscribe en esta tradicin. Estadsticas norteamericanas del ao
2000 sealan que existan 290 programas de VOM y VORP en ese pas, y unos 700 programas similares
en Europa36.

34

JACCOUD, MYLENE (2006). Conclusiones del Foro Iberoamericano de Acceso a la Justicia. Pg. 106 y ss.
WRIGHT, MARTIN (1996). Justice for victims and offenders. A Restorative Response to crime. Pg. 136.
36
BAZEMORE, GORDON Y WALGRAVE, LODE (1999). Restorative Juvenile Justice. Pg. 5 y ss.
35

17

Los casos que se derivan a los programas VORP son fundamentalmente delitos contra la
propiedad. Sin embargo, gradualmente se ha comenzado a incluir delitos ms graves, dado que las
vctimas expresan mayor satisfaccin en los aspectos emocionales abordados por la mediacin que por
los aspectos materiales alcanzados. Muchas vctimas relatan valorar ms la rehabilitacin del
delincuente que la compensacin o el castigo37, adems que la participacin de la vctima en el proceso
les ha permitido alcanzar niveles ms altos de percepcin de justicia. En cuanto a los infractores, la
mayora se mostr satisfecha con el proceso adquiriendo mayor conciencia del dao causado a la
vctima y, contrariamente a lo que se pudiera esperar, la consideraron una experiencia difcil y dura38.
Uno de los primeros estudios exhaustivos que se hicieron sobre los programas VORP fue
desarrollado por Robert Coates y John Gehm39, e incluy a cuatro programas VORP en Indiana. Se
derivaban los casos del tribunal, despus de que se haba dictado condena y el proceso consista en que
el mediador contactaba primero a las partes por separado, escuchaba su historia, explicaba de qu se
trataba el proceso y los motivaba a participar en el mismo. Cabe sealar que en algunos casos la
derivacin acontece en etapas ms tempranas del proceso40.
Canad.
En las ltimas dcadas, se observa en Canad 41 una proliferacin de los programas de Justicia
Restaurativa, existiendo hoy ms de doscientos de ellos. A su vez, el sistema de justicia penal se ha
modificado gracias a novedosas iniciativas y cambios en la cultura jurdica a partir del citado
Experimento Kitchener en 1974, siendo el pas con mayor liderazgo en esta materia.
El sistema jurdico ha incorporado paulatinamente el sistema restaurativo, en cualquiera de las
etapas del proceso judicial, con reparacin comunitaria y penas alternativas a la privacin de libertad,
antes de formular cargos, especialmente en caso de indgenas. En 1988, la Cmara de los Comunes
recomienda al gobierno la expansin de los programas restaurativos existentes; jugando un importante
papel en la difusin y propagacin de estos programas, fijando estndares, creando polticas pblicas
con directrices e investigacin emprica, aportando a su financiamiento y soporte tcnico.
Otra caracterstica de esta experiencia, es el reconocimiento de la diversidad y el
multiculturalismo, especialmente a la poblacin indgena, la que representa un 1,9% del total (de la
poblacion o de los delitos) y que ha tenido una gran influencia en estos programas, que al igual que en
Nueva Zelanda, reconocen sus tradiciones. No obstante lo anterior, en materia de violencia intrafamiliar
y sexual, especialmente en mujeres indgenas, no se ha logrado establecer la factibilidad y xito de estos
procesos, a diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad penal adolescente, en que han demostrado
una gran eficacia.
Los principales programas de Justicia Restaurativa en Canad son la Mediacin Vctima Agresor,
la Conferencia de Grupo Familiar y programas de Crculos Comunitarios y Crculo de Sentencia,
mecanismos que ya han sido expuestos. Otra modalidad usada, es que despus de la sentencia, y siendo
37

ZERH, HOWARD (1990).Chaning Lenses. Pg. 165.

UMBREIT, MARK. (1994). Victim Meets Offender: The Impact of Restorative Justice and Mediation. Pg. 47.
39
COATES, ROBERT Y GEHM, JOHN (1989). Mediation and Criminal Justice. Pg. 13.
40
UMBREIT, MARK. (1994). PG. 19 y ss.
41
BLANCO, RAFAEL Y OTROS (2004). Justicia Restaurativa: Marco terico, experiencias comparadas y propuestas de poltica
pblica. Pg. 82 y ss.
38

18

el culpable no reincidente, se renen en crculo la comunidad, el psiclogo, la vctima, el ofensor y el

juez, a resolver cul es la forma mejor de cumplir una condena.
Australia.
En Australia existen, entre otros, dos modelos de Conferencias Comunitarias que han
incorporado explcitamente una teora moderna llamada Vergenza Reintegradora, misma que ha sido
propuesta por John Braithwaite. La vergenza reintegradora es la reprobacin social expresada dentro
de un continuo de respeto al ofensor como persona, como en la vieja mxima cristiana, se odia al pecado
pero no al pecador. En el caso, se trata de reprobar claramente el acto criminal, pero no al autor 42.
Quizs uno de los programas ms conocidos sea el llamado Waga Waga, que es operado por la polica
australiana en la perspectiva de acercar el poder coercitivo a la ciudadana.
Otros pases occidentales.
Inglaterra, ha basado parte de su funcionamiento en el modelo australiano del WagaWaga,
donde el Departamento de Polica de Thames Valley lo tom expresamente como base para crear el
programa Thames Valley Police Conferences. Este ltimo, a su vez, ha influido en el desarrollo de los
Paneles Juveniles en Inglaterra Youth Offender Panels43.
Desde el ao 2002 en adelante, en Inglaterra y Gales se han implementado a nivel nacional los
Paneles Juveniles, los que a travs de una reforma legislativa global al sistema de justicia juvenil, en que
se incorpora la Justicia Restaurativa como forma de sentencia principal para los infractores juveniles de
la ley penal. En opinin de las autoras, dada la similitud de ambas legislaciones, esta metodologa podra
ser incorporada en nuestra legalidad.
En Espaa, al igual que en Italia, Portugal y Chile, no est regulada la posibilidad de la
mediacin penal y no se le reconoce existencia procesal. No obstante ello, s se examina un efecto
jurdico a la reparacin del dao efectuado por el infractor. Puntualmente, en la legislacin espaola, la
reparacin se debe llevar a cabo antes de la celebracin del juicio. Si ello se verifica, se puede aplicar
una atenuante -simple o muy calificada-, similar a la ley chilena.
Una experiencia interesante sobre mediacin penal penitenciaria se realiza en Mxico, ciudad de
Sonora, por medio de un programa que lleva a cabo Jorge Pesqueira, en la crcel de Hermosillo. Este
proyecto entrega formacin en mediacin a un grupo de internos que cumplen condena intra muros, para
que stos trabajen con sus pares, mediando en la solucin de los conflictos y la violencia que surge a
partir de la convivencia en el encierro.
En Argentina, particularmente en la Provincia de Buenos Aires, desde la reforma legislativa del
procedimiento penal acontecida en 1998 y la ulterior creacin de la Ley de Ministerio Pblico mediante
la Ley N 12.061, en varios Departamentos Judiciales se gest la modalidad de solucin alternativa de
conflictos de la mediacin desde el Poder Judicial.

42

LANGON, MIGUEL (2000). La teora de la vergenza reintegrativa de John Braithwaite. Pg. 63-67.
BLANCO Y OTROS (2004). Op. Cit. Pg. 82 y ss.

43

19

En materia de justicia penal de adultos, en Costa Rica se ha experimentado una prctica

novedosa, llamada Convocatorias Masivas en materia de Conciliacin y otras Salidas Alternativas al
Proceso Penal. Este programa es iniciativa del Ministerio Pblico, quien selecciona hasta cien casos
penales conciliables que no merezcan pena aflictiva, con salidas judiciales por ley como la conciliacin,
la reparacin a la vctima y la suspensin del proceso. La novedad consiste en que se cita a las partes de
muchos casos simultneamente. La convocatoria se hace en un mbito extrajudicial pero formal como
es la Municipalidad. La audiencia est estructurada en dos partes; una primera, de carcter masivo a la
que concurren conjuntamente las vctimas y victimarios de todos los casos y, a continuacin otra
segunda privada, resolvindose sin juicio y de manera inmediata.
De un modo general, parece ser que el anlisis de los modelos restaurativos en la legislacin
comparada, tienen en comn una base conceptual restaurativa y formas colaborativas de solucin al
conflicto penal, que requieren de un sistema institucionalizado y acorde a la cultura nacional que se
inserte de manera paulatina pero formal en el proceso penal, lo que ha aportado a mejorar el acceso a la
justicia de las personas y su convivencia social, mediante procesos ms dignos y humanizantes.
CONCLUSIONES
El presente artculo parti formulando una serie de interrogantes sobre la utilidad que
representara para los fines del Derecho Penal, la incorporacin de un sistema de poltica criminal
restaurativo y la congruencia de estos procesos con los principios propios de esta rama del Derecho,
especialmente en referencia a la participacin activa y voluntaria de las partes en la resolucin del
conflicto penal.
El Derecho Penal est inspirado en la justicia retributiva y su aplicacin en un procedimiento
selectivo deja algunos conflictos penales sin resolver. En este contexto, uno de los desafos para mejorar
el acceso a la justicia es avanzar hacia una Justicia Restaurativa que, adems de los avances obtenidos
con las Reformas Procesales Penales, permita la aplicacin de tcnicas colaborativas de solucin al
conflicto penal previniendo futuras escaladas de violencia y fortaleciendo el capital social relevando sus
factores protectores y resilientes.
De la comparacin entre sistemas de justicia retributivos y restaurativos, se puede concluir que
para una convivencia sana, necesitaramos entender el Derecho Penal no slo como un medio de
amedrentamiento social para la disuasin delictual y retribucin del mal causado, mediante un modelo
adversarial que se centra en probar delitos, establecer culpas y aplicar el castigo, mirando siempre al
pasado, sino tambin como un medio de solucionar conflictos, mediante la participacin activa de las
partes y de la comunidad, reparando el dao causado, a travs de un proceso que integra el pasado, y se
sita en una perspectiva de futuro.
Las salidas alternativas consignadas en nuestra ley penal, por si solas no ayudan a superar los
conflictos penales, ya que se omiti establecer un elemento esencial en su procedimiento que es el
proceso colaborativo, que puede ser de mediacin penal, realizndose en cambio por el Fiscal una
negociacin con el Defensor o conciliacin entre la vctima y el imputado, por quin no est capacitadas
para esta funcin.

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La Justicia Restaurativa, si bien no puede plantear ser la nica solucin al delito, abre una
importante oferta a la solucin de conflictos penales, especialmente ocasionados por personas sin
historial criminal, personas entre las que existe parentesco y jvenes. Esta oferta se propone como una
accin complementaria o sustitutiva al proceso penal y a la pena, dependiendo de la vulnerabilidad de la
vctima y el reconocimiento e intencin de reparar del infractor, ms que de la gravedad del delito. El
mbito de aplicacin de la Justicia Restaurativa puede implicar procesos realizados sin ninguna
referencia al sistema de administracin de justicia, as como operar de manera paralela a un proceso
judicial o como complemento a ste y al cumplimiento de la pena.
Existe consenso en los pases donde se aplican estos modelos sobre sus ventajas y buenos
resultados que definen entre otros, el equilibrio de la compensacin restaurativa y retributiva que merece
el delito, en donde el infractor asume su responsabilidad y se enfrenta a lo daino de su accin, siendo
acogida la vctima en su afectacin personal. Los ciudadanos desarrollan la habilidad de resolver
conflictos de manera no violenta, previniendo el delito y disminuyendo la probabilidad de reincidencia.
A ello se agrega los niveles de satisfaccin de las partes y de la comunidad. Asimismo, al encontrarse el
infractor cara a cara con la vctima, se desarrolla una interesante transformacin interna de la postura de
aquel frente al delito, generndose una relacin ms estrecha con la familia y la comunidad, quienes
intervienen y le facilitan su reintegracin social. Por otra parte, al involucrarse la comunidad, se
visualiza el delito como un problema de todos, lo que demanda acciones conjuntas de carcter
preventivo.
El desarrollo de este sistema en los pases donde se ha implementado indica que las prcticas
restaurativas requieren avances complementarios en la comunidad, materializados por medio de polticas
pblicas, leyes y la formacin de los funcionarios y operadores de la administracin de justicia. sta no
es una innovacin que el sistema judicial pueda emprender por s solo, sino que requiere de numerosas
redes de actores sociales dispuestos a participar y as contribuir a la paz social de sus comunidades.
Entendiendo que la aplicacin de un sistema de justicia restaurativo en Chile es un proceso que
requiere todava de un aprendizaje social y un cambio cultural importante, se necesita comenzar a
avanzar introducindose formalmente en nuestro sistema penal, tanto a nivel de fiscala, defensora
como poder judicial y paralelamente a travs de proyectos pilotos, partiendo de la base que slo puede
incorporarse en forma general y masiva, cuando se afiance socialmente y se definan lmites, criterios y
objetivos claros para su implementacin.
El sistema restaurativo, al potenciar y promover la satisfaccin de los intereses y necesidades de
la vctima, posibilita la coincidencia de stos con el proceso penal, facilitando su comprensin y
participacin en l. Ello puede ser til al sistema tradicional, ya que como se sabe, las necesidades e
intereses de la vctima no siempre se encuentran representados por el Ministerio Pblico y el sistema, en
ocasiones, impide a la vctima obtener la compensacin que merece, siendo generalmente derivada a la
justicia civil para una reparacin econmica, introduciendo un trmite ms lenta y costoso.
Otro valor agregado al proceso restaurativo es la inmediatez resolutiva del modelo, que no se
vincula a una solucin rpida y maquinal, sino que permite que el conflicto se aborde en su fase crtica,
cuando es ms viable reconducir las emociones y orientarse a una meta constructiva. Por otra parte, los
costos son menores que un proceso litigioso, ya que evita gastos materiales, morales y psicolgicos al
suscitar menos rencor y hostilidad en las partes, porque se mantiene el control emocional al equilibrar el

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poder en los involucrados. De este modo, se promueve que la vctima se sienta menos vctima y no se
estigmatice al infractor, permitiendo la desjudicializacin de los procesos y destinar estos recursos
localizadamente.
Las experiencias sobre esta materia permiten entender que el infractor comprende que ms all
de haber violado la ley, ha realizado una accin negativa desde el punto de vista humano frente a un otro
al cual logra ver como un legtimo otro, porque quien ha sido ofendido no es un ente abstracto como la
ley, sino una persona. La dimensin de la relacin humana, primero ausente en la percepcin del
culpable, se pone en total evidencia a travs de un proceso restaurativo.
Finalmente, la participacin del ciudadano en la lucha contra el delito genera habilidades
personales de resolucin de conflictos de manera no violenta, disminuyendo la probabilidad de
reincidencia y aportando a prevenir el delito y fomentar las habilidades de resiliencia de las partes.
Finalmente, el campo de accin de los mecanismos colaborativos como la mediacin penal,
debiera definirse no a partir del delito sino a partir de la vulnerabilidad tanto de la vctima como el
reconocimiento e intencin de reparar del infractor; evaluaciones realizadas mediante la aplicacin
tcnica de instrumentos psicosociales. El mbito de accin debe ampliarse a situaciones conflictivas
donde hay un quiebre relacional, hay dao, y el sistema penal no opera en forma efectiva.
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